I
PARTE NARRATIVA

El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante escrito contentivo de demanda de ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA, incoada por la ciudadana María José Valbuena Pirela, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-23.738.169, en contra del ciudadano Luis Moisés David Ferrer Aguilar, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad Nº V-18.571.887, en beneficio de los niños (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Por auto de fecha 10 de junio de 2024, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente.
En fecha 12 de junio de 2024, el ciudadano LUIS MOISES DAVID FERRER AGUILAR, se dio por notificado. Del mismo modo, en fecha 02 de junio de 2025, fue practicada la notificación a la Fiscal Trigésima (30°) del Ministerio Público.
Cumplido con el tramite comunicacional, el tribunal fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de mediación correspondiente a la presente causa, previa certificación secretarial sobre las notificaciones practicadas.
Llegada la oportunidad para la celebración de la audiencia de mediación en fecha 02 de julio de 2025, dio por concluida la fase de mediación por cuánto no se pudo llegar a un acuerdo entre las partes, fijando oportunidad para la celebración de la audiencia de sustanciación, para el 28 de julio de 2025.
En fecha 16 de julio de 2025, la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas.
En ese orden procesal, fue celebrada la audiencia de sustanciación correspondiente a la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandante y la incomparecencia de la parte demandada.
En fecha 16 de octubre de 2025, el tribunal sustanciador ordenó remitir la causa a este tribunal de juicio para su continuación procesal, y una vez recibido, se le dio entrada en fecha 27 de octubre de 2025, ordenando en auto separado al Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, la elaboración de un Informe Socio-Económico.
Por lo que, se dejó constancia que fue recibido el referido informe en fecha 14 de enero de 2025, fijándose mediante auto por separado, la fecha de la Audiencia Oral de Juicio para el día 26 de mayo de 2026.
En la oportunidad fijada, se dejó constancia de la comparecencia a la audiencia oral y pública de juicio de la parte demandante, María José Valbuena Pirela antes identificada, asistida por el abogado Giuseppe Nicola Duno, inscrito en el Inpreabogado 120.224. Asimismo se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada, Luis Moisés David Ferrer Aguilar, asistido por su apoderado judicial abogado Víctor Ángel Godoy Frenellin, inscrito en el Inpreabogado 274.020. Del mismo modo, se dejó constancia de la comparecencia de la Licenciada Adelina Gutiérrez, en representación del Equipo Multidisciplinario adscrito a este circuito judicial y por último en representación de la Fiscalía Trigésima (30ª) del Ministerio Público, estuvo presente la Fiscal Perla Rodríguez.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y finalmente, la juez que suscribe dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente:
II
DE LOS HECHOS

Alegó la demandante tanto en el escrito de solicitud, como en la audiencia de juicio que tuvo una unión sentimental con el ciudadano Luis Moisés David Ferrer Aguilar, de la cual procrearon dos hijos, que llevan por nombre (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)..
Que en el mes de diciembre del año 2023, el ciudadano Luis Ferrer retuvo a los niños antes mencionados por un lapso de dos (2) meses continuos negándose a regresarlos al hogar materno, motivo por el cual se trasladó a este Circuito de Protección, a los fines de interponer la Restitución Inmediata de Custodia.
Que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, se trasladó en fecha 28 de diciembre de 2023, a la vivienda del ciudadano Luis Ferrer, a los fines de ejecutar la Restitución Inmediata de Custodia decretada en esa misma fecha, sin embargo, al constituirse en el domicilio del ciudadano antes mencionado, no se encontraban ni él ni los niños dentro del inmueble, motivo por el cual se realizó una llamada telefónica en la que el progenitor se comprometió a entregar a los niños en la sede Judicial y seguidamente, fue ante el Tribunal correspondiente donde se suscribió un acuerdo de obligación de manutención y convivencia familiar, el cual fue debidamente homologado.
Que por lo anteriormente expuesto, pretende obtener la atribución de la custodia permanente en obsequio al ejercicio directo y permanente de la responsabilidad de crianza pidiendo declaratoria judicial expresa, precisa y positiva, residiendo habitualmente con ella, en tal sentido, en aras de la protección adecuada de sus hijos desde el punto de vista físico y moral.
Por su parte el demandado de autos no dio contestación a la demanda en el lapso oportuno para ello, sin embargo en la audiencia de juicio y de forma oral, expuso pretender una custodia compartida en la que quedara exento de cumplir con la obligación de manutención durante el período que el correspondiera ejerce directamente la custodia de los sujetos de protección.
III
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

De esta forma, los límites de la controversia se circunscriben a determinar si los hechos alegados por la parte demandante constituyen motivo para atribuirle la custodia de los niños de autos; y si los medios probatorios promovidos y evacuados logran demostrarlo, y así se hace saber.
IV
DE LA NO CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
En el caso de marras, si bien el progenitor de los niños de autos fue debidamente notificado, se evidencia en las actas procesales del presente asunto, que no dio contestación a la demanda ni promovió pruebas dentro del lapso correspondiente, ni por sí ni por medio de representación judicial, esta conducta pasiva conllevaría a una declaración de confesión ficta. Sin embargo, la parte demandada compareció a la Audiencia de Juicio, donde se le otorgó el derecho de palabra exponiendo lo que consideró prudente, en relación al presente asunto, por lo que, a criterio de esta sentenciadora en este tipo de procesos, no es procedente la declaratoria de confesión ficta, debido a que está directamente involucrado el orden público específicamente lo concerniente al Interés Superior.
En consecuencia, no se tienen como ciertos los hechos alegados en el libelo de la demanda y debe analizarse el acervo probatorio para verificar la procedencia en derecho de la acción de Atribución de Custodia intentada, y así se decide.
V
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE.

PRUEBAS DOCUMENTALES:
1. Copia certificada de las actas de nacimiento N° 150 y 972, pertenecientes a los niños (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de fechas 28 de agosto de 2018 y 29 de septiembre de 2020, emitidas por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Caracciolo Parra Pérez del municipio Maracaibo del estado Zulia y en la Unidad de Registro Civil de la parroquia Francisco Eugenio Bustamante del municipio Maracaibo del estado Zulia. (Folio del 9 al 12)

A este documento público esta sentenciadora les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA). En consecuencia, queda probada la filiación existente entre los ciudadanos MARIA JOSÉ VALBUENA PIRELA y LUIS MOISES DAVID FERRER AGUILAR con los niños (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

2. Copia simple de la sentencia Nro, 139 de fecha 7 de febrero de 2024, emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, del asunto signado con el Nro. VP31-V-2023-008983. (Folios del 93 al 96).

A este documento público esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la LOPTRA. Con el mismo ha quedado demostrado que ambos progenitores suscribieron acuerdo de Responsabilidad de Crianza y Obligación de Manutención, el cual fue debidamente homologado en la oportunidad correspondiente.

PRUEBAS DE EXPERTICIA:

3. Solicitó se oficie al Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, a los fines de que se realice un Informe Social en la vivienda donde habita la demandante María José Valbuena Pirela, antes identificada.
Al respecto se evidencia que el Tribunal Sustanciador admitió el referido medio probatorio, librando con ello el correspondiente oficio para su materialización; realizándose un informe técnico integral, cuya resulta consta mediante oficio de fecha 8 de abril de 2026 emitido por el referido Equipo Multidisciplinario. (Folios del 113 al 133). En relación a esta experticia, será en la parte motiva de la presente sentencia que se le dé el valor probatorio correspondiente.

PRUEBAS TESTIMONIALES:
4. Promovió la testimonial jurada de las ciudadanas ADRIANA GILIOLA VALBUENA BOSCÁN, NOEMI DEL VALLE PIRELA LÓPEZ y YOLIMAR FERRER QUINTERO, venezolanas, mayores de edad, identificadas con las cédulas de identidad Nros. V-30.945.508, V-7.976.402 y V-18.573.082.
Se observó con respecto a esta prueba, que en la Audiencia de Juicio no comparecieron las referidas ciudadanas, en virtud de ello, es importante destacar que recae en el promovente la carga de hacer comparecer a los testigos a la referida audiencia y no habiendo comparecido a rendir su testimonio, se declaró desierto el acto y se desechó la testimonial del acervo probatorio.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
De la revisión de las actas y de acuerdo a lo señalado en el acta de sustanciación, se evidenció que la parte demandada no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna en el presente procedimiento.

PRUEBAS INCORPORADAS POR ESTE TRIBUNAL DE JUICIO
PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. Copia certificada del expediente signado con el número VP31-V-2023-008983 del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo. (Folios del 52 al 111). Ut supra valorado.

DECLARACIÓN DE PARTE
En la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la LOPNNA, en la audiencia de juicio la juez hizo uso de la declaración de parte y procedió a interrogar a la parte demandante de la siguiente manera:
“Dra. Mariaelvira Reina: Indique al tribunal tres razones por las que usted considera que debe detentar la custodia de sus hijos.
Ciudadana María José Valbuena: "La primera razón es mi temor porque ya la primera vez me los quitaron injustamente, sin ningún motivo... en beneficio de los niños tiene un hogar donde se le puede brindar todo el apoyo, toda la educación, el amor de madre, la crianza. Los niños están bastante afectados por la separación de nosotros y creo que nadie como la mamá para estar ahí, para apoyarlos, para seguir adelante, estar con todo, y tercero, todo niño debe tener a su mamá”
Dra. Marielvira Reina: Indique a este Tribunal tres razones por las cuales Usted considera que una custodia compartida como pidió su abogado es lo correcto para sus hijos"
Ciudadano Luis Moisés Ferrer: "Su señoría, puedo tener miles de razones, pero voy a mencionar las principales, tres, las principales, la estabilidad emocional... La custodia compartida implica que tanto la progenitora como el progenitor tenemos los mismos derechos de cuidado de crianza y que los niños pueden establecerse en ambos lugares en los cuales puedan desarrollarse, en el cual ambos progenitores estamos obligados a garantizar ese desarrollo en cada uno de ellos, no solamente el desarrollo físico, el desarrollo emocional también. Los niños viven bastante cerca, mi casa es bastante cerca de la escuela y su señoría, yo estoy acá solamente es por el bienestar de mis hijos, garantizar el bienestar de los niños, el bienestar superior de los niños. Segundo, los niños tienen un afecto muy apegado a mí desde niños siempre he sido un padre presente, y ellos tienen temor de ya no compartir tanto conmigo, lo otro, su señoría, evitar de que puedan suceder posteriores maltratos, como ya sucedió la primera vez, lo que me otorgó a mí la medida provisional de custodia en el Tribunal Quinto, por el maltrato que había sucedido.
Dra. Mariaelvira Reina: ¿Quién profirió ese maltrato? ¿Puede detallarlo?
Ciudadano Luis Moisés Ferrer: la ciudadana... le pegó al niño con un objeto contundente en la parte de la pierna de acá. Eh, esas pruebas se promovieron todas en la medida, aquí tengo una foto, me gustaría que existiese una custodia compartida para garantizar primero que mis niños estén bien, que no sean maltratados, que sus derechos no sean violados, garantizar el derecho a la educación de ellos, el derecho a la convivencia. Ellos tienen derecho a tener un padre presente, como lo he estado todo este tiempo, el abogado de la contraparte dijo algo muy importante, diciendo que los niños tienen un afecto muy grande por su padre pero la ley dice que deben estar con la madre, los niños tienen que estar donde mejor se sientan, con quien se sientan atendidos, con quien se sientan protegidos. Y si yo estuve en un hogar donde me han maltratado físicamente, psicológicamente, no creo que sea buena idea que la señora tenga la custodia plena, yo desde el día uno he estado luchando por el bienestar de mis hijos, desde septiembre de 2023, la ciudadana ha utilizado muchos mecanismos utilizando al Ministerio Público para hacer lo que es la reincidencia judicial, denuncias falsas, alegando de que yo le quité a los niños, yo no le quite a los niños, hubo una sentencia donde se me otorgó la custodia provisional de ellos, yo estuve 4 meses sin poder compartir y ver con mis hijos, esto es desde septiembre hasta diciembre, por la denuncia falsa que la señora colocó en mi contra, le dieron una medida de alejamiento, lo que me prohibió totalmente estar cerca de mis hijos, pruebas que se promovieron.
Dra. Mariaelvira Reina: su abogado dijo algo que quiero que me aclare, dice que usted pretende una custodia compartida y que mientras los niños estén con usted, usted se encargara de los gastos de los niños, y cuando estén con la mamá, ella se encargará, me explica por favor esa situación.
Ciudadano Luis Moisés Ferrer: “su señoría, hasta el día de hoy yo además de pagar la manutención pago la escolaridad de (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).bajo acuerdo con la ciudadana María José, además de eso el tema de salud siempre ha sido compartido. Si hay momentos en el cual la señora no dispone de los recursos, yo compro las medicinas, o ellas las compra y yo le reintegro el dinero, el tema de los útiles igualmente, la escuela me queda a 5 minutos, los niños se sienten bastante atendidos, cuentan con sus comodidades, tienen su habitación, juguetes, tienen cada uno sus cosas, mi hija ama Kuromi y mi hijo Dragon Ball, compartimos mucho, hacemos tik toks, la parte recreacional de ellos para mí siempre ha sido muy importante, y los gastos que yo he tenido con ellos, nunca he dejado de pasarles manutención, no he dejado de cumplir con los gastos, cuando hacemos referencia al tema de la custodia compartida, bueno, si yo tengo a los niños, por dar un ejemplo, 15 días en el mes, yo cubro todos los gastos de los niños, además de la parte escolar, el seguro médico y todo. Y bueno, cuando la señora esté con los niños los otros 15 días, ella puede hacerse cargo. Actualmente, todos los gastos incluyendo los traslados corren por mi cuenta. Yo a los niños los envío en Ridery o Yummy, y siempre lo utilizo por medidas de seguridad. Es que yo me da el GPS por dónde van los niños y ya muchos choferes nos conocen."
Dra. Mariaelvira Reina: ¿Los envía en yummy solos?
Ciudadano Luis Moisés Ferrer: No, no, no, no. Yo no los envío solos, siempre va mi mamá. Mi mamá los lleva, en vista de qué, su señoría, en vista de la medida de alejamiento que hay en contra mía, yo prefiero también mantener la paz”.

Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.
VI
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los niños María Paula y Luis Paúl Ferrer Valbuena, comparecieron ante este despacho en fecha 26 de mayo de 2026 y ejercieron el derecho a opinar y ser oído.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista, por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído, y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones, por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, el cual puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso), establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho, “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por los niños de autos, debe ser apreciada por esta juzgadora como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia.
VII
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En la audiencia de juicio la Fiscal Trigésima (30ª) la abogada Perla Rodríguez, manifestó su opinión de la siguiente manera:
“…se hace necesario recordar a ambas partes el interés superior del niño, de los niños en este caso, creo que es importante que la responsabilidad de crianza y la custodia compartida sean definiciones debatidas y aclaradas con sumo detalle y responsabilidad. Estamos aquí el día de hoy y solicito de manera que el tribunal decida en base al interés superior de los niños”

VIII
PARTE MOTIVA
En relación al asunto que nos ocupa, es importante destacar que nuestro ordenamiento jurídico en sus artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA, consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del tribunal).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (subrayado del tribunal).

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En el caso en estudio, resulta innegable que los niños de autos tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, aún cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
IX
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO

Como punto previo, es necesario dejar establecido que el ciudadano Luis Ferrer, en su condición de parte demandada y progenitor de los niños de autos, en la celebración de la Audiencia de Juicio, le solicitó a este Tribunal lo siguiente: “cuando hacemos referencia al tema de la custodia compartida, bueno, si yo tengo a los niños, por dar un ejemplo, 15 días en el mes, yo cubro todos los gastos de los niños, además de la parte escolar, el seguro médico y todo. Y bueno, cuando la señora esté con los niños los otros 15 días, ella puede hacerse cargo...”.
En ese sentido, ante la presente solicitud realizada por el progenitor de los niños, resulta forzoso ponderar la conveniencia de acordar la custodia compartida para el interés superior de los sujetos de protección involucrados en el presente, ya que constituye una circunstancia especialísima y excepcional que procede únicamente en situaciones extremas, en el mismo orden procesal, nos encontramos que tal circunstancia es conocida por la doctrina como “Síndrome del Niño Maleta” o “Niño Mochila”, lo cual resulta sumamente perjudicial para los niños, niñas y adolescentes, debido a que significa someterlos a un tránsito constante entre dos hogares; esta transitoriedad fractura el principio que tanto rige esta materia, vale decir, el Interés Superior del Niño, debido a que vulnera su derecho de forma directa al desarrollo integral, salud mental y su estabilidad emocional, en virtud de que se ven obligados a mudarse cada cierto tiempo, teniendo que adaptarse a nuevos espacios, nuevas rutinas y, una vez que ya se acostumbran a ello, mudarse nuevamente.

Siguiendo con este orden de ideas, autores como Domínguez (2011), Guía (2012), establecen que si los padres tienen residencias separadas, materialmente se dificulta que ambos ejerzan la custodia simultánea de forma sana, debido a que la fragmentación del tiempo de habitación en la custodia compartida puede diluir la efectividad de los deberes de vigilancia y orientación si los padres no unifican criterios, transformando el beneficio de la co-parientalidad en un perjuicio por desarraigo habitacional.

Concatenando con la doctrina, se concluye que el derecho de los niños de autos a relacionarse con ambos progenitores no se puede materializar a costa de su interrupción habitacional, en virtud de todo este desequilibrio que le genera al niño no establecer un domicilio permanente, por ello, el legislador en el artículo 359 de la LOPNNA estableció que excepcionalmente se podrá ejercer la custodia compartida cuando fuere conveniente para el interés del niño, no siendo lo que impera en el asunto de marras. Por lo tanto, este órgano jurisdiccional debe priorizar la fijación de una residencia principal única que funcione como su domicilio, garantizando así la estabilidad emocional y el derecho de los niños de autos a un hogar estable, por lo que NIEGA la solicitud de custodia compartida y así debe decidirse.

Así mismo, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA, introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye –sin dudas– el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA se amplía su contenido así:
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (subrayado del tribunal).
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley (subrayado y negritas del tribunal).
Se observa entonces que –en principio– cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada ley sustantiva prevé en el artículo 360:
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los progenitores tienen residencias separadas, tal como se desprende del contenido de las actas que integran la presente causa, así como del contenido del informe técnico integral.
Con las copias certificadas de las actas de nacimiento supra valoradas quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y los niños de autos. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA, ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
En este orden del análisis solo queda pendiente por valorar el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, por lo que se pasa de seguidas a su examen.

En las conclusiones integrales refiere:

“Se trata de los niños (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), producto de la unión entre los ciudadanos Luis Moisés David Ferrer Aguilar (36) y María José Valbuena Pirela (31). Actualmente ambos progenitores se encuentran residenciados en la República Bolivariana de Venezuela.
Para el momento de la experticia los niños de autos tienen 7 y 5 años de edad, residenciados en el hogar de la familia de origen materno, junto a la demandante (progenitora). Se encuentran escolarizados, cursando estudios de educación primaria y preescolar en instituciones de carácter privado, siendo la progenitora representante escolar de la niña de autos (María Paula Ferrer) y el progenitor el representante legal del niño de autos (Luis Paul Ferrer).
Según la valoración psicológica se evidencia del niño de autos vínculos afectivos establecidos con ambos progenitores; expresándose con afecta de los mismos; existen rivalidades fraternales propias del momento evolutivo que atraviesa, manifestando agrado de compartir con ambos progenitores.
La presente demanda fue interpuesta por la ciudadana María José Valbuena Pirela, en calidad de progenitora, con la finalidad de asumir la Custodia de los niños de autos en virtud de brindarles estabilidad emocional y velar por su derecho a la educación y crecimiento sano para así fomentar su bienestar integral, sin tener la intención de privarlos de sus derechos de compartir con el progenitor siempre y cuando el mismo permanezca dentro del territorio venezolano, estableciendo ante el Tribunal correspondiente un Régimen de Convivencia Familiar que le permita continuar compartiendo con los niños de autos como lo ha hecho hasta ahora.
Según la valoración psicológica de la demandante se evidenció vínculos afectivos establecidos con los hermanos de autos, ha brindado los cuidados y atenciones que estos requieren para su sano desarrollo integral, velando por los mismos; se encuentra angustiada ante la posibilidad de que el progenitor se atribuya nuevamente la custodia de los hermanos de autos, no se evidencia limitantes para el cumplimiento del rol materno.
Para el momento del abordaje social la demandante se encuentra activa laboralmente desempeñándose como Odontólogo, en el Hospital Madre Rafols y en la Maternidad Castillo Plaza, percibiendo ingresos propios, así como también el aporte monetario del progenitor por concepto de manutención de los niños de autos, con los cuales logra costear los gastos o erogaciones, siendo ambos progenitores los principales proveedores económicos. Los ingresos percibidos por la demandante y de su actual pareja son destinados para los gastos emergentes en la dinámica y convivencia familiar, siendo la demandante quien administra los recursos económicos familiares.
Reside en una cada, misma que ha establecido como su hogar familiar principal, siendo que el inmueble presentó condiciones adecuadas de construcción y habitabilidad. Para el momento del proceso de observación de manera presencial se percibieron mobiliarios y enseres que garantizan confort en el hogar evaluado, cuenta y dispone de una habitación compartida acondicionada con mobiliario y enseres indispensables para la residencia y convivencia para los niños de autos (estanterías, closet y juguetes).
Por su parte el progenitor con respecto a la presente demanda manifestó no estar de acuerdo en que la progenitora asuma la Custodia de los niños de autos, por cuanto nunca se ha negado a la relación materna filial, sin destacar igualmente una posible custodia compartida con la finalidad de conservar ambas relaciones filiares y conseguir el bienestar integral de sus hijos.
En cuanto a la valoración psicológica del demandando se evidenciaron vínculos afectivos establecidos con los hermanos de autos, cuenta con el apoyo de su pareja y madre para brindar los cuidados que estos requieren al encontrarse bajo sus cuidados; deseando asumir los cuidados de estos.
Para el momento del abordaje social el demandado se encuentra activo laboralmente desempeñándose como Contador Público y Administrador, en Tibisay Hotel del Lago, percibiendo mensualmente ingresos propios, así como también de un ingreso variable que le permite costear los gastos o erogaciones de los niños de autos, siendo ambos progenitores los principales proveedores económicos. Los ingresos percibidos por el demandado y su actual pareja son destinados para los gastos emergentes en la dinámica y convivencia familiar, siendo la pareja del demandado quien administra los recursos económicos familiares.
Reside en un apartamento. Mismo que ha establecido como su hogar familiar principal, siendo que el inmueble presentó condiciones adecuadas de construcción y habitabilidad. Para el momento del proceso de observación de manera presencial se percibieron mobiliarios y enseres que garantizan confort en el hogar evaluado, cuenta y dispone de una habitación compartida acondicionada con mobiliario y enseres indispensables para una residencia y convivencia para los niños de autos (closet, ropa y juguetes).
Para finalizar, la ciudadana María José Valbuena Pirela se observó comprometida ante el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, cuidados, protección y atenciones de los niños de autos, así como también ante todas las atribuciones que implica obtener su custodia legal, de ser otorgada, por lo tanto cuenta con las condiciones psico-sociales para asumir la misma. Por otra parte, tomando en cuenta los resultados de la evaluación psicológica al ciudadano Luis Moisés David Ferrer Aguilar, se determinó que los mismos no son un impedimento para que siga asumiendo los cuidados y atenciones de los niños de autos; y a su vez cuenta con las condiciones físico-ambientales para la permanencia de los niños de autos en su hogar familiar”.

Ahora bien, sobre la declaración de parte realizada al progenitor en la audiencia de juicio se observa que su declaración sugiere un posible interés en ser exonerado de la responsabilidad de la obligación de manutención de los niños de autos, mientras estén bajo su cuidado, desde la figura de la custodia compartida que solicitó en la referida Audiencia, la cual fue negada con anterioridad, en virtud de que no se puede vulnerar el derecho de los sujetos de protección a un hogar estable, menos teniendo en consideración que ambos progenitores suscribieron un acuerdo de la referida institución familiar. No se infiere que pretenda tener la custodia total de los niños, por considerar ser el más idóneo para tener bajo su custodia a sus hijos.
Por su parte la progenitora manifiesta su intención de que le sea atribuido el ejercicio de la custodia de sus hijos, para poder brindarle los cuidados que los mismos necesitan que puedan tener un hogar, en el que puedan ser apoyados para superar el hecho de la separación de sus progenitores, el cual los ha afectado notablemente.
En tal sentido, quedó suficientemente demostrado que debe es la progenitora la persona más idónea para ocuparse legalmente del ejercicio de la custodia de los niños María Paula y Luis Paul Ferrer Valbuena y en razón a ello debe de atribuírsele.
Bajo lo anteriores argumentos, para determinar el interés superior del niño de autos (Vid. arts. 78 de la CRBV, 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA) en el presente caso se debe tomar en cuenta:
i) La opinión de los niños involucrados (parágrafo 1º, literal a), de cuyas expresiones se aprecia en las actas.
ii) Que hay una necesidad de equilibrio entre sus derechos y los derechos de las demás personas (parágrafo 1º, literal d), lo que se traduce a que los niños ejerzan y disfruten de sus derechos a ser cuidados por ambos padres (art. 25), a vivir, ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, con un ambiente sano (art. 26) y a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y con su madre, aun cuando existe separación entre estos (art. 27); de forma equilibrada con el derecho que tienen sus dos padres a ejercer su custodia; y,
iii) La condición específica los niños como persona en desarrollo (parágrafo 1º, literal e).
Ello así, luego de ser valoradas de forma adminiculada todas las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio conforme al criterio de la libre convicción razonada y el principio de libertad probatoria (Vid. arts. 480 y 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), especialmente el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, constatándose que el progenitor-demandado no probó nada que le favorezca desde un punto de vista procesal.
En consecuencia, al haber quedado evidenciado que actualmente los niños de autos residen junto con la progenitora, que ésta no presenta psicopatologías que le impidan ejercer adecuadamente el rol materno y reúne condiciones físico-ambientales y socioeconómicas para continuar brindando los cuidados y atenciones a sus hijos; y tomando en cuenta la opinión de los niños involucrados, los cuales mostraron su aceptación de vivir con su progenitora y considerando la opinión del Ministerio Público, estima esta sentenciadora que la progenitora-demandante es la persona idónea para tener a los niños.
Por todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso por quien aquí sentencia, concluir que la demanda de atribución del ejercicio de la custodia de los niños (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ha prosperado en derecho, debe ser declarada con lugar la misma, y atribuirse a la progenitora el ejercicio de la misma, manteniéndose vigente el acuerdo suscrito y homologado en fecha 07 de febrero de 2024, en la que quedaron establecidas la Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia relacionados con los sujetos de protección y así debe decidirse