TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

En su nombre:
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,
con sede en Cabimas

Exp. No. 2695-22-05

DEMANDANTES: Los ciudadanos HERNAN LUIS SCHOTBORGH MARQUEZ y EDI CAROLINA ORDOÑEZ DE SCHOTBORGH, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédulas de Identidad Nos. V-13.746.944 y V-15.602.933, respectivamente, y domiciliados en el Municipio Lagunillas del estado Zulia.

DEMANDADA: La Sociedad Mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICES C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (07) de octubre de 2004, anotada bajo el N° 44, Tomo 1-A;

APODERADOS JUDICIALES DE LOS DEMANDANTES: Los profesionales del derecho Ismael Fermín Ramírez Nicasio Ismael Fermín Fermín Yosmary Rodríguez de Fermín, Tomas Fermín Ramírez y Doris Crisel Fermín Ramírez, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.981, 6.729, 109.562, 107.092 y 60.507, en el orden indicado.

A este Superior Órgano Jurisdiccional fue distribuida virtualmente con el No. TMF-4976-2022 por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.); y luego remitida físicamente por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, la presente pieza de medidas relativa al juicio de NULIDAD DE ACTAS seguido por los ciudadanos HERNAN LUIS SCHOTBORGH MARQUEZ y EDI CAROLINA ORDOÑEZ DE SCHOTBORGH, en contra de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICES C.A., todos plenamente identificados en actas. Motivada a la apelación ejercida por la parte demandada en contra de la decisión emitida por el a quo en fecha 03 de mayo de 2022.

ANTECEDENTES

Consta en las actas que integran la presente pieza de medidas que iniciado el procedimiento de NULIDAD DE ACTAS que interpusieron los ciudadanos HERNAN LUIS SCHOTBORGH MARQUEZ, y EDI CAROLINA ORDOÑEZ DE SCHOTBORGH, ambos identificados en actas, en contra de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICES C.A., en la persona de su presidente el ciudadano LUIS HERNÁN SCHOTBORGH MARQUEZ, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-13.746.943, y domiciliado en el Municipio Simón Bolívar del estado Zulia; por ante el ya mencionado Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; en fecha seis (06) de agosto de 2021 la representación judicial de la parte demandante solicitó se decrete de conformidad con lo previsto en el artículo 580, y 588 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes medidas cautelares: Medida cautelar innominada de Administración conjunta o administración compartida entre el actor y el ciudadano LUIS SCHOTBORGH, (ya identificado en actas); Así como Medida Cautelar de Participación para ambos co-administradores en la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICES C.A., en todo contrato, orden de servicio, arrendamiento de equipos en fin todo negocio jurídico que haga o proponga realizar directa o indirectamente en asociación o con el fronting de otra empresa, o utilizando sus equipos ante la industrial petrolera nacional, privada o mixta, o industria de otra área económica, con el propósito que todo contrato, orden de servicio o cualquier negocio jurídico donde aparezca o se vea involucrado directa o indirectamente la empresa IFSCA o sus bienes se requiera para su existencia. Constitución, control y administración el conocimiento expreso del ciudadano LUIS HERNAN SCHOTBORGH. Igualmente, solicitó se decrete Medida innominada consistente en el nombramiento de un veedor Judicial, con funciones en la Sociedad Mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICES C.A.; Medida innominada de Prohibición de Innovar, de celebrarse alguna asamblea de accionistas; y Medida Cautelar innominada a los efectos de congelar con expresa prohibición de innovar, los movimientos, transferencias y demás actuaciones bancarias relacionadas, se la Sociedad de Comercio INDUSTRIAL FIRE SERVICES C.A., en las cuentas que tienen aperturadas en la institución financiera BANESCO, Banco Universal, agencia Ciudad Ojeda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia; y BANESCO PANAMA; ya sea en moneda nacional o extranjera, o en cualquiera otra Institución Bancaria con al que la Sociedad Mercantil demandada tenga o no vinculación jurídica (…). Toda vez que la actora afirma que se han generado lesiones irreparables a sus derechos, intereses y patrimonio, quien a su razón considera que se encuentra demostrado todos los extremos de Ley en lo referente al FUMUS BONI IURIS, o apariencia de buen derecho; que según su representado es propietario del treinta y cinco por ciento (35%) de las acciones de la Empresa ya mencionada INDUSTRIAL FIRE SERVICES C.A. (IFSCA); así como en segundo término de hecho y de derecho señala el PERICULUM IN MORA, asumido como presunción grave del temor al daño por el presuntamente transcurso del tiempo, argumentando que el daño se causaría con el hecho al cual el giro comercial de la empresa es susceptible de verse comprometido por la aparente actitud fraudulenta evidenciada. (…).
Por su parte, el Juzgado del conocimiento de la causa por auto de fecha dieciséis de agosto de 2021, acordó resolver sobre lo conducente (ut supra) por auto por separado. (Folio 10 de la presente pieza de medidas). Por lo que posteriormente en fecha veintiocho (28) de octubre de 2021, el a quo declaró:
“…PRIMERO:PARCIALMENTE PROCEDENTE la (-sic-) medida atípica o innominada de Prohibición de Innovar el patrimonio de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de octubre de 2004, anotada bajo el Nº 44 Tomo 1-A, en el juicio de NULIDAD DE ACTAS, que siguen los Ciudadanos HERNAN LUIS SCHOTBORGH y EDI CAROLlNA ORDOÑEZ DE SCHOTBORGH, venezolanos, mayores de edad, Casados, titulares de la cédula de identidad No. V-13.746 944 y 15.602.933 respectivamente, ambos con número telefónico: 0412-6825080. correo electrónico. hschotborgh@gmal.com, y domiciliados en Ciudad Ojeda del municipio lagunillas del estado Zulia, en contra de la empresa antes mencionada, en consecuencia se decreta la misma en (-sic-) cuanto a los bienes muebles y otros activos, que no incluyan bienes inmuebles, por lo cual no podrá modificarse la titularidad de propiedad de los mismos, en virtud de ello, se ordena participar de la referida medida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de no autorizar el registro de actas de asambleas en la Cual se apruebe la enajenación de los bienes muebles y otros activos propiedad de la empresa, y a la oficina de SERVICIO AUTONOMO DE REGISTROS Y NOTARIAS (SAREN). a los fines de que se abstenga de inscribir documentos que impliquen enajenación de los referidos bienes.
SEGUNDO: PROCEDENTE la (-sic-) medida atípica o innominada de Prohibición de realizar convocatorias y protocolización de actas de asambleas de accionistas en el expediente mercantil cuyo objeto sea entre otros: disolución anticipada de la empresa, fusión de la empresa con otras compañías, ventas de acciones, aumento de capital social, venta de inmuebles o muebles, en virtud de ello, se ordena participar de la referida medida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en consecuencia se decreta la misma, a fin de que se abstenga de registrar, insertar y protocolizar cualquier acta, documento, asamblea o negocio jurídico, en los términos descritos y en fin cualquier acto que implique la alteración de la situación jurídica existente sobre la empresa.
TERCERO: PROCEDENTE la (-sic-) medida atípica o innominada de NOBRAMIENTO DE UN VEEDOR JUDICIAL, que se designará al efecto por auto separado, cuya obligación será ejercer funciones de supervisión, control, vigilancia y proceda a revisar las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, CA. (IFSCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de octubre de 2004, anotada bajo el N° 44, Tomo 1-A, y domiciliada en el municipio Simón Bolívar del estado Zulia; pudiendo dicha empresa ejercer normalmente sus funciones, y/o administración conforme a sus estatutos sociales, ya que a través de la cautelar aquí decretada, en nada infiere respecto al normal desenvolvimiento de sus funciones; sin embargo, se reitera estará bajo la vigilancia control y supervisión del veedor judicial que se designara al efecto por auto separado, el cual revisará las actividades mercantiles administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, CA. (IFSCA), plenamente identificada en actas. Asimismo, se hace necesario destacar que las funciones del veedor judicial, se extenderán sólo a la facultad de llevar a cabo las diligencias Profesionales que fueren necesarias para esclarecer la realidad patrimonial de la empresa. Así las cosas y a fin de garantizar el cabal cumplimiento de su misión, se le confiere facultades para supervisar las operaciones mercantiles llevadas a cabo por la referida sociedad mercantil, en uso de lo cual podrá:
1.-Vigila la administración de la referida empresa, en consecuencia deberá asistir a las reuniones de administración y recibir de los administradores naturales la información y documentación a fin de cumplir su misión de control.
2.-Solicitar a los órganos contratantes la debida información, así como hacer dirigir los requerimientos necesarios, y requerir de los accionistas y administradores, comisario u otros contador público, quienes pondrán a disposición del auxiliar de justicia, cuantos balances, cuentas, soportes financieros y administrativos, y demás recaudos e información necesarias que a tal fin le fuere requerida por el mismo.
3.- La revisión y supervisión de toda la información necesaria para la fiscalización de la Administración de la referida empresa, incluyendo la supervisión del destino de los fondos en las Cuentas bancarias que pertenecen a la empresa, ya sean en moneda nacional o extranjera.
4- Informar a este Despacho Judicial inmediatamente de todos los actos que exceden de la simple administración de la referida sociedad mercantil, así como de las contrataciones, orden de servicio o cualquier otro negocio jurídico donde aparezca o se vea involucrada directa o indirectamente la empresa.
5.-Realizar un inventario de todos los bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa INDUSTIRL FIRE SERVICE, CA, debiendo informar inmediatamente de todos los actos que conlleven al arrendamiento de equipos de la empresa o para la empresa y/o utilización de estos equipos ante la industria petrolera nacional, privada o mixta, o industria de otra área económica
6.-Consignar ante este despacho un informe mensual y/o Cuantas veces sea necesario de las funciones ejercidas, así como del funcionamiento de la empresa.
7- Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.
En cuanto al nombramiento del Veedor Judicial acordado conforme a la cautelar innominada decretada, este Tribunal por auto separado hará la designación o nombramiento del auxiliar de justicia en referencia así como la forma en que se procederá para el efectivo cumplimiento de la medida nominada en cuestión.
CUARTO: SE NIEGA la medida atípica o innominada de Administración Conjunta, de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE CA (IFSCA), compartida entre el actor HERNÁN LUIS SCHOTBORGH MARQUEZ y el ciudadano LUIS HERNÁN SCHOTBORGH MARQUEZ.
QUINTO: SE NIEGA la (-sic-) medida atípica o Innominada de participación para ambos co-administradores en la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICE, CA. (IFSCA), en todo contrato, orden de servicio, arrendamiento de equipos, en fin, todo negocio jurídico que haga o proponga realizar directa o indirectamente en asociación, o con el froting de otra empresa, o utilizando sus equipos ante la industria petrolera nacional, privada o mixta, o industria de otra área económica, con el propósito que todo contrato, orden de servicio o cualquier negocio jurídico donde aparezca o se vea involucrado directa o indirectamente la empresa demandada o sus bienes se requiera para su existencia, constitución, control y administración el conocimiento expreso del ciudadano HERNAN LUIS SCHOTBORGH MÁRQUEZ.
SEXTO:SE NIEGA la (-sic-) medida atípica o innominada a los efectos decongelar (-sic-) con expresa prohibición de innovar los movimientos, transferencias y demás actuaciones bancarias relacionadas con la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), en las entidades bancarias BANESCO, Banco Universal y BANESCO PANAMA, ya sean en moneda nacional o extranjera, y en cualquier otra institución bancaria con que la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, CA. (IFSCA) tenga o no vinculación jurídica. (Folios desde el 15 hasta el 23 de la presente pieza de medidas)

Notificadas como fueron las partes de la sentencia parcialmente transcrita, la parte demandante en fecha 02 de noviembre de 2011, presentó escrito de conformidad con la Resolución No. 05-2020 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a los despachos virtuales, y solicitó se decrete medida innominada que permita al a quo tener conocimiento pleno y eficaz sobre las cuentas bancarias que tiene aperturadas, la Sociedad Mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A, en la institución financiera BANESCO Banco Universal, agencia de Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia , ya sea en moneda nacional o extranjera (BANESCO PANAMA), o en cualquier otra institución financiera con la que la sociedad mercantil demandada tenga vinculo bancario. Además, peticionó sea ampliada la medida cautelar decretada de prohibición de innovar el patrimonio en el sentido de oficiar al INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (INEA), a los efectos de que se abstenga de formalizar o protocolizar cualesquiera actos de disposición o administración, que involucren cambio de titularidad de embarcaciones propiedad de la demandada de autos, se constituyen bienes muebles, medida esta que fue decretada por este Tribunal. (Folio 33 de la presente pieza de medidas).
Más adelante, en fecha cuatro (04) de noviembre de 2021, el Tribunal de la causa designó como veedor judicial en el presente juicio al ciudadano WILSON BETANCOURT DITTA, venezolano, mayor de edad, con Cédula de Identidad No. V- 12.330.245, a quien se ordenó su notificación del cargo recaído y se dejó constancia por secretaría de su aceptación. (Folios desde el 38 hasta el 41 de la presente pieza de medidas)
Asimismo, en fecha quince (15) de noviembre de 2021, el Tribunal a quo emitió resolución declarando:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada que permita a este Despacho tener conocimiento pleno y eficaz sobre las cuentas bancarias que tiene aperturadas, la Sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE C.A, en la institución financiera Banesco Banco Universal, agencia de Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del estado Zulia, ya sea en moneda nacional o extranjera (BANESCO PANAMA), o en cualesquiera otra institución financiera con la que la sociedad mercantil demandada tenga vínculo bancario; todo con ocasión al juicio de NULIDAD DE ACTAS, que siguen los ciudadanos HERNAN LUIS SCHOTBORGH y EDI CAROLINA ORDOÑEZ DE SCHOTBORGH, venezolanos, mayores de edad, casados titulares de la cedula de identidad No. V-13.746.944 y 15.602.953, respectivamente, ambos con numero telefónico 0412-6825080, correo electrónico schotborgh@gmail.com, y domiciliados en Ciudad Ojeda del municipio Lagunillas de estado Zulia, en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de Octubre de 2004, anotada bajo el N° 44, Tomo 1-A.
SEGUNDO: PROCEDENTE la AMPLIACION de la medida atípica o innominada decretada de prohibición de innovar el patrimonio en el sentido que se prohíbe formalizar o protocolizar cualesquier acto de disposición o administración que involucre cambio de titularidad de embarcaciones propiedad de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE C.A. (IFSCA), plenamente identificada, en virtud de ello, se ordena oficiar al INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (INEA), informando que se abstengan formalizar o protocolizar dichos actos jurídicos. …” (Folios desde el 42 hasta el 46 de la presente pieza de medidas).

En fecha dieciséis (16) de noviembre de 2021, se le tomó juramento de ley al ciudadano WILSON BETANCOURT, antes identificado, como veedor judicial en el presente proceso. (Folio 51 de la presente pieza de medidas).
En fecha veintinueve (29) de noviembre de 2021, el a quo proveyó conforme con la petición realizada por la parte demandante, comisionando suficientemente a un Juzgado ejecutor de Medidas de los Municipios Santa Rita y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de la ejecución de la medida innominada de designación de un veedor judicial decretada anteriormente; por lo que se acordó la instalación y /u ocupación en la sede de la Sociedad Mercantil INSDUSTRIAL FIRE SERVICES C.A. (IFSCA), del ya designado como veedor judicial ciudadano WILSON BETANCOURT, antes identificado. (Folios 64 y 65 de la presente pieza de medidas).
En fecha veintiuno (21) de enero de 2022, el Tribunal de la causa anexó a la presente pieza de medidas (folios 75 al 81) copia de escrito de contestación a la demanda y oposición al decreto de medidas, presentado por la parte demandada.
En fecha treinta y uno (31) de enero de 2022, la secretaria del Tribunal de Primera Instancia dejó constancia que el ciudadano WILSON BETANCOURT, antes identificado consignó el físico del informes de veedor judicial.
En fecha cuatro (04) de febrero de 2022, la parte demandante presentó escrito. (Folios del 90 al 96 de la presente pieza de medidas)
En fecha veintiuno (21) de febrero de 2022, el Juzgado de la causa solicitó al Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Santa Rita y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, remita las resultas del despacho de ejecución de la medida atípica o innominada de nombramiento del veedor judicial, en el estado en que se encuentra. (folio 100 de la presente pieza de medidas)
En fecha siete (07) de abril de 2022, el a quo agregó a las actas informe preliminar de veedor emanado del contador ciudadano WILSON BETANCOURT, ya identificado. (Folios desde el 121 hasta el 156 de la presente pieza de medidas)
En fecha tres (03) de mayo de 2022, el Tribunal de la causa mediante resolución declaró:
“…PRIMERO: SIN LUGAR la Oposición de parte, efectuada por LUIS HERNÁN SCHOTBORGH, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICES, C.A. (IFSCA), C.A, antes identificados, asistidos por el Profesional del Derecho ALEXIS RAFAEL DEVIS DAZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 21.326, mediante escrito de fecha 21 de Enero de 2022.
SEGUNDO: SE RATIFICA PARCIALMENTE PROCEDENTE La medida atípica o innominada de Prohibición de Innovar el patrimonio de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de octubre de 2004, anotada bajo el Nº 44, Tomo 1-A, en el juicio de NULIDAD DE ACTAS, que siguen los ciudadanos HERNAN LUIS SCHOTBORGH y EDI CAROLINA ORDOÑEZ DE SCHOTBORGH, venezolanos, mayores de edad, casados, titulares de la cédula de identidad No. V-13.746.944 y 15.602.933 respectivamente, ambos con número telefónico: 0412-6825080, correo electrónico: hschotborgh@gmail.com, y domiciliados en Ciudad Ojeda del municipio Lagunillas del estado Zulia, en contra de la empresa antes mencionada, en consecuencia, se ratifica el decreto de la misma en cuanto a los bienes muebles y otros activos, que no incluyan bienes inmuebles, por lo cual no podrá modificarse la titularidad de propiedad de los mismos, en virtud de ello, en la debida oportunidad se ordenó participar de la referida medida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de no autorizar el registro de actas de asambleas en la cual se apruebe la enajenación de los bienes muebles y otros activos propiedad de la empresa, y a la oficina de SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARIAS (SAREN), a los fines de que se abstenga de inscribir documentos que impliquen enajenación de los referidos bienes.
TERCERO: RATIFICA PROCEDENTE La medida atípica o innominada de prohibición de realizar convocatorias y protocolización de actas de asambleas de accionistas en el expediente mercantil, cuyo objeto sea entre otros: disolución anticipada de la empresa, fusión de la empresa con otras compañías, ventas de acciones, aumento de capital social, venta de inmuebles o muebles; en virtud de ello, en la debida oportunidad se ordenó participar de la referida medida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia se decretó la misma, a fin de que se abstenga de registrar, insertar y protocolizar cualquier acta, documento, asamblea o negocio jurídico, en los términos descritos, y en fin cualquier acto que implique la alteración de la situación jurídica existente sobre la empresa.
CUARTO: RATIFICA PROCEDENTE La medida atípica o innominada de NOMBRAMIENTO DE UN VEEDOR JUDICIAL, cuya obligación será ejercer funciones de supervisión, control, vigilancia y proceda a revisar las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de octubre de 2004, anotada bajo el Nº 44, Tomo 1-A, y domiciliada en el municipio Simón Bolívar del estado Zulia; pudiendo dicha empresa ejercer normalmente sus funciones, y/o administración conforme a sus estatutos sociales, ya que a través de la cautelar aquí decretada, en nada infiere respecto al normal desenvolvimiento de sus funciones; sin embargo, se reitera estará bajo la vigilancia, control y supervisión del veedor judicial designado y juramentado al efecto, revisará las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), plenamente identificada en actas. Asimismo, se hace necesario destacar que las funciones del veedor judicial, se extenderán sólo a la facultad de llevar a cabo las diligencias profesionales que fueren necesarias para esclarecer la realidad patrimonial de la empresa. Así las cosas y a fin de garantizar el cabal cumplimiento de su misión, se le confiere facultades para supervisar las operaciones mercantiles llevadas a cabo por la referida sociedad mercantil, en uso de lo cual podrá:
1.- Vigilar la administración de la referida empresa, en consecuencia deberá asistir a las reuniones de administración y recibir de los administradores naturales la información y documentación a fin de cumplir su misión de control.
2.- Solicitar a los órganos contratantes la debida información, así como hacer dirigir los requerimientos necesarios, y requerir de los accionistas y administradores, comisario u otro contador público, quienes pondrán a disposición del auxiliar de justicia, cuantos balances, cuentas, soportes financieros y administrativos, y demás recaudos e información necesarias que a tal fin le fuere requerida por el mismo.
3.- La revisión y supervisión de toda la información necesaria para la fiscalización de la administración de la referida empresa, incluyendo la supervisión del destino de los fondos en las cuentas bancarias que pertenecen a la empresa, ya sean en moneda nacional o extranjera.
4.- Informar a este Despacho Judicial inmediatamente de todos los actos que exceden de la simple administración de la referida sociedad mercantil, así como de las contrataciones, orden de servicio o cualquier otro negocio jurídico donde aparezca o se vea involucrada directa o indirectamente la empresa.
5.- Realizar un inventario de todos los bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A., debiendo informar inmediatamente de todos los actos que conlleven al arrendamiento de equipos de la empresa o para la empresa, y/o utilización de estos equipos ante la industria petrolera nacional, privada o mixta, o industria de otra área económica.
6.- Consignar ante este despacho un informe mensual y/o cuantas veces sea necesario de las funciones ejercidas, así como del funcionamiento de la empresa.
7.- Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.
En cuanto a la medida innominada del nombramiento de un veedor judicial, en la debida oportunidad, fue ejecutada por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Santa Rita y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
QUINTO: RATIFICA PROCEDENTE la AMPLIACIÓN de la medida atípica o innominada decretada de prohibición de innovar el patrimonio, en el sentido que se prohíbe formalizar o protocolizar cualquier acto de disposición o administración, que involucre cambio de titularidad de embarcaciones propiedad de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICES, C.A. (IFSCA), plenamente identificada, en virtud de ello, en la debida oportunidad se ordenó participar de la referida medida al INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA), a fin de informarle que se abstengan de formalizar o protocolizar dichos actos jurídicos. …” (Folios desde el 157 hasta el 166 de la presente pieza de medidas)

Contra la referida decisión el ciudadano LUIS HERNAN SCHOTBORGH MARQUEZ, parte demandada en el presente proceso ejerció el derecho subjetivo de apelación. (Folio 171 de la presente pieza de medidas)
En fecha veinte (20) de mayo de 2022, el a quo acordó oír la apelación interpuesta en un solo efecto y dispuso remitir, previa distribución ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de conformidad con lo establecido en la Resolución No. 05-2020 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a los despachos virtuales, la presente pieza de medidas (folios desde el 174 hasta el 181) a este superior órgano jurisdiccional, quien en fecha primero (01) de junio de 2022, le dio curso de ley.
En fecha dieciséis (16) de junio de 2022, las partes consignaron el físico de sus escritos de informes, previamente presentados a través del correo de este Tribunal superiorcivilcabimas.zulia@gmail.com (folios desde el 182 hasta el 197 de la presente pieza de medidas)
En fecha veintinueve (29) de junio de 2022, la parte actora presentó escrito de observaciones, en el séptimo (7°) día de los ocho (8) que concede el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. (Folios desde el 198 hasta el 202 de la presente pieza de medidas)
En fecha treinta (30) de junio de 2022, la parte demandada concurrió al acto de observaciones, consignando el escrito respectivo. (folios desde el 203 hasta el 220 de la presente pieza de medidas)
En fecha ocho (08) de julio de 2022, esta alzada dictó auto para mejor proveer mediante el cual solicitó al Juzgado de la causa remita a esta segunda instancia copias de documentación señalados en la pieza principal de la presente causa. (Folio 223 de la presente pieza de medidas)
En fecha trece (13) de julio de 2022, se recibió y se agregó a las actas las resultas solicitadas en el auto para mejor proveer ut supra. (Folios desde el 227 hasta el 279 de la presente pieza de medidas)
En fecha cinco (05) de agosto de 2022, este Tribunal de Alzada por auto difiere el pronunciamiento de la decisión para el séptimo (7°) día calendario. (Folio 280 de la presente pieza de medidas)
Con estos antecedentes históricos del asunto, este Superior Órgano Jurisdiccional procede a dictar su fallo, por considerar que este competente de conformidad con el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En este sentido, se efectúan las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

ALEGATOS DE LA PARTE SOLICITANTE DE LA MEDIDA.

Expone la representación judicial de la parte actora en su escrito de solicitud de medidas, lo siguiente:

- Que interpone demanda civil en contra de la sociedad de comercio INDUSTRIAL FIRE SERVICES C.A, toda vez que, las decisiones tomadas por la Asamblea General de Accionistas de la empresa, se hicieron sin contar con la participación de sus representados, constituyendo una afrenta, dada la conducta dolosa y fraudulenta apartada de las normas que informan la transmisibilidad de las acciones en Venezuela, de acuerdo con la norma rectora del artículo 296 del Código de Comercio y que pretenden darle valor frente a terceros a un documento privado celebrado entre sus representados y el ciudadano HERNAN SCHOTBORGH DIAZ, hoy lamentablemente fallecido, solo con la intención de obtener mayoría accionaría por parte del ciudadano LUIS SCHOTBORGH MARQUEZ.
- Que en las actas de Asamblea General Ordinaria de fecha 26/03/2017 donde participó su representado HERNAN SCHOTBORGH MARQUEZ, como propietario de 350 acciones en la sociedad de comercio IFSCA que representaban el 35% del capital social; su señora madre CIRA DE SCHOTBORGH, como propietaria de 300 acciones, que representaban el 30% del capital social y LUIS SCHOTBORGH MARQUEZ, como propietario de 350 acciones en la indicada sociedad de comercio IFSCA, que representaban el 35% del capital social constituye la evidencia inequívoca del carácter de socio de HERNAN SCHOTBORGH MARQUEZ, así como de su cargo de vicepresidente, en el sentido, que podía ejercer sin ninguna limitación las facultades de administración y disposición sobre la sociedad de comercio INDUSTRIAL FIRE SERVICES C.A.
- Asimismo, que en fecha 26/01/2018, se celebró Acta de Asamblea General Ordinaria, protocolizada en fecha 09/04/18 donde no participó su representado HERNAN SCHOTBORGH MARQUEZ, como propietario de 350 acciones en la sociedad de comercio IFSCA que representaban el 35% del capital social. Asistiendo, según se desprende de esta su señora madre CIRA DE SCHOTBORGH, como propietaria de 300 acciones que, representaban el 30% del capital social y LUIS SCHOTBORGH, como propietario de 350 acciones en la indicada sociedad de comercio IFSCA, que representaban el 35% del capital social, se tenían como puntos del debate, los siguientes: PRIMERO. Análisis de la incorporación del Socio Hernán Luis Schotborgh Díaz. SEGUNDO: Ratificación de la asamblea de 26/03/2017. Dicha asamblea se realizó sin convocar válidamente según estatutos, a su representado Hernán Schotborgh Márquez, de manera que la misma se realizó sin su consentimiento, incumpliendo con las formalidades mercantiles.
- Que llama la atención, en esa acta, que el ciudadano HERNAN SCHOTBORGH DIAZ, vende unas acciones (150), que NO le pertenecían, al ciudadano LUIS SCHOTBORGH MARQUEZ, para que éste a su vez acumule la cantidad de QUINIENTAS ACCIONES (500), de las cuales 150 son propiedad de mis representados y que con estos puntos, descubren el Fraude Comercial, del que fueron objeto sus representados, en atención a que, esta acta sirvió de base para posteriormente aumentar el capital de manera premeditada y dolosa, quedando el ciudadano LUIS SCHOTBORGH MARQUEZ, con la exorbitante cantidad de DOSCIENTAS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVENCIENTAS NOVENTA MIL ACCIONES (299.990.000) y los demás socios, cabe destacar CIRA DE SCHOTBORGH, con solo CINCO MIL ACCIONES (5.000) y por ende el ciudadano HERNAN SCHOTBORGH DIAZ, padre de nuestro representado, la ínfima cantidad de CINCO MIL ACCIONES (5.000).
- Que estos hechos, conllevan a que la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICE C.A, mientras dure este proceso, requiera un equilibrio en su administración que permita evitar la continuación de actuaciones lesivas al patrimonio de la empresa, y por ende a los derechos y expectativas de sus representados en esta causa siendo necesario acordar una medida por vía cautelar, que constituya una garantía para las resultas del proceso, mediante el Restablecimiento de una Administración Conjunta que permita salvaguardar sus derechos y expectativas procesales y materiales.
- Que en cuanto a la presunción de buen derecho, se trata entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado, FUMUS BONIS IURE (de la presunción grave del derecho reclamado), en el presente caso, tal presunción se ha verificado en autos, en virtud a las Actas de Asambleas consignadas en copias certificadas de las cuales se hizo referencia, y adicionalmente del Acta Constitutiva- estatutos sociales donde se evidencia el carácter de vicepresidente de HERNAN SCHOTBORGH MARQUEZ, y las funciones compartidas con LUIS SCHOTBORGH, sin ningún tipo de limitación o reserva, basándose del Documento público suscrito entre HERNAN SCHOTBORGH MARQUEZ y su padre HERNAN SCHOTBORH DIAZ, en fecha dieciocho (18) enero de 2018, por ante la Notaria Publica Primera de Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, así como del contradocumento o contraescritura celebrado entre HERNAN SCHOTBORGH MARQUEZ, EDI CAROLINA DE SCHOTBORGH, y HERNAN SCHOTBORH DIAZ, fechado 18/01/2018 y de aquí se sostiene la Presunción del Buen Derecho que se reclama, por lo que, resulta forzoso solicitar, la Medida Cautelar Innominada de Administración Conjunta en la sociedad mercantil demandada (reasaltado y subrayado de esta Alzada).
- Que solicita le sean decretadas las siguientes medidas cautelares: 1) Administración conjunta o administración compartida entre el actor y el ciudadano LUIS SCHOTBORGH, para los actos de simple administración o gerencia ordinaria de la empresa, determinándose que requerirá autorización del Tribunal para aquellos actos que excedan de la simple administración, o cuando ambos administradores no estén de acuerdo en alguna decisión de administración ordinaria; 2) Participación para ambos co-administradores en la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICE C.A, en todo contrato, orden de servicio, arrendamiento de equipos en fin todo negocio Jurídico que haga o proponga realizar directa o indirectamente en asociación o con el fronting de otra empresa, o utilizando sus equipos ante la industria petrolera nacional, privada o mixta, o industria de otra área económica, con el propósito que todo contrato, orden de servicio o cualquier negocio jurídico donde aparezca o se vea involucrado directa o indirectamente la empresa IFSCA o sus bienes se requiera para su existencia, constitución, control y administración el conocimiento expreso del ciudadano HERNAN SCHOTBORGH.; 3) Medida innominada consistente en el nombramiento de un Veedor Judicial, Con funciones en la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE CA,; 4) Medida Innominada Prohibición de Innovar, de celebrarse alguna asamblea, de accionistas, puesto que de acuerdo a la última acta de asamblea (que también se atacan de nulidad) se hace de un capital exorbitante del valor accionario el ciudadano LUIS SCHOTBORGH, por lo que, este tendría el poder accionario para tomar decisiones de trascendencia vital para la empresa como: disolverla anticipadamente, fusionarla con otra empresa aumentar el capital a niveles donde (-su-) mandante perdió la proporcionalidad del 35%, exclusive enajenar el 100% de las acciones de la empresa; y 5) finalmente, solicitó en base al artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, referido al Poder General Cautelar del Juez, se sirva decretar Medida Cautelar Innominada, a los efectos de congelar con expresa prohibición de innovar, los movimientos, transferencias y demás actuaciones bancarias relacionadas, de la sociedad de comercio INDUSTRIAL FIRE SERVICE C.A, en las cuentas que tienen aperturadas en la institución financiera BANESCO. Banco Universal, agencia de Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, y BANESCO PANAMA; ya sea en moneda nacional o extranjera.
- Que los requisitos para el decreto de las medidas cautelares se ven llenos en virtud de que el Fumus Boni luris, o apariencia de buen derecho, se fundamentó en los argumentos realizados en donde, alega, se constatan las violaciones denunciadas partiendo del hecho que, su representado es propietario del treinta y cinco por ciento (35%) de las acciones de la empresa IFSCA. En segundo término, el Periculum In Mora, asumido como presunción grave del temor al daño por el trascurso del tiempo, se alega que el daño se causaría con el hecho conforme al cual el giro comercial de la empresa es susceptible de verse comprometido por la actitud fraudulenta evidenciada y que en lo que respecta al Periculum in Damni durante el tiempo que su representado ha estado impedido de ejercer sus funciones administrativas, dentro de la sociedad mercantil IFSCA, y excluido de la asamblea de accionistas como fue, se le ha causado un daño con marcadas consecuencias en el ámbito patrimonial, por cuanto la empresa ha ejecutado trabajos y recibido pagos relacionados con tales actividades, de los que un porcentaje de estos le corresponden, en razón de su participación accionaria.
DE LA SENTENCIA QUE ACUERDA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS.

Estableció el Tribunal aquo mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha veintiocho (28) de octubre de 2021 lo siguiente:

“…DEL FUMUS BONI IURIS
Sobre el primer requisito de procedencia, circunscrito al Fumus bonis iuris, la representación judicial de la parte actora, señalo que dicho extremo se evidencia de los vicios e irregularidades que han sido enunciadas tanto en el libelo de la demanda, como en la solicitud de las medidas, en donde expresan la (-sic-) celebración del acta de fecha veintiséis (26) de enero de 2018, Inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día nueve (9) de abril de 2018, bajo el No. 37, Tomo 19-A, en la cual se incorpora como socio de la compañía al ciudadano HERNAN LUIS SCHOTBORGH DIAZ, alegando en este sentido, que todo se efectuó a través de un documento privado que se pretende dar valor probatorio entre terceros cuando el mismo fue celebrado entre sus representados y el citado ciudadano, quien ya falleció, aunado de ello alegó que dicha acta de asamblea se realizo Sin ser convocada validamente, en la Cual no participó su representado, realizándose sin Su consentimiento incumpliéndose las formalidades mercantiles, indicando además que existen serias dudas sobre la autenticidad de la firma autógrafa del padre de su representado en dicha acta.
Asimismo, alegó la representación judicial de los demandantes, que posteriormente se celebró acta de fecha veintiséis (26) de febrero de 2018, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia el día nueve (9) de abril de 2018, bajo el No 38 Tomo 19-A, en la cual se continúa con la pretensión de considerar que el traspaso de las acciones entre el ciudadano HERNAN LUIS SCHOTBORCH MARQUEZ y su padre HERNAN LUIS SCHOTBORGH DIAZ, surte efectos jurídicos mercantiles, ignorando que dichas acciones corresponden a su representado y su cónyuge, puesto que para tener validez la compra venta de títulos valores (acciones) es necesario la inscripción en el libro de accionista, que sus representados jamás han suscrito. Además alego que en dicha acta, el ciudadano HERNÁN LUIS SCHOTBORGH DIAZ, vende unas acciones (150) que no le pertenecían al ciudadano LUIS HERNÁN SCHHOTBORGH MARQUEZ para que este acumule la cantidad de 500 acciones, de las cuales 150 son propiedad de sus presentados.
Por ultimo en relación con este particular, señalo que en el acta de asamblea de fecha veintiséis (26) de mazo de 2019 inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día veintidós (22) de octubre de 2019, bajo el No. 91, Tomo 20-A, se hizo un aumento de capital de manera premeditada y dolosamente, quedando el ciudadano
LUIS HERNAN SCHOTBORGH MARQUEZ, con la cantidad de DOSCIENTAS NOVENTA y NUEVE MLLONES NOVECIENTAS NOVENTA MIL (299.900 000) acciones, y los demás, vale decir, CIRA DE SCHOTBORGH, con solo ClNCO MIL (5.000) acciones, y por ende el ciudadano HERNAN LUIS SCHOTBORGH DIAZ, padre de su representado, con la ínfima cantidad de CINCO MIL (5.000) acciones.
Con respecto a este punto se observa que la parte actora proporciono los siguientes elementos probatorios, acompañados con la pretensión documental las cuales de conformidad con lo preceptuada en los artículos 1.399 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil, se les otorga para la presente incidencia el valor probatorio respectivo los cuales se detallan a continuación:

• Copia simple de documento autenticado ante la Notaria Publica Primera de Ciudad Ojeda de fecha dieciocho (18) de enero de 2018, bajo el No. 61, Tomo 06, de los libros respectivos.
• Copia simple de documento celebrado entre los ciudadanos HERNAN LUIS SCHOTBORCH MARQUEZ, HERNAN LUIS SCHOTBORCH DIAZ y EDI CAROLINA ORDOÑEZ DE SCHOTBORCH, dejando sin efecto el documento autenticado ante la Notaria Publica Primera de Ciudad Ojeda de fecha dieciocho (18) de enero de 2018, bajo el No. 61, Tomo, de los libros respectivos.
• Copia certificada de acta de asamblea ordinaria de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE. C.A (IFSCA), de fecha veintiséis (26) de marzo de 2017 inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día once (11) de diciembre de 2017, bajo el No. 49, Tomo 114-A.
• Copia certificada de acta de asamblea ordinaria de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE. C.A (IFSCA), de fecha veintiséis (26) de enero de 2018 inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día nueve (9) de abril de 2018, bajo el No. 37, Tomo 19-A.
(…)
DEL PERICULUM IN MORA
Se observa que la representación judicial de la parte actora señalo que en virtud de los fundamentos antes esbozados se evidencian de forma palmaria, parte del daño causado a sus representados que constituye un extremo de ley, inminente para el decreto de las cautelares, objeto de la solicitud, sobre la base del perjuicio del que fueron víctimas, y que justifica su interposición, por estar comprobado el periculum in mora.
(…)
Asimismo, destacó la representación judicial de la parte actora que en la asamblea general extraordinaria, donde su mandante HERNAN SCHOTBORGH MARQUEZ, adquiere el 35% del capital social de la compañía, también fue designado como vicepresidente de la Junta Directiva, con las mismas facultades de administración y disposición que el accionista LUIS SCHOTBORGH y que esto, además fraudulenta contenida en el Acta de Asamblea de fecha veintiséis (26) de enero de 2018, y siguiente conlleva a que la empresa INDUSTRIAL F!RE SERVICE, C.A., mientras dure esta proceso requiera de un equilibrio en la administración que permita evitar la continuación de actuaciones lesivas al patrimonio de la empresa, y por ende a los derechos expectativas de sus mandantes en esta causa.

DEL PERICULUM IN DAMNI
Este requisito se ha denominado “peligro inminente de daño”, el cual no es una simple denuncia, ni una mera afirmación, sino que se debe ser serio, probablemente acreditado los hechos objetivos. El texto procesal es enfático al requerir el cumplimiento del requisito de emplear la expresión “siempre y cuando una de las partes”, de modo que es una condición necesaria para al procedencia de la cautela.
Por último, en relación a este particular, señaló en el acta de asamblea, acta de fecha veintiséis (26) de marzo de 2019, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día veintidós (22) de Octubre de 2019, bajo el No. 91, Tomo 20-A, se hizo un aumento de capital de manera premeditada y dolosamente, quedando el ciudadano LUIS HERNAN SCHOTBORGH MARQUEZ, con la cantidad de DOSCIENTAS NOVENTA y NUEVE MLLONES NOVECIENTAS NOVENTA MIL (299.900 000) acciones, y los demás, vale decir, CIRA +DE SCHOT5ORGH, con solo ClNCO MIL (5.000) acciones, y por ende el ciudadano HERNAN LUIS SCHOTBORGH DIAZ, padre de su representado, con la infima cantidad de CINCO MIL (5.000) acciones
(…) aparentemente los actores, quienes se le reputa presuntamente en dicha acta como accionistas, no participaron en la celebración de las siguientes actas de asambleas, con lo Cual podrían ser vulnerados sus derechos, en caso de llegar a demostrarse sus alegatos y por tanto enervarse los efectos de la supuesta venta de acciones.
Además, por cuanto no existe en actas elementos suficientes que demuestren que el dinero depositado en las mismas esté siendo destinado para fines distintos a los creados por la empresa. Por lo tanto, se considera que los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni, no se encuentran cubiertos con respecto a este particular, por lo que se NIEGAel (-sic-) decreto da la misma ASi SE DECIDE

Sigue expresando el Juzgado de Primera Instancia antes referido, en la parte dispositiva lo siguiente:
PRIMERO:PARCIALMENTE PROCEDENTE la (-sic-) medida atípica o innominada de Prohibición de Innovar el patrimonio de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de octubre de 2004, anotada bajo el Nº 44 Tomo 1-A, en el juicio de NULIDAD DE ACTAS, que siguen los Ciudadanos HERNAN LUIS SCHOTBORGH y EDI CAROLlNA ORDOÑEZ DE SCHOTBORGH, venezolanos, mayores de edad, Casados, titulares de la cédula de identidad No. V-13.746 944 y 15.602.933 respectivamente, ambos con número telefónico: 0412-6825080. correo electrónico. hschotborgh@gmal.com, y domiciliados en Ciudad Ojeda del municipio lagunillas del estado Zulia, en contra de la empresa antes mencionada, en consecuencia se decreta la misma en (-sic-) cuanto a los bienes muebles y otros activos, que no incluyan bienes inmuebles, por lo cual no podrá modificarse la titularidad de propiedad de los mismos, en virtud de ello, se ordena participar de la referida medida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de no autorizar el registro de actas de asambleas en la Cual se apruebe la enajenación de los bienes muebles y otros activos propiedad de la empresa, y a la oficina de SERVICIO AUTONOMO DE REGISTROS Y NOTARIAS (SAREN). a los fines de que se abstenga de inscribir documentos que impliquen enajenación de los referidos bienes.
SEGUNDO: PROCEDENTEla (-sic-) medida atípica o innominada de Prohibición de realizar convocatorias y protocolización de actas de asambleas de accionistas en el expediente mercantil cuyo objeto sea entre otros: disolución anticipada de la empresa, fusión de la empresa con otras compañías, ventas de acciones, aumento de capital social, venta de inmuebles o muebles, en virtud de ello, se ordena participar de la referida medida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en consecuencia se decreta la misma, a fin de que se abstenga de registrar, insertar y protocolizar cualquier acta, documento, asamblea o negocio jurídico, en los términos descritos y en fin cualquier acto que implique la alteración de la situación jurídica existente sobre la empresa.
TERCERO: PROCEDENTE la (-sic-) medida atípica o innominada de NOMBRAMIENTO DE UN VEEDOR JUDICIAL, que se designará al efecto por auto separado, cuya obligación será ejercer funciones de supervisión, control, vigilancia y proceda a revisar las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, CA. (IFSCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de octubre de 2004, anotada bajo el N° 44, Tomo 1-A, y domiciliada en el municipio Simón Bolívar del estado Zulia; pudiendo dicha empresa ejercer normalmente sus funciones, y/o administración conforme a sus estatutos sociales, ya que a través de la cautelar aquí decretada, en nada infiere respecto al normal desenvolvimiento de sus funciones; sin embargo, se reitera estará bajo la vigilancia control y supervisión del veedor judicial que se designara al efecto por auto separado, el cual revisará las actividades mercantiles administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, CA. (IFSCA), plenamente identificada en actas. Asimismo, se hace necesario destacar que las funciones del veedor judicial, se extenderán sólo a la facultad de llevar a cabo las diligencias Profesionales que fueren necesarias para esclarecer la realidad patrimonial de la empresa. Así las cosas y a fin de garantizar el cabal cumplimiento de su misión, se le confiere facultades para supervisar las operaciones mercantiles llevadas a cabo por la referida sociedad mercantil, en uso de lo cual podrá:
1.-Vigila la administración de la referida empresa, en consecuencia deberá asistir a las reuniones de administración y recibir de los administradores naturales la información y documentación a fin de cumplir su misión de control.
2.-Solicitar a los órganos contratantes la debida información, así como hacer dirigir los requerimientos necesarios, y requerir de los accionistas y administradores, comisario u otros contador público, quienes pondrán a disposición del auxiliar de justicia, cuantos balances, cuentas, soportes financieros y administrativos, y demás recaudos e información necesarias que a tal fin le fuere requerida por el mismo.
3.- La revisión y supervisión de toda la información necesaria para la fiscalización de la Administración de la referida empresa, incluyendo la supervisión del destino de los fondos en las Cuentas bancarias que pertenecen a la empresa, ya sean en moneda nacional o extranjera.
4- Informar a este Despacho Judicial inmediatamente de todos los actos que exceden de la simple administración de la referida sociedad mercantil, así como de las contrataciones, orden de servicio o cualquier otro negocio jurídico donde aparezca o se vea involucrada directa o indirectamente la empresa.
5.-Realizar un inventario de todos los bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa INDUSTIRL FIRE SERVICE, CA, debiendo informar inmediatamente de todos los actos que conlleven al arrendamiento de equipos de la empresa o para la empresa y/o utilización de estos equipos ante la industria petrolera nacional, privada o mixta, o industria de otra área económica
6.-Consignar ante este despacho un informe mensual y/o Cuantas veces sea necesario de las funciones ejercidas, así como del funcionamiento de la empresa.
7- Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.
En cuanto al nombramiento del Veedor Judicial acordado conforme a la cautelar innominada decretada, este Tribunal por auto separado hará la designación o nombramiento del auxiliar de justicia en referencia así como la forma en que se procederá para el efectivo cumplimiento de la medida nominada en cuestión.
CUARTO: SE NIEGA la medida atípica o innominada de Administración Conjunta, de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE CA (IFSCA), compartida entre el actor HERNÁN LUIS SCHOTBORGH MARQUEZ y el ciudadano LUIS HERNÁN SCHOTBORGH MARQUEZ.
QUINTO: SE NIEGAla (-sic-) medida atípica o Innominada de participación para ambos co-administradores en la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICE, CA. (IFSCA), en todo contrato, orden de servicio, arrendamiento de equipos, en fin, todo negocio jurídico que haga o proponga realizar directa o indirectamente en asociación, o con el froting de otra empresa, o utilizando sus equipos ante la industria petrolera nacional, privada o mixta, o industria de otra área económica, con el propósito que todo contrato, orden de servicio o cualquier negocio jurídico donde aparezca o se vea involucrado directa o indirectamente la empresa demandada o sus bienes se requiera para su existencia, constitución, control y administración el conocimiento expreso del ciudadano HERNAN LUIS SCHOTBORGH MÁRQUEZ.
SEXTO:SE NIEGAla (-sic-) medida atípica o innominada a los efectos decongelar(-sic-) con expresa prohibición de innovar los movimientos, transferencias y demás actuaciones bancarias relacionadas con la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), en las entidades bancarias BANESCO, Banco Universal y BANESCO PANAMA, ya sean en moneda nacional o extranjera, y en cualquier otra institución bancaria con que la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, CA. (IFSCA) tenga o no vinculación jurídica.

Luego, mediante escrito presentado físicamente en fecha dos (02) de noviembre de 2021, el apoderado judicial de la parte actora o solicitante de la medida, abogado Ismael Fermín, en virtud del decreto anteriormente dictado y de la negativa, por parte del Tribunal aquo, que sea ampliada la medida cautelar decretada con respecto a la prohibición de innovar el patrimonio y oficiar al Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA) para que se abstengan de formalizar o protocolizar cualquier acto de disposición o administración que involucre cambios de titularidad de embarcaciones propiedad de la Sociedad demandada, expone:
-Que la parte actora alegó que en vista la decisión que antecede, en la cual se decretan parcialmente las medidas provisionales solicitadas, y por cuanto considera que la tutela objeto del proceso cautelar debe extenderse a las cantidades y sumas de dinero que se encuentran depositadas en instituciones bancarias a favor de la sociedad de comercio INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A, solicita lo siguiente:

“…Medida cautelar innominada que permita a este Despacho tener conocimiento pleno y eficaz sobre las cuentas bancarias que tiene aperturadas, la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE C.A, en la institución financiera Banesco Banco Universal, agencia de Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del estado Zulia, ya sea en moneda nacional o extranjera (BANESCO PANAMA), o en cualesquiera otra institución financiera con la que la sociedad mercantil demandada tenga vinculo bancario, con el propósito de obtener, mas allá de la información requerida, la relación discriminada, a través de la obtención de los últimos movimientos bancarios efectuados por la empresa, de la cual sus representados tienen absoluta Injerencia por ser copropietarios de las acciones de la empresa.
Ampliación de la medida cautelar decretada de prohibición de innovar el patrimonio, en el sentido de oficiar al INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (INEA), informando el contenido del oficio decretado, esto es, que se abstengan de formalizar o protocolizar cualesquiera actos de disposición o administración, que involucren cambio de titularidad de embarcaciones propiedad de la demandada de autos…”

Por su parte, en cuanto a lo solicitado ut supra, el Tribunal a quo esboza las siguientes razones como fundamento de sus conclusiones:

“…Con respecto a la primera medida solicitada, esta Sentenciadora observa que el día Veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021), se dictó sentencia interlocutoria mediante la cual se decretó la medida cautelar innominada de NOMBRAMIENTO DE VEEDOR JUDICIAL, designándose a tales efectos, al ciudadano WILSON BETANCOURT DITTA, Venezolano, mayor de edad, contador público, titular de la cédula de identidad Número: V- 12.330.245, inscrito en el C. P.C bajo el Número 15.500 y domiciliado en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del estado Zulia, quien procederá a supervisar, control, revisar y vigilancia de las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de octubre de 2004, anotada bajo el Nº 44, Tomo 1-A, y domiciliada en el municipio
Simón Bolívar del estado Zulia, confiriéndosele facultades para supervisar las operaciones mercantiles llevadas a cabo por la referida empresa, en uso de lo cual podrá:
(OMISSIS)
2.- Solicitar a los órganos contratantes la debida información, así como hacer dirigir los requerimientos necesarios, y requerir de los accionistas, comisario u otro contador público los soportes financieros y administrativos necesarios.
3.-La revisión y supervisión de toda la información necesaria para la fiscalización de la administración de la referida empresa, incluyendo la supervisión del destino de los fondos en las cuentas bancarias que pertenecen a la empresa, ya sean en moneda nacional o extranjera.
6- Consignar ante este despacho un informe mensual de las funciones ejercidas, así como del funcionamiento de la empresa.
7.- Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.
De los puntos dos (2), tres (3) y seis 6), Observa esta sentenciadora que dicho organo auxiliar de justicia, posee las facultades para recabar la informacion necesaria, a fin de que informe a este Despacho Judicial sobre la existencia de las cuentas bancarias que posee la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A (IFSCA), bien sea en moneda nacional o extranjera, pudiéndose asesorar de expertos a fin de cumplir con dicha función, tal como se expresa en el punto siete (7).
En este sentido, quien decide considera que la medida atípica solicitada, se encuentra cubierta con la medida innominada del nombramiento del Veedor Judicial, el cual tiene precisamente entre sus misiones, el obtener la información necesaria con respecto a las cuentas bancarias de la empresa demandada, por lo cual, dicho Veedor Judicial tendrá las mas amplias facultades para recabar tal información, bien sea a través de la administración actual de la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), O mediante petición que efectúe a este Juzgado para que se oficie a los organismos o entidades financieras correspondientes, a fin de obtener la información requerida, en caso de existir dudas o sea infructuosa las diligencias efectuadas ante la sede de la empresa antes mencionada.
En virtud de lo antes expuesto, esta Juzgadora declara lMPROCEDENTE el pedimento efectuado por la representación judicial de la parte actora, en relación con el decreto de la singularizada medida atípica, al estar cubierta con las funciones atribuidas al Veedor Judicial, cuyo nombramiento procedió al decretarse la medida innominada relacionada a la designación de dicho auxiliar de justicia. Así se decide.
Con respecto a la ampliación de la medida cautelar decretada de prohibición de innovar el patrimonio, en el sentido de oficiar a INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (INEA), informando el contenido del oficio decretado, esto es, que se abstengan de formalizar o protocolizar cualesquiera actos de disposición o administración, que involucren cambio de titularidad de embarcaciones propiedad de la demandada de autos; se hace las siguientes consideraciones.
(OMISSIS)
Asimismo, dicha representación judicial destacó que en la asamblea general extraordinaria, donde su mandante HERNAN SCHOTBORGH MARQUEZ, adquiere el 35% del capital social de la compañía, también fue designado como vicepresidente de la Junta Directiva, con las mismas facultades de administración y disposición que el accionista LUIS SCHOTBORGH, y que esto, además de la actuación fraudulenta contenida en el Acta de Asamblea de fecha veintiséis (26) de enero de 2018, y siguientes, conlleva a que la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A., mientras dure este proceso, requiera de un equilibrio en la administración que permita evitar la continuación de actuaciones lesivas al patrimonio de la empresa, y por ende a los derechos y expectativas de sus mandantes en esta causa.
En virtud de lo antes expuesto, se DECRETA la AMPLIACION de la medida atípica innominada decretada de prohibición de innovar el patrimonio, en el sentido que se prohíbe formalizar o protocolizar cualesquier acto de disposición o administración, que involucre cambio de titularidad de embarcaciones propiedad de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), plenamente identificada, en virtud de ello, se ordena oficiar al INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (INEA). Informando que se abstengan formalizar o protocolizar dichos actos jurídicos. Ofíciese…”

De manera que, una vez esgrimidos los siguientes argumentos de hecho y de derecho, por parte del a quo, procede el mismo a dictar la siguiente decisión:

“…PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada que permita a este Despacho tener conocimiento pleno y eficaz sobre las cuentas bancarias que tiene aperturadas, la Sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE C.A, en la institución financiera Banesco Banco Universal, agencia de Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del estado Zulia, ya sea en moneda nacional o extranjera (BANESCO PANAMA), o en cualesquiera otra institución financiera con la que la sociedad mercantil demandada tenga vínculo bancario; todo con ocasión al juicio de NULIDAD DE ACTAS, que siguen los ciudadanos HERNAN LUIS SCHOTBORGH y EDI CAROLINA ORDOÑEZ DE SCHOTBORGH, venezolanos, mayores de edad, casados titulares de la cedula de identidad No. V-13.746.944 y 15.602.953, respectivamente, ambos con numero telefónico 0412-6825080, correo electrónico schotborgh@gmail.com, y domiciliados en Ciudad Ojeda del municipio Lagunillas de estado Zulia, en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de Octubre de 2004, anotada bajo el N° 44, Tomo 1-A.
SEGUNDO: PROCEDENTE la AMPLIACIÓN (sic) de la medida atípica o innominada decretada de prohibición de innovar el patrimonio en el sentido que se prohíbe formalizar o protocolizar cualesquier acto de disposición o administración que involucre cambio de titularidad de embarcaciones propiedad de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE C.A. (IFSCA), plenamente identificada, en virtud de ello, se ordena oficiar al INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (INEA), informando que se abstengan formalizar o protocolizar dichos actos jurídicos…”

Asimismo, en cuanto a la oposición a las medidas cautelares opuestas (folios desde el 76 hasta el 81) en el escrito anexado a la presente pieza de medidas por el Juzgado de Primera de Instancia en referencia mediante auto de fecha del 21 de enero de 2022, la parte demandada afirmó lo siguiente:
- Que conforme lo alegado por los apoderados de los demandantes se debe indicar que la empresa IFSCA la cual aparece como demandada, tiene vital importancia en la Industria Petrolera y Petroquimica, dado que el objeto principal es la calibración de equipos instrumentos, detección de incendios, seguridad integral de los complejos de la Industria petrolera, que según entredicho debió indicar que la NO NOTIFICACION DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS a la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA donde el INTERES GENERAL DE LA REPUBLICA y de acuerdo a la DECRETO CON RANGO Y FUERZA DE LEY ORGANICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO, está obligado el jurisdicente debe participar LA DECISION QUE PRETENDE TOMAR dicha toma de medidas atípicas o típicas artículos 94 y siguiente, CON LA SANCION DE REPOSICION QUE CONTEMPLA EL MENCIONADO DECRETO CON RANGO Y FUERZA DE LEY ORGANICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.
- Asimismo, que el hecho de congelar los bienes, su traspaso, la prohibición incluso a que se registre cualquier acuerdo que se tome en Asamblea General de socios, acto este irrelevante dado que nada pueden impedir que se reúnan deliberen y acuerden como socios, otra cosa que se registre o que se niegue el o la Registradora Mercantil. Congela los bienes de IFSCA ante notarias y registros a través de la dirección del SAREN, TODO SIN HABER DEMANDADO A LOS SOCIOS, se extralimita la demanda en contra de IFSCA al solicitar y acordar medidas de carácter atípico SIN DAR DERECHO A LOS SOCIOS DE DEFENDERSE dándose a violación de la constitución garantía prevista en el articulo 27 constitucional, violación también del artículo 26 y 49 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
- Que de la demencial interpretación de los parámetros previstos en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil de la PRESUNCION DE BUEN DERECHO desde donde se derivan el extremo legal nos lleva a la piedra angular de la supuesta presunción y es el contradocumento que se produjo en contra de la Demandada representada por su persona signado con la letra D.
- Que lo primero que hay que argumentar es que dicho documento se produce en fotocopia y desde el punto de vista del derecho dicho documento, al menos, debió haber sido producido COMO MINIMO en forma original. DEBIO EL TRIBUNAL ORDENAR SU EXPOSICION, ESPERAR QUE SE MANIFIESTEN LOS INVOLUCRADOS.
- Que lo que debió haber sido opuesto a los herederos para su reconocimiento o desconocimiento. CERCENANDO EL DERECHO DE LOS CAUSAHABIENTES A REDARGUIR EN JUICIO léase los hijos de Schotborgh Díaz y su Cónyuge coaccionista para eso debieron ser demandados hecho este no efectuado.
- Por último, que EL CONTRADUCUEMNTO (sic) MARCADO “D” el Tribunal aquo lo da por cosa juzgada, dado que al argumentar que el mismo es base angular del presupuesto de la presunción del buen derecho. No solo no es un documento con visos (sic) de legalidad que ataca a una manifestación de voluntad producida en una notaria y que confusamente fue contra la propia empresa que hoy pretende acabar los Demandantes.

En este mismo orden de ideas, la parte demandante, a través de su representación judicial, presentó escrito ratificando la procedencia de las medidas cautelares decretadas y objetando la oposición formulada por el demandado, en los siguientes términos.
• Que en primer lugar, la parte demandada en su escrito de oposición a las medidas preventivas decretadas y ejecutadas oportunamente, alegando como argumento, LA FALTA DE LEGITIMIDAD DE LA ACCION, esa fundamentación no puede ser realizada en la incidencia de una medida cautelar, toda vez que ello es materia previa al fondo de la sentencia.
• Que en segundo lugar, la pretensión que subyace dentro del escrito de oposición a la medidas preventivas innominadas debidamente decretadas y ejecutadas, se encuentra carente de la técnica procesal adecuada, establecida por el Máximo Tribunal, y limitándose a una negativa sin fundamento, silenciando Circunstancias y hechos que sin duda, constituyeron el objeto de las cautelares solicitadas, sobre la base de elementos de verosimilitud y congruencia.
• Que en tercer lugar, la parte demandada es una sociedad mercantil, que aun cuando le brinda servicios a la Industria Petrolera, dicha actividad no es exclusivamente prestada por INDUSTRIAL FIRE SERVICE C.A (IFSCA), existen una gran cantidad de contratistas que se dedican a ello cuyo capital es PRIVADO, y la cual recayó sobre el nombramiento de un auxiliar de justicia, como lo es el Veedor Judicial, y demás prohibiciones que en nada afecta ni directa ni indirectamente los bienes de la Republica, por lo que no es necesario ni relevante citar al Procurador General de la República.

MOTIVOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

Como fundamentos de hecho y de derecho, la sentencia de convalidación de naturaleza interlocutoria, se expresa en los siguientes términos:

(…) en relación al fumus boni iuris o humo del buen derecho, ya que tal presupuesto configura a través de elementos llevados a las actas por la parte actora, presuntivos de verosimilitud, y que se observan a partir de los instrumentos que rielan en las actas del proceso, en los cuales se evidencia la identidad entre quien manifiesta el interés procesal de recurrir a la jurisdicción para resolver un conflicto, con el derecho sustancial reclamado; no como producto de una valoración demostrativa de los documentos –como sería exigible en lo atinente al fondo-, sino desde un óptica presuntiva de verosimilitud (…)
De esta manera, dicho requisito de procedibilidad, se desprende del reconocimiento de la tutela judicial accionada en el ordenamiento jurídico como no contraría a las buenas costumbres, al orden público o a una prohibición expresa de la ley. En consecuencia, es impretermitible, que el requisito del humo del buen derecho se encuentra demostrado y se reitera en términos presuntivos, la procedencia de este para el caso concreto de las medidas cautelares in examine.
(…) Que todos los instrumentales consignados, sólo contienen presuntamente elementos fácticos que sustentan la presunción del derecho reclamado, son de probabilidades o verosimilitud, y que será en el debate procesal, y esto no es óbice para el decreto de las mencionadas medidas; mas aún se extiende su requisito contra quienes ni siquiera aún se encuentra como parte dentro del proceso ASÍ SE DECIDE.
(…) el extremo consistente en el requisito del periculum in mora, equiparado al requisito de urgencia en los procesos, cabe señalar que si el proceso fuese lo suficientemente rápido como para que no existiese peligro de que la sentencia definitiva fuere ejecutable, o como para no poder causar daños por la espera de ésta, las providencias cautelares o asegurativas no tendrían razón o justificación alguna; no obstante, el presente juicio está informado por el procedimiento ordinario el cual inicialmente al ser dictadas las medidas sin audiencia de la otra parte, como característica esencial, se está frente al procedimiento más largo y hoy día dispendioso del ordenamiento jurídico.
(…) encuentra esta Juzgadora como demostrado el extremo de ley, periculum in mora, al que se refiere el artículo 585 de la norma Adjetiva Civil, pues en la presunta asamblea general extraordinaria, donde la parte demandante HERNÁN SCHOTBORGH MARQUEZ, adquiere el 35% del capital social de la compañía, también fue designado como vicepresidente de la Junta Directiva, con las mismas facultades de administración y disposición que el accionista LUIS SCHOTBORGH, ya identificado.
Además de la presunta actuación fraudulenta contenida en el Acta de Asamblea de fecha veintiséis (26) de Enero de dos mil dieciocho (2018), y siguientes, conlleva a que la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICES, C.A., mientras dure este proceso requiera de un equilibrio en la administración que permita evitar actuaciones lesivas al patrimonio de la empresa, y por ende a los derechos y expectativas de la parte demandante en la presente causa, por lo cual, se considera como prueba presuntiva de verosimilitud, se insiste, como se exige la sustanciación probática en sede cautelar, del riesgo en la infructuosidad del fallo o peligro en la mora.
(…OMISIS…)
Con relación al tercer requisito, esto es el periculum in damni o peligro inminente de daño, previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se considera en la presunta acta de asamblea, de fecha veintiséis (26) de marzo de 2019, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día veintidós (22) de octubre de 2019, bajo el No. 91, Tomo 20-A, donde presuntamente se hizo un aumento de capital de manera premeditada y dolosamente, quedando el ciudadano LUIS HERNAN SCHOTBORGH MARQUÉZ, con la cantidad de DOSCIENTAS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTAS NOVENTA MIL (299.900.000) acciones, y los demás, vale decir, CIRA DE SCHOTBORGH, con solo CINCO MIL (5.000) acciones, y por ende el ciudadano HERNAN LUIS SCHOTBORGH DÍAZ, con la ínfima cantidad de CINCO MIL (5.000) acciones. Se observa que posterior al acta de asamblea ordinaria de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), de fecha veintiséis (26) de marzo de 2017, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día once (11) de diciembre de 2017, bajo el No. 49, Tomo 114-A, aparentemente los actores, quienes se le reputa presuntamente en dicha acta como accionistas, no participaron en la celebración de las siguientes actas de asambleas, con lo cual podrían ser vulnerados sus derechos, en caso de llegar a demostrarse sus alegatos y por tanto enervarse los efectos de la supuesta venta de acciones.
Del mismo modo, observa esta Juzgadora que de los Informes consignados que corren insertos en actas, por el Veedor judicial designado y Juramentado por este Tribunal, se evidencia que el mismo no ha podido cumplir a cabalidad con las funciones inherente a su cargo, en primer lugar, porque no ha tenido acceso a los libros solicitados y actualmente porque la empresa demandada ser encuentra cerrada.
De lo antes expuesto, pudiera reputarse presuntivamente como “… Un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra...” que tiene como finalidad evitar que una de las partes cause una lesión irreparable al derecho de la otra, de modo que si se atiende a la naturaleza de la lesión, esta solo puede provenir de un acto de las partes, en el caso que nos ocupa. Por ende, debe esta Juzgadora bajo criterio presuntivo de verosimilitud satisfecho el tercer requisito de procedibilidad de las medidas cautelares innominadas in examine (periculum in damni), al igual que se dan por probados, cumplidos y ratificados los dos anteriores, fumus boni iuris y periculum in mora, en el hecho cierto, de que con la interposición de la demanda de nulidad de actas, y una vez dictada la Sentencia a que hubiera lugar, el contendiente ganador podría materializar sus derechos sin desmejoras de aquel organismo del que formaría parte o no. ASÍ SE DETERMINA.
En consecuencia, conforme a los anteriores razonamientos, considera esta Juzgadora, que el procedimiento establecido para el caso de oposición (Art. 602 del Código de Procedimiento Civil), obliga al oponente a fundar su oposición en razón de incumplimiento de requisitos de procedibilidad de la medida sobre la insuficiencia de la prueba o sobre la ilegalidad de la ejecución; en razón de ello, no habiendo la parte opositora traído a las actas elementos de prueba que enerven los efectos de las medidas decretadas y ejecutadas en esta causa, considera quien aquí decide, que al no haber la parte opositora demostrado tal improcedencia, debe declararse en la dispositiva a que hubiere lugar, de manera expresa, positiva y precisa SIN LUGAR la Oposición de parte, efectuada por LUIS HERNÁN SCHOTBORGH, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICES, C.A. (IFSCA), C.A, antes identificados, asistidos por el Profesional del Derecho ALEXIS RAFAEL DEVIS DAZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 21.326, mediante escrito de fecha 21 de Enero de 2022. ASÍ SE DECIDE.
(…OMISSIS…)
III
DISPOSITIVO
(…OMISSIS…)
PRIMERO: SIN LUGAR la Oposición de parte, efectuada por LUIS HERNÁN SCHOTBORGH, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICES, C.A. (IFSCA), C.A, antes identificados, asistidos por el Profesional del Derecho ALEXIS RAFAEL DEVIS DAZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 21.326, mediante escrito de fecha 21 de Enero de 2022.
SEGUNDO: SE RATIFICA PARCIALMENTE PROCEDENTE La medida atípica o innominada de Prohibición de Innovar el patrimonio de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de octubre de 2004, anotada bajo el Nº 44, Tomo 1-A, en el juicio de NULIDAD DE ACTAS, que siguen los ciudadanos HERNAN LUIS SCHOTBORGH y EDI CAROLINA ORDOÑEZ DE SCHOTBORGH, venezolanos, mayores de edad, casados, titulares de la cédula de identidad No. V-13.746.944 y 15.602.933 respectivamente, ambos con número telefónico: 0412-6825080, correo electrónico: hschotborgh@gmail.com, y domiciliados en Ciudad Ojeda del municipio Lagunillas del estado Zulia, en contra de la empresa antes mencionada, en consecuencia, se ratifica el decreto de la misma en cuanto a los bienes muebles y otros activos, que no incluyan bienes inmuebles, por lo cual no podrá modificarse la titularidad de propiedad de los mismos, en virtud de ello, en la debida oportunidad se ordenó participar de la referida medida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de no autorizar el registro de actas de asambleas en la cual se apruebe la enajenación de los bienes muebles y otros activos propiedad de la empresa, y a la oficina de SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARIAS (SAREN), a los fines de que se abstenga de inscribir documentos que impliquen enajenación de los referidos bienes.
TERCERO: RATIFICA PROCEDENTE La medida atípica o innominada de prohibición de realizar convocatorias y protocolización de actas de asambleas de accionistas en el expediente mercantil, cuyo objeto sea entre otros: disolución anticipada de la empresa, fusión de la empresa con otras compañías, ventas de acciones, aumento de capital social, venta de inmuebles o muebles; en virtud de ello, en la debida oportunidad se ordenó participar de la referida medida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia se decretó la misma, a fin de que se abstenga de registrar, insertar y protocolizar cualquier acta, documento, asamblea o negocio jurídico, en los términos descritos, y en fin cualquier acto que implique la alteración de la situación jurídica existente sobre la empresa.
CUARTO: RATIFICA PROCEDENTE La medida atípica o innominada de NOMBRAMIENTO DE UN VEEDOR JUDICIAL, cuya obligación será ejercer funciones de supervisión, control, vigilancia y proceda a revisar las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de octubre de 2004, anotada bajo el Nº 44, Tomo 1-A, y domiciliada en el municipio Simón Bolívar del estado Zulia; pudiendo dicha empresa ejercer normalmente sus funciones, y/o administración conforme a sus estatutos sociales, ya que a través de la cautelar aquí decretada, en nada infiere respecto al normal desenvolvimiento de sus funciones; sin embargo, se reitera estará bajo la vigilancia, control y supervisión del veedor judicial designado y juramentado al efecto, revisará las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), plenamente identificada en actas. Asimismo, se hace necesario destacar que las funciones del veedor judicial, se extenderán sólo a la facultad de llevar a cabo las diligencias profesionales que fueren necesarias para esclarecer la realidad patrimonial de la empresa. Así las cosas y a fin de garantizar el cabal cumplimiento de su misión, se le confiere facultades para supervisar las operaciones mercantiles llevadas a cabo por la referida sociedad mercantil, en uso de lo cual podrá:

(…OMISSSIS…)
MOTIVOS DE LOS INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el lapso correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, la parte solicitante de la medida presenta su escrito de informes, y lo hace en los siguientes términos:

- Que pretender que se está generando algún perjuicio material en contra de personas naturales que son accionistas de la empresa demandada, aun y cuando se conoce sobre la doctrina reiterada del Máximo Tribunal, en cuanto a que NO EXISTE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO EN LOS JUICIOS DE NULIDAD DE ACTAS, tampoco ejercieron esta alguna acción procesal de oposición mediante tercería, lo que hace que se cuestione dicho agravio procesal. Por tanto, la afectación a la que se hace mención en la oposición realizada por la representación legal de la demandada, no guarda correspondencia con la actividad judicial llevada a cabo en el inter procesal.

- Que esta ausencia de despliegue probatorio, da al traste con la actitud asumida por su representada, quien argumentó y probó fehacientemente los supuestos básicos, que como presupuestos de procedibilidad, justifican la ejecución de la medida preventiva innominada. Concretamente lo relativo a la ocurrencia de los extremos de ley a que se contrae el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

- Que se evidencia EL CUMPLIMIENTO DE LOS EXTREMOS DE LEY PARA EL DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA; en este sentido, la Instancia Jurisdiccional, en el asunto de marras constató el cumplimiento de los requisitos de procedencia de toda medida. Primeramente en cuanto al Fumus Boni Iuris, que consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, fundamentado en los argumentos realizados en donde se constatan las violaciones denunciadas partiendo del hecho que nuestros mandantes son propietario 35% de las acciones de la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICE C.A, según se desprende de actas de asambleas que se consignaron en copia certificadas, y demás documentos probatorios que hacen un juicio presuntivo del humo del buen derecho que se reclama. Por este motivo, los documentos que integran la litis, ya no solo materializan la presunción grave del derecho que se reclama y directamente representan los instrumentos base de la acción intentada, sino que constituyen una certeza procesal en cuanto lo fundamentado en el libelo.

- Que el Periculum In Mora, asumido como presunción grave del temor al daño por el trascurso del tiempo en el presente asunto, y siguiendo parámetros jurisprudenciales, a los cuales se hará referencia, devienen de la propia conducta procesal de la demandada, al impulsar dentro del proceso oposición a la ejecución de medidas preventivas, como el asunto que nos ocupa, el ejercicio del Recurso de Apelación alegando argumentos carentes de pruebas, e incluso un fraude procesal, en fin, esta demostración de conflictividad procesal, presupone y nos conduce a la necesidad imperiosa del afianzamiento cautelar solicitado.

- Que la oposición de las medidas decretadas y ejecutadas, no fueron considerados por el Tribunal A quo, suficientes como forma de enervar los efectos de las medidas cautelares, habida cuenta que, el Tribunal A quo al folio al vuelto del folio 160 estableció: CITO: “...Afirma está jugadora el cumplimiento cabal de todas las garantías y derechos constitucionales en lo atinente al debido proceso y el derecho a la defensa de los intervinientes, pues alegar el incumplimiento de los extremos para el decreto de la medida soportados en una supuesta violación de derechos y garantías, cómo es afirmar qué se infringió el derecho a la defensa de los Socios de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICES, C.A., ya que no se les demandó y no se les dio el derecho a todos los socios de defenderse, los cuales aparte de accionistas también son Herederos conocidos del de cujus LUIS SCHOTBORGH DIAZ.”

MOTIVOS DE LOS INFORMES DE LA PARTE CONTRA QUIEN OBRA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS EN SEGUNDA INSTANCIA
En el lapso correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, la parte contra quien obra el decreto de las medidas, presenta su escrito de informes, y lo hace en los siguientes términos:

- Que cuando el Tribunal, imagino sin observar o valorar la gravedad de lo que señalo, emite las medidas innominadas que cercena el accionar como empresa la cual no permite participar o licitar dado que solo por el hecho de estar inmersa en un Juicio con medidas les coarta, coacciona e inhabilita su disposición de licitar sumando la acción en el Registro Mercantil, la prohibición de innovar de realizar asambleas, dando como resultado el no poder comprometer o decidir contratos, procesos licitarios, selectivos de emergencia o públicos, obteniendo ellos ventaja yendo solos a las licitaciones en perjuicio de su Representada y ante las empresas privadas y publicas, no es más que una ejecución de una eventual sentencia condenatoria, en consecuencia de ello la empresa, sin haber sido oída, sin haber valorado el Tribunal el daño o periculum dami, que se le producía.

- Que una manera de inutilizar a la empresa y dejar a SHOTBORGH MARINE SERVICES C.A., empresa que es propiedad de los Demandantes, la cual tiene el mismo objeto que mi representada INDUSTRIAL FIRE SERVICES, C.A. a tal efecto que mediante este hecho busca ser beneficiada logrando por efecto del perjuicio ocurrido la ratificación de las medidas cautelares, lo que obligó a esta parte a denunciar el FRAUDE PROCESAL el cual tiene basamento legal en la OMISION PERJUDICIAL del no indicar a los herederos del difunto Padre Iniciador y precursor junto a mi Madre, Mi Esposa y mi Persona de INDUSTRIAL FIRE SERVICE C.A.

- Que los Demandantes quienes confiesan sus más oscuras intenciones de paralizar la actividad de INDUSTRIAL FIRE SERVICES C.A, pudiéndose observar que para el día 14 de Agosto de 2018 el mismo HERNAN LUIS SCHOTBORGH MARQUEZ actuando en calidad de presidente de su empresa solicita a PETROQUIRIQUIRE teniendo en cuenta que tenia pleno conocimiento que no se encontraba en la Junta directiva de IFSCA, contituyendoce (sic) en una declaración publica a los entes del estado, dado el hecho que la renovación del Sistema Nacional de Contratista.

- Que de los antecedentes expuestos y del daño que se sigue haciendo ante el perjuicio producido por la RATIICACION (sic) DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS se debe acotar que el aquem se pronuncia de esta manera causando un doble perjuicio cuando repone la causa al estado de configurar el litis consorcio necesario.

- Que la Superioridad que posee toda la Jurisdicción, para que actuando de conformidad a la tutela judicial efectiva y oportuna prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela GARANTICE a la parte DEMANDADA la libertad de existir, contratar, ir a todas las licitaciones, en función de no quedar a expensas de la voluntad de los Demandantes hasta configurar el litis consorcio es un acto posible y necesario como ductor definitivo del proceso.

OBSERVACIONES DE LA PARTE SOLICITANTE DE LA MEDIDA RESPECTO DE LOS INFORMES PRESENTADAS POR SU CONTRAPARTE.

Estando en el lapso para la presentación de las observaciones, de conformidad con el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, el solicitante de la medida, fundamenta su escrito de observaciones en los siguientes términos:

- Que sus representados vendieron las acciones que tenían acreditadas en la empresa demandada, sobre la base de una participación del 35%, trayendo a esta instancia alegaciones que fueron planteadas por ante el A Quo, teniendo cómo marco referencial la existencia de un documento privado suscrito entre mis representados y su progenitor ciudadano Hernán Luis Schotborgh Diaz; documento éste, que resulta forzado indicar, fue tomado de manera inapropiada por el presidente de la empresa demandada, con el único y deliberado fin, como se dijo, en el Escrito Libelar de hacerse y tener el control accionario de la empresa familiar, ignorando y desconociendo la Teoria de la Relatividad de los Contratos, conforme a la cual los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes, no dañan ni aprovechan a terceros; tal y como lo establece el artículo 1.166 de la Ley Sustantiva Civil, cuando expresa: “Los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes; no dañan ni aprovechan a terceros, excepto en los casos establecidos por la Ley”.
- Que la revisión efectuada por el Veedor Judicial, actuando como auxiliar de justicia, en la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se observa que en el año 2014, se formalizó una venta de acciones a favor de su representado Hernán Luis Schotborgh Márquez, en cuyo caso se cumplió absolutamente con las normas mercantiles que rigen la metería, esto es, se suscribió el libro de accionistas y se consignaron los requisitos exigidos por dicha oficina de Registro Público salvaguardando los derechos inherentes a los accionistas.
- Que dentro de la articulación probatoria, a qué hace referencia el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la hoy apelante no llevó a las actas del proceso ningún medio probatorio que pudiese enervar o dejar sin efecto alguno de los argumentos o de las documentales que acompañaron la solicitud cautelar de marras, de hecho, no presento escrito de promoción de pruebas alguno dentro del lapso de ley. Y en tal sentido, aquella inacción solo puede ser interpretada como tácita aceptación de la actividad, que conforme al principio dispositivo acompañó el requerimiento de medidas preventivas, y consecuencialmente su decreto por la Instancia.
- Que de allí qué, la pretensión de la demandada en replantear los argumentos, que no quisieron rebatir por ante el Tribunal de la causa, constituye per se, una conducta procesal cuestionable ante esta Instancia Superior, toda vez que, el Código de Procedimiento Civil, consagra la posibilidad a través de dicha articulación de llevar al ánimo y convicción del Juzgador, más allá de su análisis presuntivo, medios de prueba apropiados para revertir, como se dijo, el dictamen cautelar; empero nada de esto ocurrió puesto que dentro de la articulación probatoria no se promovió o cuestionó con la debida actuación procesal, ningún medio tal y como fue indicado.
- Que de igual forma la representación legal de la empresa demandada, cuestiona que el A Quo ha debido analizar defensas de fondo, para modo de evitar el decreto de las cautelares innominadas, argumentos estos que fueron presentados en el escrito de contestación, que fue tomado como escrito de oposición de medidas.
- Que el presente escrito de observaciones sea suscrito y ratificados, y que sean ratificadas las medidas decretadas.

OBSERVACIONES DE LA PARTE CONTRA QUIEN OBRA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS RESPECTO DE LOS INFORMES DEL SOLICITANTE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

- Que debido a la confesa venta de acciones, a la inexistencia como socios por venta a mi persona de sus paquetes accionarios, incluso a la no existencia del socio Fundador de IFSCA, esta circunstancia que de acuerdo a los Demandantes NO DEBE SER ANALIZADA, sino hasta la sentencia definitiva debe o no ser tomada en cuenta para establecer el llamado BONIS FUMUS IURE (-sic-) o presunción del buen derecho ¿. A caso la cualidad e interés de los Demandantes debe ser analizada en cualquier grado del proceso ¿. A caso no fue suficientemente denunciada esta situación en la contestación de la demanda y escrito de oposción (-sic) a las medidas como presupuesto indispensable y garantista de los derechos constitucionales? (sic).
- Que EL NO haber demandado antes de que vendiera convirtiéndolo en NO SOCIO de IFSCA, es presupuesto esencial para decidir LA FALTA DE CUALIDAD COMO DEMANDANTES y desdeñar el FUMUS BONIS IURIS.
- Que la Juez de Primera Instancia concede la conformación del Litis consorcio pasivo por parte del ex socio HERNAN LUIS SCHOTBORGH DIAZ, pero no se detuvo a lo señalado que es el hecho de que los demandantes NO TIENEN CUALIDAD para demandar hasta tanto resuman su cualidad de socio, lo pretendido por ellos no es más que saltar las garantías previstas en la constitución (-sic-) de la Republica Bolivariana de Venezuela, dando por sentado, juzgado y decidido firmemente que el negado, forjado, impugnado, no consignado ni promovido en forma alguna sino en fotocopia simple, ya ha sido sometido a juicio, razón por la cual es innecesaria cualquier otra consideración dado que de ser aceptado el mismo carece igualmente de aceptación por parte de la codueña de las acciones socia propietaria y cónyuge del difunto COMPRADOR del paquete de su hijo.
- Que el presupuesto a demandar nulidad de actas se salta, al igual que ellos omitieron la venta de todo el paquete accionario por parte de Cira Marquez y del entonces vivo HERNAN LUIS SCHOTBORGH DIAZ, a mi persona quedando como único socio, por ende excluidos de la jurisprudencia, no es más que el reforzamiento del argumento que lejos de cercenar el supuesto y negado derecho de DEMANDAR pero únicamente como SOCIO DE IFSCA mientras tanto y se haga el ejercicio de ese derecho, deberá cumplir con lo argumentado, reasumir su cualidad en juicio que garantice, mientras el acto de venta de acciones no se ataque de NULIDAD por contravención a la voluntad manifiesta, los DEMANDANTES no tienen cualidad para estar en juicio, mientras no se haga lo que se tiene que hacer, las medidas innominadas decretadas carecen del FUMUS BONIS IURE tan necesario para la consecución de las mismas.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE ESTA ALZADA.

A los efectos de resolver el asunto sometido en apelación ante esta Superior Instancia, se explanan los siguientes argumentos:
El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero, dispone:
“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

En relación con los requisitos para procedencia del decreto de medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, según sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, signada con el N°. 0772, cuya ponencia correspondió la Magistrado Dra. Isbelia Pérez de Velásquez, asentó

“Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
…Omissis…
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
…Omissis…
“De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber”.
“1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”;
“2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“.
“3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.
“Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.
“Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas”.

“En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…”. (Negritas de la Sala). Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, siguiendo el argumento anterior, debe esta Alzada hacer una breve consideración doctrinal sobre los requisitos de procedencia de las medidas cautelares. En ese sentido, sostiene Carmen Amelia Henriquez de Fermín (2010) en su obra DERECHO PROCESAL CIVIL II, pag 11-25 establece que:
«Para el decreto de las medidas tanto nominadas como innominadas, han de llenarse unos requisitos de carácter general que se encuentran previstos dentro del contenido del artículo 585 y el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
El primero de los artículos citados, es decir, el 585 eiusdem establece que “las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Del artículo anterior, se extrae que el primer requisitos hace referencia a “que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”. A este requisito, la doctrina lo denomina Fumus periculum in mora o apariencia del peligro o retardo por la mora.

Por otra parte, continúa el citado artículo señalando que “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Este requisito la doctrina lo denomina Fumus Bonis iuris o apariencia de buen derecho.

Por último, se exige además que exista un juicio pendiente, denominado también pendente litis, aunque hay excepciones a esta regla, pero que no serán abordados en este fallo.

Continuando con el punto anterior, es menester para esta Alzada traer a colación el comentario doctrinal del maestro Rafael Ortíz Ortíz (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas. Caracas. Paredes Ediciones. 1997. pág. 522), referido a sus requisitos de procedibilidad. Asienta el autor citado lo siguiente:

“Abordando uno de los aspectos que resuelve las manifestaciones existenciales de las medidas innominadas, hemos señalado que el legislador ha sido más estricto en el supuesto de estas medidas que para otras; en efecto, la norma marco que establece el poder cautelar general, artículo 588 en sus tres Parágrafos, requiere:
El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (común para todas las medidas cautelares procesales, y que se evidencia de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa comunidad.---
Estos requisitos se conocen en la doctrina y la jurisprudencia como ‘peligro en el retardo’ (periculum in mora), el ‘peligro inminente de daño o de lesión’ (periculum in damni’); la apreciación de estos requisitos tienen que ser aprobados al menos sumariamente, y podrían admitirse cualquier medio de prueba que serán controladas por la otra parte, tres días más tarde de la ejecución, en la respectiva articulación probatoria que a tales efectos se abra de conformidad con el artículo 602 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
La doctrina y la jurisprudencia son contestes en que no basta el simple temor del retardo en la decisión para la procedencia de la medida, sino que debe probarse sumariamente que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte, salvo claro está que se desprendan de manera indubitable de otras pruebas aportadas en el proceso.”

De igual manera, con relación al contenido del parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, se establece que:

“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”

El citado artículo hace referencia a otro de los requisitos necesarios para el decreto de las medidas cautelares, pero no de cualquier tipo, sino de aquellas llamadas por la doctrina “innominadas”, las cuales, a diferencia de las medidas preventivas típicas o nominadas tales como secuestro, embargo o prohibición de enajenar y gravar, no se encuentran previstas taxativamente en la ley, sino que quedan al prudente arbitrio del Juez, y que para su decreto requieren, además de los requisitos anteriormente enunciados en el artículo 585 eiusdem, el cumplimiento o la existencia de un fundado temor que pueda causar a una de las partes lesiones graves o de difícil reparación, y que la doctrina ha denominado Fumus periculum in damni o apariencia del peligro de daño.

Una vez que sea corroborado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, es decir, una vez lleno los extremos legales y se comprueba la existencia del Fumus periculum in mora, Fumus Bonis iuris y del Fumus periculum in damni cuando el caso requiera de medidas cautelares, podrá el juez de la causa acordar el decreto de las medidas, para salvaguardar los derechos e intereses de una de las partes, cuyos derechos se pueden ver comprometidos por el retardo del proceso. Asimismo, estos son los requisitos para el decreto de las medidas cautelares por la vía de la causalidad.

SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA EN EL PRESENTE CASO.

Una vez aclarado el tema anterior, debe esta Alzada pronunciarse respecto del cumplimiento de los requisitos de procedencia en el caso que nos ocupa. En cuanto a la sentencia recurrida, el Tribunal a quo realiza su argumentación respecto al cumplimiento de los requisitos de las medidas cautelares.

• RESPECTO DEL FUMUS BONIS IURIS, CONSIDERÓ LA RECURRIDA LO SIGUIENTE:

“…Que a través de elementos llevados a las actas por la parte actora, presuntivos de verosimilitud, y que se observan a partir de los instrumentos que rielan en las actas del proceso, en los cuales se evidencia la identidad entre quien manifiesta el interés procesal de recurrir a la jurisdicción para resolver un conflicto, con el derecho sustancial reclamado; no como producto de una valoración demostrativa de los documentos –como sería exigible en lo atinente al fondo-, sino desde un óptica presuntiva de verosimilitud (…)(Subrayado y resaltado de esta Alzada)
De esta manera, dicho requisito de procedibilidad, se desprende del reconocimiento de la tutela judicial accionada en el ordenamiento jurídico como no contraría a las buenas costumbres, al orden público o a una prohibición expresa de la ley. En consecuencia, es impretermitible, que el requisito del humo del buen derecho se encuentra demostrado y se reitera en términos presuntivos, la procedencia de este para el caso concreto de las medidas cautelares in examine.
(…) Que todos los instrumentales consignados, sólo contienen presuntamente elementos fácticos que sustentan la presunción del derecho reclamado, son de probabilidades o verosimilitud, y que será en el debate procesal, y esto no es óbice para el decreto de las mencionadas medidas; mas aún se extiende su requisito contra quienes ni siquiera aún se encuentra como parte dentro del proceso ASÍ SE DECIDE..”

Sobre este argumento, esta Alzada ve necesario hacer una serie de consideraciones, a los fines de decidir adecuadamente sobre lo atinente a este requisito, denominado por la doctrina como Fumus Bonis Iuris o apariencia del Buen Derecho que, a consideración de este Tribunal, es el medio de prueba que genera certeza o presunción del derecho que se reclama.
Algunos autores, como Carmen Amelia Henriquez de Fermin (2010) en su sobra DERECHO PROCESAL CIVIL II, establece que:
“En cuanto a la valoración de este requisito de procedibilidad, para el decreto de las medidas, ha establecido la jurisprudencia patria que, si bien el presupuesto de la pendente litis lo constituye una situación material existente, el cual es la existencia de un proceso pendiente o en curso, o por darle curso, los otros procedimientos, derivan de indicios aportados por las partes que contribuyan a crear, en el ánimo del Juez, la conveniencia de acordar medidas cautelares. Esa presunción grave del que habla el Artículo 585 del CPC, es una de las presunciones hominis establecidas en el Artículo 1399 del Código Civil, es decir, quedan a la prudencia del Juez, pero enmarcada dentro de los canales interpretativos que la propia ley señala”

De la opinión del autor antes citado, vemos que, en lo atinente al Fumus Bonis Iuris, se requiere de una presunción del derecho que se reclama, la cual debe ser siempre demostrada mediante indicios de conformidad con el contenido del Artículo 1399 del Código Civil, siendo necesarios para ello, lograr o producir convicción en el Juez, para que sea conveniente decretar las medidas, pero siempre dentro de los canales interpretativos que señala la ley, ya que, en ocasiones, es la misma ley la que establece cómo se han de interpretar los documentos probatorios.
En este mismo orden de ideas, el decreto de las medidas cautelares toma su razón de ser y se fundamenta en una serie de pruebas documentales, y debe considerar esta Alzada, que la sola presunción, o que la sola óptica de verosimilitud y presuntiva de la que argumentó el Tribunal de la Causa, no es razón suficiente para probar el requisito del Fumus Bonis Iuris, toda vez que, dentro del presente proceso cautelar, el solicitante de la medida consigna una suerte de instrumentales que van orientadas a producir en el juez, convicción para lograr el decreto de las medidas, y que tales documentales o pruebas instrumentales, deben ser valoradas y tomadas en cuenta, conforme a los lineamientos interpretativos previstos en la ley. En ese sentido, considera Ortiz
“Que esa prudencia judicial sólo es aplicable, en el caso de que la prueba del periculum in mora y el Fumus bonis iuris, se pretenda hacer con una presunción, pero no opera en que se utilice otro medio de prueba como documentales, testimoniales o inspección judicial, porque en esos casos la valoración no es de libre convicción, sino a través de la sana crítica y la tasación legal”(Subrayado y resaltado de esta Alzada).

De esa manera, considera quien aquí decide, que en los casos en los que se consignen pruebas documentales, que trascienden o vas más allá de la sola presunción, el Juez que acuerde el decreto de las medidas, debe valoraras, pero bajo ningún precepto se debe realizar una apreciación o valoración que pueda afectar al juicio principal, toda vez que la incidencia de las medidas cautelares no constituye un juicio de conocimiento.

En este mismo orden de ideas, respecto de las documentales mencionadas y “valoradas” o tomadas en cuenta por el Tribunal de la Causa, las cuales son:

• Copia simple de documento autenticado ante la Notaria Publica Primera de Ciudad Ojeda de fecha dieciocho (18) de enero de 2018, bajo el No. 61, Tomo 06, de los libros respectivos.
• Copia simple de documento celebrado entre los ciudadanos HERNAN LUIS SCHOTBORCH MARQUEZ, HERNAN LUIS SCHOTBORCH DIAZ y EDI CAROLINA ORDOÑEZ DE SCHOTBORCH, dejando sin efecto el documento autenticado ante la Notaria Publica Primera de Ciudad Ojeda de fecha dieciocho (18) de enero de 2018, bajo el No. 61, Tomo, de los libros respectivos.
• Copia certificada de acta de asamblea ordinaria de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE. C.A (IFSCA), de fecha veintiséis (26) de marzo de 2017 inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día once (11) de diciembre de 2017, bajo el No. 49, Tomo 114-A.
• Copia certificada de acta de asamblea ordinaria de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE. C.A (IFSCA), de fecha veintiséis (26) de enero de 2018 inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día nueve (9) de abril de 2018, bajo el No. 37, Tomo 19-A.
• Copia certificada de acta de asamblea ordinaria de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE. C.A (IFSCA), de fecha veintiséis (26) de febrero de 2018 inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día nueve (09) de diciembre de 2018, bajo el No. 38, Tomo 19-A.
• Copia certificada de acta de asamblea ordinaria de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE. C.A (IFSCA), de fecha veintiséis (26) de marzo de 2019 inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día veintidós (22) de octubre de 2019, bajo el No. 91, Tomo 20-A.
• Copia simple de la carta comercial enviada a Petroquiriquire, empresa mixta de PDVSA del 14/08/2018, en atención a procesos licitatorios en el que habían participado las sociedades mercantiles INDUSTRIAL FIRE SERVICE. C.A (IFSCA), y SCHOTBORCH MARINE, C.A.
• Copia simple de acta constitutiva de la sociedad mercantil SCHOTBORCH MARINE SERVICES COMPAÑÍA ANONIMA, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia el día nueve (9) de abril del 2013, bajo el No 36, Tomo 11-A.
• Copia simple de acta constitutiva de la sociedad mercantil SCHOTBORCH GROUP COMPAÑÍA ANONIMA, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día veintidós (22) de noviembre de 2011, bajo el No 26, Tomo 7-A.

Esta Alzada, ante el cúmulo probatorio anterior, es decir, de la suerte de documentales que según la Sentencia Recurrida, fueron consignadas y presentadas por el solicitante de las medidas cautelares, las cuales fueron traídas a este proceso mediante Auto para Mejor proveer dictado en fecha 08/07/2022, considera esta Alzada realizar una serie de argumentaciones al respecto:

Tratándose todas las pruebas instrumentales en documentales que sustenta el requisito de procedencia del Fumus Bonis Iuris, las mismas deben ser valoradas y tomadas en cuenta según las reglas de la sana crítica y la tasación legal, tal y como lo ha dejado asentado esta Alzada, y que de las mismas, debe dejar en claro que una de ellas se trata de un documento privado celebrado entre los ciudadanos HERNAN LUIS SCHOTBORCH MARQUEZ, HERNAN LUIS SCHOTBORCH DIAZ y EDI CAROLINA ORDOÑEZ DE SCHOTBORCH, los cuales fueron presentados dentro del proceso cautelar en copia simple, y tomados por el Tribunal a quo como indicativos que fundamentan el requisito del Fumus Bonis Iuris, y del cual esta Alzada ve necesario hacer las siguientes consideraciones:

El requisito del Fumus Bonis Iuris debe estar fundamentado en un medio de prueba que genere convicción en el Juez, es decir, que genere certeza sobre la presunción del derecho reclamado, para que el Juez de la causa pueda acordar el decreto de las medidas cautelares. Empero, como se explicó anteriormente, tal valoración del Juez debe ir más allá de la sola presunción o verosimilitud, por lo que no debe tomar en cuenta el documento en copia simple considerando las reglas de la sana crítica y la tasación legal, toda vez que mal puede el Juez amparar el decreto de las medidas en una prueba que, por sí sola, viene a ser insuficiente, inconducente o ilegal, a los fines de sostener la procedencia y conveniencia de tales medidas, y que, dicho sea de paso, se considere a tal documental como el soporte del respectivo compendio probatorio que debe tomarse como un todo y no individualmente considerado. Sin embargo, quien aquí decide, considera que tal documental que integra las actas del expediente no está sola, es decir, se encuentra acompañada de una serie de documentos que fueron autenticados por ante un Notario Público y/o ante el Registro Mercantil correspondiente y que gozan de certeza en cuanto al contenido del mismo, por lo que han de ser tomados en cuenta y revisados según la sana crítica y la tasación legal, es decir, que se tienen como ciertos para el presente proceso cautelar, pero sólo en cuanto a la existencia del requisitos del Fumus Bonis Iuris, y eso se afirma sin que ello implique de ninguna forma conocer del fondo de la causa porque no es relevante para esta superior instancia pronunciarse sobre la pertinencia o no de esta prueba en el proceso de nulidad de actas de asamblea, toda vez que lo que aquí se discute es un proceso cautelar, razón por la cual considera esta Superior Instancia que el requisito atinente al Fomus Bonis Iuris sí se encuentra cumplido y satisfecho según los extremos de ley de conformidad con el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.

• RESPECTO DEL FUMUS PERICULUM IN MORA, CONSIDERÓ LA RECURRIDA LO SIGUIENTE:
(…) encuentra esta Juzgadora como demostrado el extremo de ley, periculum in mora, al que se refiere el artículo 585 de la norma Adjetiva Civil, pues en la presunta asamblea general extraordinaria, donde la parte demandante HERNÁN SCHOTBORGH MARQUEZ, adquiere el 35% del capital social de la compañía, también fue designado como vicepresidente de la Junta Directiva, con las mismas facultades de administración y disposición que el accionista LUIS SCHOTBORGH, ya identificado. (Subrayado de esta Alzada)
Además de la presunta actuación fraudulenta contenida en el Acta de Asamblea de fecha veintiséis (26) de Enero de dos mil dieciocho (2018), y siguientes, conlleva a que la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICES, C.A., mientras dure este proceso requiera de un equilibrio en la administración que permita evitar actuaciones lesivas al patrimonio de la empresa, y por ende a los derechos y expectativas de la parte demandante en la presente causa, por lo cual, se considera como prueba presuntiva de verosimilitud, se insiste, como se exige la sustanciación probática en sede cautelar, del riesgo en la infructuosidad del fallo o peligro en la mora…”
Corolario con lo anterior, considera esta Alzada, citando a la autora Carmen Amelia Henriquez de Fermin (2010) en su obra Derecho Procesal Civil II, pág 25, que
«Se trata de la expresión que significa apariencia del peligro en la demora, en el cual también está contenido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido de que se trata de un fundado temor que tenga el solicitante de la medida, que sea de imposible ejecución la sentencia definitiva, por cuanto su contraparte se haya insolventado, o que no tenga bienes suficientes para responder de la condenatoria».

En este sentido, vemos que como se trata de un miedo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, bien por insolencia, lapidación u ocultamiento de bienes, es entendible que el solicitante, en su escrito de solicitud, fundamente adecuadamente el mismo, toda vez que, tal presunción de la que habla ha de ser grave, precisa y concordante con la realidad de lo que se reclama. No es suficiente, como dice Carmen Amelia (2010) que exista el miedo, sino que el mismo sea real y posible, para lo cual, la parte solicitante suele demostrar tal requisito mediante una serie de presunciones e indicios que producen en el juez una suerte de convicción al respecto.

Vemos en el presente caso, que el solicitante de las medidas cautelares, entre sus varios argumentos, alega que este requisito se ve cumplido y que deviene de «de la propia conducta procesal de la demandada», en virtud de una presunta adquisición fraudulenta de unas acciones en acta de Asamblea de fecha veintiséis (26) de enero de 2018 que no eran de su propiedad, sino que, por el contrario, pertenecían a sus mandantes. Es por esta razón que, mientras dure el proceso, se solicita la medida cautelar, para evitar que la parte contra quien obra el decreto de la misma, pueda llevar a cabo actuaciones contrarias al interés pecuniario de la sociedad de comercio INDUSTRIAL FIRE SERVICES C.A., y que por ende perjudique su patrimonio o produzca un detrimento económico en ella, por lo que considera esta Alzada que este requisito se encuentra lleno. ASÍ SE DECIDE.

• RESPECTO AL FUMUS PERICULUM IN DAMNI, CONSIDERA LA RECURRIDA LO SIGUIENTE:
“…Con relación al tercer requisito, esto es el periculum in damni o peligro inminente de daño, previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se considera en la presunta acta de asamblea, de fecha veintiséis (26) de marzo de 2019, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día veintidós (22) de octubre de 2019, bajo el No. 91, Tomo 20-A, donde presuntamente se hizo un aumento de capital de manera premeditada y dolosamente, quedando el ciudadano LUIS HERNAN SCHOTBORGH MARQUÉZ, con la cantidad de DOSCIENTAS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTAS NOVENTA MIL (299.900.000) acciones, y los demás, vale decir, CIRA DE SCHOTBORGH, con solo CINCO MIL (5.000) acciones, y por ende el ciudadano HERNAN LUIS SCHOTBORGH DÍAZ, con la ínfima cantidad de CINCO MIL (5.000) acciones. Se observa que posterior al acta de asamblea ordinaria de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA), de fecha veintiséis (26) de marzo de 2017, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día once (11) de diciembre de 2017, bajo el No. 49, Tomo 114-A, aparentemente los actores, quienes se le reputa presuntamente en dicha acta como accionistas, no participaron en la celebración de las siguientes actas de asambleas, con lo cual podrían ser vulnerados sus derechos, en caso de llegar a demostrarse sus alegatos y por tanto enervarse los efectos de la supuesta venta de acciones.
De lo antes expuesto, pudiera reputarse presuntivamente como “… Un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra...” que tiene como finalidad evitar que una de las partes cause una lesión irreparable al derecho de la otra, de modo que si se atiende a la naturaleza de la lesión, esta solo puede provenir de un acto de las partes, en el caso que nos ocupa. Por ende, debe esta Juzgadora bajo criterio presuntivo de verosimilitud satisfecho el tercer requisito de procedibilidad de las medidas cautelares innominadas in examine (periculum in damni)…”

Considera esta Alzada, que el requisito relativo al Fomus Periculum In Damni, a palabras de la Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín (2010) pág 26, sostiene que:

«Se trata de una situación especial, que es propia, por decir única y exclusiva de las medidas cautelares de carácter innominadas, es decir, de aquellas que no se encuentran previstas en la ley. Se recurren a ellas cuando el repertorio de medidas típicas o nominadas previstas por el legislador, no son suficientes para hacerle frente a un daño que, a criterio del solicitante, puede ser lesivo para sus derechos».

Con relación a lo anterior, vemos que este requisito es exclusivo de las medidas cautelares de carácter atípico o innominadas, por cuanto se trata de situaciones especiales en donde, con la sola existencia de las medidas típicas (tales como secuestro, prohibición de enajenar y gravar y embargo preventivo) no son suficientes para hacerle frente a un daño. El daño, en el entendido de aquellos que afecta la esfera de intereses jurídicos del solicitante, debe ser actual, o en su defecto inminente, y que al mismo tiempo ocurra en tiempo real, es decir, que durante la solicitud de la misma, el daño esté vigente y se siga produciendo, por lo que, con este tipo de medidas cautelares, denominadas innominadas, el Fomus Periculum In Damni viene a hacerle frente a ese daño que sufre el solicitante de la medida.

Quien juzga considera que el hecho alegado por el actor respecto a que el daño se produce, en virtud de un aumento del capital de la persona contra quien obra el decreto de la medida, es decir, LUIS HERNAN SCHOTBORGH MARQUÉZ, y que la exclusión del solicitante de la medida en la participación de las Asambleas de Accionistas, constituye un hecho relevante para el caso, pues se trata de una circunstancia que genera un hecho que, según se aprecia, puede causar daños irreparables o de difícil reparación para la parte que solicita la medida, pero también es importante precisar que se requiere señalar los hechos y circunstancias específicas que considere la parte afectada, hechos estos que le causan un daño o perjuicio irreparable, y que debe aportar al juicio elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. Respecto a lo anterior resulta necesario acotar que constituye un criterio reiterado que la amenaza del daño irreparable que se alegue, debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, lo cual a consideración de esta alzada podría estarse dando en el presente caso en vista de la diversidad de actos mercantiles y societarios que se han perfeccionado en actas de asambleas ulteriores y las cuales se encuentran evidenciadas en actas; por lo que considera esta Alzada que este requisito se encuentra cubierto. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que se evidencia de actas el cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo, la misma es conducente e idónea para demostrar tales extremos a tenor de lo exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, razón por lo cual es forzoso para este Juzgador tener que declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de mayo de 2022, por el ciudadano LUIS HERNAN SCHOTBORGH MARQUEZ, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICES C.A., (IFSCA) asistido por el abogado en ejercicio ALEXIS DAVIS DAZA, inscrito en el INPREABOGADO N° 21.326, contra la decisión proferida por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS, en fecha del tres (03) de mayo de 2022 que ratifica la decisión proferida por el mismo Juzgado en fecha 28 de octubre de 2021, así como también de la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2021, en el cuaderno de medidas, en la cual se decretaron las siguientes medidas cautelares innominadas: La medida atípica o innominada de Prohibición de Innovar el patrimonio de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA); La medida atípica o innominada de prohibición de realizar convocatorias y protocolización de actas de asambleas de accionistas en el expediente mercantil; La medida atípica o innominada de NOMBRAMIENTO DE UN VEEDOR JUDICIAL, cuya obligación será ejercer funciones de supervisión, control, vigilancia y proceda a revisar las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA); La medida atípica o innominada decretada de prohibición de innovar el patrimonio, en el sentido que se prohíbe formalizar o protocolizar cualquier acto de disposición o administración, que involucre cambio de titularidad de embarcaciones propiedad de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICES, C.A. (IFSCA), plenamente identificada, en virtud de ello, en la debida oportunidad se ordenó participar de la referida medida al INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA), a fin de informarle que se abstengan de formalizar o protocolizar dichos actos jurídicos; y como su consecuencia y resultado se RATIFICA LA PROCEDENCIA de las referidas medidas CONFIRMADAS en la sentencia recurrida en todos sus efectos. ASÍ SE DECIDE.

DEL DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en la causa de NULIDAD DE ACTAS, seguida por los ciudadanos HERNAN LUIS SCHOTBORGH MARQUEZ y EDI CAROLINA ORDOÑEZ DE SCHOTBORGH, en contra de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICES C.A., declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano LUIS HERNÁN SCHOTBORGH, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICES, C.A. (IFSCA), C.A, antes identificada, y asistido por el Profesional del Derecho ALEXIS RAFAEL DEVIS DAZA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS, en fecha tres (03) de mayo de 2022, y por ende:
SEGUNDO: SE RATIFICA PROCEDENTE La medida atípica o innominada de Prohibición de Innovar el patrimonio de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA); SE RATIFICA PROCEDENTE La medida atípica o innominada de prohibición de realizar convocatorias y protocolización de actas de asambleas de accionistas en el expediente mercantil; SE RATIFICA PROCEDENTE La medida atípica o innominada de NOMBRAMIENTO DE UN VEEDOR JUDICIAL, cuya obligación será ejercer funciones de supervisión, control, vigilancia y proceda a revisar las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFSCA); SE RATIFICA PROCEDENTE LA AMPLIACIÓN a la medida atípica o innominada decretada de prohibición de innovar el patrimonio, en el sentido que se prohíbe formalizar o protocolizar cualquier acto de disposición o administración, que involucre cambio de titularidad de embarcaciones propiedad de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICES, C.A. (IFSCA), plenamente identificada, y qué en virtud de ello, en la debida oportunidad se ordenó participar de la referida medida al INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA), a fin de informarle que se abstengan de formalizar o protocolizar dichos actos jurídicos y;
TERCERO: SE RATIFICA EN TODOS SUS TÉRMINOS, la sentencia de convalidación de fecha tres (03) de mayo de 2022 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS.
SE CONDENA: en costas a la parte demandada recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS, al décimo cuarto (14°) día del mes de marzo del año dos mil veintitrés (2023). AÑOS: 212º de la Independencia y 164º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,
JOSÉ TRINIDAD OQUENDO MADRIZ EL SECRETARIO,
RICARDO CHIN MASSIRRUBI.
En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, siendo la una y treinta minutos de la tarde (1:30pm), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.
EL SECRETARIO,
RICARDO CHIN MASSIRRUBI.
JTOM/arp/RCM
Exp. No. 2695-22-05