TSJ Regiones - Decisión

I
DE LA PIEZA DE MEDIDAS
Mediante escrito de solicitud de medida, el presente escrito cautelar se fundamenta de conformidad con lo previsto en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil y el Ordinal 3° del artículo 388 ejusdem, a fin de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, solicitan así, se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre:
Ocurren por ante este Despacho, los abogados en ejercicio LASSISTER PEREZ CARRILLO y RAFAEL DELGADO SOTO, ya identificados, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil y el Ordinal 3° del artículo 388 ejusdem, a fin de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, solicitan así, se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, exponiendo los siguientes fundamentos:
A fin de garantizar las resultas de la reconvención por concepto de daños y perjuicios. Incoada por nuestra mandante en contra de los ciudadanos ARTURO CELESTINO PRIETO y PETRA ELENA CAMACHO LINARES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.798.723 y V-6.590.956, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, quienes a su vez son parte demandante en el juicio que también por daños y perjuicios incoaran estos en contra de nuestra representada y cursa ante este Tribunal bajo el expediente No. 59.394.
En el mismo sentido solicitan, que una vez se compruebe que están llenos los requisitos exigidos en los artículos 585, 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el bien inmueble conformado por el apartamento destinado a vivienda distinguido con el alfanumérico 7-B, ubicado en la séptima planta del edificio Irapuato, con nomenclatura municipal 69-48, situado en la avenida 3-D, sector Colonia Bellavista, también conocido como sector La Lago, territorio de la parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual pertenece a los antes identificados reconvenidos ciudadanos ARTURO CELESTINO PRIETO y PETRA ELENA CAMACHO LINARES, según consta del documento inscrito en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 20 de mayo de 2008, bajo el número 34, Tomo 21, Protocolo Primero, cuyos demás datos, linderos y medidas constan en el referido documento público agregado en copia certificada a las actas del expediente.
En lo que respecta al fumus boni iuris, establece que de los alegatos de nuestra representada contenidos en la reconvención y de los indicios, elementos, circunstancias y pruebas que constan en actas, entre ellos la testimonial de la ciudadana LUCY GUITIAN, la experticia de avalúo, y el reconocimiento o confesión expresa que hace la parte actora en el propio libelo respecto al arrendamiento del inmueble propiedad de la demandada al momento de sucederse los supuestos hechos, emanan a su ve múltiples pruebas, alegatos, indicios y presunciones suficientes y elementos de convicción que demuestran la verosimilitud del derecho reclamado, y la apariencia de certeza y credibilidad del derecho invocado y reclamado por nuestra mandante, lo cual hace procedente la medida cautelar solicitada, a fin de proteger los derechos patrimoniales y constitucionales de nuestra mandante en aras de la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y el debido proceso.
En lo atinente al periculum in mora, establece lo siguiente:
Que en acatamiento al fallo dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de abril de 2008, expediente 2007-000369, no se pretende aquí, que el Tribunal parta de algún elemento de fondo para fundamentar la medida solicitada, pero si pedimos que se decrete la medida a fin de superar el riesgo de que la parte reconvenida adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia.
El Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diferentes fallos que para decidir sobre la procedencia de medidas cautelares que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales es esencial evaluar el riesgo de que la ejecución de un fallo quede ilusoria mediante la consideración presunción del derecho reclamado, la existencia de un riesgo manifiesto; la solvencia de la parte obligada y la valoración de las pruebas presentadas.
En tal sentido, ha señalado que para alegar la existencia del riesgo es necesario presentar pruebas fehacientes que lo acrediten, y que la demostración del periculum in mora debe hacerse a través de medios de prueba adecuados que puede incluir documentos, testimonios o cualquier otra evidencia que pueda demostrar la existencia del riesgo de daño y demostrar que existe un peligro de sufrir un daño grave e irreparable si no se adopta la medida cautelar, y que tal daño imposibilite obtener una indemnización futura o que sea insuficiente para evitar ese daño.
Alega que, en base a los fundamentos precedentemente expuestos, tenemos que la referida experticia de avalúo, realizada por los expertos designados por las partes y por el Tribunal demuestra plenamente el periculum in mora, esto es el peligro grave e inminente que justifica la medida cautelar aquí solicitada, pues como señalamos el referido informe pericial, desvirtúa casi totalmente, la pretensión económica inicial y los hechos, alegatos y argumentos esgrimidos por la actora, y evidencia lo temeraria de su acción al pretender ante quien nada le adeuda, el pago de unos inexistentes, exagerados y no probados daños.
II
DE LOS EXTREMOS DE LEY:
Ahora bien, esta Operadora de Justicia procede a realizar un análisis de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Civil para la procedibilidad de las medidas cautelares nominadas por medio de la vía de causalidad, y en consecuencia, considera pertinente citar el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza textualmente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
A su vez, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil prevé:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles,
2. El secuestro de bienes determinados,
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. -Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”.(Negrillas del Tribunal).

Los artículos citados, condicionan la admisibilidad de las medidas cautelares nominadas a la concurrencia de unos requisitos que deben ser comprobados con medios de prueba que configuren:
1. Que haya una presunción del buen derecho, es decir, una presunción que haga verosímil que el peticionante de la medida tenga el derecho invocado y que la sentencia pudiera favorecerlo.
2. Que exista el riesgo de que si no se decreta la medida el fallo que se dicte siendo favorable al peticionante pueda hacerse de difícil o imposible ejecución.
3. Un fundado temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra.
Bajo esa perspectiva, el autor Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares Nominadas”, expuso en cuanto a la discrecionalidad en este tipo de medidas, lo que a continuación se cita:
“…Sin embargo, si no se hace una debida interpretación de lo que es discrecional pueden cometerse serias imprecisiones. En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 establece que el juez podrá acordar las providencias que considere adecuadas, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que nos ubica inmediatamente en lo que hemos denominado ‘discrecionalidad dirigida’ en contraposición a la discrecionalidad pura; mientras en esta última, la voluntad del Juez sustituye la voluntad del legislador, en la primera –la discrecionalidad dirigida- el legislador deja al Juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puede acaecer el daño temido, pero una vez verificados estos extremos el Juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares nominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues, mientras el primero, es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar nominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora
En cuanto a la instrumentalidad de las medidas cautelares, estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil seis (2006), lo que a continuación se transcribe:
“… La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se puede pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.
En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez ‘sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus boni iuris y periculum in mora…”.

Igualmente, la misma Sala dictó decisión en fecha 18 de abril del año 2006, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en la cual dejó pautado:
“…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se
reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora)”

Ahora bien, exige el solicitante, se le conceda la Tutela Cautelar, según los presupuestos y requisitos exigidos por la Vía de Causalidad contenidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, para el decreto de medidas cautelares nominadas, a saber, FUMUS BONI IURIS, o verosimilitud del buen Derecho; PERICULUM IN MORA, o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada.
III
FUMUS BONI IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Ahora bien, como primer requisito para el decreto de las medidas cautelares nominadas, como bien se tiene, el Fomus Boni Iuris, este radica en la verosimilitud del derecho que se reclama, son considerado los alegatos esgrimidos y las pruebas suministradas en la presente pieza de medida, así como de la pieza principal que conforman este expediente, ello sin entrar a valorar a fondo los elementos probatorios consignados, por lo que solo se toman como suficientes para el a los fines de evidenciar el humo del buen derecho. Así se decide.
Ahora bien, en fundamento a lo anteriormente expuesto y a los medios de prueba alegados, esta Operadora de Justicia constata que, hace merecedor a la parte demandante como el aparente titular del derecho reclamado, dentro de esta valoración superficial que realiza esta operadora de justicia, dejando a salvo la valoración definitiva correspondiente de tales documentales en la sentencia de mérito a dictarse, de acuerdo a la actividad procesal realizada por las partes, y en consecuencia, queda evidenciado el cumplimiento del primer requisito. Así se establece.
IV
PERICULUM IN MORA
Ahora bien, en razón a la urgencia de evitar la frustración del eventual derecho esgrimido por el solicitante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la Tutela Asegurativa Preventiva, a saber, evitar que se frustre o quedare ilusoria la Tutela Jurisdiccional, que junto a la instrumentalidad, perfilan las peculiaridades procedimentales de la Tutela Cautelar; sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la Potestad Jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger a esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.
Ahora bien, del análisis superficial dentro de la potestad cautelar concedida a esta operadora de justicia, considera la misma que tales fundamentos, así como de los medios probatorios esgrimidos, crean la verosimilitud de la premura en la protección a la parte demandada reconviniente en virtud de la situación fáctica que se deduce de tales documentales, y en consecuencia, se entiende cumplido este requisito, sin que eso implique que se prejuzgue sobre el fondo del asunto controvertido, ya que se deja a salvo la valoración de todos los medios de prueba en sentencia definitiva conforme la actividad procesal de las partes. Así se establece.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, en virtud a los fundamentos expuestos, y de un análisis minucioso del presente caso, en relación a la medida solicitada, resulta pertinente para esta Operadora de Justicia establecer que, la finalidad de las medidas cautelares no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso, en palabras más precisas, asegurar las resultas del juicio ventilado; por tales motivos, en esta fase cautelar, el juez sólo debe efectuar un juicio de mera probabilidad y no podrá analizar alegaciones de fondo como si se estuviera en sentencia definitiva, ello atendiendo al carácter instrumental de las medidas. Así se observa.
Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Nominadas”; nos ilustra:
“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.

Y en razón a la potestad cautelar del juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2.531, de fecha 20 de diciembre de 2.006, establece:
“La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Con relación a lo anterior, esta Sala en sentencia de fecha 29 de abril de 2008, caso: Inversiones La Económica C.A., y Otras contra Del Sur Banco Universal C.A., y otros, Exp. Nº 2007-000369, señaló lo siguiente:
“…Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por Ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.
(…Omissis…)
Ahora bien, en la situación que se analiza, el requisito de congruencia exige precisamente que la decisión del superior respecto a la medida cautelar se ajuste a resolver específicamente sobre su mantenimiento o revocación, debiendo el juez someterse plenamente a las alegaciones, oposiciones y pruebas aportadas por las partes y circunscribirse a las defensas y demás argumentaciones que realice el afectado en su escrito de oposición a la medida cautelar, sin que por ningún motivo pueda en dicho pronunciamiento valerse de argumentaciones que son aplicables a la sentencia de fondo. Es decir, no puede el sentenciador pronunciarse acerca de una medida cautelar solicitada, de modo que su decisión se convierta en una apreciación adelantada, de la forma en la cual puede ser resuelta la cuestión debatida…”

Conforme a lo expuesto anteriormente el juez al pronunciarse sobre una medida cautelar debe someterse únicamente en razón a los elementos afines a la cautela, es decir, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, por lo que en modo alguno puede extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal, de lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que:
“…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”.

Con lo cual resulta evidente que en cuanto al periculum in mora es necesario su comprobación, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, se exige por parte del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica. No basta alegarla, es imperativo probarla.
Aunado a ello establece la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 25 de enero de 2008, en el Exp, AP42-G-2007-000056:
“Así las cosas, prima face, de los anteriores documentos se desprende la presunción de la existencia de un vicio en el consentimiento de la venta protocolizada en fecha 1° de febrero de 2000, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el sustento fáctico y jurídico para incoar una acción de carácter contractual, a los fines de obtener una decisión definitiva a su favor en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo las partes demandadas desvirtúen la existencia de vicios en los contratos de venta cuya nulidad se pretende.
Ahora bien, en criterio de esta Corte, de las actas agregadas se desprende la existencia de buen derecho para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, siendo que el riesgo de la ejecución ilusoria del fallo, deviene en el hecho de que el inmueble “Carolina” ha sido vendido nuevamente, situación que puede convertirse en repetitiva y lesionadora de los derechos no solo del Instituto Autónomo aquí demandante, sino de los terceros que de buena fe acudan al llamado de las posibles ofertas de venta”

Ahora bien, de las actas se evidencia que la parte demandada reconviniente, solicita medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar a los fines de que garanticen sus derechos en ocasión a evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, es por ello que los precedentes alegatos y pruebas suministradas, sin llevar a emitir pronunciamiento acerca del fondo del litigio, llevan a esta Juzgadora a dictaminar el decreto de la medida cautelar solicitada, por lo que en aras a la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y el Debido proceso los hechos narrados y plasmados en la presente solicitud producen suficiente convencimiento para este Administradora de Justicia, en relación al requisitos previamente mencionados como lo son el Fumus Boni Iuris y el Periculum in Mora. ASI SE DECIDE.
VI
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decreta:
ÚNICO: DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un inmueble, constituido por un apartamento destinado a vivienda distinguido con el No. 7B, ubicado en la séptima planta del Edificio “IRAPUATO”, situado en la Avenida 3D, sector Colonia Bella Vista en jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos, Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia, con una superficie de CIENTO TREINTA Y SIETE METROS CON OCHENTA CENTÍMETROS CUADRADOS (137.80 Mts2), el apartamento esta comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Diez metros (10Mts2) con facha norte de la edificación; Sur: Siete metros con ochenta centímetros (7,80Mts) con circulación vertical del edificio y en dos metros (2Mts), con el cuarto de servicio del apartamento signado 7-A, Este: once metros con setenta centímetros (11.70 Mts), fachada este de la edificación y Oeste: aproximadamente quince metros (15 Mts) con fachada oeste de la edificación y patio principal del estacionamiento, dicho documento se haya, inscrito ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 20 de mayo de 2008, bajo el No. 34, Tomo 21, Protocolo 1°.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.