TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO.

Asunto: 2024-000020

ANTECEDENTES PROCESALES

Llegaron en fecha 23 de julio de 2024 por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD)hacia este Tribunal Superior las actuaciones pertinentes al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Ángel Ciro González Matos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo la matricula 37.919, actuando como apoderando judicial de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la sentencia n°. 645, dictada en fecha 28 de junio del 2024, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sede Maracaibo, donde el referido órgano jurisdiccional levanta la medida de permanencia en el hogar, decretada por ese mismo Tribunal, el veinte (20) de mayo de 2024, a través de sentencia n°. 499, a favor de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sobre el inmueble distinguido por el apartamento PH, nomenclatura 85-287, en el edificio VISTAZUL, ubicado en la avenida 2-A, sector Valle Frio, parroquia Santa Lucia del municipio Maracaibo del estado Zulia; decretando medida de permanencia en el hogar sobre el apartamento ubicado en residencias AmeliaLuisa, habitación 7-A, situado en el municipio lagunillas del estado Zulia, a favor de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Contentivo del asunto de Medida Preventiva Anticipada de Protección, signada con la nomenclatura VP31-S-2024-003361.
En fecha veintidós (22) de julio de 2024, por conducto de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Maracaibo (URDD), este Juzgado Superior conoce del presente asunto en fecha 23 de julio de 2024, y se le dio entrada conforme a la ley.
En fecha dos (2) de agosto de 2024, este Tribunal Superior procedió a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación oral y pública, que contrae el presente asunto para el día veintitrés (23) de septiembre de 2024 a las diez de la mañana (10:00 A.M.), en la cual las partes expondrían sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 5 de agosto de 2024, se recibe por parte de la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD), escrito suscrito por parte del profesional del derecho Ángel Ciro Matos y diligencia suscrita por la abogada Rosa Chacíninscrita con el Inpreabogado bajo la matricula n°. 27.367, representantes de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en fecha 7 de agosto del presente año, se le da entrada y se agregan el escrito y diligencia suscrita, mediante las cuales renuncian al mandato judicial que les fue otorgado en fecha 28 de mayo de 2024, (folio 2 de la pieza de medida anticipada nro. 2), por la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para representarla en el presente asunto y a su vez se ordenó por parte de este Juzgado Superior la notificación de la adolescente anteriormente nombrada y de su progenitora LYDIA MELISSA DEL ROSARIO FANTI GONZALEZ, venezolana mayor de edad, titular de la cedula de identidad nro. V-17.151.193, en esa misma fecha se libró la respectiva boleta de notificación.
En fecha 8 de agosto de 2024, se recibe por parte de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este circuito judicial poder de representación procesal, otorgado por la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a los profesionales del derecho María Gabriela Ferrer Zuvillaga y José Antonio González Pérez, Inscritos bajo el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA)bajo las matriculas 24.232 y 29.657, respectivamente. Seguidamente, en esa misma fecha se recibe escrito de formalización de la parte recurrente.
En fecha 17 de septiembre de 2024 se recibe por parte de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), escrito de contestación del recurso de apelación presentado por la parte contra recurrente.
Se dejó constancia por Secretaría que la parte recurrente presentó el escrito de formalización del recurso propuesto en fecha 8 de agosto de 2024, una vez formalizado el recurso y celebrada la audiencia oral de apelación con contradictorio en fecha 23 de septiembre del presente año 2024, se dictó la decisión en forma oral, y estando en el lapso que prevé el artículo 488-D eiusdem, se produce en extenso bajo los siguientes términos:
DE LA DECISIÓN APELADA
La materia sometida al conocimiento de este Tribunal Superior versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante en contra de la decisión n°. 645 de fecha 28 de junio de 2024, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, el cual declaró lo siguiente:

Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, DECLARA:
CON LUGAR: la oposición (sic) planteada por el ciudadano BRYAN ANDREW STANLEY GALINDO, estadounidense (sic), titular de la cedula de identidad E-81.797.566 (SIC), representado por la abogada en ejercicio KARLA GONZALEZ (sic), inscrita en el Inpreabogado bajo el Na 499, registradas en el control de sentencias interlocutorias. (sic).
SE LEVANTA LA MEDIDA DE PERMANENCIA EN EL HOGAR decretada por este tribunal En Fecha 20 de Mayo de 2024 (sic), mediante sentencia interlocutoria Na 499-I, registrada en el control de sentencias interlocutorias a favor de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en el inmueble distinguido por el apartamento ubicado en el edificio vista azul, ph, nomenclatura 85-287, ubicado en la avenida 2-a, sector valle frio. Parroquia santa lucia del municipio Maracaibo del estado Zulia (sic), en consecuencia; con la finalidad de garantizar el derecho a un nivel de vid adecuado establecido en el artículo 30 de la LOPNNA (sic), SE DECRETA MEDIDA DE PERMANENCIA EN EL HOGAR a favor de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),de trece años de edad, (sic) nacida en fecha 21 de febrero de 2011sobre (sic) el apartamento ubicado en residencias Amelia Luisa (sic), apartamento 7-A, ubicado en el municipio lagunillas del estado Zulia, inmueble del cual copropietarias la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y su progenitora custodia (sic) LYDIA MELISSA DEL ROSARIO FANTI GONZALEZ, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V-17.151.193,. Así se decide. (sic).

DE LA FORMALIZACIÓN DE LA APELACION
La parte recurrente, en fecha 08 de agosto presenta por ante este Juzgado Superior, escrito de formalización de la apelación, a través del cual alega lo siguiente:
Yo (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), suficientemente identificada en el expediente Nro. 2024-0020, (sic) asistida en este acto por el Abogado José Antonio González P, titular de la cedula (sic) de identidad Nro. 4.004.584 e inscrito en el INPREABOGADO (sic) bajo el Nro. 29.657, por ante su competente autoridad acudo con el objeto de fundamentar la apelación y presentar una ampliación de la misma, toda vez, que la Medida Cautelar Innominada de Permanencia obedece a la protección del habita que vengo ejerciendo desde mi niñes (sic) y ahora en mi condición de adolescente, lo que expongo en los términos que más adelante profundizo, sin pretender con ello enfocar mi defensa de la Suspensión de la Medida Cautelar de Permanencia como un elemento de la defensa de la Ejecución de la Sentencia, que tiene que realizar el Tribunal Décimo Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesus Enrique Lossada y San Francisco, de este circuito Judicial (sic) de Maracaibo, que le corresponde y se ejerce sobre el inmueble donde he habitado por más de ocho (8) años, defensa y fundamentación que hago y expongo en los siguientes términos:

Título Unico

En ese sentido debo abordar y exponer que la ocupante del apartamento PH 16 y 17 del Edificio Vistazul, es la ciudadana Lic. Lydia Melissa Fanti González (sic), con su hija adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), (sic), madre que goza y tienen la protección que le da el Estado Venezolano, (sic) que nace en el artículo 82 en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se desarrolla en el marco de la Ley de Regulación y Control de Arrendamiento de Vivienda (sic). Esta Ley (sic) plantea una serie de actuaciones que deben realizarse y agotarse previamente, antes de realizarse una actuación o medida de desalojo, así tenemos que, (sic) para abordar el desalojo del inmueble que, (sic) no obstante que son (sic) propiedad de los padres Oscar Fanti y Carmen de Fanti, (sic) la viene ocupando Lydia Melissa Fanti G., por más de ocho (8) años (sic). Condición de convivencia que protege a la ocupante conforme a la determinación del articulo 96 (sic) de la Ley de Alquileres de Vivienda, que conceptúa (sic) que antes de la Demanda de Desalojo debe agotarse el Procedimiento Administrativo previo a la instancia jurisdiccional (sic). Procedimiento Administrativo previsto en el Decreto 8.190 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y a la Desocupación Arbitraria de Vivienda, descrito en los artículos 7 al 10 (sic). De manera que el hecho de que írritamente la Abogada Karla González (sic) y el ciudadano Bryan Andrew Stanley, hayan abordado al SUNAVI Maracaibo, solicitando un Procedimiento Inexistente (sic) a saber “Apertura de un Procedimiento de Inspecciones Oculares”, (sic) lo que ocasionó que se trasladara el SUNAVI Maracaibo (sic) a todos los inmuebles propiedad de Oscar Fanti, padre de Lydia Melissa Fanti G, (sic) donde el 50% fue cedido por el padre de Oriana Isabela (sic) Castro F., en la oportunidad de la liquidación de gananciales del primer matrimonio de Lydia Melissa Fanti, donde tampoco pudieron realizar las Inspecciones (sic) por no poder entrar a los inmuebles, pero no obstante lo presentan como una actuación ejecutada, actividad administrativa del SUNAVI Maracaibo (sic), que objete en su oportunidad (sic) y consigne escrito aduciendo a la inconsistencia administrativa y jurídica de esas írritas y falas (sic) Inspecciones, lo que además no comporta valor jurídico alguno.

El resultado de esas irritas actuaciones consignadas en el expediente, que contiene la cautelar Protectora de la Permanencia, (sic) y que acompañaron al escrito de Oposición a la Medida Cautelar de Permanencia, fue lo que sirvió de base para que el Juez de esa causa valorara la Vivienda de Ciudad Ojeda (sic), donde determinó que allí podría vivir la adolescente (sic). Semejante error desviste y presenta la desinformación que tiene el Juez sobre lo que es el habita y lo que es la vivienda, que, aunque aparezcan unidas son figuras y concepciones totalmente diferente, siendo precisamente lo que protege la LOPNNA (sic) es el habitad. (sic)Pues, además de que no se encuentra demostrada las condiciones que tiene la vivienda donde ordeno (sic) su traslado y con ellos suspender la Cautelar de Permanencia. Ante este desconocimiento, se hace necesario acotar y es importante hacerlo dada que la Constitución demarca dos situaciones importantísimas, cual es el Hábitat y la Vivienda. (sic) Y es precisamente el hábitat lo que cuida la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes en el marco de la protección que adicionalmente se establece con la implementación de la Medida Cautelar de Permanencia. De manera pues, que lo que debe soportarse, administrarse y ponderarse, en la oportunidad para que el levantamiento de la medida cautelar, no violente, entorpezca, cause un daño mayor y lesione la delicada siquis (sic) de un adolescente en pleno desarrollo formativo, esto hace quedar en evidencia las lesiones a producirse, empecemos por el cambio de su ubicación en el plano y entorno educativo, deportivo, familiar, recreativo lo que tendría un impacto en su frágil y delicada edad, sobre todo en una sociedad que se viene comportando de manera violenta, agresiva. (sic) Por ello el Juez debe tener la ponderación para la aplicación y ejecución de cualquier sentencia donde de manera indirecta el adolescente absorbe las traumáticas consecuencias, de una decisión, que, si (sic) bien comporta la solución de un conflicto intersubjetivo de intereses, pueda llevar, a producir, acrecentar y poner en aprieto los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Es por ello que el interés superior del menor, significa que todas las decisiones que se tomen en relaciona (sic) a un niño, niña o adolescente deben ir orientadas a sus (sic) bienestar y pleno ejercicio del derecho. Por ello el interés de los niños, niñas y adolescentes es un principio rector que funda nuestro ordenamiento jurídico en aquellas materias que los involucran y que están reconocidos en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Al revisar parte del contenido del ordenamiento jurídico que protege a los Niños, Niñas y adolescentes (sic), nos encontramos que la ley (LONNA) (sic) tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción. (articulo 1) (sic).

Es el Estado quien debe garantizar la Prioridad Absoluta de la familia, por ende la sociedad deben asegurar, con Prioridad Absoluta, todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. La prioridad absoluta es imperativa para todos y comprende: a) Especial preferencia y atención de los niños, niñas y adolescentes en la formulación y ejecución de todas las políticas públicas. b) Asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los recursos públicos para las áreas relacionadas con los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y para las políticas y programas de protección integral de niños, niñas y adolescentes. c) Precedencia de los niños, niñas y adolescentes en el acceso y la atención a los servicios públicos. d) Primacía de los niños, niñas y adolescentes en la protección y socorro en cualquier circunstancia. Dentro de ese alcance tenemos el articulo (sic) 2 y 78 Constitucional.

Se pueden abordar lo que algunos tratadistas y Doctrinarios de la materia, han sostenido del alcance de la Ley Protectora de Niños, Niñas y Adolescentes, entre ellos; Sajón: “Es una rama del derecho que regula la protección integral del menor y del adolescente, para favorecer en la medida de lo posible el mejor desarrollo de la personalidad del mismo y para integrarlo, cuando llegue a su plena capacidad, en las mejores y más favorables condiciones físicas, intelectuales y morales, a la vida normal”.

Por ello el Estado a través de los órganos de administración de justicia, tiene un gran alcance en sus obligaciones, donde el Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías, articulo (sic) 4 LONNA (sic).

Las definiciones de las áreas del Derecho siempre han representado un punto de honor para los doctrinarios, las mismas están rodeadas de peligros por cuanto se puede pecar en exceso o por defecto; así, son innumerables las cantidades de delimitaciones conceptuales de los distinguidos segmentos del Derecho, en este caso, la doctrina especializada ha realizado lo propio, según se desprende de las siguientes líneas: Mendizábal indica: “El Derecho del menor, del adolescente es un Derecho especial, eminentemente tuitivo, que tiene por objeto la protección integral del individuo, desde su concepción hasta su plena capacidad de obrar, se inicia con la mayoría de edad, para integrarle armónicamente en la convivencia social”.

En fin, según lo expuesto, queda evidenciado que para que una norma pueda ser considerada como parte del Derecho de la niñez y de la adolescencia, es presupuesto básico que el sujeto menor de edad participe dentro de una posición activa o pasiva de la relación jurídica, por lo que el abordaje y ejercicio de este derecho me ha permitido realizar el presente escrito, que es testimonio activo del ejercicio de mis derechos ante esta anormal suspensión de la Medida Cautelar, que vulnera mis derechos y crea una condición bien desfavorable a la tutela de mis derechos como adolescente.

Pero, además, debe visualizarse que la norma aplicable tenga como objetivo el garantizar el desarrollo integral del menor de edad y del adolescente, es decir, que coadyuve a su crecimiento como persona, no solamente de su patrimonio o status social, sino en su desenvolvimiento como ciudadano activo. Por lo anotado, este Derecho pone énfasis en aspectos claves, como son la educación, el trabajo, los derechos fundamentales en general y el cumplimiento de los deberes cívicos y no en otros aspectos estrictamente económicos como los contratos o los derechos reales. Entonces, es medianamente claro que un niño o adolescente puede crecer sin un patrimonio atractivo, pero es indispensable para el Estado, la sociedad y la familia que él posea una adecuada formación académica y moral para así poder paulatinamente irse incorporando a la vida ciudadana, política y económica del país.

Cuando hablamos del “interés superior del adolescente”, significa que todas las decisiones que se tomen en relación a un Niño, Niña o Adolescente deben ir orientadas a su bienestar y pleno ejercicio de sus derechos. Es así como el interés superior del niño, en tanto que es un concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niños y adolescente, por su falta de madurez física y mental, de discernimiento, por lo que requiere protección y cuidados especiales que vayan orientando y adecuando su crecimiento a los estándares de la vida, que van ocupando y llenando el espacio físico y mental del comportamiento social, y pueda así afrontar la vida sin confunciones, (sic)desviaciones y con respeto a la ciudadanía y al orden social y legal que les toca abordar, a esto refiere el desarrollo de la Ley, (sic) que por mandato de la protección que emerge de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido creada y concebida.

Significa que todas las decisiones que se tomen en relación a un niño, niña o adolescente deben ir orientadas a su bienestar y pleno ejercicio de derechos, no es posible concebir el impacto psíquico y emocional que le cause a un niño o adolescente que lo desubiquen, restrinja o aparten de su habitad de una manera violenta y este no vaya a tener repercusión en el adolescente, seguramente no se ve al instante, pero ella desarrolla resultados que lo vas a apreciar en las notas colegiales, comportamiento colegial, alteración de la conducta e inclusive puede ocasionar depresión y fiebre, así como otros malestares de salud.

El principio del Interés Superior del Niño, pone el acento en la realidad del niño y del adolescente como digno de atención, promoción, provisión y protección. Este principio ha de aplicarse en todas aquellas situaciones o conflictos donde se hallen involucrados menores de edad. El principio del interés superior del niño, también conocido como el interés superior del menor o interés superior de la niñez, es un conjunto de acciones y procesos enfocados en garantizar un desarrollo integral y una vida digna.

Finalmente, ciudadano Juez, del análisis y conceptualización de la Constitución y de la Ley, y en apego a los primordiales principios de justicia, debe permanecer la Medida Cautelar de permanencia, que de una manera ligera y sin pensarse lo riguroso y lesivo que es suspender la Medida Innominada de Permanencia, fue suspendida en apego a derechos inmobiliarios que en nada tiene que ver con el hábitat de la adolescente y el daño que ocasiona la suspensión de la protección, lo que hemos solicitando se mantenga hasta tanto se defina dentro los elementales derechos protectores del adolescente y del ser humano, el tiempo de permanencia que nos de tiempo para enfocar con ayuda de personal calificado, abordar y llevar a cabo una praxis de actuaciones que impida o aminore la afectación psíquicas y de salud para hacer menos dañina la aplicación rigurosa de la Ley en el caso que nos ocupa. En consecuencia debe declararse con lugar el presente recurso de apelación.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA FORMALIZACION

Yo, KARLA ANDREÍNA GONZÁLEZ TERÁN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-18.251.238, inscrita (sic) en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 221.916; domiciliada en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia; correo electrónico: Kandreina4@hotmail.com; procediendo en este acto con el carácter de apoderada judicial del ciudadano BRYAN ANDREW STANLEY GALINDO; estadounidense, mayor de edad, divorciado, titular de la cédula de identidad No. E-81.797.566, del mismo domicilio carácter el mío que se desprende de actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la L.O.P.N.N.A, procedo en este acto a presentar CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN bajo los siguientes argumentos

I
PUNTOS PREVIOS

DE LA LEGITIMACIÓN PARA APELAR

Previo a discutir los puntos tratados en el escrito de fundamentación de la apelación, es necesario indicar que, según lo estipulado en la parte in fine del artículo 488 de la L.O.P.N.N.A., las partes podrán apelar siempre y cuando la sentencia no les hubiere concedido todo cuanto hubiesen pedido, ello en concordancia con lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, lo cual nos lleva a hacernos la siguiente pregunta: ¿Tendrá legitimación la joven (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolana, menor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-33.322.571, para apelar?, esa pregunta se formula por una simple razón: la sentencia de primera instancia NO levantó simplemente la medida anticipada solicitada, sino que la decretó sobre un inmueble que es propiedad de la propia solicitante y de su madre, por lo que, no puede decirse que la solicitante de la medida haya sufrido un gravamen, y mucho menos uno irreparable, todo lo contrario, ciudadano Juez Superior, puesto que la medida ahora afecta un inmueble que es propiedad de la misma solicitante, y por ende, ella está totalmente protegida y sus derechos garantizados por dicho fallo, (sic) razón por la cual, solicito muy respetuosamente a este Juzgado Superior, declare INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido, por incurrir la apelante en una falta de legitimación. Y así pido sea declarado.-

DE LA INADMISIBILIDAD DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN

Establecido lo anterior, y en el supuesto negado y jamás admitido, que el recurso de apelación no sea declarado inadmisible, es necesario citar el segundo aparte del artículo 488-A de la L.O.P.N.N.A, que dispone lo siguiente:

El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende, y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades. (Subrayado y negrillas propias).

Así pues, de conformidad con la disposición normativa parcialmente transcrita, se evidencia que el escrito de fundamentación de la apelación, sea su admisibilidad, solo está sujeto al cumplimiento de dos (02) formalidades, a saber: que sea presentado tempestivamente, y que no exceda de tres (03) folios y sus vueltos.

En este sentido, de actas se evidencia que, el escrito presentado por la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), consta de CUATRO (04) FOLIOS ÚTILES Y SUS VUELTOS, excediendo así el límite impuesto por el Legislador, por lo que, de conformidad por la parte in fine del articulo in comento, solicito muy respetuosamente que, este Juzgado Superior declare PERECIDOel recurso de apelación ejercido, por no cumplir con las formalidades impuestas por la Ley. Y así pido sea declarado.-

II

DE LA CONTESTACION A LA FORMALIZACIÓN

Para el supuesto negado, y jamás admitido que este Juzgado Superior no declare inadmisible, o en su defecto, perecido el recurso de apelación ejercido, paso a todo evento, a formular la contestación a la formalización del recurso bajo los siguientes argumentos:

La recurrente aduce como primer punto que, la misma está protegida por la Ley para el Control y Regularización de Arrendamientos de Viviendas, y por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, indicando que, previo a cualquier demanda, es necesario agotar el procedimiento administrativo al que se contraen dichas normas.

Sin embargo, la recurrente obvia dos (02) hechos muy importantes, es que son: los referidos textos normativos protegen al poseedor LEGÍTIMO de un inmueble destinado a vivienda familiar, por lo que si la posesión no es legítima, no hay necesidad de agotar el procedimiento; y no es necesario tampoco brindar al poseedor desalojado de un refugio o vivienda nueva, cuando se comprueba que éste tiene una vivienda o lugar donde habitar.

Lo anterior es extremadamente importante, ciudadano Juez, puesto que en virtud de la Sentencia No. 000258, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia de fecha tres (03) de mayo de 2024, con ponencia del Magistrado José Luis Gutiérrez Parra, y que se encuentra agregada a las actas en copia simple, cuyo valor probatorio ha sido reconocido por ambas partes, como efecto de la declaratoria de RESOLUCIÓN del contrato de compraventa, se declaró la NULIDAD del asiento registral, teniendo la nulidad efectos ex tunc y ex nunc, es decir, no solo dejó de surtir efectos hacia el futuro, sino que jamás surtió efecto alguno, deviniendo como consecuencia, en ILEGÍTIMA la posición detentada por la solicitante de la medida, lo que hace que la misma NO ESTÉ SUJETA A LA PROTECCIÓN de las leyes mencionadas anteriormente.

Igualmente, es necesario indicar que, constan en las actas que conforman el presente expediente, copias del documento de propiedad, que acreditan que tanto la adolescente solicitante de la medida y apelante en esta oportunidad, como su progenitora, son propietarias, en comunidad, de un (0) inmueble (sic) DESTINADO A VIVIENDA FAMILIAR ubicado en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, el cual fue inspeccionado por la Superintendencia Nacional de Arrendamientos de Viviendas (SUNAVI), indicando que el mismo se encuentra desocupado y en condiciones de habitabilidad, lo que nuevamente pone de manifiesto que, no solamente no es necesario (sic) el agotamiento del procedimiento administrativo, sino que tampoco es necesario suspender la ejecución de la sentencia hasta encontrarle un refugio, puesto que la solicitante y su progenitora, poseen vivienda propia.

Ahora bien, la recurrente en su extenso y por demás, inadmisible escrito, se limita únicamente a expresar que la decisión del Tribunal de Primera Instancia de Mediación, vulnera el Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes, sin indicar de qué forma ni manera exactamente ocurre esta vulneración, ello es así por cuanto, en la presente causa, NO ES APLICALBLE (sic) el interés superior, puesto que, es un asunto de naturaleza estrictamente civil, en donde los demandados en la causa RESOLUCIÓN DE CONTRATOcomo la propia madre de la adolescente, ciudadana LYDIA MELISSA DEL ROSARIO FANTI GONZÁLEZ, han utilizado a la joven como un peón para entorpecer y dilatar indebida y gravemente el normal desenvolvimiento del proceso, argumentos estos que fueron explicados con lujo de detalles en el escrito de oposición a la medida anticipada y que doy aquí por reproducidos.

Ahora bien, llama poderosamente la atención ciudadano Juez Superior que, la recurrente, en su inadmisible y jamás aceptado escrito de fundamentación NO HIZO NINGÚN TIPO DE REFERENCIA al cumplimiento de los extremos de Ley para el decreto de la medida, a saber: el fumusboni iuris, periculum in mora, y siendo que la tutela cautelar solicitada es de naturaleza innominada, el periculum in damni.

En este sentido, respecto al primero de ellos, es decir, el fumusboni iuris, se demostró que, el documento en cuestión no le es oponible a mi mandante, y muy contrariamente a lo aducido por la solicitante de la medida, un documento PRIVADO, JAMÁS Y NUNCA va a otorgar un derecho igual o preferente al de quien posee un título REGISTRADO, a tenor de lo previsto en los artículos 1.920 y 1.924del Código Civil, desprendiéndose así la NO existencia de la apariencia del derecho reclamado o fumusboni iuris.

Respecto al segundo requisito, referente al periculum in mora (peligro en la mora), o el peligro que la ejecución del fallo quede ilusoria, de actas se desprende que, la solicitante de la medida NO DEMOSTRÓel peligro en el retardo, puesto que, alegó que con el solo transcurso del tiempo es “suficiente” para dar por satisfecho este requisito, sin embargo, ignora lo establecido en el propio artículo 466 de la L.O.P.N.N.A., en concordancia con lo previsto artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que le imponen la carga de demostrar el hecho MANIFIESTO (sic) de que quede ilusoria la ejecución del fallo, cosa que, se insiste, el solicitante NO HIZO puesto que el solo transcurso del tiempo, no puede ser considerado como “suficiente”, ya que en palabras del autor Emilio Calvo Bacca, el periculum in mora, “debe ser real, objetivo, proveniente de hechos y no la simple aprensión o ansiedad del solicitante”(Código de Procedimiento Civil Comentado y Concordado, Ediciones Libra, C.A., Caracas, 2015, pág. 599).

En este sentido, a fin de reforzar esta oposición, se hace necesario citar lo indicado por el autor venezolano Ricardo Henríquez La Roche (Ob. Cit.) pág. 302, bajo los siguientes términos:

(…) El peligro en la mora tiene dos causas motivadas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Subrayado y negrillas propias).
Sobre este punto, la Sala de CasaciónCivil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. RC.000844 de fecha once (11) de agosto de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, expresó lo siguiente:

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar,no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dichos en otras palabras significa que en cada caso el juez, deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria (sic) de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Subrayado y negrillas Propias).

De lo antes citado se desprende lo que ya había sido asentado en el presente escrito, y es que el simple transcurso del tiempo NO ES SUFICIENTEpara considerar satisfecho el periculum in mora, sino que, es necesario, además del transcurso del tiempo y la inevitable tardanza que conlleva el proceso, que el solicitante de la medida traiga a las actas algún medio probatorio que demuestre o por lo menos haga sospechar que la parte contra quien obre la medida activamente busque hacer ilusoria la ejecución del fallo, o por lo menos, limitar su efectividad, y siendo que la solicitante de la medida NO APORTÓ NINGÚN MEDIO PROBATORIO que genere ninguna sospecha y muchísimos menos demuestre este temor fundado, por lo que, es claro que, NO EXISTE un peligro en el retardo comprobable en actas.

Respecto al último de los requisitos, referente al periculum in damni, o peligro en el daño, la solicitante NI SIQUIERA HACE ALGÚN TIPO DE MENCIÓN al peligro que teme puede sufrir en manos de mi mandante, y MUCHÍSIMO MENOS, PROMOVIÓ MEDIO DE PRUEBA ALGUNO que demostrara tal peligro, y a todo evento, en el Capítulo IV delpresente causa NO EXITE UN PELIGRO DE DAÑO INMINENTE.

Tal como puede observar, ciudadano Juez, la parte solicitante NO DEMOSTRÓ NINGUNO de los presupuestos (sic) necesarios para el decreto de las medias requeridas, es decir en la presente causa NO SE CONFIGURA ninguno de los presupuestos, los cuales la doctrina y la jurisprudencia nacional han indicado que deben estar presentes de forma CONCURRENTE, es decir, no basta que se cumpla uno o algunos, deben cumplirse todos, por lo que claramente, las medidas solicitadas deben ser declaradas IMPROCEDENTES, y por ende, este Tribunal Superior está en el deber de declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. Y así pido sea decidido.-

III
PETITUM

Por todo los fundamentos expresados, tanto en el presente escrito, como en el escrito de oposición a la medida anticipada, y que doy por reproducidos, es por lo que, muy respetuosamente solicito a este Tribunal Superior declare: INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido por la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por carecer de legitimación para apelar por no habérsele causado un gravamen irreparable, o en su defecto, declare PERECIDO el recurso ejercido, a tenor de lo previsto en la parte in fine del articulo 488-A de la L.O.P.N.N.A. por cuanto, el escrito de fundamentación de la apelación no cumple con las formalidades de Ley, y en defecto de todo lo anterior, declare SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido, y como consecuencia, CONFIRME la sentencia recurrida en TODAS SUS PARTES, con todos los demás pronunciamientos de Ley.

Es Justicia en Maracaibo a la fecha de su presentación.-

DE LOS ALEGATOS FORMULADOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Alegatos esgrimidos por la profesional del derecho María Gabriela Ferrer Zuvillaga, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matriculas 24.232, apoderada judicial de la parte recurrente, quien expresa lo siguiente:
“…Muy buenos días a todos los presentes, soy María Gabriela Ferrer Zuvillaga, represento los derechos de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en principio voy a ser muy breve pero quiero dejar constancia de que en el expediente se presenta una confusión o pretenden hacer una confusión, en el derecho consagrado en la Nacional y desarrollado en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de que es lo que es la medida cautelar de permanencia de la menor, lo quieren confundir como un procedimiento que está consagrado en la Ley de Vivienda y pretenden involucrar en el caso al SUNAVI, que es un organismo administrativo, que lo que se busca es que se produzca una resolución administrativa para posteriormente ir a la vía jurisdiccional, en este caso no estamos hablando o en presencia de un tema que tenga que ver con la ley de vivienda sino, estamos es tratando o exigiendo que se proteja el derecho superior del menor y del adolescente, muchas gracias voy a cederle el derecho de palabra a mi colega el Dr. José Antonio González Pérez, para que termine de desarrollar los puntos a explanar…”
Seguidamente tomo el derecho de palabra el profesional del derecho José Antonio González Pérez, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo la matricula 29.657, apoderado judicial de la parte recurrente, manifestando lo siguiente:
“… Muchas gracias colega, muy buenos días a todas y todos los presentes, haciendo un recorrido dentro de esta actividad y específicamente en la apelación, nos encontramos que en el último escrito, que consigna la representación del señor BRYAN STANLEY, hacen ver en ese escrito que, como una confusión entre lo que es la legislación LOPNNA, y lo que es la legislación de vivienda, empezando por decir que primero señala allí en ese escrito de que no tiene legitimación la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto el inmueble le pertenece a ella y a su progenitora, por lo que en dicha condición no hay derecho que proteger y solicita la inadmisibilidad quiero aclarar esta confusión desde el principio porque la medida cautelar que se dicta a la menor residen en el apartamento PH 16 Y PH 17 en el edificio VISTAZUL, ubicada en la avenida 2ª con calle 85, entonces que por cierto contra ese inmueble existe un juicio que hoy en día está bajo recurso de revisión que interpusimos, en la cual estamos esperando decisión, pero que nada tiene que ver indudablemente con dos situaciones, la primera la avalada por la LOPNNA, que va a proteger la permanencia de un adolescente en un sitio donde viene viviendo desde hace ocho años y ejerciendo sus actividades cotidianas, familiares, escolares y deportivas y la Ley de Vivienda que comporta otro tipo de trato, dado que en todo caso va a proteger a la ocupante de ese inmueble, la ciudadana LYDIA MELISSA FANTI GONZALEZ, entonces fíjense como tratan de confundir dos situaciones de nada tiene que ver, por cierto, la Ley de Vivienda Comporta un procedimiento muy especial y a querido confundirlo, realmente desconozco en esta oportunidad si han querido confundirnos a nosotros o a la misma causa pero eso procedimientos especiales están previstos en la Ley de Vivienda y en el artículo 96 señala específicamente en el derecho n°. 8.190 que es un decreto con Rango y Fuerza de Ley, para el desalojo de vivienda y específicamente indica que para optar a un recurso o una acción de desalojo tiene que agotarse un procedimiento administrativo que se agota por el SUNAVI, aquí se establecieron una serie que por cierto solicitaron ante el SUNAVI, un procedimiento de inspecciones judiciales, eso no existe en la ley, los procedimientos de inspecciones judiciales sabemos nosotros que obedece a situaciones muy específicas y muy especiales para determinar situaciones que desmarca la misma solicitud, entonces pretenden confundir una cosa con la otra y esos derechos en todo caso, la que tiene la legitimación en ese hecho es la señora LYDIA MELISSA FANTI GONZÁLEZ, y implementaría la oportunidad que tenga que ejercerlo porque son derechos de defensa en cuanto a la ocupación legitima inclusive, hay una confusión que establecen los escritos es la ocupación legitima que tratan de confundir cuando ya eso está prácticamente determinado y previsto desde hace muchos años en la legislación sustantiva civil y en los artículos 171, si mi memoria no me es infiel y el artículo 172, que determina la legitimación que ella tiene a los efectos que el juez aturde esto sería en su oportunidad, entonces cuando uno se pasea por el artículo 78 constitucional y seguidamente por el artículo 8 de la LOPNNA y se va al parágrafo segundo, que establece que ese interés superior ese derecho superior del menor es una interpretación y yo diría que hasta restrictiva en cuanto a la aplicación de la protección del menor por eso no puedo entender como después que se dictó una protección que dimana por cierto en el artículo 466 de la LOPNNA, en su parágrafo segundo que habla de las condiciones que tienen que cumplirse para que se pueda optar o el juez pueda otorgar la protección de la medida entonces hay medio expediente ahí tratando de establecer sobre el periculum in mora, el fumusboni iuris, periculum in danmi, todos los periculum habido y por haber, cuando en verdad estuvo en la legislación especial que va a permitir que eso se aplique si solo sí ella misma no lo contemple y en este caso el parágrafo segundo del artículo 466 de la LOPNNA, establece cuales son las condiciones inclusive exige que dentro de los 30 días siguientes se presente una demanda y de no presentarse concurrido ese lapso, al día siguiente el juez pues está en la obligación de revocarla, entonces esas son por menores en cuanto a la medida me sorprende que cuando uno mire el artículo 78, mire el articulo 466 y el artículo 8 de la LOPNNA, como es posible que siendo unos principios tan desmarcados pueda el mismo juez que decreto la medida a suspenderla, pero lo más lastimoso es que en esa suspensión hay una confusión una verdadera confusión entre la legislación LOPNNA, que es el que viene a proteger al adolescente porque confunden lo que es la ley de hábitat y vivienda hay un desconcierto entre una y otra y no me lo termina de determinar y en el caso nuestro es razón de la cautelar, casualmente se está hablando de la convivencia que tiene esa niña en ese hogar, no te limitan y esto se cae, yo no sé si es por error, si por desconocimiento, o si es por juegos perversos que dentro del mismo proceso se presentan y entonces al SUNAVI, como un procedimiento especifico diciendo que si tiene varios inmuebles, el problema no es inmobiliario, el problema es sobre la materia especial de protección porque un niño o niña o un adolescente, que en un momento dado que tiene tanto tiempo allí, lo que conlleva a que se le trastorne la vida, porque eso puede producir una cantidad de desviaciones de enfermedades de incidencias que lo vamos después a ver y a compactar con mayor rigurosidad cuando sea adulto entonces, lo que el estado quiere evitar a los efectos de garantizarle a los niños, niñas y adolescentes que su desarrollo tenga un comportamiento muy riguroso, entonces cuando uno solicita inclusive la medida cautelar anticipada de permanencia no lo hace para que el niño se quede ahí toda la vida, yo creo que es la responsabilidad entre la gente pensante y de los administradores de justicia, que tiempo se puede dar porque eso tiene que acompañarse en todo caso con un equipo multidisciplinario, que puedan llevar a la adolescente a encuadrar y establecer porque esto se produce, cómo se produce, y porque ella en todo caso tendría que ella abandonar el inmueble, entonces no se trata de una perennidad en cuanto a la permanencia, tratándose realmente que la adolescente no sea afectada por una decisión brusca en beneficio de dos adultos que andamos buscando satisfacer una serie de necesidades pero que nos olvidamos del fondo el daño que pueda causar en este caso a una adolescente, realmente es interesante ver como plasma toda una serie de situaciones inclusivamente de confusiones indicando que ella es dueña del apartamento con su progenitora y una serie de cosas que realmente no cobija una posición defensiva en cuanto a los derechos que se puedan tener por el contrario está plasmando una lesión y a la vez está desviando el conocimiento al jurisdicente de lo que es de que se trata y como se trata por ahí inclusive, ciudadano Juez, de acuerdo a lo que establece el artículo 177 del código de procedimiento civil que tiene que a la contraparte ordenar que testen porque a la adolescente se le indica allí una serie de verbos que lastiman su condición. Afortunadamente, hemos sido cuidadosos, pero lastiman su condición por la forma…”
En ese instante intervino el Juez Superior Segundo para formular la siguiente pregunta:
¿Por Ejemplo como cuales verbos utilizaron para referirse a la adolescente e indíqueme en que partes del expediente reposan para que me ilustre?
Continúa el apoderado judicial de la parte recurrente respondiendo lo preguntado:
“…Ciudadano Juez, respondiéndole lo formulado por usted, utilizó el término “Es un peón”, y bueno, la utilizó e inclusive indicó que ese era un peón que estaban utilizando a los efectos de desviarse de la naturaleza del asunto…”
De seguidas Intervino el Juez Superior Segundo y pregunta:
¿Alguna otra palabra de esa naturaleza o solo esa?
Responde el apoderado judicial de la parte recurrente lo siguiente y continua formulando sus alegatos:
“...No, solo ese verbo ciudadano juez, lo que pasa es que nos encontramos estamos hablando de una adolescente y se respeta y ella tiene su derecho…”
Formula el Juez Superior Segundo la siguiente pregunta:
¿Quisiera que me aclarara el punto sobre la revisión en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a qué se refiere esa revisión, qué decisión están pidiendo ustedes que se revise?
Continúa el apoderado judicial de la parte recurrente respondiendo lo preguntado:
“…Bueno ciudadano Juez, en la revisión bajo su contexto se presenta desde su entrada, eso sucedió acá, en un juicio, de demanda que establece este señor BRYAN después de ocho años de haberse hecho una negociación, perdón cinco años de haberse hecho esa negociación. Entonces aparece y pide una nulidad de la negociación. Eso va a demanda en el tribunal Decimo Tercero de Municipio de acá de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Maracaibo, y declara sentencia sin lugar a esa demanda. En lo civil, “Qué pasa luego”ellos apelan, estando en apelación, porque usted sabe la operación, que va a distribución de esa apelaciónestando en ese proceso de apelación, se van a la Sala de Casación Civil en Caracas y establecen un recurso de abocamiento, este recurso de abocamiento lo emite y voy, porque con esto lo voy hablando en la revisión. Primero, para ejercer el recurso de abocamiento, tiene que tener quien lo ejerce poder especial para ejercerlo. Si usted no tiene poder especial para ejercerlo, pero que además, hay violación del 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que demarcan, primero que debe agotarse todo el procedimiento cual es de la apelación, porque el Juez en segundo grado de jurisdicción tiene la capacidad y la posibilidad, de acuerdo a los elementos que existen en auto, de cambiar esa decisión, cambiarla en varios sentidos, puede procederla nulidad, puede producir la revocatoria.
El Juez Superior Segundo intervino y formulo la siguiente pregunta:
¿Ya se pronuncio la segunda instancia?
Responde el apoderado judicial de la parte recurrente lo siguiente:
“…No ciudadano Juez, bueno realmente, se produjo la segunda instancia en Casación, ahí se pronuncia y viola todos esos ordenamientos. Fíjese ciudadano juez, no solo, no solo la segunda parte, que es que no dejó que el segundo juez en segundo grado de jurisdicción pudiera tener una alternativa de sentencia o una visualización. En esa idea estamos dentro de esa violación se presentó ante la Sala. La sala lo recibió, lo admitió, le dio un número de nomenclatura y aparte le asignó un ponente, dado por un problema técnico procesal que tiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, porque creo que la doctora Gladys, la designaron embajadora y dejó acéfala la salay desde ese entonces no se ha producido la sustitución y la sala está en espera. No obstante, que se solicitó en ese mismo recurso de revisión, se solicitó una cautelar a los efectos de paralizar la ejecución de lasentencia. Hasta tanto se pronuncia el tribunal. Eso todavía está en Sala. A eso me refiero. Entonces, que por cierto, hay una discusión bien interesante, entre los cuales yo tomé un estudio del doctor Argüello, un maracucho ya fallecido pero que en vida fue un experto en la cátedra y un hombre muy célebre. Y habla sobre el aspecto de lo que es la sentencia definitivamente firme y aquella sentencia que en situaciones especiales, aún siendo definitivamente firme, tiene el recurso y el recurso es admitido y está siendo visto. Entonces plantea ahí, esto hay que paralizarlo porque puede producir un mayor daño al Estado, al juez y a las partes. Porque imagínese usted después que se ejecute lo que pueda pasar. Bueno, y esto es una opinión más o menos que se está llevando. Sin embargo, nosotros estamos un poco más adelantados en Perú, en España inclusive. Bueno, esa es la parte. Volviendo acá, entonces, siendo esas situaciones de protección amplias, bien amplias y bien hermosas que tiene la ley para suspenderle una cautelar de protección, que lo que busca indudablemente ciudadanoJuez no es la permanencia hasta que dicha situación pasen. Lo que busca es que el juez, aplicando los criterios normales que puede aplicarse a un tipo de situación para no ser lesiva, bueno, lo aplique y dé unos elementos suficientes para que podamos proteger a la menor y no sea colapsada un tipo de sentencia bien fuerte. Bueno, a eso quería referirme, porque en modo y forma de justificar la apelación, ella tiene una justificación no solo en el escrito, sino en la expresión también que hemos venido haciendo y que estamos plasmando acá a los efectos de llamar la atención importante en las notas que usted toma, porque amerita indudablemente su estudio y no es, como se ha querido proyectar, que es la utilización de una niña como “PEÓN” a los efectos de evitar la ejecución no, porque la niña va a tener sus derechos, el problema de la niña tiene sus derechos y el problema de la ejecución va a tener los derechos de los ocupantes de la inmueble y ahí aplica la ley de vivienda y todo lo que eso desarrolla en cuanto a la parte sustantiva y adjetiva procesal. Entonces, yo creo que aquí doy por concluido y en base a esto solicito indudablemente se le mantenga a la niña con su protección a los efectos de que ella misma, ella se enteró de esto, yo tuve que calmarla, porque mira, estamos ahí, bueno, eso fue lo que pensó ese señor, en fin, dando las explicaciones porque se ponen llorosos, se ponen, les pega eso, bueno, en base a esa situación es que hemos venido, Gracias a Dios, se nos dio esta audiencia y creo que con esto termino muchísimas gracias es todo ciudadano Juez…”
Se le concedió el derecho de palabra a parte recurrente la ciudadana LYDIA MELISSA DEL ROSARIO FANTI GONZÁLEZ, venezolana mayor de edad, titular de la cedula de identidad nro. V-17.151.193, para que formulara lo que tenía que alegar ante esta audiencia oral y pública de apelación:
“…Verdaderamente, desde que yo me vine a Maracaibo hace 10 años, ese ha sido nuestro hogar, ese ha sido el hogar de mi hija, lo del SUNAVI para mí ha sido un punto de terrorismo muy fuerte, 14 policías, se llevan cámaras y entran horrorosamente, incluso la misma directora del SUNAVI me dijo que ella tiene llave del edificioy del apartamento hasta le sugirió, si quieres entramos por el ascensor privado, al punto de que yo le dije a la directora cómo usted iba a permitir que yo entrara a mi casa, no, no, eso no lo iba a permitir, pero mire la actitud de esta señora, que no sé si no sabe las normas, con la actitud de entrar a mi casa, porque tiene la llave de esta persona, que esto solamente se trata de un “PLAN DE VENGANZA”, de cosas que le he descubierto, que no les voy a mencionar aquí porque no nos competen, pero estamos aterradas, mi hija incluso ha sentido demasiado miedo porque son lunes, martes, miércoles, jueves, viernes, sábado, seis de la tarde, policía, a mi papá lo interceptan 14 policías, me acusa de robo en mi propia casa, que me vio yo robando, un día que yo estaba en Caracas inclusive, cómo que me vio robando cuando ni siquiera estoy en Maracaibo, mi hija aterrada que me van a meter presa, que nos van a sacar de la casa, mi hija me ha dicho llorando, mamá, si a mí me sacan de esta casa, yo prefiero ir al cielo, o sea,porque ha sido con ese plan, de destruirnos moral, socialmente, económicamente…”
Alegatos esgrimidos por la abogada KARLA ANDREÍNA GONZÁLEZ TERÁN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-18.251.238, inscrita (sic) en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 221.916, apoderada judicial de la parte contra recurrente:

“Buenos días, como punto previo, es necesario indicar que, según lo que establece el artículo 488 de la norma y el 297 del Código de Procedimiento Civil, por la parte podremos apelar a las sentencias de los tribunales de primera instancia siempre y cuando no se haya conseguido el resultado a todo lo pedido ante ese tribunal. Esto nos lleva a preguntar si tiene legitimación la joven (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para apelar. Pues la sentencia de primera instancia no solamente levantó la medida de permanencia en esa dirección y a lo que a la niña refiere como su hogar, sino que decretó una nueva medida en un inmueble que es propiedad de su progenitora y de la menor. Entonces, no podríamos decir allí que hubo un “GRAVAMEN IRREPARABLE” para la menor, porque decretada esta nueva medida en una vivienda de su propiedad, se está garantizando la protección a la menor, por lo cual solicito muy respetuosamente a este Juzgado Superior que declare inadmisible el recurso de operación por falta de legitimación. Establecido lo anterior y no menos importante, es necesario hacer referencia también al mismo artículo 488-A, donde nos establece los requisitos que deben disponer el escrito de apelación, el cual está fundamentado en que una vez privada el auto, la parte tiene cinco días para presentar un escrito fundamentado donde expresen las lesiones que se le han ocasionado. Y también es muy claro cuando dice que en este escrito de apelación no puede contener más de tres folios con sus reversos. Así fue, de las actas se evidencia que el escrito presentado por la adolescente antes identificada consta de cuatrofolios, violando lo que ha establecido el legislador, cuatro folios con su devuelto. Por lo cual solicito a este juzgado superior declarar perecido el recurso de apelación que ha sido por no cumplir las formalidades de ley. Para el supuesto y además admitido de que este juzgado superior no declare inadmisible o perecido el recurso de operación interpuesto, procedo a formular mi contestación. La recurrente aduce como primer punto que la misma está protegida por la ley de regularización de rendimientos y por el decreto con valor de rango y fuerza contra lo desalojo. Eso lo indicaron en su escrito de contestación, indicando que previo a cualquier proceso de demanda debería cumplirse el procedimiento administrativo. Sin embargo, lo que la recurrente obvia son los hechos muy importantes y es que estos textos protegen el poseedor legítimo o el dueño legítimo de la vivienda que esté destinada a vivienda familiar. Lo que no nos lleva a nosotros a agotar una vía administrativa antes de interponer un proceso de demanda. Lo anterior es extremadamente importante, ciudadano juez, puesto que en virtud de las sentencias del 258 de fecha 3 de mayo, del 2024, la cual fue llevada a la sala de casación civil del Tribunal Supremo de Justicia y que constaen actas, la cual puede ser reproducida en cualquier momento, ha sido reconocida por ambas partes como efecto de la declaratoria de la resolución de contratos de compra y venta de estos dueños donde uno de ellos fue donde se solicitó la medida de permanencia del hogar de la adolescente. Es decir, no solo esta sentencia anula el contrato de compra y venta, sino que deja que no surta efecto ni a futuro o que jamás haya surtido efecto en el pasado, como consecuencia de viniendo la ilegitimidad de la posesión detentada por el solicitante,es necesario indicar que la solicitante como su progenitora, y bien lo ha explicado el doctor, son dueños de un inmueble destinado a vivienda familiar ubicado en Ciudad Ojeda. Esta vivienda, como bien, también el doctor lo explicó, fue objeto de una inspección, pero no de una inspección judicial. Fue objeto de una inspección ocular por el Departamento de laSuperintendencia Nacional, indicando que se encuentra en condiciones de habitabilidad, indicando en su mismo reporte que en acta consta que es un inmueble que actualmente se encuentra solo, indicando que está totalmente apto para poder ser habitable. Obviamente aclaro en este punto que en esas inspecciones solamente se inspecciona por fuera del lugar. No tenemos cómo conocer el estado interno del departamento, pero por la información ofrecida del conserje, quien aportó y dijo en su momento que los padres, o los abuelos en este caso de la menor, iban a la van a limpiar, hacían mantenimiento a los aires, pues uno tiene una visión un poco más amplia de que es un lugar que está apto para que la menor pueda estar. Ahora bien, en su extenso y por demás inadmisible crítico, se limita únicamente a prestar la decisión del tribunal de primera instancia, donde se dice que vulnera el interés superior del niño o del adolescente, sin indicar de qué forma ni manera exactamente ocurren estas violaciones o estas vulneraciones al derecho de la menor. Y creo que todo esto se ve debe a que no existe tal violación en esta presente causa, ya que como bien lo explicaba el doctor, esto tiene un inicio y es la causa civil, es una naturaleza civil, donde los demandados y la progenitora han utilizado a la adolescente para dilatar el normal desenvolvimiento del proceso civil, que es la ejecución de la sentencia. Ahora bien, llama poderosamente la atención Ciudadanos Juez Superior, que la representante, perdón, que la presente causa jamás fuera fundamental sobre ningún tipo de referencia en cumplimiento de los extremos de ley. En su mismo escrito, como bien lo nombró el doctor, el FomoBoni iuris, el Periculim In Mora y el Periculim InDanmi, en este sentido, respecto al primero, se demostró que el documento no le es oponible a mi mandante, pues un documento privado, nada más y nunca podría otorgar derechos legítimos según lo que establece el artículo 1920 y 1924 del Código Civil, desprendiéndose así la no existencia de una apariencia del derecho reclamado. Respecto al segundo requisito, de acta se desprende que la solicitante no demostró el peligro en el retardo, puesto que alegó que con solo el transcurso del tiempo es suficiente para satisfacer ese requisito, ignorándolo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que le impone la carga de demostrar el hecho que ha manifestado. Y respecto al último requisito, la solicitante ni siquiera hace referencia o mención al peligro que presume ella puede sufrir frente a mis representantes, y de esto tenemos pruebas en acta porque ellos no han promovido ningún documento que así lo sostenga. Tal como ha quedado demostrado, la solicitante no cumplió con ninguno de los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, o requerido, es decir, la presente causa no se configura en ninguno de los presupuestos que indica nuestra legislación. Y por eso solicito al Tribunal Superior declare sin lugar el recurso de operación y así pido sea decidido. Por todos los fundamentos expresados, tanto en el escrito de oposición a la medida, tanto en el escrito de contestación a la operación, y los cuales doy aquí por reproducidos, solicito que el Tribunal Superior declare inadmisible el recurso de apelación por cuanto a la adolescente antes identificada carece de legitimación y por no haberse causado ningún gravamen irreparable, o en su defecto declare perecido el recurso de apelación a tenor de lo establecido en el artículo 488-A. Solicito declarar sin lugar el recurso de operación y como consecuencia confirme la sentencia dictada en primera instancia. Es todo. Muchas gracias.”

PUNTO PREVIO

La parte contra recurrente alegó tanto la inadmisibilidad del presente recurso de apelación por falta de legitimación de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para interponer el presente recurso en contra de la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2024 por el Tribunal A quo; así como también la falta de cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 488-A, pues los folios que contiene el escrito de formalización de la apelación exceden de los tres (3) folios útiles.

Por lo cual, antes de pronunciarse sobre el fondo de la apelación, procede este Juez Superior a resolver los puntos antes explanados.

En primer lugar sobre la falta de legitimación de la adolescente(se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para interponer el presente recurso en contra de la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2024 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Este Circuito Judicial, es preciso recordar que la pretensión contenida en el escrito que diera inicio al procedimiento de medida preventivas anticipadas solicitada por la adolescente en cuestión versó sobre el dictamen de una medida innominada de permanencia en el hogar sobre el inmueble distinguido por el apartamento PH, nomenclatura 85-287, en el edificio VISTAZUL, ubicado en la avenida 2-A, sector Valle Frio, parroquia Santa Lucia del municipio Maracaibo del estado Zulia, siendo decretada mediante sentencia n°. 499 de fecha el veinte (20) de mayo de 2024, por el Tribunal a quo, tal como fuera solicitada por la recurrente.

Ahora bien, el ciudadano BRYAN ANDREW STANLEY GALINDO se opuso a la medida decretada iniciándose con ello la incidencia de oposición a la medida planteada en la LOPNNA, en los artículos 466-C, 466-D y 466-E.

Sobre la oposición a la medida decretada en fecha 20 de mayo de 2024, el A quoresolvió levantar la medida de permanencia en el hogar decretada a favor de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sobre el bien inmuebledistinguido por el apartamento PH, nomenclatura 85-287, en el edificio VISTAZUL, ubicado en la avenida 2-A, sector Valle Frio, parroquia Santa Lucia del municipio Maracaibo del estado Zulia, por su parte también decretó medida de permanencia en el hogar sobre el apartamento ubicado en residencias Amelia Luisa, habitación 7-A, situado en el municipio lagunillas del estado Zulia, a favor de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Puede observarse que lo otorgado por el Tribunal de Sustanciación si bien favorece al sujeto de protección y recurrente en la presente causa, no es menos cierto que no satisface la pretensión con la cual fundamentó la solicitud de la medida preventiva innominada de permanencia en el hogar el cual, como pudo evidenciarse, fue dictada sobre un bien inmueble distinto al peticionado en el escrito que diera inicio al procedimiento de medida preventiva anticipada.

Además la referida resolución modificó la resolución dictada en fechaveinte (20) de mayo de 2024, decidiendo levantar la medida decretada con dicha sentencia, cuyo dispositivo si otorgaba a la adolescente la permanencia en el hogar de conformidad con el objeto de su pretensión.

De esta forma señala el artículo 488 de la LOPNNA, en su parágrafo ultimo lo siguiente:
“…Las partes podrán apelar, siempre que no se hubiere concedido todo cuanto hubieren pedido, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y quienes tengan interés directo e inmediato en la materia del juicio.”

En base al artículo anterior la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), efectivamente cuenta con la legitimidad necesaria para proponer el presente recurso de apelación en contra de la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2024, por el Tribunal Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto dicha resolución modifica la sentencia n°. 499, dictada en fecha 20 de mayo de 2024, la cual satisface en su totalidad lo peticionado por la misma en el escrito inicial de solicitud de medida, y la resolución judicial atacada por la recurrente decreta a su favor una medida de permanencia en el hogar y lo hace sobre un bien inmueble distinto al cual fundamento su solicitud, de tal forma que no le fue otorgado todo lo pedido, obteniendo con ello la legitimidad para activar la segunda instancia y pedir la revisión del fallo en cuestión.

En cuanto al incumplimiento en las formalidades que debe presentar el escrito de formalización del recurso de apelación, el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, implanta lo siguiente:
“Articulo 488-A. Fijación de la audiencia. Al quinto día hábil siguiente al recibo del expediente, el tribunal debe fijar, por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y hora de la celebración de la audiencia de apelación, dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor a quince días, contados a partir de dicha determinación. El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades.

Transcurridos los cinco días antes establecidos, si se ha consignado el escrito de fundamentación, la contraparte podrá, dentro de los cinco días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres folios útiles y sus vueltos.
Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, la contra recurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación.” (Negrillas y subrayados agregados por este Tribunal Superior)

El escrito de formalización no puede exceder de tres (3) folios y sus vueltos sin más formalidades. Sobre dicho particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de abril de 2011, N° 10-1118, determinó que también es admisible el recurso cuando se realice en seis (6) folios sin sus vueltos, que sería el equivalente de la modalidad anterior. En tal sentido, en dicho fallo se puede apreciar lo siguiente:
“(…) En efecto, la Defensora Pública alegó que, en un excesivo formalismo, el Juzgado Superior agraviante sacrificó la justicia, cuando declaró perecido el recurso de apelación, por cuanto había sido formalizado en seis (6) folios sin sus vueltos y no en tres folios con sus respectivos vueltos, como lo ordena el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo cual ignoró el interés superior de la niña beneficiaria de la colocación familiar…

Así, esta Sala aprecia que el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, tal como lo alegaron la parte actora y la representación del Ministerio Público, sacrificó la justicia por la omisión de una formalidad que, en criterio de esta Sala, no resulta esencial, puesto que la Defensora Pública de la niña de autos efectivamente formalizó el recurso de apelación, pero lo hizo en seis (6) folios continuos, es decir sin sus vueltos, y no como expresamente lo ordena el artículo 488-A eiusdem, en tres (3) folios y sus vueltos. Dicha norma preceptúa lo siguiente:……. Ello así, es evidente para esta Sala, a través de una simple operación matemática, que la formalización del escrito de apelación en seis (6) folios continuos equivale a tres (3) folios y sus respectivos vueltos, por lo cual erró el Juzgado Superior cuando determinó que el escrito de formalización excedió del límite cuantitativo de folios que exige la norma que se citó (tres folios y sus vueltos).

Esta Sala estima necesario recordar la sentencia N° 4674 del 14 de diciembre de 2005 -que dictó en un caso asimilable al de autos-, que declaró que había lugar a la revisión de una decisión de la Sala de Casación Social que declaró perecido el recurso extraordinario de casación en materia laboral, porque había sido formalizado en cinco folios sin sus vueltos y no en tres folios y sus respectivos vueltos. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional indicó:

De tal manera que, aun cuando, como lo señala el fallo emitido por la Sala de Casación Social, sometido a la revisión de esta Sala, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo disponga (artículo 11) que “los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley (...)” y, en ese sentido, el artículo 171 de aludida Ley Orgánica establezca que el escrito de formalización debe contener los argumentos que justifiquen la nulidad del fallo recurrido, sin “exceder de tres (3) folios útiles y sus vueltos”, ello no autoriza la aplicación preferente de los dispositivos legales sobre las normas constitucionales aludidas en desmedro de la condición del justiciable.

En efecto, a juicio de esta Sala Constitucional, el contenido de las disposiciones constitucionales citadas no puede ser transgredido eludido o minimizado sobre la base de una interpretación errónea de lo dispuesto en una normativa de carácter legal, cuya aplicación rigurosa e irrestricta al caso de autos excluyó al solicitante de la oportunidad de que su caso fuese revisado en sede casacional...”

De la norma y criterio jurisprudencial referido se demuestra, que el formalizante debe cumplir con los requisitos para la consignación del escrito de fundamentación, quedando establecido que no puede exceder de 3 folios con sus vueltos, cuyo incumplimiento acarrea como consecuencia jurídica la perención del recurso de apelación.

Por lo que vista la situación planteada en el asunto bajo estudio, resulta oportuno referir la sentencia N° 106 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de febrero de 2014 (caso: José Abreu Da Silva), en la cual declaró ha lugar la solicitud de revisión propuesta contra un fallo de alzada que, al igual que en el asunto sub iudice, había determinado el perecimiento del recurso de apelación, por la extensión del escrito de fundamentación. En la indicada decisión, se sostuvo:

“(…) en el aparte in fine del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece que, “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” De igual forma, que el artículo 26 eiusdem consagra el derecho que tiene cualquier persona de acceder a los órganos de administración de justicia y hacer valer sus derechos e intereses para obtener una tutela judicial efectiva, debiendo el Estado garantizar que la justicia sea, gratuita, accesible, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones ni formalismos o reposiciones inútiles. (Resaltado del presente fallo).

Ello así, aun cuando, como lo expone la sentencia emitida por el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, sometida a revisión de esta Sala, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el artículo 488-A- establece que se debe “… presentar … ‘escrito fundado en el cual deberá expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende, y el mismo no podrá exceder de tres (03) folios y sus vueltos”; y que la consecuencia inmediata por la Ley especial sea que, “[e]l recurso será declarado perecido cuando no cumpla con los requisitos establecidos…’”, la Sala ha señalado que, “no autoriza la aplicación preferente de los dispositivos legales sobre las normas constitucionales aludidas en desmedro de la condición del justiciable” (vid sentencia n° 4674/05 caso Miguel Ángel Villalobos Fuenmayor).

Como corolario de lo anterior ha expresado esta Sala asimismo, “que el artículo 257 constitucional entraña la seguridad de que no prevalecerá la exigencia de formalismos para alcanzar la realización de la justicia; que ella se logrará sin que el ordenamiento jurídico, de una manera incongruente y contradictoria impida su consecución”, percatándose esta Sala Constitucional, que un buen ejemplo de excesivo formalismo no esencial es la forma en que el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, aplicó el supuesto contenido en el artículo 488-A- de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para dar por perecido el recurso de apelación ejercido, al considerar que el escrito de formalización no cumplía con la exigencia “de tres folios útiles y sus vueltos”, cuando se evidencia, que en el presente caso se trata sólo de cuatro folios y sus vueltos en forma manuscrita, lo cual no representa una sobreabundancia, y que aplicando un razonamiento lógico se deduce que de haberse escrito los cuatros folios en un procesador de palabras quedarían reducidos a los tres exigidos por la norma especial, tal como lo expresa el solicitante y lo cual comparte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia…”

En el presente caso sub examinecon lo anterior, la Sala Constitucional estimó aceptable un escrito de cuatro (4) folios y sus vueltos, presentado en forma manuscrita, aseverando que ello no representa una sobreabundancia y que, “de haberse escrito los cuatros folios en un procesador de palabras quedarían reducidos a los tres exigidos por la norma especial”. Por su parte, la Sala de Casación Social consideró excesivo un escrito de doce (12) páginas, equivalente a seis (6) folios y sus vueltos, tal y como guarda relación el presente asunto la parte recurrente en su escrito de formalización de apelación excede de 4 folios útiles, pero mas no excede de 12 páginas por lo tanto no hay una sobre abundancia en el escrito de formalización, por lo que se observa en el escrito de formalización que corre inserto en los folios 13 al 16 de la pieza de recurso,la parte recurrente pudo haber ajustado el escrito en tamaño de hoja tipo oficio y no en carta como se demuestra, hubiera percibido queposeyeran perfectamente el escrito de formalización 3 folios y sus vueltos y no en 3 folios y medio, como consta en acta.
COMPETENCIA
La competencia para conocer del presente asunto está asignada a este Juzgado Superior, de conformidad con lo normalizado en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico de los Tribunales de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial del estado Zulia. Sede Maracaibo.
El recurso de Apelación se ejerce de conformidad con el contenido del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su segundo aparte, el cual es del tenor que sigue:
“Artículo 488. Apelación.

(…) La apelación se interpondrá en forma escrita ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que dictó la sentencia dentro de los cinco días, siguientes a la publicación de la sentencia en forma escrita, el cual la admitirá o negará el día siguiente al vencimiento de aquel lapso. Admitida la apelación se remitirá al día siguiente el expediente o las copias certificadas correspondientes, según sea el caso, al Tribunal Superior de Protección.” (…) (Negrillas de este Tribunal Superior.)

ACTUACIONES EN PRIMERA INSTANCIA
El día 17 de mayo de 2024, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, del Circuito de Protección sede en Maracaibo del Estado Zulia (URDD), se recibió solicitud de medidas preventivas de protección y solicitud de medidas anticipadas de precaución y protección de la pretensión de la parte actora debidamente identificada en actasacompañado con este escrito los siguientes documentos: a) copia simple de las cedulas de identidad de la suscrita y de la tercera interesada (folio 18 de la pieza principal), b) copia certificada de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)(folios 12 y 13 de la pieza principal), c) documento privado original de la cesión de derechos realizada por el ciudadano BRYAN ANDREW STANLEY GALINDO, de nacionalidad Estadounidense, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. E-81-797.566, que por medio del presente documento declaró: “…Doy en venta pura y simple sin libre de gravamen, al ciudadano, OSCAR JOSEFANTIARANGU, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-3.187.375, omissis…”, sobre el apartamento piso PH del edificio VISTAZUL (folio folios 15 y 16 de la pieza principal), d) documento público original de la compraventa del apartamento piso PH del edificio VISTASUL (folio 17 y su vuelto de la pieza principal), e) copia de la cedula de identidad y pasaporte del ciudadano BRYAN ANDREW STANLEY GALINDO (folio 21 de la pieza principal), f) constancia de residencia de la ciudadana LYDIA MELISSA DEL ROSARIO FANTI GONZÁLEZ, en su carácter de progenitora de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), documento expedido por el Concejo Nacional Electoral (folio 22 de la pieza principal), g) constancia de residencia de la ciudadana LYDIA MELISSA DEL ROSARIO FANTI GONZÁLEZ, y de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emitida por el condominio Residencias VISTASUL (folios 23 y 24 de la pieza principal), h) constancia de residencia de la ciudadana LYDIA MELISSA DEL ROSARIO FANTI GONZÁLEZ, en su carácter de progenitora de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), documento expedido por la Intendencia de seguridad del municipio Maracaibo del estado Zulia, (folio 25 de la pieza principal), i) Recibos de pago de la Escuela Bella Vista, donde hace constar que la residencia de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es en el edificio VISTAZUL y que su representante ante dicho colegio fue el ciudadano BRYAN ANDREW STANLEY GALINDO, desde prekinder, kínder y grado 1-7, (folios 26 hasta el folio 38 de la pieza principal), j) constancia emitida por la Escuela Bella Vista, donde hace constar que la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), estudio en esa entidad educativa desde el mes de febrero de 2015 hasta la actual fecha (folio 39 de la pieza principal), k) copia certificada del acta de nacimiento de la ciudadana LYDIA MELISSA DEL ROSARIO FANTI GONZÁLEZ, progenitora de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), (folios 50,51 y 52 de la pieza principal), l) fotocopia de la cédula de identidad de los ciudadanos OSCAR JOSEFANTIARANGU y CARMEN JOSEFINA GONZALEZ DE FANTI, en su carácter de abuelos maternos de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), (folio sesenta de la pieza principal), m) pagos del condominio edificio VISTAZUL, lugar de residencia de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)(folios 61 al 75 de la pieza principal), n) Impresión de la Sentencia proferida de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dictado en fecha tres (3) de mayo de 2024, donde se ordena la entrega del apartamento VISTAZUL, al ciudadano BRYAN ANDREW STANLEY GALINDO (folios 76 al folio 119 de la pieza principal), o) copia simple de la demanda resolución de contrato, cursante el tribunal décimo tercero 13, de Municipio de Maracaibo del estado Zulia (folios 120 al folio 144 de la pieza principal).
En fecha 20 de mayo de 2024, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, quien le correspondió por distribución la causa, recibió la solicitud de medida preventiva anticipada de protección, ordenando desglosar y la apertura de la pieza de medidas. En la misma fecha el tribunal aquo dicta sentencia interlocutoria registrada bajo el no. 499-I, decretando medida de permanencia en el hogar, a favor de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en el inmueble distinguido por el apartamento ubicado en el piso PH del edificio VISTAZUL, ubicado en la avenida 2-A, sector valle frio de la parroquia santa lucia, del municipio Maracaibo del estado Zulia, asimismo, se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial a los fines de realizar un informe técnico parcial en el hogar donde reside la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), constituido por un apartamento ubicado en el piso PH del edificio “VISTAZUL”, ubicado en la avenida 2-A, sector Valle Frío de la parroquia Santa Lucía, del municipio Maracaibo del estado Zulia, y por último para la materialización de la referida medida, se ordenó informarle de la decisión mediante boleta de notificación al ciudadano BRYAN ANDREW STANLEY GALINDO, parte contra quien obra la medida de permanencia en el hogar decretada.
En fecha 17 de junio de 2024, consta en actas auto emitido por el tribunal aquode este circuito judicial, admitiendo, la oposición a la medida de permanencia en el hogar decretada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación Y Ejecución de este Circuito Judicial, a través de sentencia interlocutoria nro. 499, suscrita por la profesional del derecho Karla González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo la matricula nro. 221.916, apoderada judicial del ciudadano BRYAN ANDREW STANLEY GALINDO, en fecha 5 de junio de 2024 (folios 151 al 188 de la pieza principal), fijando el tribunal a quo la fecha para la audiencia de oposición, quedando fijada para el día veinticinco (25) de junio del 2024 a las 10 de la mañana (10:00 A.M.).
En fecha 19 de junio de 2024, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación Y Ejecución de este Circuito Judicial remite el presente asunto contentivo de una pieza principal nro. 1 constante de doscientos (200) folios útiles, pieza principal nro. 2, constante de (4) folios útiles y una pieza de recaudos constante de ciento sesenta y dos (162) folios útiles a la coordinación de la unidad de recepción y distribución de documentos (URDD), a los efectos de remitir el asunto (VP31-S-2024-3361), al tribunal conocedor del asunto signado con la nomenclatura (VP31-V-2024-4144) contentivo de la demanda de querella interdictal todo ellos en virtud de la diligencia suscrita el 19 de junio de 2024, por el profesional del derecho Ángel Ciro Mata apoderado judicial de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), (folio 3 de la pieza principal nro. 2), siendo remitido al Tribunal Séptimo de Primera Instancia Mediación, Sustanciación Y Ejecución de este Circuito Judicial.
En fecha 25 de junio de 2024, recibe el asunto contentivo de medida preventiva anticipada de permanencia en el hogar, remitido por el tribunal segundo de primera instancia de este circuito judicial, devolviéndolo a su tribunal de origen en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y normas y garantías del debido proceso y el derecho a al acceso a la justicia gratuita, todos consagrados en el artículo 46, 49 y 257 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para poder mantener el orden jurídico-procesal.
En fecha 26 de junio de 2024, el tribunal segundo de primera instancia de este recinto judicial ordena reprogramar la audiencia de oposición a la medida dictada en fecha 20 de mayo del 2024 a través de sentencia interlocutoria no. 499, quedando fijada para día veintisiete (27) de junio de 2024 a las once de la mañana (11:00 A.M.).
En fecha 27 de junio de 2024, se dio inicio a la instalación de la audiencia de oposición de medida anticipada de permanencia en el hogar,
En fecha 28 de junio de 2024, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial, dicta sentencia interlocutoria registrada bajo el nro. 645, donde declara con lugar la oposición planteada por el ciudadano BRYAN ANDREW STANLEY GALINDO, en contra de la sentencia dictada en fecha veinte (20) de mayo de 2024, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial, registrada bajo el nro. 499, levantándose la medida dictada, a favor de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en el inmueble distinguido por el apartamento PH edificio VISTAZUL, ubicado en el sector valle frio, parroquia santa lucia del municipio Maracaibo del estado Zulia, y por último decreta medida de permanencia en el hogar a favor de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sobre el inmueble ubicado en residencias Amelia Luisa, apartamento 7-A, ubicado en el municipio Lagunillas del estado Zulia.
En fecha primero (1) de julio de 2024, la representación judicial de la parte demandante y actora ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 28 de junio por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial y en fecha cuatro (4) de julio del presente año 2024, se ordenó remitir el presente expediente al Tribunal Superior que por distribución corresponda, emitiéndose auto y oficio de remisión.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre el propósito debatido: en primer término resulta necesario mencionar a quien suscribe la presente decisión que no se debe utilizar como recurso probablemente valido para quien así lo hace, a niños, niñas y adolescentes en asunto que tienen una característica más bien de tipocivil es decir actos entre adultos. Más que como se ha pretendido hacer ver como un presunto interés superior de la adolescente que nos ocupa.
Este Tribunal Superior considera característico dejar establecido que el Juez al unirse al conocimiento de un asunto, hace suyo sin lugar a dudas, el mandato Constitucional de administrar justicia, teniendo como base que el proceso es el instrumento esencial para su realización, donde se materializa lo alegado y probado, cuyo análisis, interpretación y valoración se sustenta en el marco legal vigente y los conocimientos de hecho y derecho comprendidos en la experiencia, el sentido común, atendiendo a los valores y principios consagrados en la Carta Magna, especialmente los contenidos en los artículos 2, 26, 49 y 257, por lo que al momento de decidir asuntos sometidos al conocimiento, se debe realizar la valoración conjunta de las pruebas y hechos que constan en los autos.
Oportuno es transcribir lo establecido en el artículo 466 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con relación a las medidas preventivas:

“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Parágrafo Primero: El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

a. Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña o adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza;
b. Restitución de la custodia al padre, la madre o terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza en caso de retención indebida del niño, niña o adolescente;
c. Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente,
d. Régimen de convivencia familiar provisional;
e. Colocación familiar o entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar;
f. Separación de persona que maltrate un niño, niña o adolescente de su entorno;
g. Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente;
h. Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado;
i. Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente aprobada, para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña o adolescente.

Parágrafo Segundo: Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demandada no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la media preventiva al día siguiente”. (Subrayado y negrillas agregados por este Tribunal Superior).

Esaxiomático que el decreto de medidas preventivas requiere el necesario cumplimiento de los extremos de ley, los cuales sobrevienen de obligatorio estudio para el operador de justicia.Bajo estas consideraciones, El Tribunal Supremo de Justiciaha mantenidocriterio proferido por la Sala de Casación Civil, el cual ha sostenido que:

“…las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”. En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie.”

Lo anteriormente referido nos permite, asumir como válida la conclusión de que las medidas cautelares son acciones preventivas, dirigidas a evitar la violación de un derecho ante la amenaza grave de ser vulnerado, presuponiendo un temorfundado, es decir, se requiere obtener por adelantado una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos ventilados en juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Para que proceda el decreto de la medida no sólo se debe evaluar la apariencia de certeza o la credibilidad del derecho que se invoca, sino que debe establecerse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce en un cierto peligro de infructuosidad de ese derecho vulnerado, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pueden resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, es por lo que el supuesto de este debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

Y es que, para el decreto de las medidas es necesario un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada a asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia de la sentencia, según sea su naturaleza, y para ello es necesario que el solicitante de la medida preventiva, lleve al ánimo y convencimiento del jurisdicente, de que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado u otra circunstancia que pueda menoscabar el derecho reclamado, durante el lapso entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

Por otro lado, la tutela anticipada puede ser conferida en el curso del proceso, formando una muralla protectora en contra de los vicios o lesiones que pueden ocasionarse por el transcurso del tiempo, en perjuicio de una de las partes, resguardando de forma efectiva las garantías constitucionales.

Las medidas preventivas, presentan una serie de características, descritas como:
- La instrumentalidad: la definición deviene con el fin al que su eficacia está pre-ordenada, ello tiende a la anticipación de los efectos de una providencia principal.

- La provisionalidad: Es cuando tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva). En cuanto a la variabilidad de las medidas cautelares, aun estando ejecutoriada, puede ser modificada en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Así, cuando hay cambio en los términos del proceso principal en orden a los cuales el Juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada sencillamente formal.

- El carácter de urgencia está relacionada con la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia en una situación de hecho. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente.

Cuando se hace mención de medidas cautelares, éstas pueden tener una finalidad asegurativa, cuando garantiza la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal hacia la cosa determinada, o referida a un derecho de crédito, y asegura indirectamente el patrimonio social o impide la venta o gravamen de sus bienes. También puede tener una finalidad conservativa, cuando se pretende mantener el statu existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. Y tiene una finalidad anticipativa, cuando avanza provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Hallan su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1576, de fecha 21 de Octubre de 2008, Expediente N° 08-0856, (caso: Estela Courlaender Prieto) con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual se ha pronunciado respecto al sistema cautelar, de la siguiente manera:

“Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en los casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daños irreparables. Ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumusboni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. (Subrayado y negrillas por este Tribunal Superior).

Bajo este mismo hilo argumental, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 0287 de fecha 18-04-2006, se ha pronunciado tal como sigue:

“Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro”.

De la norma y criterios jurisprudenciales emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia ut supra, surge en primer lugar, la tipología de medidas cautelares, a saber:

Medidas nominadas, son aquellas que aseguran la eficacia del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la ejecución de la sentencia, y entre ellas tenemos: embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y el secuestro de bienes determinados.

Medidas innominadas o providencias cautelares innominadas, persiguen evitar daños mayores, que estos no se continúen provocando, que pueden ser autorizaciones o prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes.

Para una mayor ilustración el decreto de las medidas preventivas deben cumplir una serie de requisitos los cuales son:
• La presunción grave del derecho que se reclama o el FomusBoni Iuris.
• Cuando exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo o el Periculum In Mora.
• Que la petición encaje dentro de los asuntos determinados en la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescentes, y en lo respectivo a falta de disposición legal se aplicara supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
• Es significativo indicar el supuesto que la parte solicitante de la medida no disponga de un medio que le permita cauciones, afianzar o garantizar las resultas del proceso, porque las medidas cautelares pueden ocasionar un impedimento patrimonial contra quien se dirige.

En alusión al primero de los requisitos del FumusBoni Iuris, su certificación reside en la existencia de la apariencia del buen derecho, porque cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede entenderse como una deducción preventiva o juicio de credibilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la parte accionante, correspondiéndole el juez indagar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de medida a los fines de analizar sobre la existencia del derecho que se reclama.

El segundo de los requisitos referidos es el periculum in mora, ha sido subrayado pacíficamente por la doctrina patria y la jurisprudencia, que su justificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si en el caso existiere, bien por la tardanza de tramitación del juicio, por los hechos de la parte demandada durante ese tiempo convergente a burlarse o desmejorar la efectividad de la decisión esperada.

El periculum in mora es elpilar de las medidas cautelares, toda vez que en virtud de un riesgo de desprotección, el ordenamiento jurídico concede acudir a una medida que puede adelantarse a la función ordinaria de la vía jurisdiccional, esencialmente porque esperar el efecto que puedan dictar los tribunales mediante un proceso ordinario puede producir un daño, o que éste se agrave durante la espera, y es la imposibilidad práctica de acelerar la resolución definitiva lo que hace surgir el interés por la emanación de una medida provisoria. (Subrayado y negrillas por este Tribunal Superior).

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumusboni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de Santiago SentisMelendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí, que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva si solo si, cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumusboni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte; de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución de la sentencia, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss).

En la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida. Proceso que no ocurre en el caso que nos ocupa.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, necesariamente están en intereses generales, el juez debe también realizar una elevación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

La finalidad de las medidas cautelares ha sido especificada por el catedrático venezolano Quintero Muro se la siguiente manera:

“Están encaminadas a evitar que el derecho del litigante triunfador quede burlado por la mala fe y la viveza del contrario, quien, aunque perdedor, podríamos considerarlo hasta ganancioso en cierta manera, pues bien sabido es de nosotros que en nuestra legislación está prohibida la prisión por incumplimiento de obligaciones civiles”. (QUINTERO MURO GONZALO (p. 70), Medidas Preventivas. Prohibición de enajenar, Embargo y Secuestro, Publicaciones del Instituto Nacional de Hipódromos. Caracas, 1961.

Con respecto, a las medidas innominadas el autor Carlos Alberto Sandoval las define como:

“Las medidas o providencias cautelares atípicas son aquellas disposiciones judiciales caracterizadas porque se basan en un criterio discrecional en virtud del cual es valorada su oportunidad, urgencia y contenido, y porque, como corolario, no se adecuen necesariamente a un tipo legal sino a las necesidades de una situación, persona u objeto y a un resultado concreto, teniendo por finalidad tutelar en sede cautelar bien el probable derecho de una parte ante el fundado temor de que se le pueda causar, en forma presunta o cierta, una lesión grave o de difícil reparación, o bien del aseguramiento provisorio de los efectos de la decisión sobre el fondo para que no se haga ilusoria.(C. Sandoval: “Introducción al análisis sistemático op.cit.,p. 105)...”.

La medida cautelar innominada encuentra soporte en el temor manifiesto de hechos de unas de las partes originen a otra lesiones graves o de difícil reparación y en esto radica el “mayor riesgo” que, respecto de las medidas cautelares nominadas, encuentra su finalidad en prevenir conductas o dictar otro tipo de predestinación distintas a las medidas típicas que evite la continuación del daño.

En consecuencia se declara Sin Lugar el Recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Ángel Ciro Matos en representación de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),en contra de la sentencia proferida del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo y se confirma la sentencia de fecha 28 de junio del presente año 2024, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo.
DECISIÓN
Por los fundamentos de hecho y derecho antes expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación intentado por la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), asistida por los ciudadanos profesionales del derecho María Gabriela Ferrer Zuvillaga y José Antonio González Pérez, en contra de la decisión n°. 645, dictada en fecha 28 de junio del 2024, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sede Maracaibo, donde se declara con lugar la oposición de medida planteada por el ciudadano BRYAN ANDREW STANLEY GALINDO, representado por la ciudadana abogada en ejercicio KARLA GONZALEZ, en contra de la sentencia dictada por el mismo tribunal en fecha 20 de mayo de 2024 mediante sentencia n°.499-I, donde SE LEVANTA LA MEDIDA DE PERMANENCIA EN EL HOGAR decretada por ese tribunal En Fecha 20 de Mayo de 2024, mediante sentencia n° 499-I, a favor de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en el inmueble ubicado en el edificio vista azul, pH, nomenclatura 85-287, ubicado en la avenida 2-a, sector valle frio. Parroquia santa lucia del municipio Maracaibo del estado Zulia y SE DECRETA MEDIDA DE PERMANENCIA EN EL HOGAR a favor de la adolescente (se suprime su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en el apartamento ubicado en residencias Amelia Luisa, apartamento 7-A, ubicado en el municipio lagunillas del estado Zulia. SEGUNDO: SE CONFIRMA, la sentencia dictada en fecha veintiocho (28) mayo de 2024, dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo. TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada por secretaría de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de Septiembre del 2024. Años 214º de la Independencia y 165º de la Federación.
El Juez Superior Segundo,

FRANK GUANIPA
La Secretaria,

YANETH PAREDES

En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, siendo las doce en punto del medio día (12:00 pm) se dictó y publicó la anterior sentencia registrada bajo el Nro. 13-2024, en el libro de registro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior Segundo en el año 2024. La Secretaria,