TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA

Expediente Nro. 2008-23
Sentencia Definitiva
La presente causa es contentiva del Recurso Contencioso Tributario con Solicitud de Amparo Cautelar y medidas cautelares innominadas interpuesto por el abogado Gerardo González Nagel, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad bajo el Nro. V- 7.608.238, e inscrito ante el INPREABOGADO bajo el Nro. 22.808, actuando en carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil FARMACIA CASA SAAS C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha tres (03) de mayo de 2016, bajo el No. 43, Tomo 19-A RM1, e inscrita en el Registro de Información Fiscal No. J-40787227-3; en contra de la Providencia Administrativa No. PRE-CJ/002-2023 de fecha dieciocho (18) de enero de 2023, emanada por la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación (FONACIT), la cual determinó una diferencia del aporte a la Ciencia Tecnología e Innovación equivalente en Bs. 19.787,13, e imponiendo una multa equivalente al 50 % de la misma, actualizando y anclando dichos montos en monedas extranjeras de la forma siguiente: Diferencia del Aporte equivalente a 1.131,99$ Dólares Americanos y, Multa equivalente a 529,35 Euros.
En fecha 28 de marzo de 2023, se le dio entrada, se abrió expediente y se le asignó el Nro. 2008-23; asimismo, se ordenó notificar de la recepción del recurso, al Presidente del Fondo Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación (FONACIT), al Procurador General de la República y al Fiscal Nonagésimo Séptimo del Ministerio Publico con Competencia especial Contencioso Administrativo, Contencioso Administrativo Tributario, Contencioso Especial Agrario y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En fecha 10 de abril de 2023, este Órgano Jurisdiccional mediante Sentencia Interlocutoria signada con el Nro. 066-2023, declaró la admisión provisional del presente recurso y PROCEDENTE la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la parte actora, y por consiguiente se restableció la situación jurídica infringida de la contribuyente FARMACIA CASA SAAS, C.A., con la subsiguiente suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa No. PRE-CJ/002-2023, y asimismo, se ordenó a Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación (FONACIT), procediera a dar cumplimiento a dicha Sentencia y se abstuviera de iniciar cualquiera de las acciones previstas en el artículo 239 del Código Orgánico Tributario. En la misma fecha, fueron librados Oficios de Notificación identificados bajo los Nros. 097-2023 y 098-2023, dirigidos al Procurador General de la República y al Presidente del Fondo Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación (FONACIT), respectivamente.
En fecha 31 de mayo de 2023, el alguacil natural de este despacho, expuso consignando las resultas de los Oficios de Notificación Nros. 097-2023 y 098-2023, debidamente recibidos, firmados y sellados por la Procuraduría General de la República y la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación (FONACIT), para que fuera agregadas a la actas que conforman el presente expediente.
En fecha 02 de octubre de 2023, la ciudadana BELKIS JOSEFINA BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.166.809, inscrita ante el IPSA bajo el Nro. 62.328, actuando en carácter de Apoderada Judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), carácter este que corre inserto en las actas que integran el expediente, concurrió ante este despacho y consignó Escrito de Oposición a la Sentencia Interlocutoria Nro. 066-2023 de fecha 10 de abril de 2023, emanado de este Despacho Judicial; en misma fecha se agregó el anterior escrito, a las actas integradoras del presente expediente.
En fecha 09 de octubre de 2023, este Órgano Jurisdiccional dictó resolución Nro. 161-2023, en el cual se Admitió el presente recurso contencioso tributario interpuesto por la parte actora. Asimismo, se libró oficio Nro. 283-2023, dirigido al Procurador General de la República.
En fecha 05 de octubre de 2023, esta juzgadora mediante Resolución Nro. 157-2023, declaró Sin Lugar la oposición interpuesta por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), y se libró oficio de notificación Nro. 279-2023, dirigido al Procurador General de la República.
En fecha 07 de diciembre de 2023, el aguacil natural de este Despacho Judicial, consignó las resultas del Oficio de Notificación Nro. 279-2023, dirigido al Procurador General de la República, debidamente, recibido, firmado y sellado, para que fuera agregada a las actas que integran el presente expediente.
En fecha 05 de febrero de 2024, el abogado en ejercicio Gerardo González Nagel, anteriormente identificado, actuando en carácter de apoderado judicial de la contribuyente, presentó escrito en el cual manifiesta “…su voluntad para que los lapsos de promoción y evacuación transcurran íntegramente aun cuando no ejercemos nuestro derecho a la promoción y evacuación de pruebas durante los lapsos establecidos en los artículos 296, 297 y 298 del Código Orgánico Tributario…”. Asimismo, este Juzgado le dio entrada y ordenó agregar el presente escrito a las actas integradoras del presente expediente.
En fecha 14 de febrero de 2024, la abogada Aranza Moreno Pérez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-22.749.841, inscrita ante el IPSA bajo el Nro. 320.483, actuando en carácter de apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) adscrito al Ministerio del Poder Popular para Ciencia y Tecnología de la República Bolivariana de Venezuela; concurrió ante este Despacho judicial y consignó escrito de promoción de pruebas constante de tres (03) folios con sus vueltos y anexos. Asimismo, este tribunal le dio entrada y ordenó agregar a las actas del presente expediente.
En fecha 06 de marzo de 2024, este juzgado mediante Resolución signada con el Nro. 013-2024, Admitió en cuanto a lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes las pruebas documentales señaladas en dicha resolución. Asimismo de la anterior decisión se libró oficio de notificación Nro. 036-2024, dirigido al Procurador General de la República.
En fecha 04 de abril de 2024, el ciudadano alguacil natural de este Juzgado consignó las resultas del oficio de notificación Nro. 036-2024, dirigida al Procurador General de la República, debidamente recibida, firmada y sellada, para que sean agregadas a las actas que integran el presente expediente.
En fecha 25 de junio de 2024, este Juzgado con vista al calendario judicial y al Libro Diario de este despacho, apreció que ha transcurrido el tiempo del lapso de evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 296 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Tributario (2020), y, en consecuencia, dejó constancia que comenzaría a transcurrir el termino para la presentación de los escritos de informes a partir de la fecha de publicación de dicho auto de conformidad con el artículo 302 ejusdem.
En fecha 23 de julio de 2024, siendo la oportunidad procesal a la cual se contrae el artículo 301 (COT), para que las partes presentes sus respectivos escritos informes los abogados Aranza Moreno Pérez, anteriormente identificada, actuando en carácter de apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Innovación y Tecnología (FONACIT), y; Gerardo González Nagel anteriormente identificado, actuando en carácter de apoderado judicial de la contribuyente, concurrieron ante este Despacho Judicial y presentaron sus respectivos escritos de informes. En misma fecha se agregaron los escritos a las actas que integran el presente expediente.
En fecha 13 de agosto de 2024, el abogado en ejercicio Gerardo González Nagel, identificado ut supra, concurrió ante este Despacho Judicial y consignó escrito de observaciones de conformidad con el artículo 302 del COT, constante de 25 folios útiles, asimismo, esta juzgadora ordenó agregar el referido escrito a las actas respectivas.
En la misma fecha, 13 de agosto de 2024, este Despacho Judicial considerando que en dicha fecha se ha vencido el lapso para presentar observaciones, el tribunal dijo “vistos” y entró en término para dictar la presente Sentencia.
ANTECEDENTES
En fecha 27 de diciembre 2022, el abogado en ejercicio Johan José Solarte Meneses, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.070.427, actuando en representación judicial de la contribuyente FARMACIA CASA SAAS, C.A., consignó ante el Fondo Nacional de Ciencia, Innovación y Tecnología, en lo sucesivo FONACIT, escrito constante de dos (02) folios útiles y anexos, en las cuales presentó la autodeterminación del Aporte LOCTI correspondiente al ejercicio fiscal finalizado el 30 de junio de 2022, con su respectivo soporte de pago mediante depósito bancario identificado con el Nro. 927345513 con el cheque Nro. 76002508 del Banco de Venezuela en la cuenta Nro. 0000037743 del FONACIT, y la Declaración Definitiva de Impuesto Sobre la Renta de persona jurídica FARMACIA CASA SAAS, C.A.,
En fecha 18 de enero de 2023, mediante Providencia Administrativa (Consulta Tributaria) distinguida con el alfanumérico PRE-CJ/002-2023, emanada de la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia, Innovación y Tecnología, en la cual se determinó una diferencia del Aporte LOCTI a pagar de Bs. 19.787,13. Aunado a lo anterior, se señaló en dicha Resolución que la contribuyente adeuda diferencia de aportes para los períodos de ejercicio irregular 01/07/2018 al 30/06/2019¸01/07/2019 al 30/06/2020 y 01/07/2020 al 30/06/2021; en consecuencia, se ordenó a la Gerencia de Recaudación, proteger los aportes en moneda extranjera para cada período en dólar americano y las multas protegerlas en Euros, con base a la metodología antes detallada; para tal fin se ajustaron los aportes adeudados a USD 1.131,99 (dólares americanos) y la multa a €529,35 (euros) con el pretendido objetivo de proteger los montos por ser insolventes a la fecha, ordenando que deberán ser convertidos a moneda local a la fecha de su pago.
En fecha 07 de febrero de 2023, el FONACIT notificó a la contribuyente FARMACIA CASA SAAS, C.A., de la vía de hecho impugnada en la Resolución Nro. PRE-CJ/002-2023, anteriormente identificada.
En fecha 28 de marzo de 2023, la representación judicial de la sociedad mercantil FARMACIA CASA SAAS, C.A. interpuso ante este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Cautelar y Medidas Cautelares Innominadas, ante este órgano jurisdiccional.

PLANTEAMIENTOS DE LA RECURRENTE
Menciona la recurrente que la actuación material desplegada por el FONACIT en contra de la contribuyente constituye la imposición de un gravamen inconstitucional sobre el patrimonio de FARMACIA CASA SAAS, C.A. que se originan en el marco de actuaciones administrativas ilegales constitutivas de flagrantes vías de hecho, por (i) ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido y (ii) usurpando competencias monetarias y legislativas exclusivas y excluyentes del poder nacional al pretender “proteger” el presunto monto del aporte y la multa actualizándolos en moneda extranjera en violación grave de la legalidad tributaria y legalidad penal. Las vías de hecho denunciadas vician la actuación del FONACIT de ilegalidad e inconstitucionalidad, en los siguientes términos:
1.- VIA DE HECHO. AUSENCIA ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO AL DETERMINAR LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN.
En este punto, esgrime la parte actora que, la vía de hecho impugnada encubre en la Resolución Nro. PRE-CJ/002-2023 una actuación realizada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la determinación de una pretendida obligación de pagar el Aporte LOCTI y aplicación de multas, incumpliendo el procedimiento legalmente establecido para tal fin, en violación de los derecho(s) a la defensa y al debido proceso garantizado por el artículo 49 de la Constitución, todo lo cual vicia de nulidad absoluta la actuación fiscal en razón de los artículos 270 (1) y 270 (4) del COT y 19 (4) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) y los artículos 187 y siguientes del COT.
En este sentido, afirma la parte actora que, de conformidad con el artículo 19.4 de la LOPA y 270 (4) del COT, los actos de la administración son nulos cuando hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. El procedimiento de determinación oficioso de obligaciones tributarias está descrito en los artículo 187 y siguientes del COT, referidos al “Procedimiento de Fiscalización y Determinación”, en el que se establece que toda fiscalización debe iniciar con una providencia administrativa en la que se indique (i) el contribuyente, (ii) los tributos correspondientes, (iii) períodos investigados, (iv) identificación de los funcionarios actuantes. Adicionalmente, dicha providencia deberá cumplir con los requisitos de los actos administrativos listados en el artículo 18 de la LOPA y posteriormente deberá ser notificada al contribuyente en cuestión.
De conformidad con lo anterior, la parte actora infiere que el Título VIII de la LOCTI, referido al “Régimen Sancionatorio” dispone que los procedimientos para la determinación del incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley se iniciaran luego que se determine la existencia de indicios suficientes, producto del control, fiscalización, inspección e investigación.
En relación a lo anteriormente planteado, la parte actora expuso que, es el caso que la vía de hecho impugnada se produce como respuesta de la notificación de autodeterminación del aporte LOCTI realizada por FARMACIA CASA SAAS, C.A. el 27 de diciembre de 2022. La vía de hecho determinó una supuesta diferencia de aporte y una multa, ambas fijadas en moneda extranjera.
Ahora bien, asevera la parte actora que, en primer lugar, la contribuyente en ningún momento interpuso “consulta tributaria” alguna, como lo califica erradamente el FONACIT, en otras palabras, jamás se le consultó al FONACIT sobre el alcance de su situación fiscal para el ejercicio de los derechos constitucionales y legales, como fue en este caso el derecho a la autodeterminación del Aporte LOCTI. En ese sentido no existe razón que justifique la reacción de la vía de hecho impugnada en desacuerdo con la determinación llevada a cabo por la contribuyente disminuyendo sus derechos fundamentales al debido proceso, a la legalidad tributaria y sancionatoria, a la seguridad y certeza jurídica.
En segundo lugar, añade la parte actora que, si el FONACIT hubiese tenido la intención de objetar la autodeterminación de la contribuyente ha debido iniciar un procedimiento de fiscalización para investigar el ejercicio fiscal en cuestión con base en el procedimiento establecido en el COT, que permitiera a la contribuyente defenderse y demostrar la razonabilidad detrás del cálculo del aporte determinado. Sin embargo, a la fecha, FARMACIA CASA SAAS, C.A. no ha sido notificada de providencia administrativa alguna de inicio de un procedimiento de fiscalización por parte del FONACIT; en su lugar, sufre la reacción de la vía de hecho impugnada, esto es, una determinación de aporte supuestamente dejado de pagar e imposición de multa.
En este mismo orden, manifestó la parte actora que, en el texto que documenta la vía de hecho impugnada el FONACIT afirma que contra la respuesta a la supuesta “consulta tributaria” “no procede recurso alguno”, negando la posibilidad a la contribuyente de cualquier tipo de defensa ante la vía de hecho desplegada por el FONACIT. Esto constituye una violación directa del derecho a la defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de acceso a la justicia, del derecho al juez natural, en fin, del derecho al debido proceso, consecuencia de omitir deliberada, grave e intencionalmente el procedimiento legalmente establecido, lo que, como se solicitó, es motivo suficiente de la protección cautelar. Asimismo, agrega la parte actora que, se encuentran ante el olvido total del procedimiento establecido para la emisión de la decisión administrativa impugnada (ausencia absoluta de procedimiento), esto es, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, todo lo cual se demostrará adicionalmente de la exhibición del Expediente Administrativo por la administración actuante.
En este sentido, indica la parte actora que, el Directorio del FONACIT, siendo el órgano de mayor jerarquía administrativa es el ente facultado para iniciar los procedimientos administrativos sancionatorios y dictar las sanciones correspondientes, de conformidad con el artículo 51 de la LOCTI. Sin embargo, los procedimientos se iniciarán únicamente luego que se determine la existencia de indicios suficientes, producto del control, fiscalización, inspección e investigación, que hagan presumir tal incumplimiento. En ese caso, le correspondía al Directorio dictar el acto de apertura del procedimiento administrativo, estableciendo con claridad los hechos imputados y las posibles consecuencias, emplazándose al infractor correspondiente para que consigne los alegatos y pruebas que estime pertinentes para su defensa.
No obstante, sostuvo la parte actora, a la fecha la contribuyente no ha recibido ningún acto de apertura de algún procedimiento de fiscalización o verificación, por lo que mal podría el FONACIT exigir el cumplimiento forzoso de la Resolución sin haber primero determinado un incumplimiento por parte de la contribuyente. Lo anterior constituye una violación al debido proceso y al derecho a la defensa establecida en el artículo 49 de la Constitución, ya que la contribuyente no ha tenido la oportunidad de contradecir los argumentos del FONACIT y demostrar la veracidad de la información presentada. Así solicita sea solicitado.
2.- AUSENCIA DE BASE LEGAL AL PRETENDER FIJAR EL APORTE LOCTI Y LA MULTA EN MONEDA EXTRANJERA, EN VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y CAPACIDAD CONTRIBUTIVA.
En el presente punto, la parte actora alegó que, esta interpretación de la vía de hecho impugnad no solo es ilegal e inconstitucional y absolutamente nula por (i) carecer de los requisitos legalmente establecidos para la validez de cualquier acto administrativo y (ii) pretender su cumplimiento sin que medie un procedimiento administrativo previo, sino que, adicionalmente es (iii) una interpretación falaz e ilegítima que pretender fijar en moneda extranjera la supuesta diferencia de contribución y multa, en franca violación del principio de legalidad y el derecho constitucional a contribuir conforme a la capacidad económica efectiva.
En este orden, adujo la parte actora que, el artículo 317 de la Constitución delimita el principio de legalidad tributaria, y a su vez, el artículo 3 del COT dispone que todos los elementos constitutivos de la obligación tributaria deben estar claramente determinados por ley, facultad que no puede ser delegada a ningún otro ente de la Administración Pública. De esta manera, queda claro que la obligación tributaria y sus elementos son materia de estricta reserva legal. Adicionalmente, agrega la parte actora que, el artículo 146 del COT prescribe que las obligaciones tributarias deben determinarse en moneda de curso legal, es decir, en bolívares, a diferencia de lo pretendido por el FONACIT; Asimismo, la parte actora invocó lo dispuesto por la Sentencia No. 00230 de fecha 10 de marzo de 2012 emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: CERVECERIA POLAR, C.A.
En este sentido, indicó la parte actora qjue, la sola medición de la obligación tributaria en moneda extranjera, prohibida por el artículo 146 del COT. No solo eso, sino que expone la contribuyente las vicisitudes y riesgos de dicha moneda, cuando la obligación tributaria es imperativamente en bolívares. Dicha operación no permite dilucidar la verdadera capacidad contributiva de FARMACIA CASA SAAS, C.A., y en su lugar se pretende trasladar al contribuyente las consecuencias de las propias políticas monetarias y cambiarias Estatales. Continua la parte actora narrando que, en el caso de las multas, aparte de prohibido, es discriminatoria su determinación en moneda extranjera, con relación al resto de las mediciones de los elementos de la obligación tributaria que deben determinarse en bolívares y no en otra especie monetaria.
Al respecto, sostuvo la parte actora que, la vía de hecho impugnada que materializa la Resolución No. PRE-CJ/002-2023 es nula de nulidad absoluta por incurrir en ausencia de base legal al pretender fijar el aporte LOCTI y la multa en moneda extranjera, en violación a los artículos 3, 146 del COT y 106 de la Ley del Banco Central de Venezuela, lesionando los derechos de la contribuyente a la reserva legal tributaria y a contribuir conforme a su capacidad contributiva efectiva. Así solicita la parte actora sea declarado.
3.- IMPROCEDENCIA DE LA INCLUSIÓN EN LA BASE IMPONIBLE DEL APORTE LOCTI DE LOS INGRESOS BRUTOS OBTENIDOS POR VENTAS EXENTAS O EXONERADAS DE IVA.
En el presente punto, la parte actora refirió lo dispuesto en la Resolución impugnada, que aplicó la alícuota para el cálculo del aporte LOCTI con base a los ingresos brutos reportados por la contribuyente en su declaración de ISLR del ejercicio fiscal finalizado el 30/06/22. Es decir, que el FONACIT incluye dentro de la base imponible de dicho aporte, el total de ventas realizadas por FARMACIA CASA SAAS, C.A. sin considerar aquellos conceptos que se excluyen de la base imponible del aporte, específicamente, de las ventas exentas y/o exoneradas del IVA realizadas por la compañía.
En este sentido, aludió la parte actora que, la posición del FONACIT al respecto es que los ingresos por ventas exentas del IVA deben incluirse en la base de cálculo del Aporte LOCTI, tomando como referencia monto reflejado en la Casilla 711 de las planillas de declaraciones de ISLR, referida a los ingresos brutos devengados por la compañía. Asimismo, la parte actora infirió que, la vía de hecho que materializa la Resolución impugnada, no solo es ilegal e inconstitucional y absolutamente nula por (i) omitir el procedimiento administrativo previo para la determinación tributaria, (ii) pretender la corrección monetaria del supuesto aporte omitido, sino que (iii) es una interpretación falaz e ilegítima que pretende incluir de la base imponible de la contribución LOCTI los ingresos brutos obtenidos por ventas exentas o exoneradas de IVA, en franca violación del derecho constitucional a contribuir conforme a la capacidad económica efectiva.
Al respecto, la parte actora manifestó que, la exclusión de los ingresos exentos de IVA de la base imponible del Aporte LOCTI tiene su causa en una inmunidad tributaria, esto es, en un derecho de no imposición implícito de rango constitucional asociado al mínimo vital. Dicho derecho representa una situación jurídica inviolable y un deber en garantía correlativa a los derechos constitucionales a la seguridad alimentaria y a la salud pública. Asimismo, agregó la parte actora que, a los efectos de la base de cálculo del tributo, ratione temporis, se entiende por Ingresos Brutos, conforme a lo establecido en el artículo 31 de la LOCTI (2022); de la nueva redacción del artículo 31 de la LOCTI se deduce claramente la interpretación adecuada sobre ingreso bruto aplicable ratione temporis al caso en comentarios. De modo que para los ejercicios anteriores al 2022 no integran la base imponible los ingresos por diferencial cambiario, los ingresos obtenidos por intereses, dividendos, por colocación de bonos sea cual fuere su denominación e ingresos operativos, entre otros, siempre que no estén obligados a restituirlos por cualquier causa, sin admitir costos ni deducciones de ningún tipo.
En otro orden de ideas, la parte actora narró que, en el caso de FARMACIA CASA SAAS, C.A., el producto de la actividad –y, por lo tanto, el ingreso bruto gravable-, está representado por la venta de medicamentos, alimentos y otros bienes de consumo masivo. Es decir, el ingreso bruto gravable con el Aporte LOCTI, coincide con el ingreso gravable con el IVA que también está representado por las ventas de tales productos. De modo que, es evidente que el gravamen del ingreso bruto a través del Aporte LOCTI, operaría en detrimento de las finalidades socioeconómicas de estímulo a la producción y el abaratamiento medicamentos y alimentos que se busca a través de las exenciones previstas en materia de IVA, al gravar ingresos que fueron eximidos del pago del referido impuesto atendiendo a propósitos de política fiscal, además de quebrantar el sacrificio que hace el Estado dejando de percibir los montos que se hubiesen originado en el gravamen del IVA.
En este sentido, según lo argumentado por la parte actora, esta señala que cuando se incluye inconstitucionalmente en la base de cálculo para la determinación del Aporte LOCTI los montos exentos o exonerados de otras leyes tributarias, como es el caso del IVA, que suponen una no sujeción axiológica, teleológica y constitucional, el propio legislador, está frustrando, en franca usurpación de las funciones propias del constituyente, los fines constitucionales de promoción de la igualdad real y efectiva en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, vulnerando los principios de progresividad, de coherencia interna del sistema tributario y de coherencia externa de aquel con el sistema socioeconómico e irrespetando el derecho a la capacidad contributiva, interpretados en consonancia con el derecho fundamental al mínimo vital, de los cuales depende ineludiblemente el goce efectivo del derecho a la subsistencia digna de un amplio sector de la población del país; ello adicionalmente, viola el derecho de propiedad, íntimamente relacionada al derecho de contribuir a las cargas públicas conforme a la capacidad contributiva. Así lo ha establecido la jurisprudencia venezolana, al considerar que “el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido” y que la concepción de propiedad “encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas”.
De conformidad con lo anterior, la parte actora precisó que, bajo este criterio, no puede concretarse la base imponible de un tributo como el Aporte LOCTI incluyendo ingresos obtenidos por ventas exentas o exoneradas del IVA, sin que ello genere una interferencia en los propósitos exentivos que buscan proteger necesidades ligadas con la estricta subsistencia y supervivencia de los ciudadanos y su acceso a alimentos y medicamentos. En razón de lo cual, el Estado debe garantizar una industria nacional de producción de insumos para la salud y el empleo de medidas fiscales o de otra naturaleza, por cuanto la producción de alimentos y medicamentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la Nación (Artículos 305 y 85 de la Constitución).
En otro orden de ideas, la parte actora, arguyó que, resultó abiertamente falaz señalar, como lo hace el FONACIT en el acto impugnado No. PRE-CJ/002-2023 que “la protección que hace esta Administración Tributaria del aporte además forma parte del patrimonio de la república, no es confiscatoria ni desproporcionada, todo lo contrario se inscribe dentro de un Estado Social y de justicia (SIC), previsto en el artículo 2 Constitucional, no puede haber un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, con tributos sin valor alguno, que representan un atraso al progreso, una paralización y alejamiento del objetivo de generar soberanía e independencia económica. Los aportes son de orden público e interés social y el objetivo Constitucional del Sistema Tributario, no es otro que la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustenta en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos (Ver artículo 316 CRBV)”.
En este sentido, la parte actora precisó que, pretender incluir en la base de cálculo del Aporte LOCTI las ventas exentas del IVA es una actuación en contra de la Constitución (contra constitutionem), esto es, en detrimento de las finalidades política económicas, que se procura –inter alia- a través de las exenciones previstas en materia de IVA al gravar ingresos que fueron eximidos del pago con propósitos de política fiscal, y a su vez la parte actora solicitó sea declarado en consecuencia.
4.- IMPROCEDENCIA DE LAS MULTAS POR APLICACIÓN DEL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA RELATIVA A UN ERROR EXCUSABLE DE DERECHO, CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 85 COT.
Además, de lo expuesto ut supra, en el presente punto expuso la parte actora que, en el supuesto negado que esta superioridad no estime consumada la vía de hecho impugnada, invocamos en nombre de FARMACIA CASA SAAS, C.A. la indefectible consideración y aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 85(4) del COT 2020.
Asimismo, refirió la parte actora que, de conformidad con lo ordenado por el COT en su artículo 85 (4), son circunstancias que eximen de responsabilidad penal tributaria: El error de hecho y de derecho excusable. De esta manera, el error de derecho como supuesto de inculpabilidad excluye la culpabilidad en la conducta típica antijurídica, impidiendo la posibilidad de reproche al agente infractor, constituyéndose en una figura expresamente prevista en la legislación tributaria vigente.
En este mismo orden, la parte actora indicó que, en el caso de la contribuyente, si llegase a determinarse la procedencia de la vía de hecho impugnada, FARMACIA CASA SAAS, C.A. habría incurrido involuntariamente en un error de derecho excusable, al considerar que los ingresos provenientes de ventas exentas en la LIVA se excluyen de la base de cálculo para el cumplimiento del Aporte LOCTI, con base las respuestas del FONACIT sobre ese particular.
En este sentido, la parte actora sostuvo que, las circunstancias indicadas, hicieron que la contribuyente actuara bajo el fundado entendimiento de que la interpretación del COT y lar normas establecidas la LOCTI consideraban su conducta en cabal cumplimiento de las disposiciones legales aplicables, incurriendo en un error derecho excusable. Por lo tanto, se consuma la falta de aplicación de la eximente de responsabilidad establecida en el artículo 85(4) del COT de 2020, al existir una alta razonabilidad jurídica de los argumentos que justifican una indeterminación y ambigüedad normativa de los supuestos analizados.
Al respecto, la parte actora solicitó que a todo evento y en el supuesto negado que la fundamentación jurídica y fáctica presentada por FARMACIA CASA SAAS, C.A. no sea apreciada favorablemente por este Juzgado, es merito que declare la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 85(4) del COT por la exclusión de los ingresos provenientes de ventas exentas reguladas en la LIVA de la base imponible del aporte LOCTI, como solicita sea declarado en virtud de los criterios expuestos por el FONACIT autorizando dicha exclusión, los cuales a la fecha no han sido derogados ni revocados y así solicitó la parte actora fuera declarado.
5.- SOLICITUD DE DESAPLICACIÓN POR CONTROL DIFUSO DE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA FONACIT NRO. 015-047.
En el presente punto, explanó la parte actora que, de conformidad con los artículos 7, 136 y 334 de la Constitución en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil (CPC) y el artículo 2 del COT, estos solicitan, a los fines de asegurar la integridad y supremacía de la Constitución, la desaplicación por control difuso de la Providencia Administrativa No. 015-047 emanada del FONACIT, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 42.131 de fecha 20 de mayo de 2021 (“la Providencia Administrativa No. 015-047”), que dispuso el procedimiento correspondiente a la declaración, autoliquidación y pago de los aportes para la ciencia, tecnología e innovación y la obtención del certificado electrónico de solvencia del Aporte LOCTI.
En este sentido, la parte actora afirmó que, la Providencia Administrativa No. 015-047 es un acto sublegal con pretendidos efectos generales, absolutamente inconstitucional tanto en su forma (sistema de fuentes, en concreto el criterio jerárquico que como resolución de antinomias ordena que debe prevalecer aquella norma procedente de la disposición que tenga una jerarquía superior –también conocido como lex superior derogat legi inferior-) en su contenido transgrede la reserva de ley o congelación del rango conforme a los artículos 317 de la Constitución en concordancia con el artículo 3 del COT y el artículo 156 (32) de la constitución que reservan al Poder Nacional y a la ley: “La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado;(…)”.
Aunado a lo anterior, indicó la parte actora que, la transgresión al ordenamiento constitucional de la Providencia Administrativa No. 015-047 se hace patente de la sola lectura de su artículo 3, que es el fundamento jurídico del acto impugnado. A saber: “Artículo 3. PARAGRAFO PRIMERO. El Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, en lo sucesivo “FONACIT”. a los fines de determinar el monto del aporte se apoyará en los datos suministrados por el aportante en la “Forma DPJ 99026 Sobre (ISLR) presentada ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”, procediendo a la sumatoria de las casillas 711 denominada: total ingresos netos (fuente territorial). 780 denominada: ingresos propios de la actividad (rentas exentas/exoneradas)”.
Asimismo, refiere la parte actora que, en el acto impugnado se ignoraron de manera absoluta los elementos constitutivos o esenciales del aporte LOCTI en sus artículos 23, 25, 26 y 30, en la medida que pretende “crear” nuevos ámbitos de incidencia fiscal, tanto en lo relativo al hecho imponible, así como en el cifrado de su base imponible con la inclusión de conceptos indistintamente de que los mismos no se identifican con la realización de alguna actividad económica en el país (aspectos material y espacial del hecho imponible) y, por vía de consecuencia, no pueden entenderse bajo concepto alguno como la cuantificación de las actividades económicas gravadas (base imponible). (Cursivas de la parte actora)
En relación a lo anterior, adujo la parte actora que, virtualmente se le obliga al contribuyente a “autodeterminar” este tributo de forma totalmente divorciada a lo disciplinado en la LOCTI, a los fines de poder obtener el certificado electrónico de solvencia por el FONACIT. A otro decir, al verse el contribuyente obligado a registrarse en el SIDCAI y a “autodeterminar” la contribución parafiscal conforme los lineamientos indicados en la Providencia 015-047, los cuales se encuentran parametrizados en dicho sistema, tiene lugar lo que hemos denominado bajo el rótulo del falseamiento de la determinación tributaria por parte del sujeto pasivo, porque no le es posible diferenciar los ingresos brutos gravables y no gravables, ni como tampoco fijar su cuantía, sustentándose para ello, en la aplicación de los artículos 23 y siguientes de la LOCTI. A través de un mal uso y abuso de la tecnología se somete al contribuyente a las especificaciones del sistema de declaración cuando formal y falsamente se autodetermina el tributo. Realmente no tiene lugar un procedimiento de autodeterminación, sino un patético caso de normalizada coacción administrativa y tecnológica en el que es totalmente erosionado –nuevamente- el referido derecho a la autodeterminación tributaria del contribuyente.
En este sentido, la parte actora señaló que, atendiendo, entonces, tanto lo que establece el artículo 140 del COT y teniendo en cuenta lo ya indicado sobre lo expresamente establecido por el artículo 6 del Reglamento LOCTI, en relación a la modalidad autodeterminativa del Aporte LOCTI, no cabe duda alguna sobre la tipología de determinación tributaria (por el sujeto) que debe llevarse a cabo para que sea el contribuyente quien determine la obligación tributaria, en este caso la LOCTI. Asimismo, la parte actora precisó que, en caso de que el FONACIT decidiese revisar a fondo la autodeterminación realizada por FARMACIA CASA SAAS, C.A., entonces siempre podrá, luego de presentada la declaración, determinar oficiosamente la obligación tributaria a través de la apertura y sustanciación del procedimiento de fiscalización tributaria.
Afirma la parte actora, que el FONACIT está incurriendo, además, en una evidente violación del debido procedimiento administrativo de los contribuyentes previsto en el artículo 49 de la Constitución, por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 6 del Reglamento Parcial LOCTI, lo que a su vez implica el quebrantamiento del principio de legalidad administrativa, ex artículos 137 y 141 de la Constitución. Continuamente, la parte actora concluyó en el presente punto señalando que en definitiva, el falseamiento de la determinación tributaria del Aporte LOCTI, concretada en la formal y aparente “autodeterminación” que está llevando a cabo el contribuyente por el sometimiento administrativo y tecnología del FONACIT, para que determine la obligación tributaria conforme los lineamientos establecidos en la Providencia No. 015-047 y parametrizados en el SIDCAI, se presenta como una patente transgresión del COT y de la Constitución, en lo general, y del derecho a la autodeterminación tributaria (libertad determinativa), en lo particular, y así solicita la parte actora sea declarado.
SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y MEDIDAS INNOMINADAS
En el escrito libelar interpuesto por la contribuyente, este solicitó conjuntamente al Recurso Contencioso Tributario el amparo cautelar con el fin de obtener la protección inmediata y eficaz de los derechos constitucionales e intereses legítimos de la contribuyente, frente a las violaciones de orden constitucional que derivan de la vía de hecho incurridas por el FONACIT, al conculcar los derechos constitucionales de FARMACIA CASA SAAS, C.A. a autodeterminar la contribución LOCTI, según el debido proceso o procedimiento administrativo (Artículo 49 de la Constitución), a su derecho a contribuir conforme a su capacidad económica real y efectiva legalmente establecida (Artículo 316 y 317 de la Constitución) y solo a ser sancionado acorde con legalidad penal prevista en el artículo 49 (6) de la Constitución, en concordancia con el artículo 3 del COT y el artículo 1 del Código Penal; asimismo, la parte actora solicitó “se suspenda las actuaciones materiales impugnadas mientras se tramita este juicio, de modo que las actuaciones materiales impugnadas mientras se tramita este juicio, de modo que las mismas no sirvan para imponer nuevas obligaciones o prohibiciones igual de ilegitimas, que sigan perpetuando o amplificando la vía de hecho desplegada por el FONACIT”.
En este sentido la parte actora arguyó que, el hecho lesivo se concreta cuando al objetar la autodeterminación de la contribuyente, en vez de iniciar un procedimiento de fiscalización para investigar el ejercicio fiscal en cuestión con base en el procedimiento establecido en el COT, el FONACIT emitió el acto impugnado creando ex novo una “metodología” ad hoc y contraria a la reserva de ley para inventar un procedimiento para dolarizar los aportes supuestamente omitidos, en violación (i) del procedimiento legalmente establecido para que la contribuyente pueda demostrar la razonabilidad detrás del cálculo del aporte determinado; (ii) usurpando la reserva legal sobre determinación de la moneda de cuantificación de obligaciones tributaria y (iii) pretender que ese acto manifiestamente inconstitucional e ilegal no pueda impugnarse por ser la respuesta a una existente consulta tributaria, apartándose así desviadamente del fin contemplado en el ordenamiento jurídico.
Asimismo, la parte actora fundamentó la presente solicitud con base a los requisitos de Presunción de buen derecho (Fumus boni iuris) y el Peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); en el primero señaló la parte actora que, el FONACIT sin que haya mediado algún procedimiento, pretende introducir el cambio formal de criterio jurídico, desconociendo su pronunciamiento previo y vinculante; a pesar de que el mismo fue (y es) válido y legitimo, creador de derechos subjetivos en la esfera jurídica de la contribuyente, y cuyos efectos se encontraban (y se encuentran) en plena vigencia para la fecha de la ilegítima actuación material del referido Organismo, de desconocer el derecho de la empresa a hacer su Declaración LOCTI con la base de cálculo depurada de los ingresos brutos provenientes de las ventas exentas del IVA.
En este orden, la parte actora de acuerdo a la denuncia del Periculum in mora , expuso que, la contundencia de los argumentos que denotan en el presente caso la existencia de una presunción grave de que la actuación material del FONACIT configura una violación de los artículos 26, 49, en sus numerales 1, 3 y 4, y en los artículos 253 y 257, 143, 156.32, 299, 316, 317, 318 de la Constitución, por sí sola demuestra la posibilidad cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; asimismo, refirió la parte actora que si el amparo cautelar no hubiese sido otorgado a la contribuyente, se correría el riesgo cierto e inminente de que el FONACIT; desconociendo su pronunciamiento administrativo previo, emitido en correcta interpretación legal y reglamentaria, y habiendo generado derechos subjetivos a la contribuyente, pretenda por diversos medios, el cobro de la presunta diferencia de Aporte LOCTI y de intereses moratorios reflejados en el Estado de Cuenta, le ocasione un importante daño económico a FARMACIA CASA SAAS, C.A., que se redimensionaría por la duración del presente proceso judicial; por lo cual estaríamos en presencia de un daño que si no es irreparable, al menos es de difícil reparación por la sentencia definitiva.
Ahora bien, la parte actora en el libelo de la demanda solicitó a su vez, conjuntamente a lo anterior, la pretensión de medidas cautelares innominadas a los fines de garantizar y salvaguardar los derechos constitucionales de la contribuyente, y de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley de Amparo, y de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del CPC, y puntualizó la serie de medidas innominadas que en el escrito libelar se refiere (Folio 64 del expediente judicial), y de lo antes expuesto la parte actora solicitó ante este Tribunal se declaré con lugar el amparo cautelar y las medidas innominadas anteriormente mencionadas.
DE LAS PRUEBAS
Conjuntamente con la interposición del Recurso Contencioso Tributario bajo estudio la representación judicial de la sociedad de mercantil FARMACIA CASA SAAS, C.A. presentó las siguientes documentales:
1. Copia Fotostática de Acta Constitutiva de la sociedad mercantil FARMACIA CASA SAAS, C.A. debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Zulia, protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el tres (03) de mayo de 2016, bajo el No. 43, Tomo 19-A RM1.
2. Copia Fotostática del Registro de Información Fiscal (R.I.F.) de la sociedad mercantil FARMACIA CASA SAAS, C.A.
3. Documento poder autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del estado Zulia, en fecha diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023), anotado bajo el Nro. 33, Tomo 9, folios 108 al 110 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaria.
4. Copia Fotostática del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil “FARMACIA CASA SAAS, C.A.”, debidamente protocolizado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Estado Zulia, en fecha 11 de febrero de 2021, asentado bajo el Nro. 32, Tomo 5-A RM1.
5. Copia Fotostática de la Providencia Administrativa Nro. PRE-CJ/002-2023, de fecha 18 de enero de 2023, emanado de la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT).
6. Copias Fotostáticas de Capturas de Pantalla del Tipo de Cambio de Referencia publicada por el Banco Central de Venezuela de fecha 02 de enero de 2023.
7. Copia Fotostáticas de Documento contentivo de soporte de pago efectuado al FONACIT, con sus anexos (Planillas de pago emitidas del Banco de Venezuela)
8. Copia Fotostática de la Gaceta Oficial Nro. 42.131 de fecha 20 de mayo de 2021.
9. Copia Fotostática de Providencia Administrativa Nro. 012-195-003208, de fecha 12 de noviembre de 2013, emanada del FONACIT, contentivo de respuesta efectuada a la sociedad mercantil DROGUERIA COBECA OCCIDENTE, C.A.
10. Copia Fotostática de Estado de Cuenta Aportante LOCTI, de fecha 03 de enero de 2022, emanada del FONACIT dirigido a la sociedad mercantil FARMACIA CASA SAAS, C.A.

Valor probatorio: de las documentales previamente mencionadas se desprende la legitimidad de la representación legal de los apoderados de la sociedad mercantil sociedad mercantil FARMACIA CASA SAAS, C.A. así como la legitimidad de los abogados que incoaron el recurso contencioso tributario; Asimismo se desprende la constitución legal de la sociedad mercantil antes mencionada, la Providencia Administrativa impugnada en esta causa, y las consignaciones realizadas por la contribuyente al FONACIT por concepto de declaración y autoliquidación del Aporte LOCTI; Las anteriores documentales se insertan al expediente judicial y se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En el lapso probatorio la contribuyente no presentó pruebas, y ratificaron los elementos probatorios que constan en autos. Asimismo, la representación judicial del FONACIT promovió las siguientes pruebas:
1. Pruebas documentales:
1.1. Promovió original (ad effecttum videndi) de Documento Poder Especial, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Sexta de Caracas Municipio libertador, en fecha 12 de enero de 2024, asentado bajo el Nro. 31, Tomo 2, Folios: 182 hasta 185.
Valor probatorio: de la anterior documental se desprende la legitimidad de la representación legal de los apoderados del Fondo Nacional de Ciencia, Innovación y Tecnología (FONACIT), así como la legitimidad de los abogados que han actuado en el recurso contencioso tributario.
1.2. Promovió Documento “Forma DPJ – 99026” Declaración Definitiva de ISLR Persona Jurídica identificado bajo el Nro. 2200578945, de fecha 15 de septiembre de 2022, de la contribuyente FARMACIA CASA SAAS, C.A
Valor probatorio: de la anterior documental se desprende que la contribuyente FARMACIA CASA SAAS, C.A. presentó la declaración definitiva del Impuesto Sobre la Renta del ejercicio gravable desde el 01/07/2021 hasta el 30/06/2022. A la anterior documental previamente descrita se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario, las consideraciones adicionales relativas a los hechos aportados por este medio probatorio serán evaluadas en las consideraciones para decidir de la presente decisión.
1.3. Promovió copia fotostática de Depósito Bancario Nº 927345518 de fecha 19-12-2022, realizado por la contribuyente-recurrente.
Valor probatorio: de la anterior documental se desprende que la contribuyente FARMACIA CASA SAAS, C.A. efectuó ante el Banco de Venezuela, un pago por TRECE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES EXACTOS (Bs. 13.678,00) a la cuenta del FONACIT. A la anterior documental previamente descrita se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario, las consideraciones adicionales relativas a los hechos aportados por este medio probatorio serán evaluadas en las consideraciones para decidir de la presente decisión.
1.4. Promovió copias fotostáticas de Capturas de Pantalla del Tipo de Cambio de Referencia publicada por el Banco Central de Venezuela de fecha 02 de enero de 2023.
Valor probatorio: de la anterior documental se desprende el tipo de cambio de referencia publicada por el Banco Central de Venezuela para el momento de la declaración y pago del Aporte LOCTI efectuado por la contribuyente-recurrente. A la anterior documental previamente descrita se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario, las consideraciones adicionales relativas a los hechos aportados por este medio probatorio serán evaluadas en las consideraciones para decidir de la presente decisión.
Por consiguiente, el Tribunal valora todas pruebas insertas en el expediente judicial, a reserva de las consideraciones que se puedan efectuar en el desarrollo del fallo. Así se declara.
DE LOS INFORMES DE LAS PARTES
En fecha veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024), siendo este el decimoquinto día de despacho que establece el artículo 301 del Código Orgánico Tributario, , la apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Innovación y Tecnología (FONACIT), abogada Aranza Moreno Pérez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-22.749.841, e inscrita ante el IPSA bajo el Nro. 320.483, concurrió ante este despacho judicial a presentar sus escrito de informes e igualmente, el apoderado judicial de la contribuyente FARMACIA CASA SAAS, C.A. abogado Gerardo González Nagel, titular de la cedula de identidad V-7.608.238, e inscrito ante el IPSA bajo el Nro. 22.808, concurrió ante este despacho y presentó su respectivo escrito de informes que de seguidas manifestaron:
1.- De los informes de la representante judicial del FONACIT:
En el referido escrito de informes de la parte recurrida, la apoderada judicial de la misma arguyó que, cuando la demandante, presenta el escrito de fecha 27 de diciembre de 2022 que denomina “autodeclaración”, para el pago del aporte correspondiente al periodo gravable 01-07-2021 al 30-06-2022, la Administración Tributaria FONACIT, en aras de informarle a través de una Consulta Tributaria le indicó en términos simple(s), que no había cumplido lo dispuesto en el artículo 26 Parágrafo Primero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma de Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, vigente ratione temporis, que dispone que todo es ingreso bruto excepto aquel que deba restituirse en su totalidad sin admitir costos ni deducciones, así lo dispuso el legislador, cuyo criterio de por sí, tan amplio, implicaba que pasarían a formar parte del cálculo del aporte los ingresos brutos por diferenciales cambiarios, intereses bancarios, los provenientes de Bono de de Deudas Públicas, entre otros, a su vez se le informó la vigencia de la Providencia Nº 015-029 del año 2021, que fijó un debido proceso que este Tribunal, a su decir, desconoce.
En este mismo orden, la parte recurrida manifestó que, al FONACIT, lo rige una ley especial, prevalente ante cualquier otro instrumento jurídico, y tanto el derogado Decreto Ley 2014 como en la nueva Ley 2022, no se permiten exenciones ni exoneraciones por parte del Ejecutivo Nacional, no estamos en la obligación legal bajo ningún pretexto de cumplir exenciones o exoneraciones que se dicten en el marco de otras leyes; continuamente adujo la parte recurrida que, no se le puede otorgar la razón a la empresa recurrente, que pretende sin fundamento legal alguno pagar el aporte a su libre albedrío, sin observancia a la Ley y al debido proceso fijado por el FONACIT, consentirle sus disidencias con el Legislador LOCTI, que rayan más bien a un recurso de interpretación de Ley.
En este sentido, la representación judicial del FONACIT aludió que, no entiende, donde está la flagrante violación del debido proceso y del derecho a la defensa que advierte este Tribunal, si precisamente la Consulta Tributaria es una vía informativa, la misma no determinó aporte alguno, reiteramos, a este Tribunal que el aporte FONACIT, se basa en el Principio de la Buena Fe y permite las autodeclaraciones, es decir, los ingresos brutos los fija el contribuyente voluntariamente en la(s) casillas 711, 780 y 970 de la Declaración Definitiva de Impuesto Sobre la Renta, y una vez que los incorpora, conoce el aporte a pagar, por ello, es un sinsentido otorgarle la razón a la recurrente, en el sentido de que la Consulta Tributaria es un acto administrativo que le determinó el aporte, nada más alejado de la realidad, pues el aporte a pagar, el contribuyente lo conoce con mucha antelación gracias a la Ley y a la Providencia 2021, que fijó el debido proceso ampliamente aceptado por los aportantes y no valorado por esta juzgadora.
Asimismo, la parte recurrida arguyó que, es absurdo que la Administración Tributaria FONACIT establezca por vías de hecho lapsos para interponer recursos tributarios, para que ataquen una Consulta Tributaria que el Legislador Constituyente ha establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Tributario que no son recurribles, que se pretende, que el FONACIT legisle? O sus autoridades violen el Principio de Legalidad Constitucional?.
En este sentido, la parte actora argumentó que, no hay dudas que la contribuyente-recurrente pretende defraudar al fisco y está en clara contumacia con el legislador de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, debiendo una diferencia de aporte para el periodo gravable 01-07-2021 al 30-06-2022, que protegido representa $1.131,99, y una multa protegida Eur. 529,35, también presenta una deuda total de aportes anuales para los periodos gravables 01-07-2018 al 30-06-2019; 01-07-2019 al 30-06-2020; 01-07-2020 al 30-06-2021; y total de mensuales para el periodo gravable 01-07-2022 al 30-06-2023, y los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2023, y enero, febrero, marzo y abril 2024.
En relación a lo anteriormente planteado por la recurrida, la misma acotó que, los aportes y las multas siempre se pagarán en moneda nacional, se convertirán en bolívares lo protegido en moneda extranjera a la fecha del pago del aporte, conforme al tipo de cambio referencial fijado por el BCV. La protección que realiza la Administración Tributaria FONACIT, no significa la vulneración del principio de legalidad tributaria, pues este lo cumplimos a cabalidad, es decir, obtenemos el aporte de conformidad con los artículos 25 y 26 numeral 1, Parágrafo Primero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (2024) vigente ratione temporis. La protección del ingreso es un hecho público y notorio que realizan todos los actores que conforman la sociedad venezolana, comenzando con el Ejecutivo Nacional.
En este orden de ideas, la parte recurrida concluyó solicitando en defensa y protección de los derechos e intereses patrimoniales de la Administración Tributaria FONACIT, se declare sin lugar el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto en fecha 28 de marzo de 2023, por la sociedad mercantil FARMACIA CASA SAAS, C.A. y se ordene el pago de la diferencia de aporte para el periodo gravable 01/07/2021 – 30-06-2022, con la multa generada, y todo debidamente protegido en monedas extranjeras, advertimos que esta empresa que lanza improperios con una administración tributaria y ha sido favorecida con una medida cautelar debe, además, períodos gravables 01/07/2018 al 30/06/2019; 01/07/2019 al 30/06/2020; 01/07/2020 al 30/06/2021; 01/07/2022 al 30/06/2023; 01/07/2023 al 30/06/2024.
2.- De los informes del apoderado judicial de la recurrente:
Señaló la parte actora, en su escrito de informes que la contribuyente, rechazó se opuso y contradijo la actuación material del FONACIT expresada en la Resolución No. PRE-CJ/002-2023, y estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, reiteró los argumentos expuestos en el recurso contencioso tributario, así como el mérito favorable de autos y a su vez solicitó expresamente a esta juzgadora produzca un fallo judicial en los términos en que ha sido planteada la controversia y todas las pretensiones, decidiendo todas y cada una de ellas conforme al principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia en los términos expuestos, este Órgano Jurisdiccional observa que la misma se circunscribe a determinar si el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la Sociedad Mercantil “FARMACIA CASA SAAS, C.A”, en contra del Acto Administrativo signado con letras y números PRE-CJ/002-2023, de fecha 18 de enero de 2023, emanado del Fondo Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación (FONACIT), se encuentra ajustado a derecho; en donde la Contribuyente explana y aduce en su escrito recursivo como defensa en primer lugar el vicio de ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, y por consiguiente la violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.
Ahora bien, estando en la oportunidad procesal correspondiente para decidir, en virtud del acto administrativo objeto de revisión, y examinadas como han sido las objeciones formuladas en su contra por la sociedad mercantil antes mencionada, con los alegatos de esta y de la representación judicial del FONACIT, pasa este tribunal a decidir en los siguientes términos:
1. VIA DE HECHO. AUSENCIA ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO AL DETERMINAR LA OBLIGACION TRIBUTARIA. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN.
La parte accionante denunció en primer lugar que, la vía de hecho impugnada encubre en la Resolución Nro. PRE-CJ/002-2023 una actuación realizada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la determinación de una pretendida obligación de pagar el Aporte LOCTI y aplicación de multas, incumpliendo el procedimiento legalmente establecido para tal fin, en violación de los derecho(s) a la defensa y al debido proceso garantizado por el artículo 49 de la Constitución, todo lo cual vicia de nulidad absoluta la actuación fiscal en razón de los artículos 270 (1) y 270 (4) del COT y 19 (4) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) y los artículos 187 y siguientes del COT.
En este sentido, afirmó la parte actora que, de conformidad con el artículo 19.4 de la LOPA y 270 (4) del COT, los actos de la administración son nulos cuando hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. El procedimiento de determinación oficioso de obligaciones tributarias está descrito en los artículo 187 y siguientes del COT, referidos al “Procedimiento de Fiscalización y Determinación”, en el que se establece que toda fiscalización debe iniciar con una providencia administrativa en la que se indique (i) el contribuyente, (ii) los tributos correspondientes, (iii) períodos investigados, (iv) identificación de los funcionarios actuantes. Adicionalmente, dicha providencia deberá cumplir con los requisitos de los actos administrativos listados en el artículo 18 de la LOPA y posteriormente deberá ser notificada al contribuyente en cuestión. Asimismo, la parte actora agregó que el Título VIII de la LOCTI, referido al “Régimen Sancionatorio” dispone que los procedimientos para la determinación del incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley se iniciaran luego que se determine la existencia de indicios suficientes, producto del control, fiscalización, inspección e investigación.
En este sentido, añadió la parte actora que, si el FONACIT hubiese tenido la intención de objetar la autodeterminación de la contribuyente ha debido iniciar un procedimiento de fiscalización para investigar el ejercicio fiscal en cuestión con base en el procedimiento establecido en el COT, que permitiera a la contribuyente defenderse y demostrar la razonabilidad detrás del cálculo del aporte determinado. Sin embargo, a decir de la parte actora, a la fecha, FARMACIA CASA SAAS, C.A no ha sido notificada de providencia administrativa alguna de inicio de un procedimiento de fiscalización por parte del FONACIT; en su lugar, sufre la reacción de la vía de hecho impugnada, esto es, una determinación de aporte supuestamente dejado de pagar e imposición de multa.
En este mismo orden, manifestó la parte actora que, en el texto que documenta la vía de hecho impugnada el FONACIT afirma que contra la respuesta a la supuesta “consulta tributaria” “no procede recurso alguno”, negando la posibilidad a la contribuyente de cualquier tipo de defensa ante la vía de hecho desplegada por el FONACIT. Esto constituye una violación directa del derecho a la defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de acceso a la justicia, del derecho al juez natural, en fin, del derecho al debido proceso, consecuencia de omitir deliberada, grave e intencionalmente el procedimiento legalmente establecido, lo que, como se solicitó, es motivo suficiente de la protección cautelar. Asimismo, agrega la parte actora que, se encuentran ante el olvido total del procedimiento establecido para la emisión de la decisión administrativa impugnada (ausencia absoluta de procedimiento), esto es, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, todo lo cual se demostrará adicionalmente de la exhibición del Expediente Administrativo por la administración actuante.
No obstante, sostuvo la parte actora que a la fecha la contribuyente no ha recibido ningún acto de apertura de algún procedimiento de fiscalización o verificación, por lo que mal podría el FONACIT exigir el cumplimiento forzoso de la Resolución sin haber primero determinado un incumplimiento por parte de la contribuyente. Lo anterior constituye una violación al debido proceso y al derecho a la defensa establecida en el artículo 49 de la Constitución, ya que la contribuyente no ha tenido la oportunidad de contradecir los argumentos del FONACIT y demostrar la veracidad de la información presentada. Así solicita sea solicitado.
Con relación a este alegato, este tribunal realiza las siguientes observaciones:
En primer lugar, este juzgado debe considerar, si el acto administrativo recurrido constituye un acto determinativo de obligaciones tributarias; y en ese sentido, de la revisión exhaustiva de la Resolución PRE-CJ/002-2023 junto con el resto de los documentos en autos, este Juzgado evidencia que en el escrito interpuesto en virtud del impedimento en el portal SIDCAI de modificar la base imponible del Aporte LOCTI, lo cual generaba un monto distinto al calculado por la contribuyente. En este sentido, este Juzgado observa que de las actas que integran la presente causa no se evidenció que en ningún momento la contribuyente efectuó o interpuso “Consulta Tributaria” alguna, de conformidad con lo establecido en el artículo 260 y siguientes del Decreto Constituyente con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario, como en la cual se dispone:
“Articulo 260. Quien tuviere un interés personal y directo podrá consultar a la Administración Tributaria sobre la aplicación de las normas tributarias a una situación de hecho concreta. A ese efecto, el consultante deberá exponer con claridad y precisión todos los elementos constitutivos de la cuestión que motiva la consulta, pudiendo expresar su opinión fundada.”
De acuerdo a lo anteriormente señalado, y contrario a los basamentos facticos señalados por el FONACIT, la parte actora ejerció su derecho a la autodeterminación del Aporte contenido en la propia LOCTI, cumpliendo con su obligación de declarar y pagar el aporte correspondiente. Ante ello, el FONACIT emitió la Providencia Administrativa PRE-CJ/002-2023, rechazando la determinación de la contribuyente e imponiendo un monto distinto del aporte, sin haber realizado una investigación previa sobre los montos declarados y pagados por la contribuyente-recurrente por concepto del aporte. En este sentido, este Juzgado considera que el acto impugnado constituyó un acto determinativo de obligaciones tributarias, al calcular un tributo, multa e intereses a cargo del contribuyente. Así se decide.
Ahora bien, considera este Tribunal para decidir que la Administración Tributaria representada en este caso por el FONACIT, mantiene entre sus potestades la realización de un procedimiento de verificación con el fin de revisar y comprobar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de comprobar la correcta determinación del tributo. Asimismo, que las normas aplicables ratione temporis al caso sub iudice tanto para la determinación del tributo como de las sanciones, contemplan un procedimiento de determinación oficioso de obligaciones tributarias, como un procedimiento de imposición de sanciones. El primero está descrito en los artículos 187 y siguientes del COT, referidos al “Procedimiento de Fiscalización y Determinación”, en el que se establece que toda fiscalización debe iniciar con una Providencia Administrativa en la que se indique el contribuyente, los tributos correspondientes, períodos investigados, elementos de la base imponible a fiscalizar, e identificación de los funcionarios actuantes. Adicionalmente, dicha providencia deberá cumplir con los requisitos de los actos administrativos listados en el artículo 18 de la LOPA y posteriormente deberá ser notificada al contribuyente en cuestión.
De igual manera, el Título VIII de la LOCTI, referido al “Régimen Sancionatorio” dispone que los procedimientos para la determinación del incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley se iniciaran luego de que se determine la existencia de indicios suficientes, producto del control, fiscalización, inspección e investigación.
Por su parte, conforme al artículo 51 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Ciencia, Innovación y Tecnología de 2022, en referencia al Directorio del FONACIT tendrá las siguientes atribuciones: “(…) 13. Iniciar los procedimientos administrativos sancionatorios y dictar las sanciones que correspondan de acuerdo con esta Ley. (…)”, por lo que siendo el órgano de mayor jerarquía administrativa es el ente facultado para iniciar los procedimientos administrativos sancionatorios y dictar las sanciones correspondientes únicamente luego que se determine la existencia de indicios suficientes, producto del control, fiscalización, inspección e investigación, que hagan presumir tal incumplimiento. Así, este Juzgado determina que le correspondía al Directorio dictar el acto de apertura del procedimiento administrativo, estableciendo con claridad los hechos imputados y las posibles consecuencias, emplazándose al infractor correspondiente para que consigne los alegatos y pruebas que estime pertinentes para su defensa

Como corolario de lo anterior este Tribunal hace del conocimiento de las partes que el procedimiento de determinación oficioso se encuentra establecido en el artículo 182 del Código Orgánico Tributario expuestos, aplicable ratione temporis el cual establece:

“La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

PARAGRAFO UNICO: La verificación de los deberes formales y los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando entre otros criterios de ubicación geográfica o actividad económica.”

De acuerdo a lo anterior, la administración tributaria puede iniciar, cuando lo considere pertinente, el procedimiento de verificación con el fin de revisar y comprobar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de constatar el correcto cálculo del tributo, y de resultar necesario, realizar los ajustes respectivos y a su vez liquidar las diferencias a que hubieren lugar.
En este sentido, como parte del procedimiento de verificación, la administración podrá revisar el cumplimiento de los deberes formales previstos en el Código Orgánico Tributario y en las demás disposiciones de carácter tributario; dicho procedimiento podrá realizarse en la misma sede de la administración tributaria, o en el establecimiento del contribuyente, en cuyo caso, deberá expedir una providencia autorizatoria.
Es claro para esta Juzgadora, según las normas del Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación vigentes y aplicables, la necesidad de sujetar cualquier determinación de impuestos y sanciones a un procedimiento previamente establecido mediante Ley, como garantía fundamental, inalienable e inviolable de los principios de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 01091 de fecha 25 de septiembre de 2008, Caso: Ministro de la Defensa, en la cual se estableció lo siguiente:
“En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 32 de mayo de 2007). Se ha sostenido además, que no es suficiente el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alear y promover pruebas (ver sentencia Nº 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006)” (Resaltado de esta Juzgadora)

En referencia a lo antes planteado, resulta indudable que por tratarse de una contribución a un ente parafiscal, el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), en virtud de las facultades de control, fiscalización e inspección que le han sido asignadas al momento de exigir cantidades de dinero, provenientes de las contribuciones parafiscales a las cuales están obligados sujetos pasivos previstos en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (Art. 46 LOCTI), en principio debe regirse conforme a los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario.
En el presente caso, este Tribunal verifica que la contribuyente FARMACIA CASA SAAS, C.A ha sido precisada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), con una supuesta deuda tributaria a la cual lo han liquidado por diferencias en el pago del Aporte LOCTI y multas a través de lo que la parte actora califica como una vía de hecho.
Asimismo, se observa que en el presente expediente consta de los folios noventa y cuatro (94) al noventa y ocho (98), un Acto Administrativo signado bajo el alfanumérico PRE-CJ/002-2023 de fecha 18 de enero de 2023, emanado del referido Fondo Nacional (FONACIT), el cual se identifica como “Consulta Tributaria”, mediante el cual, el referido organismo, le participa a la parte recurrente-contribuyente que la diferencia adeudada por Aporte LOCTI para el ejercicio irregular 01/07/2021 al 30/06/2022, por la cantidad de Bs. 19.787,13, y que los mismos sería protegidos en moneda extranjera dólar estadounidense al 02 de enero de 2023 lo cual representa en la cantidad de $1.131,99 y una multa del 50% del aporte lo cual representa 529,35 Euros. Aunado a lo anterior, en el mismo acto administrativo, el mencionado organismo conminó a la contribuyente-recurrente por deudas en diferencias de aportes para los periodos de ejercicio irregular 01/07/2018 al 30/06/2019; 01/07/2019 al 30/06/2020 y 01/07/2020 al 30/06/2021.
Ahora bien, el Tribunal luego de analizar el expediente, encuentra que no se indica el procedimiento seguido por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), para llegar a la deuda que se pretende cobrar, esto es, no se ha utilizado el procedimiento de determinación o de verificación que establece el Código Orgánico Tributario como ley especial, lo cual ciertamente es violatorio del debido procedimiento administrativo y del derecho a la defensa, en razón de que especialmente debe permitírsele argumentar sobre las obligaciones incumplidas a criterio del ente parafiscal.
En este orden, se pudo observar de los autos que en el caso en cuestión, la sociedad recurrente nunca fue notificada de providencia alguna que diese inicio a una investigación y como consecuencia no tuvo oportunidad de presentar su escrito de descargos, debido a que no se aplico el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, por lo cual, no tuvo ocasión de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir las objeciones plasmadas en la denunciada “Consulta Tributaria” incluso de las multas calculadas, vulnerándose de esta manera el derecho constitucional a la defensa que asiste a la recurrente.
En este sentido, resulta entonces que la denunciada “Consulta Tributaria” no es más que la materialización de una vía de hecho administrativa que, por su propia definición, reiterada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2001, Caso: Branfema, S.A.; la cual establece:
“Considera la sala necesario hacer referencia al criterio sostenido por la Sala Constitucional de esta Máximo Tribunal en la sentencia Nro. 912 del 5 de mayo de 2006, ratificada por esta Sala entre otras decisiones, en la Nro. 000693 del 14 de mayo de 2014, donde señaló respecto a la vía de hecho lo siguiente:

La peculiaridad de la coacción directa o inmediata, es la no precedencia de un procedimiento formal; la intimación previa, cuando hay lugar a ella, la orden de ejecución y la ejecución misma se refunden en una sola manifestación externa, la conducta coactiva inmediata lanzada directamente sobre los hechos cuya modificación se pretende. La legitimidad del empleo de esa coacción depende de la existencia de una cobertura suficiente, si tal cobertura no existe, si la cadena de la legalidad (norma habilitante, acto previo, ejecución material) se rompe totalmente, el empleo de la coacción administrativa constituye una vía de hecho.
(…)
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamente jurídico, y en aquellos otros caso, en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derechos de otro u otros.
(…)
De acuerdo a la jurisprudencia anteriormente citada, la vía de hecho se configura con falta absoluta de decisión o acto previo, y cuando la actuación no tiene cobertura legal, o se hizo al margen del procedimiento establecido por la ley; así como también cuando hay un acto previo y siendo este perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente…”. (Resaltado de esta Juzgadora)

Conforme a lo anteriormente señalado, esta juzgadora pueda inferir que dicha vía de hecho configura la violación constitucional y legal al constituir un mecanismo factico de coacción para lograr la satisfacción de la pretensión de obtener el pago de presuntas diferencias no determinadas por los mecanismos legales correspondientes. Ahora bien, respecto a la exigibilidad de los Estados de Cuenta LOCTI, los cuales se asemeja al presente caso, al tratarse de una pretendida determinación en inobservancia absoluta del procedimiento legalmente establecido, a esta Juzgadora le resulta pertinente citar conforme a la doctrina sobre la notoriedad judicial que “consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones” (Caso: José Gustavo Di Mase del 24 de marzo de 2000), la Sentencia del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario Nro. 2237 del 27 de abril de 2017, Caso: Industria Venezolana de Productos Farmaceuticos de Consumo-Konsuma de Venezuela, S.A., a saber:
“Verifica este Tribunal que el Estado de Cuenta LOCTI no es más entonces que la materialización de una vía de hecho administrativa al consistir en un acto administrativo cuya formación no fue precedida de un procedimiento administrativo que pudiese verificarse posteriormente. (…)
Resulta entonces que el Estado de Cuenta Aportante LOCTI no refleja en el presente caso una simple determinación de la información provista por el contribuyente, sino que, sin un procedimiento de cobertura, y sin las garantías mínimas consustanciales al debido proceso y al derecho a la defensa (…)
Sería entonces contradictorio entender dicho Estado de Cuenta Aportante LOCTI como un acto de mero trámite, o acto complementario cuando de hecho se torna determinativo de una diferencia de impuesto e intereses sin la participación del contribuyente, y en consecuencia modifica y altera evidentemente a la esfera jurídica y patrimonial del contribuyente.
Del análisis de los anteriores y del resto del acervo probatorio consignado por ambas partes, se puede reiterar que no es posible constatar (i) el inicio del procedimiento, a través de una providencia administrativa que limite el ámbito del procedimiento de determinación oficioso; (ii) los requisitos que debe cumplir el Acta Fiscal; (iii) el lapso de allanamiento a los fines de que la recurrente manifestase su conformidad o no con el contenido de la propuesta de determinación hecha por la fiscalización y contenida en dicha Acta; y (iv) el inicio, sustanciación y terminación de la fase de sumario administrativo que debía abrirse al vencimiento del lapso de allanamiento al que se hizo referencia previamente.
Resulta entonces que el denunciado Estado de Cuenta LOCTI no es más que la materialización de una vía de hecho administrativa que, por su propia definición, es inconstitucional e ilegal al constituir un mecanismo factico de coacción para logar la satisfacción de la pretensión de obtener el pago de una presunta diferencia no determinada por los mecanismos legales correspondientes. (Sentencia Nª 0021/2017 del 16 de febrero de 2017, en el Asunto AP41-U-2009-000389, Caso: FARMA, S.A.)
Tal como en el caso de marras, en la anterior decisión se evidencia que una diferencia entre lo declarado y lo determinado por el Estado de Cuenta-LOCTI hace verificar que el FONACIT determino una diferencia del importe a pagar. Sin embargo, dicha determinación no fue realizada siguiendo un procedimiento administrativo según consta en autos. Al ser imposible constatar de los elementos probatorios en autos la existencia de procedimiento alguno es forzoso para este Tribunal considerar su inexistencia.”
Conforme a la jurisprudencia anteriormente citada, la vía de hecho se configura con la falta absoluta de decisión o acto previo, y cuando la actuación no tiene cobertura legal, o se hizo al margen del procedimiento establecido por la ley; así como también cuando hay un acto previo y siendo este perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente.
En este orden, y de acuerdo a los basamentos jurisprudenciales anteriores, así como a la convicción que arrojan las actas del proceso, y conforme a la confianza legítima de que se produzca una sentencia conforme a los derechos y pretensiones deducidos en el presente proceso se declara la ocurrencia de una vía de hecho por parte del FONACIT que se evidencia de la falta absoluta de decisión expresa y la ausencia de procedimiento establecido por la Ley , constituido por el rechazo del cálculo del Aporte LOCTI en la resolución emitida contra la contribuyente-recurrente., como acto determinativo de obligaciones tributarias que no fue notificada de un acta de apertura de un procedimiento de fiscalización o verificación, de allí la ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido y, en consecuencia la vía de hecho en violación de garantías y derechos constitucionales como el debido proceso y el derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución. Así se decide.-
Lo anterior se traduce en la nulidad absoluta de la Resolución Nº PRE-CJ/002-2023 y de todo lo actuado conforme a los numerales 1 y 4 del artículo 270 del Código Orgánico Tributario, esto, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con artículo 51 numeral 13, y 46 numerales 10 y 12 de la LOCTI (2022), así como los artículos 158 y siguientes del Código Orgánico Tributario (2020), según los cuales debió el FONACIT iniciar, sustanciar y terminar los procedimientos de verificación, fiscalización y determinación para constatar el cumplimiento o incumplimiento de la contribuyente FARMACIA CASA SAAS, C.A. de las obligaciones establecidas en la LOCTI e iniciar de oficio, sustanciar y decidir los procedimientos administrativos sancionatorios, relativos a presuntas infracciones de esta Ley, así como aplicar las sanciones previstas en el Título VIII de la LOCTI, significando la existencia de una vía de hecho violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. Así se declara.
Declarada como ha sido la vía de hecho denunciada por la recurrente FARMACIA CASA SAAS, C.A. y la nulidad absoluta de la Resolución Nº PRE/CJ/002-2023, por ende, no ha lugar a la aplicación de sanción alguna por lo que considera esta Juzgadora inoficioso pronunciarse sobre las denuncia acerca de la Ausencia de Base Legal al Pretender Fijar el Aporte LOCTI; la improcedencia de la inclusión en la Base Imponible del Aporte LOCTI de los Ingresos Brutos obtenidos por ventas exentas o exoneradas de IVA; la improcedencia de las multas por aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria por error de derecho excusable; y, la solicitud de desaplicación por Control Difuso de la Providencia Administrativa FONACIT NRO. 015-047.
Ahora bien, con fundamento a lo antes expuesto, resulta imperioso para este Tribunal declarar la nulidad absoluta de la actuación material desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), en los términos que han sido denunciados, y; en consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, por la contribuyente FARMACIA CASA SAAS, C.A. antes identificada contra las vías de hecho desplegadas por el FONDO Nacional de Ciencia, Innovación y Tecnología (FONACIT), signado con letras y números PRE-CJ/002-2023, de fecha 18 de enero de 2023, emanado del Fondo Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación (FONACIT).
De las Costas Procesales
En cuanto a las costas del proceso, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2020 establece:
“Artículo 335: Declarado totalmente sin lugar el Recurso Contencioso, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el Tribunal fijará prudencialmente las costas.
Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación de los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.
Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en que el juicio esté paralizado.
Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.”

Dispone la norma supra transcrita que la condenatoria en costas procede cuando haya sido declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso tributario, o cuando la que resultare totalmente vencida en juicio fuese la Administración Tributaria.
En este sentido la decisión 1.506 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015), estableció, entre otras cosas, lo siguiente:
“Así las cosas, la referida Corte Segunda profirió la decisión accionada de conformidad con lo dispuesto en los aludidos artículos 64 y 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y con el criterio jurisprudencial expuesto, tal como bien lo señaló en su parte motiva; pues, el hecho de haber decidido el a quo antes que terminara el lapso, dicha actuación no significa que se “acortó” el lapso para sentenciar, no abrevió ningún lapso ni vulneró los derechos constitucionales denunciados –al debido proceso y a la defensa-, como ya se estableció, la decisión de primera instancia se produjo en el lapso dentro del cual puede el órgano jurisdiccional dictar decisión, pues efectivamente se trata de un lapso y no de un término, correspondiéndole en todo caso a la parte que está a derecho, actuar con la debida diligencia a los efectos de ejercer de manera oportuna el recurso respectivo, en el supuesto de que el fallo sea publicado dentro de la oportunidad legal, como ocurrió en el caso de marras, en el que se garantizó los derechos constitucionales de las partes así como la certeza de los actos procesales, preservando la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Así se decide.
Considera esta Sala oportuno señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República, y en tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente.
Dicha normativa consagra una auténtica prerrogativa a los efectos de garantizarle a la República el derecho a la defensa, tomando en cuenta que, cualquier decisión dictada en su contra implicaría una posible lesión a sus intereses patrimoniales; sin embargo, en el caso concreto, la sentencia dictada el 05 de junio de 2014, por el Juzgado Superior que declaró sin lugar la demanda de contenido patrimonial incoada por el hoy accionante contra el Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Tránsito Terrestre, por órgano de la sociedad mercantil Metro de Caracas C.A., quedó firme mediante auto del 11 de agosto de 2014, además de que las partes se encontraban a derecho –tal y como lo señaló la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, hoy accionada cuando lo confirmó-, no obró contra los intereses de la República, lo que descarta la posibilidad de que ésta ejerciese recurso alguno contra la misma.
Igualmente, estima necesario esta Sala reiterar la doctrina vinculante sobre la aplicación de los privilegios procesales de la República Bolivariana de Venezuela, extensibles a las empresas estatales, pues tales privilegios constituyen un elemento de orden público dados los intereses públicos involucrados, cuya finalidad es que ésta pueda cumplir con su obligación de preservar el interés general, ante el hecho de que la sociedad mercantil Metro de Caracas S.A. es una empresa del Estado que ostenta las prerrogativas procesales que la Ley le confiere tanto a la República como a una serie de entes de derecho público similares visto los intereses públicos que éstos gestionan (Vid. Sentencias de esta Sala Constitucional nros. 1031 del 27/05/2005, 281 del 26/02/2007 y 1681 del 27/11/2014).” (Resaltado del presente fallo).

Ahora bien, debe observar este Tribunal el criterio vinculante expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticinco (25) de Octubre de dos mil diecisiete (2017), expediente N° 09-1174 (caso: MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL vs, contra BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT) el cual establece:
“…Omisiss…
Ahora bien, resulta un hecho de carácter público, notorio y comunicacional que actualmente el Estado venezolano posee participación en un sinfín de empresas, tanto en carácter mayoritario como minoritario, es por ello que, conforme a la potestad conferida a esta Sala Constitucional en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece con carácter vinculante que las prerrogativas y privilegios procesales en los procesos donde funja como parte el Estado, deben ser extensibles a todas aquellas empresas donde el Estado venezolano, a nivel municipal, estadal y nacional, posea participación, es decir, se le aplicará a los procesos donde sea parte todas las prerrogativas legales a que haya lugar, e igualmente dichas prerrogativas y privilegios son extensibles a los municipios y estados, como entidades político territoriales locales. Y así se establece.”
Es por ello que esta Juzgadora se acoge al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, ratificado por la Sala Político Administrativa igualmente, en virtud que tal condenatoria en costas resulta improcedente por ser violatoria del régimen de prerrogativas procesales consagradas a favor de la República, extensibles a los municipios y estados, como entidades político territoriales locales. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad d la Ley, en el expediente Nro. 2008-23, decide:
1. CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con Amparo constitucional cautelar, por la contribuyente DROGUERÍA FARMACIA CASA SAAS, C.A. antes identificada contra la vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Innovación y Tecnología (FONACIT), mediante el Acto Administrativo signado con letras y números PRE-CJ/002-2023, de fecha 18 de enero de 2023, emanado del Fondo Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación (FONACIT).
2. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 del Código Orgánico Tributario de 2020 y en la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha (25) de Octubre de dos mil diecisiete (2017), expediente N° 09-1174 (caso: MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL vs, contra BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT).
Publíquese. Regístrese. Notifíquese al Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Innovación y Tecnología (FONACIT); y al Procurador General de la República. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro (2024). Año: 214° de la Independencia y 165° de la Federación.

La Jueza

Dra. María Ignacia Añez Cardozo La Secretaria,

Abog. Keren Esther Freites Vilchez.

En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva, correspondiente al Expediente Nro. 2008-23 bajo el Nro. ______2024. Asimismo, se libraron los Oficios de Notificación bajo los Nros.______-24 y _______-24 dirigidos al Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Innovación y Tecnología (FONACIT); y al Procurador General de la República
La Secretaria,

Abog. Keren Esther Freites Vilchez.
MIA/lg