TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del estado Zulia,
sede Maracaibo

Sentencia No.:097-2024
Asunto No.: VP31-V-2023-001370.
Motivo: Atribución de Custodia.
Parte Demandante: NELSON ENRIQUE CASTILLO FUENMAYOR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.11.876.181.
Asistencia Técnica: Abogados Wilson Rudas Castro y Jorge Luis Briceño Villasmil, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 261.958 y 282.709, respectivamente.
Parte Demandada: ASTRID CAROLINA MACHADO BELTRÁN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.988.046.
Niña: (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), nacida en fecha 29 de diciembre de 2018.3
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante escrito contentivo de demanda de atribución de custodia, incoada por el ciudadano NELSON ENRIQUE CASTILLO FUENMAYOR, asistido inicialmente por el abogado Ángel González, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 37.919, en contra de la ciudadana ASTRID CAROLINA MACHADO BELTRÁN, en relación con la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), todos identificados en el encabezado de la presente sentencia.
Por auto de fecha 10 de marzo de 2023, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso, vale decir, notificar a la parte demandada y al Fiscal del Ministerio Público, asi como oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público solicitando la remisión en copias certificadas del expediente K-23-0177-00023.
En fecha 14 de marzo de 2023, fue practicada la notificación de la demandada de autos, asimismo, en fecha 17 de marzo de 2023, fue practicada la notificación del Fiscal del Ministerio Público.
Cumplido el trámite comunicacional, la secretaria del tribunal sustanciador certificó la práctica de las notificaciones ordenadas y en tal sentido, mediante auto de fecha 28 de marzo de 2023, fue fijada oportunidad para la celebración de la audiencia de mediación.
Llegada la oportunidad para la audiencia de mediación, la misma fue celebrada con la comparecencia de ambas partes asistidas de abogados y la Fiscal del Ministerio Público sin haberse logrado acuerdo entre ellas, en razón de lo cual, la juez ordenó oficiar a la Fundación Niño Simón para una evaluación psicológica al grupo familiar, asimismo, ordenó oficiar al Consejo de Protección a objeto de solicitar a dicho organismo, la remisión de las actuaciones relacionadas con la niña de autos. En el mismo acto el tribunal declaró terminada la fase de mediación de la audiencia preliminar.
En fecha 17 de abril de 2023, fue llevado a efecto el acto procesal de escucha de opinión de conformidad con la ley especial. En la misma fecha, en actuación separada, el tribunal fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de sustanciación.
En fecha 28 de abril de 2023, el demandante de autos consignó escrito de promoción de pruebas y sus recaudos anexos, en esta misma fecha, el demandante consignó mediante escrito, copia simple de actuaciones policiales practicadas por el CICPC bajo el No. K-23-0177-00023 y seguidas por la Fiscalía 35ª del Ministerio Público bajo el No. MP42269-23, relacionadas con la investigación por abuso sexual en contra de la niña involucrada en la presente causa. Con las señaladas actuaciones, fue consignado Evaluación Médico Forense No. 356-2454-1186-2023 de fecha 23 de febrero de 2023, en la cual se señala como conclusión, daño físico en himen de la niña de autos.
Llegada la oportunidad para la celebración de la audiencia de sustanciación, la misma fue celebrada con la sola comparecencia de la parte demandante, asistido de abogado y la Fiscal del Ministerio Público, de igual forma se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada.
En fecha 16 de febrero de 2024, fue consignada respuesta al oficio No. 501-2023 de fecha 16 de mayo de 2023, según la cual el Equipo Multidisciplinario adscrito a este circuito judicial, expresa, las razones por las cuales no fue posible el abordaje necesario para la elaboración del Informe Técnico Integral.
En fecha 27 de mayo de 2024, el tribunal sustanciador ordenó la remisión de la causa al tribunal de juicio para su continuación procesal correspondiente, dándosele el correspondiente recibido por ante este tribunal en fecha 4 de junio de 2024, no obstante ello, en fecha 4 de junio de 2024 la causa fue remitida al tribunal sustanciador a objeto de subsanarse el desorden procesal señalado.
Subsanadas las irregularidades, el tribunal sustanciador en fecha 10 de junio de 2024 ordenó nuevamente la remisión de la causa al tribunal de juicio, recibiéndose por ante este despacho en fecha 13 de junio de 2024.
Estando la causa en el tribunal de juicio, se procedió mediante auto de fecha 18 de junio de 2024, a fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio y el acto procesal de escucha de opinión para el día 1° de octubre de 2024, no obstante, la niña de autos no compareció para la fecha señalada, por lo que se declaró desierto el acto en cuestión, celebrándose sin embargo, la audiencia fijada, con la sola comparecencia de la parte demandante asistida de abogados y la presencia del Ministerio Público.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y finalmente, la juez que suscribe dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente:
II
DE LOS HECHOS
Con vista al escrito libelar consignado por el ciudadano NELSON ENRIQUE CASTILLO FUENMAYOR, a continuación se señalan en síntesis, los hechos en los cuales se sustenta la demanda de atribución de custodia:
“Como ya dije, soy el progenitor de la niña NELSIRED CAROLINA CASTILLO CH quien apenas cuenta con cuatro (4) AÑITOS por haberlos cumplido en fecha y desde que me separe de su progenitora ASTRID CAROLINA MACHADO BELTRÁN, con quien mantuve una relación sentimental y obviamente tuve que abandonar la casa que habitábamos juntos. Al tiempo me entero que la misma ASTRID CAROLINA MACHADO BELTRÁN buscó nuevamente pareja y se unió en vida marital con un funcionario que lleva por nombre DAVIS THOMAS BENÍTEZ CHAMBUCO, cédula de identidad alfanumérica V 16.642.628, funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, destacado en El Moján, municipio Mara del estado Zulia, a quien ingresó a vivir en la misma casa que antes ocupé junto a mi hija.

El caso es, que el mentado DAVIS THOMAS BENÍTEZ CHAMBUCO, cédula de identidad alfanumérica V 16.642.628, pareja sentimental de ASTRID CAROLINA MACHADO BELTRAN, ocupando la vivienda con mi hija, me entero en días pasados por boca de mi propia hija realizó uno o más actos de abuso sexual en contra de mi hija, es decir, la violó una o más veces con sus dedos, hechos ocurridos en fecha reciente e imprecisa en la propia casa donde cohabita la pareja DAVIS THOMAS BENÍTEZ CHAMBUCO - ASTRID CAROLINA MACHADO BELTRAN; que al tener conocimiento de estos hechos graves y abominables hice denuncia penal ante Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), Delegación Maracaibo, en fecha 23 de febrero de 2023, que en virtud de no haber sido detenido mantiene maritalmente relación con la progenitora de mi hija ASTRID CAROLINA MACHADO BELTRAN, quien es supuestamente cómplice de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL en perjuicio de su propia hija de acuerdo con el Código Penal y la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, o bien se encuadra en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tener conocimiento de los hechos, aplica en su contra lo dispuesto en el artículo 219, relativo al delito de COMISIÓN POR OMISIÓN, al establecer que prevé "Quien esté en situación de garante de un niño, niña o adolescente por virtud de la ley, de un contrato o de un riesgo por él creado, responde por el resultado correspondiente a un delito de comisión", entre otros delitos que el Ministerio Público pueda imputar durante el desarrollo de la investigación.

En cuanto a la denuncia penal, señalo al Tribunal que la investigación criminal del ABUSO SEXUAL y otros delitos e imputados que surjan durante la investigación, lleva su curso natural en sede fiscal ante la Unidad Fiscal Trigésima Quinta (35ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, bajo el expediente o dossier fiscal alfanumérico MP 42269-23, en tanto que el expediente del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), Delegación Municipal El Moján, municipio Mara del estado Zulia, está distinguido con el alfanumérico K-23-0177-00023.

Soy un progenitor presente quien ha mantenido un constante contacto y afecto continuo con mi hija y por tal motivo me enteré del suceso ocurrido en su contra, que si bien mantenemos los progenitores residencias separadas y llevo vida con nueva familia, ha surgido esta situación grave con el padrastro de mi hija que me mantiene en zozobra frente al manifiesto y eventual riesgo de mantenerse a la niña en ese ambiente de horror de persistir DAVIS THOMAS BENÍTEZ CHAMBUCO en la misma vivienda con la progenitora ASTRID CAROLINA MACHADO BELTRAN, encontrándose la niña en grave peligro de continuar de la comisión del expresado delito de ABUSO SEXUAL si se mantiene al lado de su progenitora y de su pareja (padrastro), pues la madre, como ya dije, supuestamente es cómplice del marido.

Por los hechos narrados, es necesario privar de inmediato a la progenitora de la custodia de la niña y otorgarme la custodia a mi persona para resguardar su integridad física y moral, considerando la circunstancia que la madre se niega a hacerme entrega material de la niña, además de evitar la exposición de la niña a la repetición de los hechos grave denunciados y aquí demandados que excede los niveles racionales, a sabiendas que ella es cómplice del sujeto presunto violador y sin querer la madre impedir la continuidad de la aberración del padrastro; siendo esta situación fáctica necesaria pedir la Intervención Jurisdiccional para regularizar y garantizar a mi hija sus derechos, garantías e intereses, frente a unos sucesos que afectan el interés superior del niño.

La conducta irresponsable desplegada por la madre en contra de su propia hija, no solo de mantenerla al lado de su mismo victimario sino también a que se siga reproduciendo la conducta criminal del abusador sexual de la niña, sino también a mantener el peligro de un hecho que tiene conocimiento que la hace corresponsable del delito de ABUSO SEXUAL que implica los actos de violación cometido por su pareja sentimental, en perjuicio de la niña solo por su enfermizo acto de mantener a un hombre como pareja, generando en la niña un terrible sufrimiento, actuación que se adecúa en la infracción contemplada en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto a su supuesta complicidad con el supuesto victimario, referida al delito de "Trato cruel o maltrato", en razón a la complicidad, al preceptuar:

"Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, Responsabilidad de crianza o vigilancia a trato cruel o maltrato, mediante vejación física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico

En la misma pena incurrirá el padre, madre, representante o responsable que actúe con negligencia u omisión en el ejercicio de su Responsabilidad de crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos" (subrayado del suscrito).

Con la situación planteada en contra de la progenitora, lógicamente nace el derecho y la inexorable oportunidad de regularizar la situación jurídica de mi hija frente a la grave irresponsabilidad de la madre no solo de permitir actos sexuales a su propia hija por su padrastro sino también consentir el contacto físico con el infractor, situación que conlleva a determinar que la custodia amerita ser otorgada por la vía judicial a mi persona y por ende privarla de ese derecho en razón a su edad con cuatro (4) de edad, ya que la progenitora vulnera su dignidad sus derechos, sus garantías y su desarrollo integral, que "aconseja que sea el padre quien la ostente. Siendo aplicable la excepción de la parte final del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que informan la materia relativa a las "Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio a residencias separadas", en cuanto a que "En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre", que si bien es cierto la patria potestad y la responsabilidad de crianza son atributos conjuntos de los progenitores lo aquí narrado debe ser determinante para que me sea otorgada la custodia; aunado al otro hecho grave referido al trato cruel o maltrato proferido por la madre que ha generado a mi hija un terrible sufrimiento por trauma psicológico, que deviene de los actos de abuso sexual presuntamente cometido por el padrastro; obvio, la madre está actuando con negligencia y omisión en el ejercicio de su responsabilidad de crianza ocasionando en la niña, perjuicios que son inestimable además de devastadores efectos.

Reitero, soy quien en exclusiva cumple a cabalidad con las obligaciones que me impone el rol paterno adecuado al artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acerca de las "Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes", mientras que la madre no le asegura el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos, impidiendo sea mi persona quien asuma por las vías jurídicas y judiciales el deber, la responsabilidad y el derecho de "criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente" en su beneficio y evitar más sufrimientos a mi hija.

En virtud de los hechos narrados, se debe entender que la madre ha descartado el "Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza" inmediato, contraviniendo el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse inmersa en responsabilidad civil, administrativa y penal por el inadecuado cumplimiento de su contenido, quedando sobre mis hombros la posibilidad del ejercicio de tal responsabilidad, para que la niña conviva conmigo en el mismo hogar donde tengo constituido mi nuevo núcleo familiar con mi esposa y tener su contacto directo para el ejercicio de la custodia, en obsequio al ejercicio directo y permanente de la responsabilidad de crianza, que por medio de esta demanda, estoy pidiendo declaratoria judicial expresa, precisa y positiva, emergiendo así un asunto de vital importancia para obtener el otorgamiento de custodia, en reconocimiento del papel cada vez más activo del padre en el cuido de la niña y privilegiar como criterio de decisión judicial el interés superior.

Ergo, en aplicación del principio de Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros, ejecutable al caso que me ocupa.”.
Por su parte la progenitora demandada, no dio contestación a la demanda en la oportunidad correspondiente.
III
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
De esta forma, los límites de la controversia se circunscriben a determinar si los hechos alegados por la parte demandante constituyen motivo para atribuirle la custodia de la niña de autos; y si los medios probatorios promovidos y evacuados logran llevar la convicción a la juez sobre la necesidad de atribuir la custodia solicitada, y así se hace saber.
IV
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES.
• Copia certificada de acta de nacimiento No. 233 de 3 de mayo de 2019 emanada de la Unidad de Registro Civil de la parroquia San Rafael del municipio Maradel estado Zulia, correspondiente a la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA). Folio 6.
A este documento público esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (LOPTRA). En consecuencia, queda probada la filiación existente entre la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) y los ciudadanos NELSON ENRIQUE CASTILLO FUENMAYOR y ASTRID CAROLINA MACHADO BELTRÁN.
• Acuse de recibo de fecha 8 de marzo de 2023, de la denuncia formulada ante el Consejo de Protección De Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Mara del estado Zulia, sede El Mojan, por el ciudadano NELSON ENRIQUE CASTILLO FUENMAYOR, en contra de la ciudadana ASTRID CAROLINA MACHADO BELTRAN, en relación a la niña de autos. Folios 41 al 42.
A este documento público esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la LOPTRA. Con el mismo ha quedado demostrado que el demandante de autos, formuló denuncia en contra de la progenitora de la beneficiaria de autos, por ante el organismo antes indicado.
2. DISPOSITIVO DE ALMACENAMIENTO (EXTERNO):
• Consignó en sobre cerrado un dispositivo de almacenamiento externo (pen-drive) contentivo de material audiovisual de la niña de autos narrando ante la unidad fiscal, los hechos relacionados la denuncia penal en la cual aparece como víctima. Folio 46.
Al respecto de dicho medio probatorio consta en las actas procesales que el tribunal sustanciador negó su admisión y en consecuencia queda desechado del acervo probatorio.
3. TESTIMONIALES.
• El demandante promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos: LEONARDA FUENMAYOR DE CASTILLO, MARY DEL CARMEN URBINA MANARES, KAROLINE MARIE CASTILLO URBINA, OSWAR ERNESTO CASTILLO URBINA, ADRIÁN JOSÉ CASTILLO URBINA, HERNANDO VILLA, KAIROLYS SUSANA CASTILLO URBINA, LILIBETH SÁNCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.817.436, 14.227.461, 25.346.746, 27.153.064, 25.346.747, 7.889.095, 30.393.941 y 17.669.144, respectivamente; y el adolescente NELSON JOSÉ CASTILLO SÁNCHEZ, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad No. 32.166.166.
Por cuanto constituye una carga para el promovente hacer comparecer a los testigos a la audiencia de juicio y no habiendo comparecido los ciudadanos promovidos como testigos, el acto con respecto a ellos fue declarado desierto en en la oportunidad correspondiente.
4. EXPERTICIAS.
• El demandante solicitó al tribunal en su escrito de promoción de pruebas, oficiar al Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial a objeto que este componente se sirviera elaborar un Informe Técnico de carácter social en el hogar de los progenitores de la niña de autos.
A pesar que el tribunal sustanciador admitió el medio probatorio mencionado y se libró el oficio pertinente para su materialización, consta de las resultas emitidas por el equipo multidisciplinario adscrito a este circuito judicial, que el referido informe no pudo llevarse a cabo por indisponibilidad del demandante.
• El demandante solicitó se oficiara al SENAMECF sede Maracaibo, a objeto que este órgano auxiliar de justicia se sirviera elaborar una experticia psicológica o psiquiátrica a la niña de autos.
A pesar que el tribunal sustanciador admitió el medio probatorio mencionado y se libró el oficio pertinente para su materialización, no se observan las resultas de esta prueba en las actas que integran el presente asunto.
5. INFORMES.
• Solicitó oficiar a la Fiscalía 33 del Ministerio Público para que informe sobre los avances de la investigación penal No. MP-141110-2022.
• Solicitó oficiar a la Fiscalía 35 del Ministerio Público para que informe en relación sobre el expediente No. MP-42269-2023.
• Solicitó oficiar al Consejo de Protección del municipio Mara del estado Zulia para que este organismo informe sobre medida de protección decretada en beneficio de la niña de autos.
• Solicitó oficiar al CICPC a objeto que este órgano de seguridad remita copia del informe de experticia practicada a dispositivo electrónico de almacenamiento relacionado con la causa MP-42269-2023.
A pesar que el tribunal sustanciador admitió los medios probatorios mencionados y se libraron los oficios pertinentes para la su materialización, no se observan las resultas de estas pruebas en las actas que integran el presente asunto.
DECLARACION DE LA PARTE DEMANDANTE EN LA AUDIENCIA DE JUICIO
Asimismo, durante la declaración rendida por el demandante ante esta juez durante la audiencia de juicio, el mismo expresó lo siguiente:
“Juez: ¿Cuánto tiempo tiene sin ver a la niña?
Parte: …un año y dos meses…
Juez: ¿Pero se ha dirigido hasta su casa a ver si está?
Parte: Cada vez que voy trata de meterme preso de llamar a la policía, me monta trampas con la mamá o me hace un atentado que está denunciado en la Fiscalía.
Juez: ¿Tiene conocimiento si el presunto abusador continúa cohabitando con la niña?
Parte: Sí. Las personas que conozco y nos conocen los han visto en centros comerciales, él cargando a la niña en los hombros en el Centro Comercial Delicias Plaza y una foto que yo consigné pero como está muy borrosa no, en la Fiscalía no, la fiscal dice que no se ve muy bien la foto pero claramente el que lo conoce claramente ve que es la figura de él con la niña agarrada de manos y la mamá.
Juez: ¿Puede indicar por favor el sitio de su residencia?
Parte: La Sierrita vía Fuerte Mara, sector La Sierrita, parroquia La Sierrita, municipio Mara, estado Zulia, casa 9-59.
Juez: ¿Quiénes viven con usted en ese inmueble?
Parte: Vive mi esposa y sus dos hijos.
Juez: ¿Varones, niñas?
Parte: Un varón de nueve años y una niña de quince años.”.
Terminada la declaración de parte en lo que respecta a la juez, la misma preguntó si el Ministerio Público tenía alguna inquietud o interrogación para el señor, y en razón de su respuesta afirmativa la juez le concedió el derecho de palabra a la Fiscal presente en audiencia, y en tal sentido la fiscal le preguntó:
“Fiscal: ¿Por qué si teniendo la medida porque no la ha hecho efectiva?
Parte: Bueno tuve un año intentando con la medida y con dos tres policías buscando a la niña pero no era suficiente ya que ella tiene un hijo policía, ella es contrabandista, maneja allí en la zona los cuerpos policiales porque les paga vacuna, entonces yo llegaba con los dos policías y llegaban dos petejotas y me decían usted no puede llevarse a la niña porque tiene que venir la juez, entonces en vista de que no pude más los atentados que tenía que a veces estar huyendo yo por mi vida tuve que meter aquí un escrito donde solicitaba el acompañamiento porque no podía ir solo, porque cada vez que iba con dos policías los policías a cada policía quería que le diera pa’ la patrulla que le diera esto entonces como llevaba treinta policías y no pude hacer nada. Le solicité a la Fiscalía también que me ayudara en eso porque frente al Ministerio Público sufrí un atentado a tiros por el cual yo denuncié, traté de denunciar en la Fiscalía, pero la fiscal me dijo que yo no era la víctima, que la víctima era la niña, ósea denuncié abajo en atención a la víctima y de atención a la víctima me mandó para la Fiscalía 35, de la Fiscalía 35 me volvieron a mandar para allá, total que no pude hacer nada.
Fiscal: ¿Diga usted cómo va la investigación penal en la Fiscalía 35 y en qué grado y estado está en los tribunales penales el asunto relacionado con la niña de autos?.
Parte: La Fiscalía 35 ordenó a la mamá que llevara a la niña a una entrevista psicológica en el SENAMECF, la niña declaró una mujer no me hace eso, mi abuela no me hace eso y mi mamá tampoco me lo hace un hombre, Davi, me mete los dedos en el coco y me mete su pipí y orina en el coco y bueno la Fiscal ha ordenado otras cosas otras diligencias, nosotros hemos pedido también otras cosas, este el tribunal primero de control que fue donde cayó el caso pautó para el ocho para este ocho de hoy en ocho días la prueba anticipada y allí llevamos el caso.
Fiscal: ¿Pero la causa no es del 2022?
Parte: Del 2023.
Fiscal: La fase de investigación debería haber terminado son 45 días que tiene el Ministerio Público para dictar acto conclusivo.
Parte: La fiscal pidió una prórroga de 90 días más.
Fiscal: ¿Ya le hicieron la prueba anticipada?
Parte: El 8.”.
En relación a lo declarado por el demandante, existe una presunción grave de que la beneficiaria de autos continua desenvolviéndose en el ambiente en el que fue abusada y lo que resulta más grave y alarmante es que continua cohabitando con el presunto abusador, por lo que de forma urgente e inmediata debe corregirse la circunstancia de exposición al entorno de abuso y de peligro y que se tomen acciones necesarias para proteger a la niña de autos.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
De la revisión de las actas que integran la presente causa se desprende, que la demandada de autos no dio contestación a la demanda ni consignó escrito de promoción de prueba alguno, ni dentro ni fuera del lapso legal para ello.
PRUEBAS ORDENADAS POR EL TRIBUNAL SUSTANCIADOR
1. DOCUMENTALES:.
• Copia simple de los folios que conforman la investigación fiscal de nomenclatura MP-42269-2023; cuyas resultas se acompañaron al oficio remitido por el Fiscal Superior del Ministerio Público de fecha 27 de mayo de 2023. Folios 56 al 77.
A este documento público esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la LOPTRA.
2. EXPERTICIAS.
• El tribunal sustanciador ordenó oficiar a la Fundación del Niño a objeto de solicitar a dicha institución, la realización de una evaluación psicológica al grupo familiar de la niña de autos.
Se observa que las resultas de esta prueba no constan en las actas que integran la presente causa.
V
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), quien cohabita junto a su progenitora, no compareció ante este despacho en la fecha fijada para llevar a efecto el acto procesal de escucha de opinión, para ejercer el derecho consagrado en el artículo 80 de la LOPNNA, sin embargo, riela al folio 29 del expediente, el referido acto realizado ante la juez del tribunal sustanciador, lo cual se desarrolló de la siguiente manera:
“Me vivo con mi mamá, mis hermanos, David no vive conmigo desde hace tiempo porque el esta trabajando, mi mamá dice que David es bueno, David es el novio de mi mamá, no quiero visitar a mi papá porque mi papá me pega y no me compra galletas, mi papá vive con su esposa, estudio en el mismo colegio rosado, donde trabaja mi mamá, vivo en una casa amarilla, mi mamá me dijo que no dijera eso,”. Negrillas y subrayado de este tribunal.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista, por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído, y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones, por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, el cual puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso), establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho, “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por la niña de autos, debe ser apreciada por esta juzgadora como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia.
PARTE MOTIVA
I
En relación al asunto que nos ocupa, es importante revisar las normas que regulan el caso de marras y nos encontramos que los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA, consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del tribunal).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (subrayado del tribunal).

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En el caso en estudio, resulta innegable que todo niño, niña y adolescente tiene todo el derecho a vivir, ser criado o criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tiene derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
Sin embargo, en el presente caso se observa que la integridad física y psicológica ha sido gravemente vulnerada tal y como se aprecia en la Evaluación Médico Forense de fecha 23 de febrero de 2023, practicada a la niña de autos (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) por la Dra. Naibelys Quintero, Médico Forense adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF) del municipio Maracaibo, estado Zulia, en la cual señala la existencia de desgarro y desfloración en himen de la niña, por lo que con base a la referida evaluación médico forense y al conjunto de elementos de convicción que reposan en actas, esta juez no tiene duda alguna que la integridad física y psicológica de la niña involucrada ha sido gravemente lesionada, en razón de lo cual, aunque no exista una sentencia definitivamente firme condenatoria de carácter penal, es un deber inexorable para esta juez de protección de niños, niñas y adolescentes que la niña sea extraída urgentemente de su actual entorno, en el ejercicio del rol proteccionista de esta jurisdicción especial, en razón de lo cual, se insta a todo funcionario involucrado en el sistema de justicia a coadyuvar sin dilación alguna en la ejecución de la presente sentencia, poniendo al servicio de tal fin, todos los recursos necesarios de que disponga el estado y el ordenamiento jurídico. Así habrá de disponerse.
En tal sentido, considera quien decide, que dadas las graves vulneraciones a la integridad física y psicológica de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), es innegable mantener el contacto y la convivencia familiar presencial entre ella y su progenitora la ciudadana ASTRID CAROLINA MACHADO BELTRÁN, pero dada la situación planteada, la convivencia se deberá desarrollar dentro del hogar del progenitor el ciudadano NELSON ENRIQUE CASTILLO FUENMAYOR estando éste presente en todo momento, los días sábado y domingo de cada semana en el horario de dos a cuatro de la tarde (2:00 pm a 4:00 pm), y en tal sentido, la progenitora no podrá conducir a la niña a un lugar distinto al del hogar del progenitor, ni podrá pernoctar con ella. El progenitor deberá mantener informadas a las autoridades competentes (judiciales o administrativas), de cualquier situación que pueda seguir lesionando los derechos de la niña involucrada. Y así quedará incorporado en el dispositivo del presente fallo.
Se insta al progenitor demandante, a garantizar todos los derechos y garantías tendientes a favorecer el sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral de su hija, la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA).
II
En este orden de ideas, tal y como quedó evidenciado en las actas que integran la presente causa, la demandada de autos no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna dentro del lapso legal establecido en la ley especial.
Con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y la niña de autos. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA, ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio.
Bajo lo anteriores argumentos, para determinar el interés superior de la niña de autos (Vid. arts. 78 de la CRBV, 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA) en el presente caso se debe tomar en cuenta:
i) Las opinión de la niña involucrada (parágrafo 1º, literal a). SUPRA TRANSCRITA.
ii) Que hay una necesidad de equilibrio entre sus derechos y los derechos de las demás personas (parágrafo 1º, literal d), lo que se traduce a que la niña ejerza y disfrute de sus derechos (cuando ello no sea contrario a su interés superior), a ser cuidada por ambos padres (art. 25), a vivir, ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, con un ambiente sano (art. 26) y a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y con su madre, aun cuando existe separación entre estos (art. 27); de forma equilibrada con el derecho que tienen sus dos padres a ejercer su custodia, pero se constata que la progenitora no es idónea para ello dada la grave vulneración a la integridad física y psicológica de la niña; y,
iii) La condición específica de la niña como persona en desarrollo (parágrafo 1º, literal e).
Ello así, luego de ser valoradas de forma adminiculada todas las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio conforme al criterio de la libre convicción razonada y el principio de libertad probatoria (Vid. arts. 480 y 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), constatándose que la progenitora-demandada no probó nada que le favorezca desde un punto de vista procesal, y no existen evidencias que consten en actas que el progenitor presente alguna psicopatología que le impida ejercer adecuadamente el rol paterno y las obligaciones que la ley le impone como progenitor custodio; visto que la integridad física y psicológica de la niña fue gravemente vulnerada estando en custodia de la progenitora según quedó demostrado por la ya referida evaluación médico forense, por lo que no se garantizaron íntegramente sus derechos; y tomando en cuenta como elemento indicial, la opinión de la niña involucrada rendida por ante la juez del tribunal sustanciador, así como la opinión de la Fiscalía del Ministerio Público, concluye esta sentenciadora que el progenitor-demandante es la persona idónea para ejercer la custodia de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), por lo que la demanda de otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia ha prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar, y otorgarle o atribuirle al progenitor el ciudadano NELSON ENRIQUE CASTILLO FUENMAYOR, el ejercicio de la custodia de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), y así debe decidirse.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de otorgamiento o atribución de custodia incoada por el ciudadano NELSON ENRIQUE CASTILLO FUENMAYOR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.11.876.181, en contra de la ciudadana ASTRID CAROLINA MACHADO BELTRÁN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.988.046, en relación con la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), nacida en fecha 29 de diciembre de 2018.
2. SE OTORGA O ATRIBUYE al progenitor, el ciudadano NELSON ENRIQUE CASTILLO FUENMAYOR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.11.876.181, el ejercicio de la custodia de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), nacida en fecha 29 de diciembre de 2018, en consecuencia, se levanta la medida preventiva de custodia provisional decretada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este circuito judicial mediante sentencia No. 823-JUL de fecha 20 de julio de 2023.
3. LA CONVIVENCIA FAMILIAR PRESENCIAL entre la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) y su progenitora, ciudadana ASTRID CAROLINA MACHADO BELTRÁN, se desarrollará dentro del hogar del progenitor el ciudadano NELSON ENRIQUE CASTILLO FUENMAYOR estando éste presente en todo momento, los días sábado y domingo de cada semana en el horario de dos a cuatro de la tarde (2:00 pm a 4:00 pm), y en tal sentido, la progenitora no podrá conducir a la niña a un lugar distinto al del hogar del progenitor, ni podrá pernoctar con ella. El progenitor deberá mantener informadas a las autoridades competentes (judiciales o administrativas), de cualquier situación que pueda seguir lesionando los derechos de la niña involucrada.
4. SE INSTA al progenitor de la niña, a garantizar todos los derechos y garantías tendientes a favorecer el sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral de su hija, la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA).
5. Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los ocho (8) día del mes de octubre del año 2024. Años 214° de la Independencia y 165° de la Federación.
LA JUEZ PRIMERA DE JUICIO, LA SECRETARIA,

MARIAELVIRA COROMOTO REINA HERNÁNDEZ JERY C. VILLAMIZAR GIL
En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. 097-2024, en el control correlativo de sentencias llevado por éste tribunal. La Secretaria,

Asunto No. VP31-V-2023-001370
MCRH/JV/LA