TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo.

Asunto: 2024-000026
(Asunto Principal: VP31-V-2024-002344)

I
ANTECEDENTES PROCESALES

Subieron a este Tribunal de Alzada, por conducto de la distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las actuaciones procesales pertinentes al recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2024 por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n°. V.- 7.718.910, asistido por la profesional del Derecho Liz Godoy, en su carácter de Defensora Pública Novena (9°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, contra la sentencia interlocutoria n° 673 dictada en fecha 9 de agosto de 2024, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, que en lo sucesivo se denominará Tribunal A quo, la cual declaró parcialmente con lugar la incidencia de oposición a la medida vinculado al procedimiento de ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA (MEDIDA PROVISIONAL DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR), incoado por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, antes identificado, en contra de la ciudadana GISELLE MARIE BASTARDO URDANETA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n°. V.- 18.396.756, ambos progenitores del niño S.A.M.B. (se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacido en fecha 9 de noviembre de 2015, de nueve (9) años de edad.

En fecha 4 de octubre de 2024 se recibió el presente asunto y verificándose que las actuaciones remitidas no fueron acompañadas con las copias certificadas del decreto de medida preventiva dictada por el Tribunal A quo en fecha 9 de agosto del presente año y, que la oposición a la medida preventiva, cuya decisión fue apelada, se remitió en original, cuando lo correcto era remitir copias certificadas de la pieza en cuestión, y siendo que la decisión sometida a apelación modifica el Régimen de Convivencia Familiar, la cual es de ejecución sucesiva, por lo que a los efectos de la apelación la misma debe ser de efectos devolutivos más no suspensivos y, que en caso de presentarse algún incumplimiento en la misma, la pieza original debe reposar en el Tribunal de origen; en razón de ello, se ordenó remitir mediante oficio el presente asunto al Tribunal A quo, a los fines de que enviara a esta Alzada las copias certificadas de la pieza correspondiente a la oposición de la medida y las copias certificadas del decreto de medida preventiva dictado en fecha 9 de agosto del presente año mediante sentencia interlocutoria n° 673, librándose oficio bajo el n° 73-24. (Folios del 44 al 49 de la pieza de recurso.)

Cumplido con lo ordenado por parte del Tribunal A quo, este Tribunal Superior mediante auto de fecha 25 de octubre de 2024 ordenó el reingreso del asunto y, a su vez, dictaminó sustanciar conforme a lo establecido en el artículo 488 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Folios 61 y 62 de la pieza de recurso.)

Posteriormente, el día 1° de noviembre de 2024, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se fijó la celebración de la audiencia de apelación oral y pública para el día viernes veintidós (22) de noviembre del presente año 2024, a las once de la mañana (11:00 a.m.). Asimismo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su segundo aparte, en concordancia con el artículo 450 literal ‘’e’’ de la Ley especial que rige esta materia (LOPNNA), se fijó audiencia de conciliación para el día miércoles veinte (20) de noviembre del presente año, a las once de la mañana (11:00 a.m.). Ahora bien, en atención a lo establecido en el último aparte del artículo 488-B ejusdem, que faculta al Juez Superior para la evacuación de cualquier prueba que estime indispensable para la decisión del asunto, se ordenó oficiar al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de que informara a esta Alzada si cursaba ante dicho Tribunal asunto en el cual se encuentren involucrados los ciudadanos EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES y GISELLE MARIE BASTARDO URDANETA, ambos identificados supra y, de ser afirmativo, indicara a esta Alzada el motivo, su estado procesal y realizara un recorrido procesal de la causa en cuestión, remitiendo a su vez copia certificada de la decisión, de encontrarse el asunto resuelto, librándose oficio signado con el n° 77-24. (Folios 63 y 64 de la pieza de recurso.)

Posterior a ello, en fecha 6 de noviembre de 2024, se deja constancia que se recibió de parte de la Coordinación de Secretaria de este Circuito Judicial, escrito de fundamentación al recurso de apelación suscrito en fecha 5 de noviembre del presente año por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, antes identificado, asistido por la profesional del Derecho Liz Godoy, en su carácter de Defensora Pública Novena (9°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, constante de dos (2) folios útiles, procediendo a agregar a las actas lo consignado. (Folio 67 de la pieza de recurso.). En la misma fecha, se dejó constancia que se recibió de parte de la Coordinación de Secretaría de este Circuito Judicial, oficio signado con el n° J1J-2024-166, de fecha 5 de noviembre de 2024, emitido por el Tribunal de Juicio antes mencionado, constante de 3 folios, mediante el cual dan respuesta al oficio n° 77-24, emitido por este Tribunal Superior en fecha 1° de noviembre de 2024, y anexan copias certificadas constantes de 8 folios de la sentencia n° 105-2024 de fecha 28 de octubre de 2024 dictada por el Tribunal en cuestión, en el asunto n° VP31-V-2022-003064 relativo al Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención incoado por la ciudadana GISELLE MARIE BASTARDO URDANETA, en contra del ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, ambos supra identificados. (Folio 79 de la pieza de recurso.)

Asimismo, el día 12 de noviembre de 2024 se dejó constancia que se recibió de parte de la Coordinación de Secretaría de este Circuito Judicial, escrito suscrito en fecha 11 de noviembre del presente año, por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, antes identificado, asistido por la profesional del Derecho Liz Godoy, en su carácter de Defensora Pública Novena (9°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, mediante el cual desiste del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2024, procediéndose a agregar a las actas el escrito en cuestión. (Folios 80 y 81 de la pieza de recurso.)

Con vista de los antecedentes expuestos y, siendo la oportunidad procesal correspondiente para pronunciarse sobre el desistimiento del recurso de apelación, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:

II
DE LA COMPETENCIA

Previamente, para el desiderátum del presente dictamen, debe resolver este Órgano Jurisdiccional sobre su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 13 de agosto de 2024, por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, antes identificado, asistido por la profesional del Derecho Liz Godoy, en su carácter de Defensora Pública Novena (9°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, contra la sentencia interlocutoria n°. 673, dictada en fecha 9 de agosto de 2024 por el Tribunal A quo, lo cual realiza bajo las siguientes consideraciones:

Pertinente es transcribir el contenido del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su segundo aparte, el cual es del tenor que sigue:

“Artículo 488. Apelación.

(…) La apelación se interpondrá en forma escrita ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que dictó la sentencia dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la sentencia en forma escrita, el cual la admitirá o negará el día siguiente al vencimiento de aquel lapso. Admitida la apelación se remitirá al día siguiente el expediente o las copias certificadas correspondientes, según sea el caso, al Tribunal Superior de Protección.” (…) (Negrillas agregadas por este Tribunal Superior.)

En tal sentido, siendo esta Alzada el órgano subjetivo superior jerárquico del Tribunal A quo, valga decir, del Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, que conoció el presente asunto relativo a la incidencia de oposición a la medida vinculado al procedimiento de Atribución de Custodia (Medida provisional de Régimen de Convivencia Familiar), incoado por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, en contra de la ciudadana GISELLE MARIE BASTARDO URDANETA, ambos supra identificados, progenitores del niño S.A.M.B. (se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de nueve (9) años de edad, declara su competencia para conocer del recurso de apelación planteado. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se destaca que el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, antes identificado, asistido por la profesional del Derecho Liz Godoy, en su carácter de Defensora Pública Novena (9°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, suscribió escrito en fecha 11 de noviembre de 2024 por medio del cual desiste del recurso de apelación interpuesto por éste en fecha 13 de agosto de 2024 contra la sentencia interlocutoria n°. 673 dictada en fecha 9 de agosto de 2024 por el Tribunal A quo, que declaró parcialmente con lugar la incidencia de oposición a la medida vinculado al procedimiento de Atribución de Custodia (Medida provisional de Régimen de Convivencia Familiar), incoado por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, en contra de la ciudadana GISELLE MARIE BASTARDO URDANETA, ambos supra identificados, progenitores del niño S.A.M.B. (se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de nueve (9) años de edad, en la cual manifestó expresamente lo siguiente:

(…)

“Ciudadano Juez Superior, Considerando (sic) que en fecha 25 de octubre (de) 2024, día para la celebración de la audiencia de juicio, en el Asunto (sic) N.- VP31 V 2022 3064, las partes acordaron establecer convenio referente (a) Regimen (sic) de convivencia familiar y de obligación de manutencion (sic) de manera satisfactoria y en beneficio de mi hijo(,) el niño: S.A.M.B. (se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), actualmente (de) ocho (8) años de edad, motivo suficiente para DESISTIR DEL RECURSO AUNCIADO, en fecha: 13 de agosto 2024. (Negrillas del texto que se cita.)

Visto lo sobrevenido en esta apelación, pertinente es disertar, por razones pedagógicas y didácticas, sobre la institución del Desistimiento.

Se entiende por desistimiento a la renuncia del accionante, bien sea de la instancia, la apelación o la oposición a uno o más actos del proceso, en otras palabras, es la declaración de voluntad del actor de no proseguir con el proceso que se inició a su instancia.

El autor Guillermo Cabanellas (1979) en su obra ‘’DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS’’ define el desistimiento como “el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento” y expone de igual forma que el desistimiento puede ser expreso o tácito, entendiendo que este último opera cuando la parte deja vencer voluntariamente el término procesal.

Ahora bien, sobre el desistimiento, estatuye el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, aplicado de manera supletoria por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto y procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante, o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.’’ (Negrillas agregadas por este Tribunal Superior.)

Del artículo citado se constata, que el desistimiento puede ser propuesto en cualquier estado y grado de la causa y que es deber del Juez dar por consumado el referido acto procesal e impartir la correspondiente homologación, resaltando que el desistimiento es irrevocable incluso antes de la sentencia homologatoria.

Abundando en el análisis del contenido del artículo arriba transcrito, el autor Emilio Calvo Baca (2011) en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, analiza el referido artículo y al respecto plasmó comentario, que este Juzgado Superior se permite extraer y reproducir, el cual es del tenor que sigue:

“Desistir es declarar la voluntad de terminar o renunciar a la demanda, o a ésta y la pretensión según sea el caso, por lo cual siempre debe ser expreso. Por eso, no es desistimiento algún acto que parezca indicar esos fines, no se admite el desistimiento tácito.

‘’El desistimiento es la declaración unilateral de voluntad del actor por la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria‘’ (Rengel Romberg).

El desistimiento puede efectuarse en cualquier estado y grado de la causa hasta tanto no se haya proferido sentencia firme o haya culminado el juicio por cualquier otro medio que tenga fuerza de tal. Sin embargo, las partes pueden renunciar a la sentencia, mejor dicho, a ejecutarla, hacer dejación o apartamiento voluntario de los derechos derivados de ella, no se puede desistir de una sentencia, sino renunciar a sus efectos.

Del artículo se desprende que el desistimiento es unilateral, o sea, que no requiere el asentimiento de la parte demandada, porque implica la renuncia de la pretensión en todos los casos en que de haberse dictado sentencia, ésta habría hecho tránsito a cosa juzgada.

Existen, en nuestra legislación, dos tipos distintos de desistimiento con diferentes efectos. El desistimiento de la acción tiene sobre la misma efectos preclusivos, y deja canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Pero, al desistirse del procedimiento, meramente se usó de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique la renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, esa acción puede volver a ser intentada posteriormente, entre las mismas personas y por los mismos motivos, sin que pueda objetarse en contra de ellas la consolidación de la cosa juzgada.” (...) (Negrillas del texto que se cita.)

Por su parte, el doctrinario Arístides Rangel-Romberg, en su ‘’Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987; Teoría General del Proceso; Tomo II’’ analiza el desistimiento de la siguiente manera: “Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso (...) se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal, al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas); en el art. 282 C.P.C. Esta disposición establece: “Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiera interpuesto, pagará las costas si no hubiera pacto en contrario” (...)”. (Cursiva y subrayados agregados por esta Alzada.)

Para mayor ilustración, se trae a colación criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, plasmado en sentencia número RC-00981 de fecha 12 de diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, el cual expresa:

(...) “El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.

Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia en razón de lo cual el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.

Se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones:

a) Que conste en el expediente en forma auténtica; y

b) Que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Para desistir se exige capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones”. (...) (Negrillas agregadas por este Juzgado Superior.)

De la anterior sentencia, se destaca que para el acto jurídico en cuestión deben concurrir ciertas condiciones, por lo que la consumación del desistimiento está sujeta a: que conste en el expediente en forma auténtica, que el acto sea hecho de manera pura y simple, que exista capacidad para disponer y que no exista prohibición legal.

En el caso que nos ocupa, el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, asistido por la profesional del Derecho Liz Godoy, en su carácter de Defensora Pública Novena (9°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, suscribió escrito en fecha 11 de noviembre del presente año, mediante el cual desiste del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2024, por lo que resulta correspondiente verificar los requisitos para la consumación del acto procesal en cuestión.

En primer lugar, se observa que la voluntad de desistir del recurso consta en forma expresa en el expediente y se evidencia de la diligencia que riela al folio 80 de la pieza de recurso, en la cual el recurrente manifiesta que ha decidido “(…) DESISTIR DEL RECURSO ANUNCIADO (…)’’. En segundo lugar, se observa que el mismo fue hecho de manera pura y simple, pues no se encuentra sujeto a ningún término o condición. Asimismo, visto que fue el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, quien interpuso el escrito recursivo lo que le otorga el carácter de ‘’recurrente’’ y que, en ulterior diligenciamiento, desiste del mismo, se observa que se encuentra satisfecho el requisito de la capacidad para desistir por cuanto fue éste quien propuso el recurso de apelación en primer lugar.

Finalmente, el presente asunto versa sobre recurso de apelación producido en juicio principal de Atribución de Custodia (Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar), y de la revisión de la normativa aplicable a la materia que nos ocupa, se observa que no existe en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prohibición legal alguna para desistir en Régimen de Convivencia.

Tomando en cuenta las consideraciones hechas, así como la normativa legal, jurisprudencial y doctrinal, en particular lo dispuesto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, considera esta Alzada que se cumplieron con los extremos supra señalados para dar por consumado y en consecuencia declarar homologado el desistimiento realizado en fecha 11 de noviembre del presente año por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, asistido por la profesional del Derecho Liz Godoy, en su carácter de Defensora Pública Novena (9°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia del recurso de apelación propuesto contra la sentencia interlocutoria n°. 673 dictada en fecha 9 de agosto de 2024 por el Tribunal A quo, que declaró parcialmente con lugar la incidencia de oposición a la medida vinculado al procedimiento de Atribución de Custodia (Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar), incoado por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, antes identificado, en contra de la ciudadana GISELLE MARIE BASTARDO URDANETA, antes identificada, ambos progenitores del niño S.A.M.B. (se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacido en fecha 9 de noviembre de 2015, de nueve (9) años de edad, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

No obstante lo decidido, con fines netamente profilácticos y de pedagogía jurídica, pasa este Sentenciador de Alzada, a realizar ciertas consideraciones sobre lo debatido en la primera instancia y lo resuelto por la Juzgadora del A quo, y lo hace en los siguientes términos:

Al revisar las actas que conforman el presente expediente se denota que en fecha 3 de julio del año 2024 el Tribunal A quo, valga decir, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, en el asunto principal de Atribución de Custodia, dictó sentencia interlocutoria signada con el n° 558 (folio 5 de la pieza de recurso), contentiva de medida provisional de Régimen de Convivencia Familiar solicitada por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, en contra de la ciudadana GISELLE MARIE BASTARDO URDANETA, ambos supra identificados y progenitores del niño S.A.M.B. (se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en los términos siguientes:

(…)

‘’SE DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR en beneficio del niño S.A.M.B. (se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacido en fecha 09/11/2015, quedando establecido dicho régimen de convivencia familiar de carácter preventivo de la siguiente manera:

a. Podrán Frecuentarse (sic) el niño y su progenitor dos (02) días de la semana, dentro del horario comprendido entre las 06:00 de la tarde y 08:00 de la noche, que comprendan los días martes y jueves.

b. Podrán Frecuentarse (sic) el niño y su progenitor los fines de semana en forma alterna desde el día viernes en horas de la tarde, hasta el día domingo a las 6 de la tarde, con derecho de pernocta los días viernes y sábado.

c. Podrán Frecuentarse (sic) el niño y su progenitor los días de Navidad y de Fin de Año, alternando ambos progenitores el disfrute de tales fechas, abarcando los días 24 y 25 de diciembre de cada año para que le correspondan al padre, mientras que los días 31 de diciembre y 01 (sic) de enero de cada año le correspondan a la madre, con carácter sucesivo y alterno, iniciando el padre.

d. Podrán Frecuentarse (sic) el niño y su progenitor comunicaciones y contactos telefónicos y cibernéticos, dentro de un horario normal comprendido entre las 08:00 AM (sic) hasta las 09:00 PM. (sic)

e. Podrán Frecuentarse (sic) el niño y su progenitor los periodos vacacionales escolares de los meses de agosto-septiembre de cada año, iniciando la primera mitad el padre y la otra mitad la madre, con carácter alternativo, iniciando el padre el año 2024, mientras que el año siguiente lo iniciaría la madre y luego el padre, sucesivamente.

f. Podrán Frecuentarse (sic) el niño y su progenitor el día de cumpleaños de él de 4 a 5 horas, sin que ello perturbe la fiesta infantil que pudiera tener.

g. Podrán Frecuentarse (sic) el niño y su progenitor el Dia de los Niños en un horario comprendido desde la 02:00 pm (sic) hasta las 06.00 pm. (sic)’’ (…) (Negrillas del texto que se cita.)

Ahora bien, consta de las actas procesales que en fecha 8 de julio de 2024 la ciudadana GISELLE MARIE BASTARDO URDANETA, asistida por la profesional del Derecho Olieva González, en su carácter de Defensora Pública Décima Séptima (17°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, se opuso a la medida antes transcrita y registrada con el n° 558 dictada por el A quo (contentiva de la referida medida), fijando el Tribunal la correspondiente audiencia de oposición para el día primero (1°) de agosto del presente año. (Folios 7 al 10 de la pieza de recurso.)

Inmediatamente celebrada la audiencia de oposición a la medida, se emitió decisión signada con el n° 673 de fecha 9 de agosto de 2024 (folios 31 al 37 de la pieza de recurso), por medio de la cual se modificó la medida provisional de Régimen de Convivencia Familiar, solicitada por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, novando el Régimen de Convivencia Familiar de modalidad presencial a uno telemático, en relación al niño S.A.M.B. (se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), arguyendo, entre otras, lo siguiente:

(…)

‘’Se observa meridianamente de las normas citadas supra, que es un derecho fundamental que tiene el niño de autos de compartir con sus progenitores y mantener contacto con los mismos en todo momento.

Durante las distintas audiencias dirigidas por esta Juzgadora, se pudo evidenciar que el progenitor mantuvo una actitud atípica que resulta preocupante para este Tribunal en cuanto a relación Parental (sic) que existe con su hijo, por ello y cuanto en el juicio principal del presente asunto, contentivo de Atribución de Custodia, donde se llevo (sic) a cabo la audiencia de sustanciación y una de las pruebas de la parte demandada indica "Solicito al tribunal oficie al Equipo Multidisciplinario a los fines de ordenar elaborar Informe técnico Integral en el hogar del ciudadano: EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, Y (sic) en mi hogar, igualmente la evaluación psicológica de todo el grupo familiar", la misma fue admitida, es por ello que se hace indispensables (sic) obtener las resultas del mismo antes de mantener una Medida (sic) de Régimen de Convivencia Familiar con modalidad presencial en cuanto al progenitor de autos y su hijo (…)

(…)

En tal sentido, analizados los fundamentos de hecho y derecho, que integran la presente pieza de medida, y de la norma transcrita (,) que es un derecho fundamental del niño de autos mantener contacto con su progenitor, mas (sic) sin embargo que existen dudas con relación a como está siendo llevada a cabo la convivencia por parte de los (sic) mismo (sic), asimismo, que existe un juicio previo que resuelve el fondo de lo que pertenece (a) la presente medida, en base a los argumentos mencionados, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición planteada por la ciudadana Giselle Marie Bastardo Urdaneta (…)

(…)

• En consecuencia, SE MODIFICA la Medida (sic) Provisional (sic) de Régimen de Convivencia Familiar, a favor del ciudadano Eduardo Enrique Mendoza Torres, venezolano, titular de la cedula (sic) de identidad No. 7.718.910, en relación a S.A.M.B. (se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacido en fecha 09/11/2015, según consta en acta de nacimiento No. 32, quedando establecido de la siguiente manera:

Se establece un régimen de convivencia familiar telemático, donde el progenitor compartirá con su hijo cualquier día de la semana en cualquier horario que no interrumpa las horas de descanso, recreación y educación de las mismas a través de cualquier medio tecnológico al que tengan acceso.’’ (…)

Así, con fines pedagógicos, como se indicó en líneas pretéritas, ciertamente el juez o jueza tiene el poder jurídico de sentenciar un conflicto (potestad jurisdiccional), prevista en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dando así satisfacción al derecho de acción y acogiendo o negando la pretensión que se hace valer en la demanda, en procura de una tutela judicial efectiva (art. 26 CRBV), existiendo dos límites a la actividad decisoria del juez, una es, la llamada Quaestio iuris y, la otra, la llamada Quaestio facti, esto es, la cuestión del derecho y la cuestión de hecho.

La Quaestio Iuris refiere el deber del juez de fundamentar su decisión en una norma de derecho positivo, entiéndase por esta última a las fuentes del derecho que le son aplicables en razón de la materia debatida en juicio, administrando el consabido principio iura novit curia; de tal suerte, que aquél no podrá fundamentar su decisión en un versículo de la Biblia, por más norma moral que esta sea, ni tampoco en un conocimiento empírico; dentro del proceso tendrá que fundar su valoración de la conducta humana en una norma de derecho como se dijo.

El segundo gran límite en la actividad decisoria del juez, es conocido en la doctrina como la Quaestio Facti y está representado por la obligación que tiene el juez de decidir conforme a lo alegado y probado, es decir, estaría obligado a decidir sobre la base de lo alegado y probado por las partes, lo que significa que aunque la actividad de “alegar” sigue siendo exclusiva de las partes (del demandante con su demanda y del demandado con su contestación), el juez decidirá de conformidad con lo alegado por las partes y probado en el expediente, independientemente de que los elementos probatorios provengan de la actividad de las partes o de la actividad del mismo juez (Secundum allegata et probata). En atención a esto no le es dable al juez sacar elementos de convicción y/o conclusión de hechos no alegados, salvo que se trate de una cuestión de orden público, y que ella haya surgido del propio debate.

Así, como la premisa mayor del silogismo judicial que fundamenta la sentencia, como el acto jurisdiccional por excelencia, es la norma de derecho; la premisa menor del mismo está representada por un sustrato fáctico o de hecho, el cual se sumerge en la norma por medio de un proceso de subsunción lógica y deductiva: de lo general y abstracto a lo particular y concreto.

En razón de lo antes dicho, pertinente es transcribir el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, aplicado de manera supletoria a tenor de estatuido en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor que sigue:

‘’Artículo 12. Los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.’’ (Las negrillas agregadas por este Juzgado Superior.)

Para una mayor argumentación y con fundamento en la referida norma seguimos afirmando que: a) El juez debe atenerse a los hechos que han alegado una y otra parte como jurídicamente relevantes (iudex secundum allegata decidere debet); b) El juez debe servirse para formar su convicción acerca de la certeza de los hechos, de las pruebas aportadas por las partes (iudex secundum probata decidere debet) y; c) Las alegaciones y pruebas de los hechos deben aparecer y constar en los autos (quod non est in actis non est in mundo).

Así las cosas, se afirma que, el sentenciador no solo tiene el deber de decidir la controversia a través de la cuestión del derecho y la cuestión de hecho, sino de velar por el respeto de los postulados y garantías que otorgan las leyes en nuestro país, máxime de lo estatuido en el artículo 334 de la Carta Magna, el cual se refiere a la obligación que tienen todos los jueces y juezas de la República de asegurar la integridad de la Constitución.

Todo lo referido ut supra y que escapa del thema decidendum para esta Alzada, que no es otro que otorgarle homologación al desistimiento de la apelación producida en causa; obedece a que resulta preocupante para este Sentenciador que el Tribunal A quo, haya fundamentado la decisión de fecha 9 de agosto de 2024, esto es, la sentencia n° 673 mediante la cual modificó la medida provisional de Régimen de Convivencia Familiar otorgado al ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, en juicio principal de Atribución de Custodia incoado por éste, con una argumentación escueta, circunscrita a la aseveración de que en “las distintas audiencias dirigidas por (la) Juzgadora”, ésta “pudo evidenciar que el progenitor mantuvo una actitud atípica que resulta preocupante para (el) Tribunal”, en cuanto a la relación parental entre aquel y su hijo; y que dicha convicción la obtuvo de lo observado (por la Juez) en audiencia oral de oposición a la medida, se insiste, por una observada conducta atípica del progenitor (EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES). Así las cosas, dicho examen de la Jueza, constituye un yerro, pues toda convicción que se produzca en juicio, sea en sede principal o en vía incidental, debe ser producto de la valoración que realice el juzgador de las pruebas traídas bien por las partes o por el juez, conforme lo preceptúa el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Siguiendo con el hilo argumentativo, si la juzgadora de primer grado consideraba que las actitudes del progenitor con su hijo denotaban elementos que podrían constituir una relación parental dañina para el niño involucrado en el presente asunto, pudo para ello esperar las resultas del Informe Técnico Integral del Equipo Multidisciplinario como fue considerado por ella misma que era necesario realizar, y no modificar la medida en cuestión como lo hizo, sin probanzas al respecto y, sin una escucha del niño como fuente probática mínima, amén que de las actas se desprende que la propia juzgadora tenía conocimiento pleno del hecho que ante otro juzgado de este mismo Circuito Judicial de Protección, cursaba a la vez asunto principal sobre pretensión de Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención, entre las mismas partes y frente al mismo sujeto de protección, teniéndose en cuenta que un pronunciamiento judicial debe contar con la respectiva logicidad que permita a los justiciables entender los motivos de una decisión, ello como se ha afirmado en procura de una tutela judicial efectiva. Así se considera.

Siguiendo con la pedagogía necesaria para soportar la presente consideración formada por esta Alzada, se transcribe lo preceptuado en el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor que sigue:

‘’Artículo 466-D. Audiencia de oposición a las medidas preventivas.

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debe fijar por auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dentro de un plazo no menor de dos días ni mayor de cinco días siguientes a aquel que conste en autos la oposición.

La audiencia de oposición a las medidas preventivas es pública, salvo las excepciones previstas en la Ley, y la preside y dirige el juez o jueza de mediación y sustanciación, quien debe explicar a las partes la finalidad de las mismas. El juez o jueza debe oír las intervenciones de las partes, primero de la parte contra quien obre la medida preventiva, permitiéndose el debate entre ellos bajo su dirección. El juez o jueza debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en la oposición, así como los indicados por la parte demandante, revisando los que hubieren sido consignados, así como aquellos con los que se cuente para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuáles medios de prueba requieren ser materializados para demostrar sus respectivos alegatos, pudiendo verificar la idoneidad cualitativa o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la medida o la necesidad de que sean promovidos otros. El juez o jueza debe evacuar las pruebas y pueden ordenar la preparación de los medios de prueba que requieren materialización. Todas las observaciones y cuestionamientos de las partes sobre la admisión y preparación de las pruebas, serán resueltas en la misma audiencia. La audiencia de oposición a la medida preventiva puede prolongarse así cuantas veces sea necesario hasta que el juez o jueza tenga elementos de convicción suficientes para decidir todo lo conducente. Contra la decisión procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley.

La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y, debe tramitarse por cuaderno separado. (Negrillas agregadas por este Juzgado Superior.)

Del artículo supra transcrito se evidencia la facultad otorgada al juez para prolongar la audiencia de oposición a la medida preventiva, las veces que sea necesario hasta obtener los elementos de convicción suficientes para decidir conforme a derecho y, agrega este juzgador, conforme al valor Justicia, tal y como podría haber sido el prolongar la referida audiencia de oposición hasta obtener resultas del Informe del Equipo Multidisciplinario, teniendo presente además el contenido del artículo 27 de la LOPNNA, el cual señala que: ‘’ Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.’’ (Negrillas agregadas por esta Alzada.)

Por lo examinado en este considerando, se exhorta a la Jueza del Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, a que en lo sucesivo se limite a decidir conforme a lo alegado y probado en autos y, en cumplimiento además de los principios, deberes y derechos que rigen esta especial materia de Protección, afirmando que el régimen telemático es aconsejable en los casos donde el niño, niña o adolescente y su progenitor no custodio, excepcionalmente se encuentren en ámbitos territoriales distantes que no permitan el contacto directo y personal, e incluso igualmente por vía de excepción hacerse uso de otros modos, verbigracia, como lo sería el régimen supervisado, de considerarse que un régimen presencial extenso es contrario al interés superior del niño, haciéndose acompañar de los órganos auxiliares del sistema de justicia, tales como nuestro caso judicial, representa el Equipo Multidisciplinario, quienes pueden hacer acompañamiento para las visitas parentales y el sujeto de protección tal como lo faculta el artículo 179-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su literales ‘’b)’’ y “f)”. Así se considera.

Finalmente, para el conocimiento de las partes y de cualquier interesado se ordena la publicación inmediata del presente fallo en la página Web “TSJ-Regiones”, favoreciendo el uso progresivo de las herramientas tecnológicas de comunicación e información, tanto por parte de los usuarios del Servicio Público de Administración de Justicia, como por los funcionarios del Poder Judicial, teniendo presente criterios de seguridad, fiabilidad, calidad y eficiencia, tal como fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n°. 1.248, expediente n°. 20-0396, de fecha 15 de diciembre de 2022. Así se establece.

IV
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, sede Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: HOMOLOGADO el desistimiento realizado en fecha 11 de noviembre del presente año por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n°. V.- 7.718.910, asistido por la profesional del Derecho Liz Godoy, en su carácter de Defensora Pública Novena (9°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, del recurso de apelación propuesto contra la sentencia interlocutoria n°. 673 dictada en fecha 9 de agosto de 2024 por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, la cual declaró parcialmente con lugar la incidencia de oposición a la medida vinculado al procedimiento de ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA (MEDIDA PROVISIONAL DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR), incoado por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MENDOZA TORRES, antes identificado, en contra de la ciudadana GISELLE MARIE BASTARDO URDANETA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n°. V.- 18.396.756, ambos progenitores del niño S.A.M.B. (se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacido en fecha 9 de noviembre de 2015, de nueve (9) años de edad. SEGUNDO: SE ORDENA la remisión del expediente al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, una vez quede firme el presente fallo. TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES dada la naturaleza del asunto.
Publíquese, Regístrese y Ofíciese.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del 2024. Años 214º de la Independencia y 165º de la Federación.

El Juez Superior,

NEUDO ENRIQUE FERRER GONZÁLEZ

La Secretaria.,

AARONY L. RIOS SUAREZ

En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, siendo tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia, registrada bajo el Nro. 14-2024, en el libro de registro de sentencias llevado por este Tribunal Superior en el año 2024.

La Secretaria.,

AARONY L. RIOS SUAREZ