TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiuno (21) de mayo de 2024
213º y 165º

Asunto Penal Nº: 6C-33043-24 Decisión Nº: 187-24

I
PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada Dubraska Chacín Ortega, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido a impugnar la decisión Nº 199-24 de fecha 19 de febrero de 2024 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión a la audiencia oral de presentación de imputados, oportunidad procesal en la cual el referido órgano jurisdiccional decretó la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión efectuado y, en consecuencia, declaró la libertad inmediata y sin restricciones a favor del ciudadano YONATHAN JOSÉ ZAMORA NAVA, titular de la cédula de identidad N° V.- 23.460.758, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Il
DESIGNACIÓN DE PONENTE
Se observa que, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en fecha 21 de marzo de 2024 se dio entrada al asunto penal ab initio identificado y por distribución correspondió el conocimiento del mismo a la jueza superior Yenniffer González Pirela, quien en calidad de ponente suscribe la presente decisión.

Posteriormente, en fecha 26 de marzo de 2024 este Cuerpo Colegiado, una vez efectuada la revisión correspondiente, admitió mediante decisión signada con el Nº 110-24 el recurso de apelación de autos conforme a lo previsto en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, se procede a resolver el fondo de la controversia atendiendo a las denuncias planteadas por la parte recurrente, a los fines de realizar un análisis pormenorizado de los recaudos consignados, con el objeto de establecer las consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinales del caso en concreto.

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO
La profesional del derecho Dubraska Chacín Ortega, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpone recurso de apelación de autos en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Instancia en los siguientes términos legales:

“…PRIMERA DENUNCIA FORMULADA POR ESTA REPRESENTACION FISCAL
Se motiva el presente escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que decreto la NULIDAD DE PROCEDIMIENTO CONAS-GAES-11-ZULIA-AP-0192-24 DE FECHA 17-02-2024 fundamentando su decisión en la AUSENCIA DE LA FLAGRANCIA y LA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCION, basando su decisión de nulidad en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia de lo siguiente: “dado el caso está acreditado que al momento en que los funcionarios actuantes procedieron a practicar la aprehensión de los imputados de autos no pesaba sobre estos, una orden de aprehensión previa que autorizara su detención” ...asimismo realiza un breve análisis de lo que es una flagrancia y analiza lo contenido en el acta policial, dejando constancia a su vez constancia que la defensa alego que se violó el artículo 44 ordinal 1 de la carta magna, y deja constancia que los funcionarios actuantes solo se limitaron a informarle a la ciudadana que quedaría detenida por encontrarse presuntamente incursa en uno de los delitos tipificados y sancionados en las leyes venezolanas, todo por lo cual el fiscal de flagrancia solicito ante ese tribunal la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y QUE FUESE DECRETADA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA, imputándole los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en el artículo 218 del Código Penal y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin embargo en su dispositiva omitió los delitos imputados y decretó la NULIDAD DE PROCEDIMIENTO CONAS-GAES-11-ZULIA-AP-0192-24 DE FECHA 17-02-2024 en consecuencia la LIBERTAD PLENA sin restricciones.
Es de hacer notar que en el presente caso la Juez, no tomo en consideración los delito imputados por el Ministerio Publico, trayendo a colación que la RESISTENCIAA LAAUTORIDAD es un delito que mayormente es calificado cuando existen las aprehensiones en flagrancia, por lo que es considerado como un delito de que cometió o acaba de cometerse en un procedimiento rutinario tal y como lo es las inspecciones corporales y el requerimiento de la documentación personal, y omitió que en las actas policiales dejaron constancia de fas circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrió la aprehensión de la ciudadana, toda vez que la misma en el momento de ser abordada por los funcionarios actuantes adopto una actitud hostil grosera en contra de la femenina que le iba a realizar la inspección corporal interviniendo otro funcionario integrante de la comisión militar y colocarle las esposas a la referida ciudadana, también la juez a quo no valoro los elementos de convicción presentados por el ministerio publico en el momento de la audiencia de presentación toda vez, que consta- en actas experticia de vaciado de contenido telefónico del equipo móvil retenido a la ciudadana VERONICA MARGARITA RODRIGUEZ SUVA el cual posee las siguientes características UN EQUIPO TELEFÓNICO MARCA ALCATEL, MODELO 5007 A, COLOR NEGRO, SERIAL IMEI 1: 352-580 110133159, IMEl 2 352580110133175, CON UNA SIMCARD DE LA EMPRESA DE TELEFONIA MOVISTAR LA CUAL POSEE UN SERIAL 895804220016095785, en el cual se logro apreciar que posee agendado el número internacional +5731228213466 el cual lo tiene registrado como empresa de refrescos Coca-Cola, en donde se observan interacciones llamadas y mensajes, siendo que este es el numero internacional utilizado por el ciudadano LEOBERT CORONADO ATENCIO líder delincuencial para cometer distintas extorsiones, tal y como se evidencia en la denuncia interpuesta por MLAA ante el CONAS e identifica ese número como extorsionador, y se observan a través de los captures los mensajes extorsivos, siendo esta una comunicación con el líder de delincuencia organizada, vale mencionar que también la juez omitió la observación del vaciado de contenido telefónico, en donde se observa una fotografía en la galena de imágenes un panfleto en donde se observa un comunicado de ALIAS LEOBERTH con dinero en efectivo, así como también imágenes de cuentas del líder delincuencial en las redes sociales, obviando en la actualidad que este es el modus operandi que utilizan los líderes criminales para realizar extorsiones, en cuanto al delito de ASOCIACION, tenemos que la ciudadana tiene un estrecho vinculo y comunicación con el líder del G.E.D.O, siendo que su conducta se subsume dentro de los parámetros establecidos por el legislador en el delito de asociación.
Es importante hacer de su conocimiento ciudadanos honorables jueces de la corte de apelaciones, que en el presente procedimiento, de acuerdo al análisis efectuado y a las actuaciones policiales y entrevista de la víctima SI EXISTIO UNA FLAGRANCIA REAL en la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD tal y como lo establecieron los funcionarios actuantes en el procedimiento inicial, en donde narran de manera textual los hechos que ocurrieron y dieron origen al procedimiento, lo que determina que si EXISTIO LA FLAGRANCIA COMO TAL LA ESTABLECE EL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN SU ARTICULO 373.
Vamos a realizar un breve análisis de lo contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal:
Flagrancia y Procedimiento para la Presentación del Aprehendido o Aprehendida
Artículo 373. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Publico, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentara ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.
Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que él o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remita las actuaciones al tribunal de juicio, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la víctima presentaran la acusación directamente en el tribunal del juicio, a los efectos que la defensa Conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del Procedimiento ordinario. En caso contrario, el Juez o Jueza ordenara la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constaren el acta que levantara al efecto.
Citamos la sentencia 380-08 de fecha 18-12-08, con ponencia de la magistrada NINOSKA QUEIPO, la cual define lo siguiente:
Con relación al carácter flagrante o no del delito calificado por el juzgado a quo y cuya apreciación constituye uno de los puntos de controversia impugnados en el escrito de apelación y de importancia vital a los fines de determinar si en efecto existió o no violación del precepto constitucional denunciado. Quienes aquí deciden consideran oportuno señalar que la figura de la Flagrancia en nuestro proceso penal constituye una forma de aparición del delito, dicho de otro modo, es la manera de cómo pueden ser observadas las circunstancias en las cuales aparecen o emergen los hechos que nuestro legislador cataloga como delictivo.
Su importancia a los fines sustantivos y procesales es determinante a los efectos de verificar en situaciones como las presentes en las que no existía previa orden judicial de detención, si en efecto quedo o no ajustada a los preceptos constitucionales y legales la detención practicada por los respectivos órganos de seguridad y orden público del país y así como a los fines de determinar si tal detención fue por parte de los órganos jurisdiccionales, debidamente legitimada.
En efecto los delitos considerados como flagrantes por su especial forma de aparición, tienen en el ámbito sustantivo especiales consecuencias que se traducen en la posibilidad por vía excepcional de practicar y ordenar la detención de una persona sobre la cual no pesaba para el momento de su detención una orden judicial de aprehensión. Igualmente en el ámbito procedimental sus consecuencias, traducen la posibilidad de una dual forma de juzgamiento, que queda ab initio a la potestad del director de la investigación, para solicitar el enjuiciamiento y condena -si hay lugar a ello-”…
Ahora bien debido a estas especiales consecuencias jurídicas, que el ámbito Constitucional y legal arrastra la presentación de personas capturadas en la comisión delito flagrante, el Código Orgánico Procesal Penal en su orientación garantizadora, prevé en su artículo 373 una serie de lineamientos de carácter restrictiva que definen lo que se debe entender como delito flagrante y a tales efectos seña la que:
“se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse.
También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por fa autoridad policial, por fa víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor"
De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:
El que se está cometiendo o acaba de cometerse.
Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.
-Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.
Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la victima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; a este respecto el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento se refiere a ella de la siguiente manera: “Consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido."
- Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad de! delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.
Asimismo se deja constancia que la juez NO VALORO si se encontraban llenos los extremes dei articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son los siguientes:
1 - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita
El cual aparece debidamente corroborado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el Acta Policial de la Aprehensión, la denuncia formulada por la victima. Actuaciones de la cuales se acredita la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en el artículo 218 del Código Penal y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales son un delito de acción publica, perseguidle de oficio, que por el cuantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, evidencia que el mismo no se encuentre prescrito.
2 - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible
Con ocasión a esta exigencia, este recurrente, que del estudio hecho a las actuaciones, así como de todas y cada una de las circunstancias resulta igualmente evidente que la aprehensión hecha a los representados del recurrente se hizo -como ya ut supra señalo-, en cumplimiento de uno de los supuestos de la flagrancia, pues la captura se produjo poco tiempo después de haberse cometido el hecho delictivo, es decir, fue el resultado de una búsqueda e inmediata persecución que hiciera la víctima y los funcionarios actuantes, luego de cometido el hecho delictivo, ello aunado al reconocimiento hecho a los patrocinados de! apelante.
Tenemos que en presente caso el Ministerio Público tuvo en el presente procedimiento con los siguientes elementos de convicción:
1.- DEL ACTA POLICIAL DE ASESORAMIENTO A LA VICTIMA, DE FECHA 14-02-2024.
2.- DE LA DENUNCIA, DE FECHA 14-02-2024, RENDIDA POR AL CIUDADANA MLAA, en donde destaca que recibió mensajes extorsivos del número internacional +5731228213466,
3.- DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSION CONAS-GAES-11-ZULIA-AP-0192, DE FECHA 17-02-2024.
4.- DEL ACTA DE RETENCION, DE FECHA 16-02-2024.
5.- DEL ACTA DE INSPECCION OCULAR, DE FECHA 16-02-2024.
6.- DE LA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y EXTRACCION DE CONTENIDO N°0124-24 DE FECHA 17-
02-2024.
En este sentido, considera esta recurrente, que si bien es cierto que sólo será en la fase de juicio oral y público la que permitirá luego de la practica todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de los imputados, no obstante se evidencia a los solos efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos de convicción para estimar la participación de los patrocinados del apelante en la comisión del hecho delictivo que les fue imputado y los cuales hacían como en efecto los consideró el a quo, procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los imputados, pues los elementos debidamente valorados por el A Quo, se ciñeron estrictamente a la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal decretada.
3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Con relación a este requisito, esta apelante considera que el delito imputado por la representación fiscal, los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en el artículo 218 del Código Penal y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual tiene asignada una penalidad de seis (06) a diez (10) años de prisión en cuanto a la asociación y de un (01) mes a dos (02) años de prisión; por ello, partiendo de Io elevado de la entidad de la pena e igualmente de la naturaleza de la misma -prisión-, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2°, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país u oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso,
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta pre delictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez anos. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Publico, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitarla Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Por su parte el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:
"... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que "el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aun a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito". Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en e! parágrafo primero del articulo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad..." negrilla del recurrente"
Finalmente hago de su conocimiento ciudadanos magistrados, que actualmente el estado Zulia, es el estado de Venezuela con índices de delincuencia organizada más altos del país, toda vez que la comisión del delito de extorsión y otros delitos de delincuencia organizada es más frecuente en este estado que es fronterizo que otros, así como también se deja constancia a través de la presente que el municipio más afectado por este tipo de conductas es el municipio La Cañada de Urdaneta, población la cual se presta para pasar información a los líderes delincuenciales para que estos cometan sus extorsiones, y demás delitos, así como también son células que operan en el municipio para obtener un beneficio económico propio, obteniendo por información que estos suministren pagos de los líderes criminales, y así éstos obtener una ganancia, así como también vale mencionar que son brazos ejecutores en el estado de los miembros de la banda criminal, y tienen su función dentro de la estructura criminal.
SEGUNDA DENUNCIA FORMULADA POR ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL
Se motiva el presente escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciado por el Juzgador del Tribunal Sexto en Funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la actuación de la JUEZ A QUO, al VIOLAR EL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA, lo que la conllevo a COMETER un ERROR JUDICIAL INEXCUSABLE EN DERECHO al NO TRAMITAR UN RECURSO DE APELACION EN EFECTO SUSPENSIVO DECLARANDOLO INADMISIBLE POR IMPROPONIBLE, por lo que realizamos un análisis del principio anteriormente citado y tenemos que:
Eduardo José Couture, afirmaba que instancia es la denominación que se da a cada una de las etapas o grados del proceso, y que va desde la promoción del juicio hasta la primera sentencia definitiva, o desde la interposición del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre él se dicte. En nuestro País, la norma de la doble instancia tiene una estrecha e intima relación con el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que busca la protección de los derechos fundamentales de quienes acuden ante el órgano judicial en busca de justicia. En materia penal este derecho a recurrir del fallo es absoluto, por cuanto constituye una garantía constitucional propia del proceso penal, pues así lo dispone el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece que “toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley”; así como también, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por Venezuela, según la cual, todo juicio llevado ante un tribunal de instancia, su sentencia debe contar con una instancia revisora superior. En Venezuela tiene su fundamento en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo texto se establece:”Los tratados, pactos y convenciones relativas a Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía Constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del Poder Público”.
Como se observa, la doble instancia no reviste un carácter absoluto, solo lo es en materia penal que se estatuye como una garantía constitucional del proceso penal. El nacimiento del recurso de apelación puede ser establecido por el legislador de acuerdo con la naturaleza del proceso o el monto de la cuantía por el cual se estima la demanda, ejemplo de inapelabilidad en razón a la naturaleza del proceso lo encontramos en los juicios de invalidación, estos deben sustanciarse de conformidad a los tramites del procedimiento ordinario, de acuerdo a las previsiones del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Al admitir el recurso, el Tribunal ordenara la citación de la otra parte en la forma prevista en el Capítulo IV, Titulo III, del Libro Primera de este Código, y en lo adelante el recurso se sustanciara y sentenciara por los tramites del procedimiento ordinario, pero no tendrá sino una instancia. La sentencia se comunicara para su cumplimiento al Juez que haya conocido en la primera instancia del juicio, si prosperare a invalidación.": Como se observa la norma consagra una excepción al principio de la doble instancia previsto en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto establece que el recurso de invalidación solo tendrá una instancia, y solo cabe la impugnación de la decisión mediante el recurso de casación, si a ello hubiere lugar y siempre observando el artículo 86 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, donde se establece que para acceder a Casación se exige una cuantía que exceda de las Tres Mil Unidades Tributarias. Se infiere, entonces, que la doble instancia, no constituye una garantía constitucional, como si lo son la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
Es así que la doble instancia en materia penal, es obligatorio y asimismo es un derecho humano reconocido por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y como lo ha señalado la Sala Constitucional, en la sentencia N° 951/15.03. 2000, que consideró que la apelación es el medio a través del cual se patentiza ese derecho fundamental, toda interpretación que se haga en tal sentido debe hacerse de manera progresiva, esto es, procurando la solución que aparezca mas garantista de ese derecho, tal como io ordena el artículo 23 de la propia Constitución.
Por otra parte, el literal 'H' del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de aplicación prevalente en el orden interno por indicarlo así el citado artículo 23 de la Constitución, establece, como garantía judicial, el derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior y considera que dicha norma no acepta limitación alguna y se aplica con preferencia en la parte final del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, según el cual 'toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley'. (Observaremos estas excepciones Infra). Asimismo el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagra la garantía de revisión de la sentencia o el derecho a la doble instancia, en particular para el proceso penal.
De ambas normativas, la primera es efectivamente más favorable que la segunda, en cuanto no contempla expresamente excepciones legales. Ahora bien, tales garantías se circunscriben al proceso penal, pues así expresamente lo señala el encabezamiento del numeral 2 del artículo 8 del Pacto de San José y, así se desprende del propio texto constitucional cuando garantiza ese derecho, no irrestricto, a 'toda persona declarada culpable".
Este derecho a la doble instancia lo consagra el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, textualmente, dispone;
“Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
En Venezuela nuestro Tribunal Supremos de Justicia, en aplicación del principio de interpretar a favor del goce y del ejercicio de los derechos fundamentales, ha extendido, en muchos casos, al proceso civil y al contencioso administrativo tal garantía -del doble grado de la jurisdicción-, lo cual es posible siempre que con ello no se este lesionando otro derecho fundamental u otro principio preponderante, como lo es e! de la aplicación por el juez del ordenamiento procesal predeterminado por la ley, que deberá ser aplicado -salvo inconstitucionalidad declarada o manifiesta- en aras de la seguridad jurídica. Ha señalado la Sala Constitucional, como excepción al ejercicio del derecho a la doble instancia, los procesos para los que la ley adjetiva circunscribe la competencia de su conocimiento al Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, constituyen otras excepciones no excluyentes, aquellas decisiones dictadas, de acuerdo con la ley procesal aplicable, por tribunales colegiados, ello en atención a que, partiendo del supuesto que con la doble instancia se pretende reforzar la idoneidad y justeza de la decisión dictada, ello también puede lograrse, en principio, cuando es un tribunal colegiado quien la dicta. (Vid. Entre otras sentencias la N° 2661/25.10.2002 y 5031/15.12.05).
Las excepciones a la doble instancia vienen establecidas por el legislador al atribuirle la competencia exclusiva a un tribunal colegiado, como el Tribunal Supremo de Justicia, para conocer en única y última instancia de ciertas materias, o de determinados asuntos que involucren a ciertas personas o instituciones cuya importancia jurídico-política y su relevancia procesal exigen sacrificar el principio de doble instancia. Observemos la sentencia proferida por la Sala Constitucional de fecha 15 de marzo de 2000 (Caso: Isaías Rojas Arenas), en e! que declare en relación con el principio de la doble instancia, que:
'...solo sufre excepciones en los procesos que en una sola instancia se ventilan ante el Tribunal Supremo de Justicia, ya que estando el Tribunal Supremo en el pináculo del poder judicial, como se desprende de los artículos 253, 254. 259 y 325 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al colocarlo como máximo y ultimo interprete de la Constitución, le atribuye la Ley el conocimiento directo de juicios, sobre el no hay ningún otro Tribunal que pueda conocer en una doble instancia, y de la estructura del Tribunal Supremo, según la propia Constitución, surge la excepción al principio de la doble instancia, el que podría sufrir otras excepciones de acuerdo a la especialidad de algunos procedimientos...". (Sentencia del 23 de octubre de 2001, caso: Promotora 14469 C.A.)
En relación al principio de la doble instancia la Sala Constitucional en sentencia N° 715 del 2 de mayo de 2005, caso: C.N.A. Seguros la Previsora, estableció:
"Siendo de esta manera, si bien el principio de la doble instancia no está concebido en nuestra constitución como un derecho o garantía fundamental, y que este solo puede interpretarse como tal en materia penal, no es menos cierto, que de conformidad con lo establecido en la sentencia numero 87/2000, a! desarrollar el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y acogiéndose el criterio supra expuesto por la doctrina española, debe esta Sala ratificar que si en un ordenamiento jurídico es obligatorio el agotamiento de la doble instancia de conformidad con el ordenamiento jurídico que la rige, esta debe cumplirse, y su inobservancia acarrearía las consecuencias establecidas para un derecho fundamental, vale decir, una' trasgresión al orden público. Así se decide".
Conviene observar la mencionada la sentencia número 87/2000, al desarrollar el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ella la Sala Expreso:
“En consecuencia, visto que el ultimo aparte, primer párrafo. del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dispone lo siguiente: “Contra las decisiones que dicte dicho Tribunal en los asuntos señalados en los ordinales 1 al 4 de este artículo no se oirá recurso alguno"; visto que la citada disposición es incompatible con las contenidas en el artículo 8, numerales 1 y 2 (literal h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las cuales están provistas de jerarquía constitucional y son de aplicación preferente; visto que el segundo aparte del artículo 334 de la Constitución de la República establece lo siguiente: “En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente”; esta Sala acuerda dejar sin aplicación la disposición transcrita, contenida en el ultimo aparte, primer párrafo, del artículo 185 de la Ley Orgánica en referencia, debiendo aplicarse en su lugar, en el caso de la sentencia que se pronuncie, de ser el caso, sobre el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por la parte actora ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (expediente N° 99-22167), la disposición prevista en el ultimo aparte, segundo párrafo, del articulo 185 eiusdem, y la cual es del tenor siguiente: “Contra las sentencias definitivas que dicte el mismo Tribunal ... podrá interponerse apelación dentro del término de cinco días, ante la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia)”. Así se decide.”
Con respecto al contenido de este artículo el legislador fue claro y en el momento en que el Ministerio Público invoque el referido recurso, indica que el juez de control debe remitir las actuaciones a la CORTE DE APELACIONES, para que esta resuelva dentro de las 48 horas siguientes del asunto como tal, mas no es deber del juez de control tomar la decisión de la no tramitación de algún recurso de apelación, toda vez que para eso están los tribunales de alzada para que diriman los recursos invocados por las partes y menos aun DECLARAR IMPROPONIBLE E INTRAMITABLE sin ningún tipo de motivación que acredite el mismo, lo que VIOLA FEHACIENTEMENTE EL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA y cometió un ERROR INEXCUSABLE EN DERECHO.
Una vez que se ha establecido el PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA, hacemos un breve ANALISIS de lo contenido en el ARTÍCULO 374 el cual prevé:
Recurso de Apelación
Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando
se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. (Subrayado y resaltado nuestro)
En este caso, la corte de apelaciones considerara los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.
De acuerdo a ello tenemos que el artículo 175 prevé lo siguiente:
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
En relación al análisis de estos dos artículos, tenemos que la juez in comento no estableció la violación o garantía del debido proceso, siendo que en su sentencia no motivo suficientemente cuales fueron los hechos que la motivaron a tomar esta decisión, ni expreso en la sentencia el motivo por el cual no iba a declarar procedente la apelación en efecto suspensivo y se limito a declararlo improponible e intramitable, menoscabando los verbos rectores del artículo 374, el cual no establece que para recurrir a este deba de procederse a una medida cautelar, si no que indica la DECISION QUE ACUERDE LA LIBERTAD, y este caso fue acordada la libertad del imputado, por lo que una vez más este recurrente deja constancia tanto del ERROR INEXCUSABLE EN DERECHO COMETIDO POR LA JUEZ COMO DE LA VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA.
DECISION 200-24 DEL TRIBUNAL SEXTO DE CONTROL DEL ESTADO ZULIA:
“PRIMERO: NULIDAD ABSOLUTA DE TODO LO ACTUADO EN EL PROCEDIMIENTO NºCONAS-GAES-11-ZULIA-AP-0191 de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal publicada en fecha 17-09-2021 gaceta oficial Nº 6.644 DE FECHA 17-09-2021; que establece que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”
“SEGUNDO: SE DECLARA LA LIBERTAD INMEDIADA SIN RESTRICCIONES AL FAVOR DEL IMPUTADO YONATHAN JOSE ZAMORA NAVA, titular de la cedula de identidad V-23.460.758, en atención a lo preceptuado en nuestra carta magna específicamente en el artículo 44 ordinal 1. Por la nulidad de la investigación y lo solicitado por la defensa.”
“ULTIMO PARRAFO: Visto el recurso de apelación en efecto suspensivo este JUZGADO SEXTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOUVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: IMPROPONIBLE E INTRAMITABLE, el presente recurso en efecto suspensivo por cuando esta juzgadora no se pronuncio con respecto a ninguna medida cautelar, si no por el contrario decreto la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión de los ciudadanos, por hacerse contravención con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma rectora sobre la libertad y su restricción, la cual es Clara en determinar que sin orden judicial o por haberse sorprendido in fraganti, no existe sustento legal para la privación de libertad de un ciudadano.
Lo que conlleva a este representante fiscal a demostrar en esta sala con el procedimiento presentado se llenaron los extremos de los artículos 236, 237, 238 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la violación por parte del juez del principio de la doble instancia, al no tramitar el recurso invocado de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal al decidir no tramitar el recurso de apelación interpuesto, y otorgarle la libertad plena al detenido, dejando en estado inánime al Ministerio Público, ante una libertad dada, cometiendo de esta manera un error judicial inexcusable en derecho y soslayo la NORMA PENAL ADJETIVA, al no observar de manera detallada el contenido del artículo 374 el cual establece que la DECISION DE ACUERDE LA LIBERTAD DEL IMPUTADO procede el recurso de apelación de manera inmediata.
Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Publico, que el Juez a quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, incurrió en la violación del debido proceso y de la Tutela Judicial Efectiva, lo que causa un gravamen irreparable al Ministerio Publico indefectiblemente y declaro la procedencia de la LIBERTAD PLENA, al anular las actuaciones y decretando la libertad del imputado sin permitir ejercer los recursos correspondientes
En razón de ello, a criterio de quien aquí suscribe, se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado psíquico, moral y patrimonial, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito de intimidación, amenaza a la vida, el cual lesiona el orden socio - económico establecido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.
Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Sexto en Funciones de Control de Primera instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no se encuentra ajustada a derecho, en razón de haberse extralimitado en sus funciones.
PROMOCIÓN DE PRUEBAS
A los fines de sustentar los particulares expuestos, ofrezco como Medio de Prueba para ser promovido, por considerarlo pertinente y necesario para soportar tales alegatos, el expediente 6C-33043.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la decisión 200-24 de fecha 17 de Febrero de 2024, inmersa en la causa 6C-33043-2024 dictada por el Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la cual decreto la NULIDAD DE PROCEDIMIENTO CONAS-GAES-11-ZULIA-AP-0191 y acordó la libertad plena de la ciudadana YONATHAN JOSE ZAMORA NAVA, titular de la cedula de Identidad V-23.460.758 por lo que SOLICITO que sea declarada con LUGAR la presente APELACIÓN DE AUTPS conforme a lo establecido en el artículo 439 ordinales 4 y 5 de la Ley Penal Adjetiva…”.
Quedando plasmada así la apelación ordinaria del Ministerio Público, la cual se centra en cuestionar la libertad plena y sin restricciones del imputado, por considerar que están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a continuación, se establecerá la contestación a dicho recurso por parte de la defensa.

IV
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

La abogada Mirilena del Carmen Ariza González, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YONATHAN JOSÉ ZAMORA NAVA, dio contestación al recurso de apelación incoado, argumentando los siguientes fundamentos:

“…Honorables Jueces de la Corte de Apelación, que les corresponde conocer del Recurso de Apelación interpuesto y por consiguiente de la presente Contestación, a los fines de oponerse a los alegatos presentados por el ciudadano Representante de la Vindicta Publica, la Defensa sin necesidad de hacer mayor mención sobre los argumentos contradictoriamente esgrimidos por la vindicta pública esta defensa pasa hacer sus alegatos en base a las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Se evidencia de las actuaciones presentadas por la Vindicta Pública, y específicamente del Acta Policial, que el Ciudadano YONATHAN JOSE ZAMORA NAVA, fue aprehendido cuando el mismo transitaba a pie por determinado sector, cuando es sorprendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, quienes efectúan inspección corporal, logrando incautarle su equipo telefónico, no evidenciando del contenido de las actas otro elemento de interés criminalística procediendo a efectuar su detención.
Así las cosas, procede el Ministerio Publico a efectuar imputación formal por la presunta comisión del delito de resistencia a la autoridad y asociación para delinquir, solicitando como medida cautelar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y la aplicación del Procedimiento Ordinario.
En atención a lo anteriormente expuesto pasa el Tribunal, a resolver lo peticionado por las partes en amparo a los derechos que asisten al defendido de autos fundamentando su decisión en el contenido del artículo 44 .1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no ha mediado para la detención del defendido ni una orden judicial, ni se encontraba en la comisión de un delito flagrante que justificara la detención efectuada en contra del ciudadano Yonathan Zamora, indicando en el escrito recursivo la representación fiscal, que el tribunal obvio la precalificación del delito de resistencia a la autoridad imputado. Sin embargo, cabe destacar, que si bien es cierto, la imputación corresponde a la representación fiscal, no es menos cierto que el tribunal debe verificar si se encuentran llenos los extremos de ley para poder siquiera encuadrar la conducta en un tipo penal especifico y determinar posteriormente si nos encontramos ante una conducta típica flagrante conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso que hoy nos ocupa, se hace referencia específica al contenido del artículo 218 del Código Penal, el cual fue analizado por la juzgadora para determinar si existen fundados elementos de convicción para presumir que la conducta del ciudadano Yonathan Zamora se subsume el referido tipo penal, observando que no existe ni 1 elemento de convicción que haga posible sostener tal calificación jurídica, lo cual se evidencia de la simple lectura del acta policial, e igual circunstancia ocurre en cuanto al delito de asociación para delinquir.
Visto lo anterior y dada la ausencia de la comisión de un delito en flagrancia, así como la ausencia de una orden judicial, mal pudiera el tribunal convalidar actuaciones que a todas luces vulneran los derechos del defendido de autos , la tutela judicial efectiva y el debido proceso, no basta con que a criterio del ministerio publico exista la comisión de un hecho punible, se requiere que existan fundados elementos que sustenten la imputación y cualquier otra solicitud que devenga de ella, pues precisamente el juez en perfecto apego a las leyes y la constitución procede a cumplir cabalmente con la función controladora en amparo de las garantías procesales.
Cabe destacar que el ministerio publico en su escrito recursivo señala hechos y sujetos que no intervinieron y no guardan relación con las actuaciones presentadas en contra de mi defendido, pues señala una ciudadana de nombre Verónica y procede a efectuar una descripción de su conducta, creando confusión en cuanto a su petición y los fundamentos bajo los cuales pretende sostenerla.
SEGUNDO: En cuanto a la segunda denuncia, referida a la doble instancia y a la inadmisibilidad por ser improponible el Recurso de Apelación de autos bajo la figura del efecto suspensivo, cabe destacar que mal podría admitirse el mismo sobre la base de un procedimiento que ha sido declarado nulo por vulnerarse derechos de carácter constitucional que afectan directamente la libertad personal, más aún bajo el supuesto de la vulneración de la segunda instancia, toda vez que dicha inadmisibilidad no impide que el ministerio publico acuda al tribunal superior a través de vía ordinaria a fin de recurrir de la decisión señalada, como en efecto lo hace. Cabe destacar, que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al efecto suspensivo, señala específicamente al otorgamiento de la libertad de un imputado, y en el caso que hoy nos ocupa, el ciudadano YONATHAN ZAMORA no posee dicha condición, en atención al decreto de nulidad de las actuaciones efectuado por el Tribunal, sobre la base de los motivos ampliamente especificados en la motivación de dicha decisión.
PRUEBAS
Para sustentar los argumentos de la Defensa, promuevo todas y cada una de las actas contentivas de la causa Nro 6C-33043-24, que cursa por ante el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
PETITORIO
Por los argumentos anteriormente expuestos ciudadanos Magistrados, la Defensa solicita a esta digna corte en aras de cumplir con lo estipulado en nuestra constitución y las leyes de la República declaren INADMISIBLE el recurso de Apelación interpuesta por el Fiscal Cuadragésimo Octava del Ministerio Publico y ratifique la Decisión de fecha 19 de Febrero de 2024, dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se decreto la LIBERTAD INMEDIATA de mi defendido…”.

De la contestación antes transcrita se observa los fundamentos por los cuales la defensa considera debe declararse “INADMISIBLE” el recurso ordinario de apelación de autos interpuesto por el Ministerio Público, por no existir suficientes elementos de convicción para sustentar la comisión de un delito en flagrancia, y que la juez al decretar la libertad plena y sin restricciones de su defendido actuó en perfecto apego a las leyes y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta alzada que la profesional del derecho Dubraska Chacín Ortega, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpuso recurso de apelación de autos dirigido a impugnar la decisión Nº 199-24 de fecha 19 de febrero de 2024 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión a la audiencia oral de presentación de imputados, oportunidad procesal en la cual el referido órgano jurisdiccional decretó la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión efectuado y, en consecuencia, ordenó la libertad inmediata y sin restricciones a favor del ciudadano YONATHAN JOSÉ ZAMORA NAVA, titular de la cédula de identidad N° V.- 23.460.758, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, una vez precisadas las denuncias contenidas en la presente acción impugnativa, observan éstos Jueces de Alzada que el Ministerio Público denuncia principalmente que el Tribunal de Instancia decretó la nulidad del procedimiento de aprehensión del ciudadano YONATHAN JOSÉ ZAMORA NAVA, fundamentando su decisión en la ausencia de flagrancia y falta de elementos de convicción, generando como consecuencia la libertad plena y sin restricción del ya mencionado, conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente refirió quien apela, que la aquo no tomó en cuenta los delitos imputados por el Ministerio Público, tales como Resistencia a la Autoridad, cuyo delito mayormente es calificado cuando existen aprehensiones en flagrancia, siendo considerado como un delito que se cometió o acaba de cometerse en un procedimiento policial rutinario y el delito de Asociación para Delinquir, del cual se observa elementos de convicción para estimar la participación del aprehendido en el grupo de delincuencia organizada liderado por “alias Leoberth”, los cuales hacían procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Continúa refiriendo el apelante, que el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, violentó el principio de la doble instancia, conllevando a cometer un error inexcusable de derecho al no tramitar el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por el titular de la acción penal en el acto de la audiencia de presentación de imputados, declarando la inadmisibilidad por improponible del mismo, desconociendo el contenido del artículo 374 del texto adjetivo penal.

Vistas las denuncias realizadas por la Representación Fiscal, estos juzgadores de Alzada consideran necesario traer a colación lo expuesto por el Tribunal de Control al momento de dictar el fallo recurrido, quien en los fundamentos de hecho y de derecho esgrimió los siguientes fundamentos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Así las cosas, una vez escuchadas las exposiciones realizadas por las partes, este Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración:

El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas d proceso.

En este sentido, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, conforme a lo cual solo puede obrar bajo dos supuestos como lo son: 1.- que existe de una orden judicial previa que autorice la aprehensión, 2.- o bien, que la captura del procesado se haga en virtud de un delito en flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. En este caso será Nevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Sera juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (....) ahora bien, dado el caso está acreditado que al momento c-que los funcionarios actuantes procedieron a practicar la aprehensión de los imputados de autos no pesaba sobre estos, una orden de aprehensión previa que autorizara su detención; se hace necesario proceder a revisar el otro extremo autorizante por la norma constitucional, como lo es la flagrancia; y en tal sentido esta juzgadora observa siguiente:

La flagrancia constituye una forma presente de la ejecución de un delito, en el sentido de que la misma conforme a su definición comprende la manera como puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse. De manera tal, que dicho concepto, a diferencia de como normalmente se concibe en la práctica forense, no va exclusivamente referido a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito; sino a la determinación o no del carácter flagrante del delito, entendido este como un estado probatorio que permite la detención de su autor sin orden judicial previa y la tramitación de su proceso de juzgamiento través de un procedimiento especial. Ahora bien, conforme el artículo 234 del Código Orgánico Procesal se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera haga presumir con fundamento que él o ella es autor o autora..(...). Ahora bien en el presente asunto se observa: Con respecto a la solicitud de nulidad del procedimiento presentado por la Defensa de autos, que el ACTA POLICIAL N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-AP: 0191/24 de fecha 17 de Enero del 2024, , la cual fue practicada y suscrita por los funcionarios SA. LA CRUZ ALBARRAN ALEX S2 FERNANDEZ MAURICIO, SM3 CASTILLO GONZALEZ JOEL, SM3 ISTURRIETA HERNANDEZ EDUIN, S1 NOGUERA VIECO LUIS, S1 QUIROZ MAVAREZ ANGEL S1. GARCIAS CONTRERAS JAIMES, dejan constancia lo siguiente "...en esta misma, siendo las 09:30 Horas de la Mañana, Quienes Suscriben, SA. LA CRUZ ALBARRAN ALEX S2 FERNANDEZ MAURICIO, SM3 CASTILLO GONZALEZ JOEL JOEL, SM3 ISTURRIETA HERNANDEZ EDUIN, S1 NOGUERA VIECO LUIS, S1 QUIROZ MAVAREZ ANGEL S1. GARCIAS CONTRERAS JAIMES, Efectivos Militares Adscritos al Grupo Antiextorsioh y Secuestro Zulia, del Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro, de la Guardia Nacional Bolivariana, Quienes Estando Debidamente Juramentados y de Conformidad con lo Establecido en el Articulo 329, de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, Articulo 42 Numeral 6 de la Ley Orgánica De La Fuerza Armada nacional Bolivariana, en Concordancia con los Artículos 113, 114, 115, 116, 117,153, y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 24 Numeral 01 de La Ley de Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses y en Concordancia en lo Establecido en el Articulo 28 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, Fuimos Comisionados por el Ciudadano TCNEL VICTOR GOMEZ MUNDARAY, para darle continuidad a los hechos que se investigan en relación al expediente interno N°GNB-CONAS-GAES-11-ZUUA-ADE-0051,0094,0095,0096-24 donde fungen como victima los ciudadanos: S.C.M.M, A.B.A.D. R.V.G.E., M.L.A.A. (VICTIMAS)previo conocimiento del ABG.DUBRASKA CHACIN ORTEGA fiscal provisorio de la Fiscalía Cuadragésima Octava 48 Del Ministerio Publico De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia por la presunta comisión del delito de EXTORSION Y SECUETRO.... "A TAL EFECTO SE DEJA CONSTANCIA DE LA SIGUIENTE ACTUACION POLICIAL" Siendo esta misma fecha 16 de febrero aproximadamente a las 08:00 horas de la noche dando continuidad con las investigaciones inherentes al esclarecimiento de las actas procesales EXP-GNB- CONAS-GAES-11-ZULIA-ADE-0051/0094/0095/0096/24, donde se encuentran siendo víctima donde los Ciudadanos: S.C.M.M., A.B.A.D., R.V.G.E., M.L.A.A. (VICTIMAS) SE OBVIAN MAS DATOS EN RAZON A LO PREVISTO EN LOS Artículos 3, 4, 7, 9 Y 21 ORDINAL 9 DE LA LEY EN PROTECCION A LA VICTIMA, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES; y en pro de contrarrestar los actos delictivos suscitados en el Mcpio La Cañada De Urdaneta Del Edo Zulia, ejecutados por el Grupo Estructurado de Delincuencia Organizada " EL MENOR LEOBERTHH", Cuyo líder es el ciudadano 01- LEOBERTH JESUS CORONADO ATENCIO titular de la cedula de identidad N°V- 29.931,696, DE 23 ANOS DE EDAD Quien dentro de su grupo delictivo tienen subordinado a su persona hombres y mujeres que conforman estas estructura criminal, Manteniendo en zozobra a los comerciantes que hacen vida en el Municipio la Cañada de Urdaneta, Del Estado Zulia. A través de atentados terroristas como lo es realizar múltiples disparos en contra de los establecimientos y moradas de sus víctimas, Demostrando con estos actos criminales un desprecio por la vida humana y la sana convivencia de los habitantes del Territorio antes mencionado, Seguidamente procedió a realizar mesa de trabajo a fin de verificar las diligencias documental, de campo y tecnológica, acto seguido vista, Leída y analizadas actas procesales, documentales, y tecnológicas, que anteceden donde se evidencian que en casos incoados por comisión de diferentes tipos penales en la jurisdicción de la Región Zuliana, que atentan contra los bienes jurídicos tutelados vida, integridad física, patrimonio, entre otros, evidenciando un constante asedio a la paz de la colectividad en general, se procede a realizar mesa de trabajo, constituyéndose en comisión los efectivos militares inicialmente nombrados, embarcándose en vehículos militares y particulares asignados a esta unidad táctica, consecutivamente siendo las 07:00 horas de la noche del día 16feb24, encontrándose la comisión en el Sector El Carmelo Mcpio La Cañada De Urdaneta Del Edo Zulia, se logro avistar un ciudadano quien transitaba de manera peatonal procediendo la comisión a desembarcar de la unidad, dándole la voz De FEBRERO DEL 2024 Secuestro de alto identificándose como funcionario adscrito al Comando Nacional Anti Extorsión Y De La Guardia Nacional Bolivariana, solicitándose El Sargento Primero Quiroz Mavarez su identificación personal, manifestando que no lo fuesen a pedir por sistema porque él estuvo detenido, inmediatamente El Sargento Primero Noguera Vieco le manifiesta que por favor permitiera su documento de identidad, el mismo certifica por segunda vez que no lo pidieran por sistema, a su vez solicita hablar con el jefe de la comisión, ofreciendo de manera directa la cantidad de cien dólares americanos, demostrando con esta acción una inducción a la corrupción según lo establecido en el art 93 de la LEY CONTRA LA CORRUPCION Y PARA LA SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO PUBLICO, por tal motivo EL SARGENTO PRIMERO QUIROZ MAVAREZ le manifiesta de manera verbal que se encontraban detenidos preventivamente por estar incurso en unos de los delitos tipificado y sancionado en las leyes venezolana, como también le hace de su conocimiento de sus derechos y garantías constitucionales establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.PP), quedando identificado mediante documento de identidad como: YONATHAN JOSE ZAMORA NAVA titular de la cedula de identidad V-23.460.758, Acta seguida precede EL SARGENTO FERNANDEZ MAURICIO a realizar la inspección corporal amparados en articulo 191 y 192 del código Orgánico Procesal Penal Vigente logrando encontrar dentro de sus prendas de vestir lo siguiente: UN (01) EQUIPO TELEFONICO MARCA TECNO SPARK MODELO TECNO BG6 COLOR AZUL SERIALES IMEI 1:353471744404928 IMEI 2: 353471744404936 DICHO EQUIPO MOVIL SE ENCUENTRA EN EXCELENTE ESTADO Y USO DE CONSERVACION, CONTENTIVO DE UNA (01) TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFONICA DIGITEL LA MISMA POSEE UN SERIAL UNICO DE NUMERACION EL CUAL ES: 895802220829101745. Procediendo el efectivo militar a retenerlo ya que se considera elemento de interés criminalística en relación los hechos que se investigan Seguidamente El Sargento Castillo Joel precede a realizar la fijación e inspección del lugar de la aprehensión, quedando plasmada mediante acta de fijación e inspección GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-AIT-0117-AFF-0118-24 Seguidamente se embarca la detenida en las unidad militar, retirándose la comisión con destino a nuestro lugar de origen, consecutivamente una vez estando en las instalaciones de nuestra unidad táctica, EL SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA FERNANDEZ MAURICIO precede a trasladar el material retenido hacia el Departamento De Experticia Y Vaciado De Contenido, Siendo recibido por EL SARGENTO PRIMERO GARClA CONTRERAS, Acto seguido el efectivo militar precede a realizar la verificación del' contenido a fin de constatar los enlaces que pueda tener el ciudadano detenido con grupos delictivos dedicados a los Delitos De Extorsión, Secuestro, Homicidio Terrorismo logrando evidenciar en la agenda de contactos diversos números internacionales y nacionales, motivo p el cual se procedió a verificar ante la base de datos iniciada por esta unidad, logrando evidenciar contenido que lo vincula directamente con EL GEDO LEOBERTH, en virtud del contenido de interés criminalística procedió EL SARGENTO GARCIA CONTRERAS a extraerlo, dejando plasmada la diligencia tecnológica mediante ACTA DE EXPERTICIA Y RECONOCIMIENTO LEGAL Y VACIADO DE CONTENIDO GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-AVC-0123/24; Acto seguido siendo las 10:00 de la noche, el efectivo militar SARGENTO MAYOR TERCERA CASTILLO procedió a imponerle de manera escrita los derechos y garantías constitucionales establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P) como imputado al ciudadano: YONATHAN JOSE ZAMORA NAVA titular de la cedula de identidad V-23.460.758, Consecutivamente EL SARGENTO NOGUERA VIECO, Precede a realizar llamada vía telefónica a la ABG. DUBRASKA CHACIN Fiscal Cuadragésima Octava Del Ministerio Publico De La Circunscripción Judicial Penal Del Estado Zulia, Dándole los pormenores de procedimiento realizado, indicando que se realizaran las actuaciones correspondientes al caso, se le suministro un teléfono celular a los ciudadanos detenidos para que efectuaran llamada telefónica a sus familiares con la finalidad de que informara que se encontraban detenido de nuestra unidad, En virtud de las diligencias, policiales realizadas durante la investigación se le solicita muy respetuosamente a esta representación fiscal, tramite ante el tribunal de control de guardia respectiva la ORDEN DE APREHENSION en contra del ciudadano: LEOBERTH JESUS CORONADO ATENCIO titular de la cedula de identidad N°V- 29.931,696, DE 23 ANOS DE EDAD, LIDER DEL GEDO Cabe destacar que la evidencia colectada quedase resguardada en la sala de evidencia de este comando, según planillas de CADENA DE CUSTODIA NRO. GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA:PRCC:0069/24, continuando con la pulcritud y transparencia de mencionada actuación policial el Día 17 De Febrero, el ciudadano detenido YONATHAN JOSE ZAMORA NAVA titular de la cedula de identidad V-23.460.758, fue traslado hasta el HOSPITAL ADOLFO PONS, Donde fue examinado por el Galeno De Guardia el CENTRO DIAGNOSTICO integral los mangos, Donde fueron examinados por el Galeno De Guardia el DR ANGELICA MACHADO CIV- 19.906.690, MPPS- 84616, MEDICO INTERNO., Es todo lo que tengo que informar en esta diligencia policial..."ahora bien, la defensa solicita la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado en la presente causa de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, porque se les violento lo referido al numeral primero del artículo 44 de la Constitución Nacional..(...) De las actuaciones se observa en primer término que la nulidad de los actos procesales puede solicitarse en todo estado y grado del proceso, asimismo, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal establece: "Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente... (omissis). Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, la defensa alega que se violentó el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que no fue una aprehensión en flagrancia. En este sentido, del acta se vislumbra que los funcionarios solo se limitaron a informarle al ciudadano que quedaría detenido por encontrarse presuntamente incursos en uno de los delitos tipificados y sancionados en las leyes venezolanas y a la vez le imponen formalmente sus derechos como imputado de conformidad con el artículo 49 Constitucional en concordancia con el 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente, al ser presentado el ciudadano en dicha Audiencia de Presentación, la Fiscal del Ministerio Publico solicito se le decretara una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS Artículos 236, 237 Y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, y se decretara la APREHENSION EN FLAGRANCIA de los imputados por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; En este punto se precisa recordar sobre la institución procesal de la nulidad es oportuno destacar al respecto la sentencia con carácter vinculante Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional caso: “Radames Arturo Graterol Arriechi”, que estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, establece:
“Que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean validas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de rail constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.(...)En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De alii que la nulidad se solicita al juez que este conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. Asimismo la Sentencia 569 del 18 de diciembre de 2006, emanada de la Sala Constitucional, refiere lo siguiente: Así mismo 'Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violaciones de los derechos v garantías fundamentales previstos en el C.O.P.P. v la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes v los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República...".

Como corolario de lo anterior, es necesario acotar, que el actual Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que caracteriza a esta República, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los Derechos Humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De alii que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia numero 3, del once de enero de 2002, sostuvo;
"El proceso se presentes en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan solo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales".

Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no esta explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acunarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual. Siguiendo con el análisis del ACTA POLICIAL; se evidencia de la lectura de la misma que los funcionarios actuantes realizan la detención del ciudadano por tener registrados en su agenda de contactos, diversos números nacionales e internacionales a lo cual luego e realizar vaciado de contenido los mismos manifestaron tener contenido que lo vinculara con el gedo de leoberth; no vislumbrando esta juzgadora de las actuaciones que conforman el asunto el contenido alegado por los funcionarios que sea de interés criminalística para vincular al ciudadano aprehendido con dicho gedo, menos aun se observa que la conducta desplegada por el ciudadano al momento de su detención haya sido típica, contraria a derecho o que estuviera caracterizada por la culpabilidad, toda vez que si bien tiene en su agenda telefónicas registrados abonados telefónicos que presuntamente tiene conexiones con un grupo de delincuencia organizada, no es menos cierto que de las actas no se desprende actuación alguna que haga verificar que el mismo posea comunicación directa con este y mucho menos alguna comunicación que conlleve a considerar que se está en la asociación para cometer delito alguno,. por lo que no se dan los supuestos para justificar la detención de la misma tal y como Io establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia numero2580 del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Bricehc señalo que la flagrancia comportaba cuatro momentos, a saber:

"(…) 1- Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verifica en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (...).

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes ate Código Orgánico Procesal Penal. Es también delito flagrante aquel que 'acaba de cometerse'. En este caso, la ley no especifica que significa que un, delito 'acabe de cometerse'. Es decir, no se determina si se re fie re a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se lleve a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido > la persona que lo ejecuto. Solo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

Una tercera situación o momento en que se considerara, según la ley, un delito como flagrante, es cuando a sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huida da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la victima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquel que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que origino la persecución del sospechoso.
Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito 'acabe de cometerse', como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literatas, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verified el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:
'... Se entiende que hay flagrancia no solo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o este lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...'.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado (...)".
Posteriormente, en el fallo numero 272, del 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela Dei Mar Ramírez Pérez, la referida Sala, estableció no solo la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; sino que, además, conceptualizó la flagrancia como un estado, e indicó al respecto lo siguiente: ,

"(...) El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, N° 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). > Según esta concepción, el delito flagrante 'es aquel de acción publica que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor' (vid. op. cit. p. 33). De manera que 'la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva' (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no este observador la victima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, solo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aun existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. 0 como lo refiere el autor glosado:
El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladaran al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando este se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante' (vid. o. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación mas clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la 'sospecha' del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no- la victima) y por el cumulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata (...)".
De igual forma, La Sala Constitucional en su sentencia N° 130 del 1 de febrero de 2006 (caso: Gertrud Frias Pensoy otro), señalo que:

"No puede olvidarse que la libertad personal es un derecho inalienable de todos los venezolanos y extranjeros que residen en el territorio de la República. De ella solo puede privarse o únicamente puede ser restringida con razón suficiente: la comisión de un hecho que la ley nacional (la sociedad, a través de sus representantes parlamentarios o excepcionalmente el Presidente de la República) ha calificado como delictual...", asimismo con relación a las reglas para tutelar la libertad personal se preciso que "... se observa claramente la existencia de otros derechos: defensa y debido proceso. Recuérdese que la defensa es el instrumento básico del proceso y ambos son esenciales en la garantía del derecho a la libertad. Son derechos íntimamente unidos, lo que se ve con facilidad en el presente recurso, en el cual los adores continuamente los relacionan. De la libertad puede privarse, en ciertos casos (tipificación legal), pero es necesario que se haga de cierta manera (por previsión de ley nacional, con decisión judicial y mediante un proceso con garantías). Precisamente es esta última palabra la fundamental: garantías. Todo, desde el principio de legalidad, pasando por el derecho al juez natural y el debido proceso con oportunidad de defensa, son las garantías ciudadanas, que protegen muchos de sus derechos (y los valores de la sociedad), pero en especial el de la libertad...".

Por lo que la actuación policial realizada quebranta las normas de carácter procesal, toda vez que no existe una denuncia formal, una orden judicial o una situación in fraganti para proceder a la detención del ciudadano, actuando así los funcionarios en contravención con lo que dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las demás leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela por lo que queda evidenciado que con el actuar de los mismos violaron la tutela judicial efectiva, el derecho a la libertad personal y el debido proceso, garantías consagradas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia este Tribunal declara la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado en el procedimiento de aprehensión el cual esta señalado mediante ACTA POLICIAL N° GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-AP: 0191/24 de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en fecha 17 de Septiembre de 2021 en Gaceta Oficial Nª 6.644 de fecha 17 de Septiembre de 2021; que establece lo siguiente: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. En los casos de detenciones que se realicen en contravención a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes v los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, serán consideradas nulidades absolutas, y en consecuencia el Juez o la Jueza deberá ordenar la libertad sin restricciones, v la remisión inmediata al Ministerio Publico a los fines del initio de la correspondiente investigación por la detención anulada. (Subrayado del Tribunal.) por lo que se ordena la INMEDIATA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES tal como lo contempla el articulo 44 numeral 1 de Nuestra Carta Magna del ciudadano YONATHAN JOSE ZAMORA NAVA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V.-23.460.758 de nacionalidad venezolano. Natural de Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 16-02-1995 de 29 años de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: Pescador hijo de los ciudadanos Carmen Nava y Jean Andrade residenciado Cañada de Urdaneta, Sector el Carmelo, Casa S/N de color blanca, a cien metros de la iglesia san Antonio, la Cañada de Urdaneta , Estado Zulia teléfono 0424-6414502 (Carmen Nava mama);, declarándose CON LUGAR la solicitud de la defensa privada, por los argumentos expuestos. Se ordena al oficiar al Ministerio Publico a los fines del initio de la correspondiente investigación a los funcionarios actuantes por la detención anulada v estar presuntamente incurso en el delito de Privación legitima de Libertad previsto v sancionado en el artículo 176 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO SEXTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: NULIDAD ABSOLUTA todo lo actuado en el procedimiento de aprehensión el cual esta señalado mediante acta policial signada bajo el N° GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-AP: 0191/24 de fecha 16 de Febrero de 2024 de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en fecha 17 de Septiembre de 2021 en Gaceta Oficial Ni 6.644 de fecha 17 de Septiembre de 2021. SEGUNDO: SE DECLARA la LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano: YONATHAN JOSE ZAMORA NAVA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V.-23.460.758 de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 16-02-1995 de 29 años de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: Pescador hijo de los ciudadanos Carmen Nava v Jean Andrade residenciado Cañada de Urdaneta, Sector el Carmelo, Casa S/N de color blanca, a cien metros de la iglesia san Antonio, la Cañada de Urdaneta , Estado Zulia teléfono 0424-6414502 (Carmen Nava mama):, en atención a lo preceptuado en nuestra Carta Magna específicamente en el articulo 44 Ordinal 1°. Por la nulidad de la investigación y lo solicitado por la Defensa. TERCERO: Se ordena oficiar al Ministerio Publico a los fines del initio de la correspondiente investigación a los funcionarios actuantes por la detención anulada v estar presuntamente incurso en el delito de Privación legitima de Libertad previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, en virtud de la aplicación de ultimo aparte del artículo 175 de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en fecha 17 de Septiembre de 2021 en Gaceta Oficial Na 6.644 de fecha 17 de Septiembre de 2021; que establece lo siguiente: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. En los casos de detenciones fue se realicen en contravención a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes v los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, serán consideradas nulidades absolutas, y en consecuencia el Juez o la Jueza deberá ordenar la libertad sin restricciones, v la remisión inmediata al Ministerio Publico a los fines del initio de la correspondiente investigación por la detención anulada. Subrayado del Tribunal. CUARTO: Se acuerda librar oficio a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO N°11 ZULIA ; a fin de notificarle la decisión aquí tomada, se acuerda proveer las copias solicitadas y estando presentes las partes quedan notificados de la decisión dictada en este acto.

En este acto mismo acto, esta Representación Fiscal de conformidad con los artículos 111 numeral 14 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal procede a interponer y formalizar APELACION EN EFECTO SUSPENSIVO, contra la decisión dictada en esta misma audiencia por la Ciudadana Jueza Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde acuerda la NULIDAD DE LAS ACTAS PROCESALES, en procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsion y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, en donde aparece como imputado el ciudadano YONATHAN JOSE ZAMORA NAVA, V.- 23.460.758 quien fue aprehendido en fecha en fecha 16 de febrero de 2024, siendo las 10:00 hora de la NOCHE, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose realizando patrullaje, específicamente en el sector denominado, ELCARMELO MUNICIPIO LA CANADA DE URDANETA, ESTADO ZULIA, esto en virtud de denuncia iniciada por el delitos de extorsión y actos terroristas, direccionadas por los lideres negativos LEOBERTH JESUS CORONADO, V.-29.931696 y sus lugar tenientes GUSTAVO ADOLFO PAZ ALIAS EL CABO, CARLOS LUIS BENITEZ DUARTE ALIAS CARLITOS, quienes lideran el GRUPO ESTRUCTURADO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA (GEDO EL MENOR LEOBERTH)7 cabe destacar que los sujetos antes identificados son responsables directos de los delitos de extorsión cometidos en la jurisdicción quienes mantienen en zozobra a los pequeños y grandes emprendedores del municipio la Cañada de Urdaneta, impidiendo con estos hechos el buen desarrollo del comercio en la localidad, es el caso que funcionarios adscritos a esta honorable institución por medio de una experticia de reconocimiento y vaciado de contenido practicado al teléfono que le fue retenido al imputado, al mismo se le practico la extracción de registro de contactos en los cuales existen abonados telefónicos que se encuentran relacionados a hechos delictivos, asimismo al equipo objeto de estudio se le practico extracción de registro de mensajería de texto así como de dos chat de la aplicación whatsapp la cual está asociada al abonado telefónico +584122829550, al mismo se le instalada la aplicación DISKDIGGER, recuperando dos imágenes de interés criminalística para los hechos que se investigan, se puede evidenciar de manera evidente que el interlocutor del abonado telefónico +584122829550, mantiene comunicación con el interlocutor del abonado telefónico +573128213466, el cual.es utilizado por el líder del GEDO (EL MENOR LIOVER).

Por lo cual, de acuerdo a los elementos de convicción recabados, se infiere la comisión de un hecho punible de actino publica, como lo es el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto v sancionado en el artículo 218 del Código Penal v ASOCIACION PARA DELINQUIR. previsto v sancionado en el artículo 37 de le Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ciudadano ADONAY ROMERO (OCCISO), calificación que fue admitida por la Jueza a quo, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; y en el caso de marras es procedente la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTJCULOS 236, 237 Y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACION DE LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, en virtud a que le corresponde una pena en su limite máximo de DIEZ (10) ANOS de prisión, todo lo cual ocasiona la presunción que la imputada de autos pueda sustraerse del proceso, ya que la Juzgadora, impuso LA NULIDAD DE LAS ACTAS PROCESALES, colocando en riesgo la consecución de los fines del proceso en virtud de la pena a imponer en el referido tipo penal, aunado a la magnitud del daño que le está causando al país este tipo de delito, por cuanto se trata de ASOCIACION PARA DELINQUIR.

Es importante destacar igualmente que, la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza, garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de la procesada, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación, a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta.

En atención a lo antes expuesto ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, solicitamos muy respetuosamente, se acuerde REVOCAR la decisión tomada por el JUZGADO SEXTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en la audiencia de presentación de imputado, donde acuerda la NULIDAD DE LAS ACTAS PROCESALES, por no ser procedente en derecho, ya que a tenor de estas Representaciones Fiscales, consideramos que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada es autora, en la comisión del hecho punible que se le atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, por los razonamientos antes explanados, y en consecuencia decrete la MEDIDA DE* PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LOS Artículos 236, 237 Y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, para garantizar las finalidades del proceso.

Visto el recurso de apelación en efecto suspensivo este JUZGADO SEXTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA Circunscripción JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: IMPROPONIBLE E INTRAMITABLE, el presente recurso en efecto suspensivo por la presente decisión versa en cuanto al decreto de NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión del ciudadano, por hacerse en contravención con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma rectora sobre la libertad y su restricción, la cual es clara en determinar que sin orden judicial o por haberse sorprendido in fraganti, no existe sustento legal para la privación de Libertad de un ciudadano, en tal sentido se insta al ministerio publico a efectuar su recurso conforme a los parámetros de 439 del código orgánico procesal penal…”.

De la transcripción antes esbozada, observa este Tribunal colegiado que la Juez de Control decretó la nulidad absoluta de todo lo actuado en el procedimiento de aprehensión señalado en el acta policial signada con el N° GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-AP: 0191/24 de fecha 16 de febrero de 2024, conforme a lo dispuesto en el artículo 175 del texto adjetivo penal y, en consecuencia, decretó la libertad sin restricciones del ciudadano YONATHAN JOSÉ ZAMORA NAVA, titular de la cédula de identidad N° 23.460.758.

En tal orientación, esta Sala considera importante distinguir que, en el caso de autos, la celebración de la audiencia de presentación sobrevino de la aprehensión del ciudadano YONATHAN JOSÉ ZAMORA NAVA en fecha 17 de febrero de 2024, según se evidencia del acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, en la cual se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectuó el procedimiento de aprehensión del ciudadano antes mencionado.
Indicaron los funcionarios actuantes que en la misma fecha, se recibió denuncia por parte de un ciudadano (cuya identificación se omite de conformidad con lo previsto en la Ley de Protección a las Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales), quien entre otras cosas manifestó que le habían dejado un panfleto en su casa de abonados telefónicos de origen internacional +57 3243221468, +56 99654044 y +57 3128213466 de parte de sujetos desconocidos quienes se identifican con el grupo estructurado de delincuencia organizada: “EL MENOR LEOBERT”, quienes lo amenazaron con atentar con disparos y artefactos explosivos a él y su familia si no accedía a entregar una suma de dinero.
Ante ello, siendo las 07:00 horas de la noche del 16 de febrero de 2024 se constituyó una comisión en el Sector El Carmelo del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia”, en pro de contrarrestar los actos delictivos ejecutados por el GEDO alias Leobert, sitio en el cual se logró avistar a un ciudadano quien transitaba de manera peatonal, procediendo la comisión a desembarcar de la unidad e identificarse como funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, dándole la voz de alto, solicitándole el Sargento Primero Quiroz Mavarez, su identificación personal manifestando que no lo fuera a pedir por sistema porque él estuvo detenido.
Inmediatamente, el Sargento Primero Noguera Vieco, le solicitó su documentación personal, indicando nuevamente que no lo pidiera por sistema, ofreciendo de manera directa la cantidad de cien dólares americanos, por tal motivo el Sargento Primero Quiroz Mavarez le manifiesta de manera verbal que quedaría preventivamente detenido por estar presuntamente incurso en uno de los delitos sancionados en las leyes venezolanas, quedando plenamente identificado como: YONATHAN JOSÉ ZAMORA NAVA, titular de la cédula de identidad V-23.460.758.
Acto seguido, el Sargento Fernández Mauricio procede a realizar una inspección corporal amparado en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal logrando encontrar dentro de sus prendas de vestir lo siguiente: un (01) equipo telefónico marca: tecno spark, modelo: tecno BG6, color: Azul, seriales imei 1: 353471744404928, imei 2: 353471744404936, sim card: Digitel, procediendo a colectar el mismo por ser un objeto de interés criminalístico.
Consecutivamente, una vez estando en las instalaciones de la unidad táctica, el Sargento Mayor de Segunda Fernández Mauricio procedió a trasladar el material retenido hacia el Departamento de experticia y vaciado de contenido, a fin de constatar los enlaces que pueda tener el ciudadano detenido con grupos delictivos dedicados a los delitos de extorsión, secuestro, homicidio y terrorismo, logrando evidenciar en la agenda de contactos diversos números internacionales y nacionales, motivo por el cual se procedió a verificar la base de datos iniciada por dicha unidad, logrando evidenciar que el contenido lo vincula directamente con el GEDO LEOBERT, dejando plasmado dicha diligencia tecnológica mediante acta de experticia y reconocimiento legal y vaciado contenido GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-AVC-0123/24.
Posteriormente, el día 19 de febrero de 2024, el representante de la vindicta pública procedió a imputar en la audiencia de presentación al ciudadano YONATHAN JOSÉ ZAMORA NAVA, los delitos de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y el delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, solicitando además fuese decretada la aprehensión en flagrancia e impuesta la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. Finalmente, solicitó orden de aprehensión en contra del ciudadano Leoberth Jesús Coronado Atencio, titular de la cédula de identidad Nº V-29.931.696, líder del GEDO LEOBERT.
Ante tal situación, quienes integran este Tribunal ad quem al verificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar consideran que la detención realizada por los funcionarios actuantes se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se observa que el ciudadano YONATHAN JOSÉ ZAMORA NAVA, se encontraba cometiendo presuntamente un delito flagrante consagrado en la Ley Contra la Corrupción, ya que el mismo según se desprende de actas, en momentos que fue detenido ofreció a los funcionarios actuantes, de manera directa, la cantidad de cien dólares americanos, para que no fuera requerido por el Sistema de Información Policial, lo cual, constituye la presunta comisión del delito de Inducción a la Corrupción, según lo establecido en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, tipo penal que no fue imputado por el Ministerio Público.
Congruente con lo anterior, esta Sala considera imprescindible indicar primeramente lo relativo a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, resultando necesario que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prevé:
“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
El legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben concurrir los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso y determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas adecuadas, así como la obtención de la justicia mediante la aplicación de la ley, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
“…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión…”.

De manera que, es deber del Juez de Control en la audiencia de presentación de imputados, revisar los supuestos de ley que son necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, según lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando una valoración objetiva de tales requisitos en relación con los elementos aportados por el Fiscal del Ministerio Público.
Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de actas se observa que existe la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito para su persecución, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, en virtud de que las actuaciones presentadas arrojaron como resultado la presunta comisión del delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para cometer otros delitos como la extorsión, en el marco de una estructura de delincuencia organizada, conforme a las evidencias preliminares, y adicionalmente el delito de Inducción a la Corrupción, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, siendo una precalificación jurídica que puede variar con el devenir de la investigación, siendo que el mismo, como ya se indicó, no fue imputado por el representante del Ministerio Público.

Así las cosas, quienes integran esta Sala constatan que el Juez a quo debió realizar un análisis de las actuaciones sometidas a su valoración a fin de determinar la procedencia o no de una medida de coerción, bien privativa de libertad o sustitutiva de la libertad, la cual se ajusta a los hechos atribuidos por el Ministerio Público al imputado pero que, de acuerdo al avance y resultado de la investigación la misma puede ser modificada, de conformidad con los artículos 262, 263 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, se encuentra acreditado el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puntualizó el Juez de Control que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ut supra es responsable en los hechos que dieron origen al presente proceso, mencionando:

 Acta de denuncia, inserta al folio 04 y 05 de la pieza principal.
 Acta policial, inserta a los folios 06 y 07 inclusive su vuelto de la pieza principal.
 Acta de retención, inserta al folio 09 de la pieza principal.
 Actas de fijaciones fotográficas, inserta al folio 12 de la pieza principal.
 Acta de inspección ocular, inserta al folio 13 de la pieza principal.
 Acta de experticia de reconocimiento y vaciado de contenido, inserta al folio 18-42 de la pieza principal.
 Planilla de Registro de Cadena de Custodia, inserta al folio 43 de la pieza principal.

No obstante, evidenciarse dichos elementos de convicción, la Juez a quo consideró que en el presente caso no eran suficientes para el decreto de una medida de coerción personal, circunstancia que no comparte este Tribunal de Alzada, pues de actas se infiere que el ciudadano YONATHAN JOSÉ ZAMORA NAVA, se encuentra presuntamente incurso además del tipo penal previsto en la Ley Contra la Corrupción, en la comisión del delitos imputados por el titular de la acción penal, toda vez que de las mismas puede constatarse que al momento de la detención de dicho ciudadano, a éste le fue retenido un (01) equipo telefónico marca: tecno spark, modelo: tecno BG6, color: Azul, seriales imei 1: 353471744404928, imei 2: 353471744404936, sim card: Digitel, logrando evidenciar que el contenido lo vincula directamente con el GEDO LEOBERT, dejando plasmado dicha diligencia tecnológica mediante acta de experticia y reconocimiento legal y vaciado contenido GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-AVC-0123/24, por lo que, a criterio de esta Alzada se estima que se encuentra acreditado el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Y, en cuanto al tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control, conforme al marco de su competencia funcional y al resultado del análisis realizado de las diferentes actuaciones que le fueron presentadas, debió determinar una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización del proceso, en razón la probable pena a imponer, por lo que, quienes aquí deciden consideran que, en efecto, hay elementos para considerar acreditado el delito en cuestión por lo que, se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En este mismo orden y dirección, debe realizarse una interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se transcribe a continuación:

“…Principio
Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

Nulidades Absolutas
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”

“Declaración de Nulidad
Artículo 179. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones...”.

Ante las consideraciones ut supra citadas, considera esta Sala que ante tal vicio en la recurrida, que violenta la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia, al verificarse que concurren cada uno de los supuestos exigidos por el legislador en el artículo 236 del texto adjetivo penal, lo procedente es decretar con lugar las denuncias contentivas del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público. Y así se decide.

Finalmente, es importante resaltar que el Tribunal de Control en la audiencia de presentación e imputación prevista en el 373 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano YONATHAN JOSÉ ZAMORA NAVA, no dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 374 siguiente de la ley adjetiva, ya que ante la presentación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en forma oral en la audiencia de imputación, debió por mandato de ley suspender la ejecución de la decisión impugnada, remitir la causa a la Corte de Apelaciones y esperar el fallo correspondiente sobre la procedencia o no de la nulidad con libertad acordada, en contra de la petición fiscal, circunstancia procesal que amerita la nulidad del auto del 19 de febrero de 2024, emitido por el Juzgado Sexto (6º) de Control. Así se decide.

En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada Dubraska Chacín Ortega, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y, en consecuencia, se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nº 199-24 de fecha diecinueve (19) de febrero de 2024 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 157, 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena a un órgano subjetivo distinto proceda a librar la respectiva orden de aprehensión en contra del ciudadano YONATHAN JOSÉ ZAMORA NAVA, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y una vez aprehendido celebre un nuevo acto de audiencia de presentación de imputado, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados. Y Así Se Decide.

VI
LLAMADO DE ATENCIÓN AL TRIBUNAL DE INSTANCIA
Este Tribunal superior considera necesario hacer un llamado de atención a la Jueza Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ya que en la audiencia de presentación de imputado al momento de ser incoado por parte del Ministerio Público el recurso de apelación en efecto suspensivo contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma consideró ajustado a derecho declararlo improponible e intramitable por cuanto la decisión se fundamentaba en la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que violenta el contenido del mencionado artículo, toda vez que dicha modalidad es una institución con plena vigencia en el Código Orgánico Procesal Penal que no puede ser obviada por los órganos jurisdiccionales cuando, en casos como el de autos, la norma legitime su aplicación, por lo que se insta a la juez de Control para que en futuras oportunidades se abstenga de declarar improponible el efecto suspensivo y proceda al trámite del mismo ante la Corte de Apelaciones.
VII
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación presentado por la abogada Dubraska Chacín Ortega, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO: Nulidad absoluta de la decisión Nº 199-24 de fecha 19 de febrero de 2024 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se ordena a un órgano subjetivo distinto proceda a librar orden de aprehensión en contra del ciudadano YONATHAN JOSÉ ZAMORA NAVA, titular de la cédula de identidad N° V.- 23.460.758, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y una vez aprehendido celebre un nuevo acto de audiencia de presentación de imputado, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se ordena notificar a las partes intervinientes en el presente asunto penal de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el artículo 166 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Es todo, publíquese, regístrese en el libro respectivo y déjese copia certificada en archivo, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones de la Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil veinticuatro (2024). Años: 213° de la Independencia y 165° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala - Ponente

OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO
PEDRO ENRIQUE VELASCO PRIETO

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede y se registró en el libro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones en el presente mes y año bajo el Nº 187-2024 de la causa signada con la nomenclatura 6C-33043-24.

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS