TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de mayo de 2024
214º y 165º

ASUNTO PRINCIPAL: 4C-2133-24
DECISIÓN Nº 170-24

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Provisorio Vigésima (20°) con Competencia en Materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NERIO ANTONIO MAGDALENO, titular de la cédula de identidad N° 7.840.712, contra la decisión N° 211-24, de fecha 29 de marzo de 2024, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado, NERIO ANTONIO MAGDALENO, conforme lo establece el artículo 44. 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano NERIO ANTONIO MAGDALENO, a tenor de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 ordinales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem. TERCERO: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las presentes actuaciones en fecha dos (02) de mayo de 2024, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha ocho (08) de mayo del corriente año, se produjo la admisibilidad del recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada, dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Provisorio Vigésima (20°) con Competencia en Materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NERIO ANTONIO MAGDALENO, interpuso acción recursiva contra la decisión N° 211-24, de fecha veintinueve (29) de marzo de 2024, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basada en los siguientes argumentos:

Alegó la recurrente, que en la audiencia de presentación de imputado, en el momento que se le otorgó la palabra, le señaló a la Juzgadora a quo, que no podía tomar en consideración la circunstancias agravante imputada a su patrocinado, toda vez que poseía según las actuaciones la droga en sus calzados, no adherida a algún medio de transporte.

Para ilustrar sus argumentos, plasmó la apelante el contenido de la sentencia N° 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para luego agregar, que del texto jurisprudencial se puede considerar que a quienes se les quiera atribuir delitos dentro de los parámetros que encuadren el tipo penal de tráfico de menor cuantía, pueden optar a beneficios procesales, por lo que también puede ser entendido, que pueden ser considerados en estos casos la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente esgrimió la profesional del derecho, que los funcionarios policiales no se sirvieron de testigos que pudieran dar fe de lo acontecido, en el momento de la aprehensión y ni siquiera dejaron constancia de ello, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Preocupa a la defensa, que la motivación de la recurrida es insuficiente e inadecuada para la imputación del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Para reforzar sus argumentos la defensa técnica trajo a colación la sentencia N° 58, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de julio de 2021, relativa a la motivación de los fallos judiciales, indicando a continuación, que la Fiscalía del Ministerio Público no pude demostrar con los medios probatorios que ofrece en su imputación, los hechos infundados que se le imputan a su patrocinado, amén, de la falta de control judicial por parte del Tribunal de la causa, al no efectuar la correspondiente adecuación y calificación jurídica de los tipos penales.

Afirmó, quien presentó la acción recursiva, que para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidos en el proceso penal en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la Defensora Pública a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, una vez analizados los argumentos expuestos en el mismo, revoque la decisión recurrida, y acuerde la libertad plena o una medida menos gravosa, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizado por los integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa Pública, coligen que el mismo está integrado por tres motivos de impugnación, los cuales están dirigidos a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, el procedimiento de aprehensión del ciudadano NERIO ANTONIO MAGDALENO y la motivación del fallo impugnado; particulares que este Cuerpo Colegiado pasa a resolver de la siguiente manera:

A lo largo de su escrito recursivo, la defensa técnica plantea que la precalificación jurídica atribuida por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por la Jueza de Control, no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, específicamente, cuestiona la circunstancia agravante endilgada a su patrocinado, pues en su criterio a tenor de las actuaciones, la droga se encontraba en el calzado del ciudadano NERIO ANTONIO MAGDALENO, y no en algún medio de transporte, por tanto, no comparte la imputación realizada a su representado por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de la recurrente, estima pertinente, en primer lugar, traer a colación el contenido del acta de investigación penal N° CZGNB11-D111-4TA.CIA-SIP: 0185, de fecha 27 de marzo de 2024, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Cuarta Compañía, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…En el día de hoy 27 de Marzo del presente año siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde, encontrándonos de servicio en el Punto de Atención al Ciudadano (P.A.C) (sic) Punta de Piedra ubicado en la cabecera del Puente Sobre el Lago de Maracaibo, jurisdicción de la parroquia Francisco Ochoa del municipio San Francisco Estado Zulia, el SM2 ROSALES NOGUERA EDUARDO, le indicó a un vehículo de transporte público de la ruta Maracaibo-Cabimas, marca…que se estacionara del lado derecho de la Carretera (sic) para efectuarle revisión al mismo y a sus ocupantes cuando observó a un ciudadano con una actitud extraña y nerviosa quien vestía un suéter azul oscuro con pintas blancas, pantalón oscuro y zapatos deportivos color gris con salmón y suela de goma marca REBOOK, cuando se bajó del vehículo de transporte público, seguidamente el S1 PINEDA HERNANDEZ OMAR, le solicitó su documentación o algún documento que lo identifique, quedando identificado como NERIO ANTONIO MAGDALENO, titular de la C.I.V.- 7.840.712, de 65 años de edad, de nacionalidad venezolana, soltero (sic) fecha de nacimiento 27/10/1962, posteriormente el SM3 MARTÍNEZ ESCALONA GIOVANNI, le efectuó una revisión corporal a sus equipajes y a elaborar el chequeo con un (01) semoviente canino de nombre “DINA” con el fin de que (sic) el mismo olfateara y detectara cualquier tipo de sustancia ilícita, el cual al culminar de olfatear el equipaje demás pertenencias detecto (sic) de forma insistente en los zapatos deportivos que cargaba puesto, se procedió a buscar un testigo, que en su presencia se comenzó a revisar (sic) mencionados zapatos donde se detectó de forma oculta en ambos zapatos lo siguiente, (sic) zapato izquierdo, la cantidad de treinta y cinco (35) dosis envueltas en material sintético plástico contentivo en su interior de una sustancia vegetal con olor fuerte y penetrante de droga denominada marihuana y el zapato derecho la cantidad de treinta y cinco (35) dosis envuelta en material sintético plástico contentivo en su interior de una sustancia vegetal con olor fuerte y penetrante de la droga denominada marihuana, para un total de setenta dosis denominada Marihuana, se procedió a trasladar hasta la sede del Comando en compañía del Ciudadano COSME, quien fungió como testigos de las actuaciones realizadas por los efectivos militares, una vez en el Comando (sic) se procedió a realizar el pesaje de la sustancia incautada en un peso electrónico…arrojando como resultado…LA CANTIDAD DE SETENTA (70) DOSIS ENVUELTAS EN MATERIAL SINTÉTICO PLÁSTICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA VEGETAL CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA CON UN PESO APROXIMADO DE OCHENTA Y OCHO (88) GRAMOS, procediendo de esta manera a leerle sus derechos constitucionales tal y como lo establece el artículo 49 de la Carta Magna y 127 del COPP, de igual manera se efectuó la colección, etiquetado y embalaje de todas las evidencias de interés criminalística (sic) antes mencionada…”. (Folio 01 del asunto principal). (El destacado es de la Sala).

Por su parte, la Jueza Cuarta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos, con respecto a la calificación jurídica:

“…Observa entonces esta Juzgadora la existencia de la presunta comisión de los delitos (sic) de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (sic), PREVISTA EN EL ARTÍCULO 163 ORDINAL 11 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes (sic), los hechos señalados se subsumen (sic) el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprenden de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación (sic) de libertad de los hoy imputados (sic), en tal sentido dichas actuaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador (sic) a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resulta inicial de los hechos acontecidos…Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación…”. (Folios 27-32 de la pieza principal). (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

…3° Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez o Jueza de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

De tal manera, consideran los integrantes de esta Alzada, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del asunto o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la apelante alegó que el comportamiento desplegado por su representado no se subsume en la circunstancia agravante, establecida en el artículo 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación; argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprenden del acta que recoge el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, del acta de entrevista del testigo del procedimiento de detención, del acta de inspección técnica, de la reseña fotográfica, del acta de aseguramiento de la sustancia incautada, entre otros soportes, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el hecho punible mencionado, por cuanto de conformidad con los hechos aportados en las actas, el ciudadano NERIO ANTONIO MAGDALENO, fue detenido luego que los funcionarios actuantes, ordenaran al conductor del vehículo donde se trasladaba, se detuviera para practicar un chequeo de rutina, y el procesado de autos, asumió una actitud nerviosa, pues el canino que poseían, alertó sobre la existencia de algún tipo de sustancias en los zapatos deportivos del imputado de autos, y es por ello, que se ubicó un testigo para practicarle una revisión corporal, logrando la ubicación en los mismos de la presunta droga incautada.

Así se tiene, que con respecto al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11° ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano NERIO ANTONIO MAGDALENO, se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, y no obstante, que la recurrente insiste en afirmar que la circunstancia agravante no puede ser imputada a su patrocinado, tal situación en todo caso, será dilucidada en el desarrollo del proceso.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia, por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Por tanto, la petición de desestimación de la circunstancia agravante, contenida en el artículo 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Drogas, atribuida al ciudadano NERIO ANTONIO MAGDALENO, planteada por la defensa, debe ser declarada sin lugar, manteniéndole la imputación por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11° ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del o los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público, en consecuencia, este primer motivo de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo de apelación, alegó la representante del imputado de autos, que en el caso bajo estudio, no hubo testigos civiles que avalaran el procedimiento de detención del ciudadano NERIO ANTONIO MAGDALENO, tal como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se tiene que, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla la inspección de personas, establece:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (El destacado es de la Sala).

Por ello, una vez analizado el contenido del acta de investigación penal, que recoge el procedimiento de aprehensión del procesado de autos, concatenado con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los integrantes de esta Sala de Alzada, no evidencian transgresiones de orden legal y constitucional en la inspección que realizaran los funcionarios actuantes al imputado de autos, aclarando que la presencia de testigos tal como lo indica el Código Orgánico Procesal Penal, no es de impretermitible cumplimiento, es decir, tiene su excepción, ya que la citada disposición señala que si la situación lo permite la policía procurará hacerse acompañar de testigos, y en el caso bajo estudio, tal como lo dejaron asentado los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, no solo ubicaron un testigo, sino que el mismo rindió entrevista, no obstante, que se suscitó una situación de flagrancia, en la cual no se requería de testigos para avalar la detención, ni para practicar la inspección de personas, por lo que en este sentido, no deviene ilegítima la actuación de los funcionarios aprehensores, adicionalmente, evidencian quienes aquí deciden, que no explana la recurrente en su motivo de impugnación cuáles fueron los actos ilícitos llevados a cabo por los funcionarios que practicaron la inspección y la aprehensión del procesado de autos, por tanto, no puede plantearse que en este caso la nulidad del acta policial ni del procedimiento de detención al presumir que los funcionarios debían contar con testigos para efectuar la inspección de personas, destacando además, que la aprehensión del imputado de autos se encuentra respaldada por los elementos insertos en el asunto, y amparada en los artículos 44 ordinal 1° de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, este segundo motivo que integra el escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer particular contenido en el escrito recursivo, plantea la abogada defensora, la falta de motivación del fallo, al estimarlo insuficiente e inadecuado para la imputación del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, y para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano NERIO ANTONIO MAGDALENO; a los fines de resolver tal alegato, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación extractos de la resolución recurrida:

“…En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 163 ORDINAL 11 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 27-03-24…2) ACTA DE ENTREVISTA…3) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS…4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA…5) RESEÑA FOTOGRAFICA (sic)…6) ASEGURAMIENTO DE LA DROGA INCAUTADA…7) N°CZGNB11-D111-4TA.CIA.SIP:085 (sic)…8) OFICIO NRO.24-F23-0551-2024…9) NRO.CZ11-D11-4TA.CIA-SIP:117/ (sic)…10) ACTA DE PERITACIÓN…11) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA…12) N|CZGNB11-D111- 4TA.CIA.SIP:0185 (sic)…13) INFORME MEDICO…Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión de los delitos (sic) de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 163 ORDINAL 11 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes (sic), los hechos señalados se subsumen (sic) el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación (sic) de libertad de los hoy imputados (sic), en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa, dejando constancia que la precalificación dado por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación un resultado inicial de los hechos acontecidos…Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma (sic) intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, víctima, o funcionarios para que declarar (sic) bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzando y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputadas (sic); es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR a la imputada (sic) NERIO ANTONIO MAGDALENO…LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA…asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…de conformidad con los Numerales (sic) 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3° (sic) ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que, una vez plasmados los fundamentos del fallo impugnado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman propicio puntualizar lo siguiente:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene, que el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa, cuya transgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Es por ello, que solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al asunto particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al sintonizar el anterior criterio jurisprudencial con el caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la parte recurrente, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictaminada en contra del ciudadano NERIO ANTONIO MAGDALENO, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputado.

De tal manera, observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, argumentos esbozados en su resolución y que en su criterio hacían viable, adecuada o proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad dictaminada en contra del imputado de autos, adicionalmente, avaló la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal, por cuanto se encuentra respaldada con los elementos insertos al asunto.

En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de cualquiera medida de coerción personal, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este tercer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Provisorio Vigésima (20°) con Competencia en Materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NERIO ANTONIO MAGDALENO, contra la decisión N° 211-24, de fecha 29 de marzo de 2024, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la petición de libertad inmediata o de una medida menos gravosa planteada por la defensa, a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Provisorio Vigésima (20°) con Competencia en Materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NERIO ANTONIO MAGDALENO, contra la decisión N° 211-24, de fecha veintinueve (29) de marzo de 2024, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la petición de libertad inmediata planteada por la defensa o de una medida menos gravosa, a favor de su patrocinado.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta/Ponente

AUDIO JESÚS ROCCA TERUEL MARYORIE EGLEE PLAZAS HERNÁNDEZ

JERALDIN FRANCO
LA SECRETARIA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 170-24 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

JERALDIN FRANCO
LA SECRETARIA
Asunto Principal: 4C-2133-24
MVP/ecp