TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, sede Maracaibo.

Asunto: 2023-000030
(Asunto Principal: VP31-J-2023-001721)

I
ANTECEDENTES PROCESALES

Se recibió el presente asunto en fecha 8 de enero de 2024, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), signado con el número 2023-000030, relativo a Recurso de Apelación interpuesto en fecha 31 de octubre de 2023, por las profesionales del Derecho Pilar Melean Paz y Thianny Sánchez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo las matrículas 78.037 y 294.853, respectivamente, actuando en representación del ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n°. V.- 21.488.875, con domicilio en San Diego 895, comuna de Santiago Región Metropolitana Chile, según consta en poder apud-acta otorgado y suscrito en fecha 23 de octubre de 2023 por la profesional del Derecho Erika Chiquinquirá Betancourt Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 301.854, quien a su vez actúa en representación del referido ciudadano, según consta de poder suscrito ante el Notario Público número 38, Notaria María Soledad Lascar Merino, Santiago de Chile, apostillado en fecha 11/07/2023, bajo el n°. EAC4193147, que corre inserto en los folios 24 y 25 del presente asunto, contra la decisión n°. 1268 de fecha 25 de octubre de 2023, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el asunto contentivo de Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad incoado en fecha 22 de marzo de 2023 por la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n°. V.- 21.360.178, con domicilio en el municipio Maracaibo del estado Zulia, contra el identificado ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT. En la misma fecha 8 de enero de 2024, se le dio entrada al referido asunto en este Tribunal Superior Primero, ordenando que se sustancie conforme a lo establecido en el artículo 488 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 9 de enero de 2024, se dejó constancia que se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, diligencia suscrita por la profesional del Derecho Thianny Sánchez, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 294.853, solicitando el abocamiento de la causa. Seguidamente en la misma fecha este Tribunal acordó la notificación de la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, identificada en actas, a fin de su estadía a Derecho y preservar los derechos y garantías constitucionales, por lo cual se le concedió el lapso procesal de diez (10) días y tres (3) días de despacho siguientes, respectivamente, a fin de hacer uso del derecho a recusar al juez, si existiere causa legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo estatuido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente de conformidad con lo establecido en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Mediante diligencia de fecha 15 de enero de 2024, suscrita por la profesional del Derecho Ana María Posada García, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 110.734, actuando como apoderada judicial de la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, identificada en actas, solicitó el abocamiento de la causa, y la misma fue agregada en las actas en fecha 16 de enero de 2024.

Cumplido como ha sido el lapso procesal correspondiente para que las partes ejercieran su derecho a recusar al juez natural, se dictó auto en fecha 6 de febrero de 2024, dándole continuidad al referido asunto, en consecuencia, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día jueves veintinueve (29) de febrero de 2024, a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo establecido en el articulo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Llegado el día para la celebración de la audiencia de apelación, escuchado los alegatos expuestos por las partes en el proceso, así como la intervención del Juez Superior, este último se acogió a lo dispuesto en el artículo 488-D de la ley especial, por lo que, difirió la decisión para el día jueves, siete (7) de marzo de 2024, a las once horas de la mañana (11:00 a.m.).

Llegado el día y la hora para dictarse la sentencia oral se llevó a cabo la misma, y siendo hoy la oportunidad procesal correspondiente para consignar el fallo escrito, lo hace en los términos que sigue, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488- D ejusdem:

II
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe resolver previamente este Órgano Jurisdiccional sobre su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión n°. 1268 dictada en fecha 25 de octubre de 2023 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, lo cual realiza bajo las siguientes consideraciones:

Pertinente es transcribir el contenido del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su segundo aparte, el cual expresa:

“Artículo 488. Apelación
(…) La apelación se interpondrá en forma escrita ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que dictó la sentencia dentro de los cinco días, siguientes a la publicación de la sentencia en forma escrita, el cual la admitirá o negará el día siguiente al vencimiento de aquel lapso. Admitida la apelación se remitirá al día siguiente el expediente o las copias certificadas correspondientes, según sea el caso, al Tribunal Superior de Protección.” (…) (Negrillas agregados por este Juzgador Superior.)

En tal sentido, siendo que esta Alzada, es órgano subjetivo superior jerárquico del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, que conoció el presente asunto contentivo de Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad intentado en fecha 22 de marzo de 2023 por la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n°. 21.360.178, contra el ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n°. 21.488.875, declara su competencia para conocer del recurso de apelación planteado. Así se decide.

III
DE LA SENTENCIA SOMETIDA AL RECURSO DE APELACIÓN

De seguidas se copia parte esencial del fallo sometido al recurso de apelación, el cual es del tenor que sigue:

“Examinadas las actas procesales, observa este Juzgador que en este asunto, la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad No. V- 21.360.178, solicito (sic) se le conceda temporalmente el Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad de su hija L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), antes mencionada, identificando al progenitor de la misma, ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, antes mencionado, asimismo, manifestando que desconocía el domicilio habitual del progenitor, dando continuidad a la solicitud este Tribunal admite la misma en fecha 22 de marzo de 2023, librando boleta de notificación al progenitor en la dirección que conocía la progenitora y que fue aportada en el escrito de solicitud, asimismo constando en actas la exposición de la notificación de la parte demandada en fecha 22 de marzo de 2023, emanada del departamento de alguacilazgo, la cual riela en el folio No. Once (sic) (11) del expediente, en auto de fecha 23 de marzo de 2023, se procede a fijar la audiencia única para el día 28 de marzo de 2023 a las nueve y treinta de la mañana (9:30am) (sic). Llegado el día y la hora para la celebración de la audiencia única se deja constancia de la comparecencia de la parte demandante debidamente asistida y se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial. Posteriormente en fecha 28 de marzo de 2023, se sentencio (sic) la presente solicitud bajo el No. 340, declarando con lugar la solicitud.
En fecha 20 de octubre de 2023, se recibe poder suscrito por el ciudadano progenitor para facultar a las abogadas THIANNY SANCHEZ, PILAR MELEAN y ERIKA BETANCOURT, (…), solicitando las mismas en escritos (sic) de fecha 23 de octubre de 2023, la revocatoria de la sentencia antes mencionada en virtud de que manifiestan que la progenitora si tenía contacto con el progenitor y si tenía conocimiento de su dirección habitual, la cual la misma fue indicada por las abogadas apoderadas siendo la siguiente: San Diego 895, comuna de Santiago Región Metropolitana Chile, evidenciando para este Órgano Jurisdiccional que efectivamente el ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT no se encentra domiciliado en la República (Bolivariana) de Venezuela, configurando para él la situación del NO PRESENTE en el ejercicio unilateral de la patria potestad, todo ello según lo estipulado en la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp No. 13-0332/ Magistrada Ponente CARMEN ZULETA DE MERCHAN/ en su sentencia de fecha 30 de abril de 2014.
Siendo así, en el caso de marras, y ante lo arriba expuesto, el Tribunal no obstante que garantizó el Derecho a la defensa notificando a la parte demandada y la misma no pudo realizarse, el tribunal en su oportunidad decidió ante esta solicitud en base a lo expuesto y el supuesto del NO PRESENTE por parte del progenitor, asimismo evidenciando que las abogadas apoderadas indican dirección exacta del progenitor, siendo la misma en la República de Chile, la misma ratifica el criterio tomado en su oportunidad por este Tribunal, garantizándole así, el derecho a la niña de ser legalmente representada por su progenitora, por lo cual del estudio minucioso de los hechos narrados, este Jurisdicente considera que la revocatoria solicitada no tiene efectos en la presente causa.
Dicho lo anterior, este Juzgador debe en todo momento procurar la estabilidad y continuidad del proceso con mayor relevancia si se trata de actuaciones que lesionen normas de carácter constitucional.
(…)
Por las razones antes expuestas, este Juzgador considera improcedente la presente solicitud de revocatoria de sentencia No. 340 de fecha 28 de Marzo (sic) de 2023, en la cual este Tribunal declaro (sic) Con Lugar la solicitud planteada, en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso. ASI SE DECIDE.” (Las cursivas y negritas son agregados por este Juzgador Superior.)

IV
DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Hecha la anterior consideración se pasa a transcribir lo alegado por la apelante en su escrito de fundamentación, el cual es del tenor que sigue:

(…) “Siendo la oportunidad legal de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, damos contestación a la FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELACION, (sic) interpuesto(,) lo cual lo hacemos en los siguientes términos:
PRIMERO: Negamos, Rechazamos y Contradecimos en todo (sic) y cada una de sus partes(,) tanto los hechos como el derecho invocado en la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de octubre del año 2023, sentencia Numero (sic) 1268, del expediente VP31J-2023-001721.
SEGUNDO: Niego, Rechazo y Contradigo los hechos explanados por la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, ya identificada en actas, son totalmente falsos, sobre la ubicación del progenitor(,) ya que es conocida por la misma, es cumplidor de sus deberes formales en cuanto a la obligación de manutención, mantiene comunicación con su hija. Si bien es cierto que la referida ciudadana podía solicitar el ejercicio unilateral de la patria potestad, pero hacerlo en base a mentiras, engañando al tribunal, no es lo correcto, en el expediente están consignados soportes de manutención por parte del progenitor.
TERCERO: Negamos, Rechazamos y Contradecimos como fue practicada la boleta de notificación en el último domicilio del progenitor(,) el ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, ya identificado en actas, el mismo día en que fue admitida la Solicitud del Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, 22 de marzo del año 2023, ese mismo día se practicó la boleta de notificación dando negativa la misma, se puede constatar en el folio cuatro y once del expediente, además no se agotaron los diferentes medios de ser notificado el progenitor, si la boleta dio negativa lo más correcto es hacer la notificación por carteles tal como lo establece el artículo 461 de la LOPNNA(,) y una vez cumplida esa formalidad donde queda el nombramiento del defendor ad-litem, tal como lo establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, (sic) ciudadano juez (sic) donde esta (sic) entonces el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiene el progenitor el ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT.
CUATRO: Negamos, Rechazamos y Contradecimos como siendo improcedente la REVOCATORIA DE SENTENCIA No.340 de fecha 28 de marzo del 2023, del Ejercicio Unilateral de la patria potestad otorgada a la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, ya identificada en actas, se otorga al progenitor una medida cautelar de PROHIBICON DE SALIDA DEL PAIS a la menor, L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), según Sentencia Interlocutoria, registrada bajo el No. 1265 en fecha 25 de octubre del año 2023, resultando contradictorio el mantener un ejercicio unilateral a la progenitora, pero garantizarles el derecho al progenitor con una prohibición de salida del país.
Por ultimo (sic) Ciudadano juez (sic) pido sea declarado con lugar el Recurso, y que se tome en cuenta que la solicitud fue solicitada bajo falsos argumentos y no cumpliendo con el debido proceso.
Solicito la opinión de la niña L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a los fines pertinentes.”(…)

V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para que la parte contra recurrente hiciere sus alegatos, lo hizo a través de la profesional del Derecho Ana María Posada García, quien actúa como apoderada judicial de la accionante, ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, consignando escrito de contestación, señalando lo siguiente:

Como punto “PUNTO PREVIO”, arguyó lo siguiente:

Que las formalizantes del recurso manifiestan en su escrito que asisten al ciudadano DANNY ENRIQUE MONDOZA BETANCOURT, cuando el mismo no suscribe el escrito en referencia, pero que no obstante ello, consta de actas procesales que fue otorgado una sustitución de Poder de Administración y Disposición, “el cual no menciona que la Apoderada (sic) podía ejercer o representar al Ciudadano (sic) DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT” en los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la República Bolivariana Venezuela”, siendo ésta materia especial, y sustituyéndole a las abogadas actuantes en el presente asunto, para hacer oposición a la sentencia, mediante un poder apud-acta, lo cual las hace carecer de la cualidad necesaria para ejercer el presente recurso.

En cuanto al punto “PRIMERO” de la contestación de la fundamentación señala:

“Es contradictorio que las mismas recurrentes en la presente Formalización del Recurso de Apelación, nieguen, rechacen y contradigan, los argumentos de hecho y de derecho esbozados por ellas mismas en la Apelación Anunciada ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por cuanto fueron los que dieron origen al presente Recurso. Por ello, consideramos (que) no hay argumentos que discutir o contradecir en la presente Apelación”.

En cuanto al punto “SEGUNDO” de la contestación de la fundamentación señala:

“Mi representada, manifestó al solicitar el Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, la verdad sobre el paradero y la dirección del Ciudadano (sic) DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, pues, el domicilio señalado para la notificación fue el último conocido por ella, aportando la última dirección exacta de la que ella tenía conocimiento, señalando que el Progenitor (sic) se encuentra fuera del país y que ella desconocía la dirección o el lugar exacto de su residencia habitual, hasta que fue demandada en Divorcio, sin embargo, se evidencia de las actas que no se mintió, por cuanto las representantes legales del Ciudadano (sic) DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, han manifestado que no se encuentra en el país”.
Ahora bien, nos encontramos ante la Ausencia (sic) evidentemente manifiesta del Progenitor (sic) y observamos entonces que la Solicitud del Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, ha reunido los requisitos necesarios para que el Tribunal la otorgare, pues, la Sala de Casación Social en reiteradas oportunidades ha señalado cuando concurren una serie de condiciones como las que tenemos presentes y la más importante es la Ausencia (sic) del Ciudadano (sic) DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT”, en el Territorio (sic) Venezolano (sic), configurándose la figura del AUSENTE (sic), debiendo destacar que apenas de un tiempo para acá es que el Progenitor (sic) viene cumpliendo con algunas responsabilidades económicas para la niña, pues aun (sic) no satisface toda la demanda y necesidades que cubre la Progenitora (sic), quien siempre ha cumplido con todos y cada uno de los deberes inherentes al Ejercicio de la Patria Potestad, los cuales fueron manifestados por ella en la solicitud realizada para obtener el Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad.”

Para fundamentar lo anterior, hizo cita de sentencia n° 0315, exp. n° 2021-026, de fecha 16 de diciembre de 2022, con ponencia del eximio Magistrado Edgar Gavidia Rodríguez.

En cuanto al punto “TERCERO” de la contestación de la fundamentación señala:

“Con respecto a la forma o manera de las Notificaciones (sic), nos encontramos con un Progenitor (sic) Ausente (sic), evidentemente reconocido por él y quienes lo representan, tanto en este proceso, como en el de Divorcio (sic), donde mediante video llamada realizada por el mismo Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día de la audiencia con ocasión a la solicitud de divorcio por desafecto realizada mediante Poder Especial otorgado en Chile, igualmente se le negó a la Progenitora (sic) el otorgamiento del ejercicio unilateral en favor de la niña.”

En cuanto al punto “CUARTO” de la contestación de la fundamentación señala:

“Cómo es lógico el Juez al observar y presentarse la controversia sobre el ejercicio Unilateral (sic) de la Patria (sic) Potestad (sic), debe garantizarse la integridad de la niña, por ello otorga la medida solicitada, sin embargo, la ausencia del Progenitor (sic) ha sido demostrada por sus mismas representantes.”

Por último señaló la parte contra recurrente, que se oponen a la solicitud realizada por las recurrentes con respecto al testimonio de la Niña (sic) L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto en la última visita a la casa de los Abuelos (sic) Paternos (sic), lo cual la Progenitora (sic) en cumplimiento de sus buenos deberes como mamá Custodio (sic), siempre ha permitido, pero es el caso, que en las últimas visitas, la niña ha sido manipulada manifestándoles en diferentes oportunidades que su mamá no la deja ver a su papá, cuando la realidad es que el Progenitor (sic) no se encuentra en el país, razón por la cual, quienes conviven estando presentes con la niña son los abuelos paternos, lo que ha originado que la involucren en las diferencias que presentan los adultos y la niña increpe a la mamá, sobre mentiras que se le han dicho.”

VI
DE LO ALEGADO POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Por la parte apelante intervino la profesional del Derecho Thianny Sánchez, actuando como apoderada judicial del ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, indicó en términos generales que ratificaba “el escrito de formalización del recurso de apelación”, y en resumen señaló: Que la progenitora solicitante del ejercicio unilateral de la patria potestad, en su escrito arguyó que no tenía conocimiento del paradero del progenitor, cuando la verdad lo era, que si tenía conocimiento, y que al efecto suministró una dirección falsa, que el referido ejercicio fue peticionado con base a “mentiras y engaños”. Que el progenitor de la niña “ha cumplido con (su) deber como padre”, al igual que “con un régimen de manutención”, y que tiene contacto con la misma vía video llamada a través de WhatsApp. Que en el procedimiento a que se contrae el ejercicio unilateral acordado en favor de la progenitora hubo violación al debido proceso, pues se acordó con una notificación negativa y que en consecuencia se está “frente a un fraude procesal”, que se debió agotar el procedimiento con la designación incluso de un defensor ad litem.

Por la parte contra recurrente, intervino la profesional del Derecho Ana María Posada García, actuando como apoderada judicial de la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, indicó en términos generales que ratificaba “el escrito de contestación de la formalización del recurso de apelación”, y en resumen señaló: Que su representada instruyó al tribunal con una dirección que fue el último domicilio en el país conocido por ella del ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, alegando igualmente, que el referido ciudadano no se encontraba en la República, y que en atención ello, indicó se oficiara al SAIME en dos (2) oportunidades, sin embargo, en atención a que en las referidas oportunidades las notificaciones habían sido negativas, el tribunal procede a otorgar el ejercicio unilateral. Con respecto al alegato de la revocatoria del ejercicio unilateral hecho en primera instancia, que no es posible sea revocada por el mismo tribunal. Que se evalúe como prueba la sentencia de divorcio consignada que se verificó entre las mismas partes de esta causa, y que fuera dictada por el mismo Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, donde el Juez pudo verificar la “ausencia” del progenitor en el país. Que no es cierto lo indicado por la apelante que la niña haya salido del país, y a tales efectos, en la audiencia exhibió el pasaporte de la misma. Que el ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, no está presente en el país desde hace cinco (5) años, que tiene su domicilio en Chile, y que, en consecuencia, se enmarca dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 262 de Código Civil.

En la audiencia de apelación, el Juez procedió a interrogar a la representación judicial del ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, profesional del Derecho Thianny Sánchez, inquiriendo desde cuando el referido ciudadano se encontraba fuera del país, y esta admitió en audiencia que el mismo había migrado hace aproximadamente cinco (5) años, y que en la actualidad se encuentra en Chile, previa una estadía en la República de Colombia; e igualmente, luego de escuchada atentamente tanto sus alegatos iniciales, cómo su contra réplica, del mismo modo se le indagó, que explicara lo pretendido con la apelación, a cuya interrogante señaló, que perseguía la revocatoria del ejercicio unilateral, que se agotara con el procedimiento ordinario, toda vez que se había lesionado el debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez, que el progenitor no tenía conocimiento para el momento en el cual se acordó, que pudo enterarse en virtud del juicio de divorcio.

Finalmente, el Juez procedió a interrogar a la progenitora, ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, a quien se le inquirió sobre la edad, educación, realización de actividades de la niña, de si ésta última tiene contacto con el papá; respondiendo, que la niña tiene ocho (8) años de edad, estudia tercer grado, y pertenece a la selección del estado Zulia en Gimnasia Artística, y que efectivamente tiene contacto todos los días con su papá a través de video llamadas.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los antecedentes del presente asunto, y tomando en cuenta los alegatos esgrimidos por las partes en la presente apelación, pasa este Sentenciador de alzada a resolver en los términos siguientes:

En primer orden, visto que la parte apelante en el lapso que le concede la ley para formalizar el recurso de apelación hace uso de una terminología inexacta para calificar el referido acto procesal, al indicar expresamente que “damos contestación a la FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN”, antes de copiar parte de lo alegado, es pertinente para esta Alzada, a los fines didácticos y pedagógicos, proceder a transcribir el contenido del artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y posterior a ello, hacer un breve análisis del mismo, el cual es del tenor que sigue:

“Artículo 488-A. Fijación de la audiencia.
Al quinto día siguiente al recibo del expediente, el tribunal debe fijar, por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y la hora de la celebración de la audiencia de apelación, dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor a quince días, contados a partir de dicha determinación. El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende, y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades.
Transcurridos los cinco días antes establecidos, si se ha consignado el escrito de fundamentación, la contraparte podrá, dentro de los cinco días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres folios útiles y sus vueltos.
Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, la contrarrecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación.” (Lo destacado en cursiva, negritas y subrayado es agregado por este Juzgador Superior.)

Como puede observarse, el dispositivo normativo transcrito ut supra, consagra la institución de la formalización de la apelación, donde el legislador le establece al recurrente un lapso perentorio para consignar un escrito razonado y concreto de los fundamentos de lo que pretende con el recurso y, el cumplimiento además de unas formalidades en cuanto a la escritura del mismo, señalando que éste no puede exceder de tres (3) folios y sus vueltos; ello bajo apercibimiento de declararse perecido el mismo en caso de incumplimiento. Así que, yerra en su titulación la parte apelante, cuando afirma que da “contestación a la FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACION”, pues conforme a la institución de la formalización, quien en todo caso puede dar contestación a la formalización es el contra recurrente, es decir, la parte contraria al apelante; no obstante, de la simple escrituración pudiéramos pensar que el mismo pudo ser un lapsus calimi, esto es, un error en la transcripción, pero al revisar más adelante el contenido de las alegaciones, se observa igualmente que la apelante en el aparte “PRIMERO” de su escrito afirma que niega, rechaza y contradice “en todo y cada una de sus partes tanto los hechos como el derecho invocado en la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia”, lo que nos pudiera sugerir que no es un error en la escrituración, sino un equívoco en la conceptualización de la institución, por lo que se le hace un llamado de atención a las profesionales que representan a la parte demandada-apelante, para que en lo sucesivo hagan uso de una mejor técnica en los escritos que presenten en estrados judiciales y un mejor manejo de las instituciones procesales, ello en atención al deber que le asiste a todo profesional del derecho, el cual surge del cumplimiento del artículo 15 de la Ley de Abogados, que establece: “El abogado tiene el deber de ofrecer al cliente el concurso de la cultura y de la técnica que posee; aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser prudente en el consejo, sereno en la acción, y proceder con lealtad, colaborando con el Juez, en el triunfo de la Justicia”. Así se considera.

En segundo orden, la parte contra recurrente, en un afirmado punto previo, alega falta de cualidad de las formalizantes para ejercer el recurso de apelación, según arguyen el poder apud-acta que le fuere otorgado a las abogadas Thianny Sánchez y Pilar Melean, deviene de un Poder General de Administración y Disposición otorgado por el ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, a la profesional del Derecho Erika Chiquinquirá Betancourt Cordero, el cual no menciona que la apoderada podía ejercer o representar al referido ciudadano en los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la República Bolivariana Venezuela, siendo ésta materia especial.

Ahora bien, analizado el poder intitulado “PODER GENERAL DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN”, el cual riela en los folios veinticinco (25) y veintiséis (26) del expediente, y del cual deviene el poder apud-acta que ostentan las profesionales del Derecho Thianny Sánchez y Pilar Melean, aquel fue otorgado por el ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n°. V.- 21.488.875, domiciliado en San Diego 895, comuna de Santiago Región Metropolitana Chile (parte demandada), a la también profesional del Derecho Erika Chiquinquirá Betancourt Cordero, de cuyo contenido se evidencia que esta última tiene facultades de administración y disposición del referido ciudadano, que además para lo judicial, tienes facultades expresas para actuar ante las autoridades judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, pudiendo particularmente “nombrar apoderados especiales para asuntos determinados cuando lo juzgue conveniente o lo requiera la ley”, sustituir en todo o en parte el mandato en abogado o persona de su confianza”.

Aquí, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente al procedimiento de protección de niños, niñas y adolescentes, de conformidad con lo estatuido en el artículo 452 de la LOPNNA, el cual es del tenor que sigue:

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.” (Las cursivas, negrillas y el subrayado son agregados por este Juzgador Superior.)

Como puede colegirse de la norma transcrita supra, el poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso, salvo a aquellos casos donde la ley exija la presencia personal de las partes, verbigracia, en el fase de mediación en la Audiencia Preliminar en los Procedimientos relativos a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar, conforme lo disponen los artículos 469 y 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y no es el caso en análisis; pues el acto realizado en la presente causa por las profesionales del Derecho Thianny Sánchez y Pilar Melean, como lo fue la apelación y su formalización, está dentro de los actos judiciales a que se contrae la regla prevista en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se desestima la defensa de falta de cualidad alegada. Así se decide.

Resuelto lo anterior, para el desiderátum de la presente decisión con base a lo pretendido con la apelación, y al igual que para la resolución del conjunto de asuntos sobre las instituciones familiares en materia de niños, niñas y adolescentes, es obligado y esencial hacer análisis del instituto del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, aquí traemos a colación el concepto diseñado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de julio de 2003, n°. 1917, con ponencia del eximio Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual estableció lo siguiente:

“El concepto “interés superior del niño” constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como “... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.”
GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:

“ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.
“... Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley ...”.

El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado “interés superior” del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49).
Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara.” (Las negrillas son agregados por este Juzgado Superior.)

Se interpreta el Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes como un instituto jurídico indeterminado, como una aproximación conceptual, de lo que la Sala y los juristas hacen mención del significado del “interés superior”, e igualmente en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sancionada en el año 1998, entrando en vigencia en el año 2000, reconoce sin discriminación alguna a todos los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos y deberes, atendiendo a los principios de Prioridad Absoluta e Interés Superior. Posteriormente en el año 2007, la Ley es objeto de reforma parcial, con el propósito de adecuarla a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), que reconoce la jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño, y a su vez contempló la reforma de 2007 de la Ley Especial, los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, como hace referencia que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de Derecho y, como ciudadanos y ciudadanas; amparándose éste principio del interés superior y la prioridad absoluta, en que el Estado, la Familia y la Sociedad son coparticipes del cumplimiento de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. Para una mejor pedagogía y comprensión se copia el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que señala lo siguiente:

“Artículo 8. Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes.
El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.” (El subrayado es agregado por este Juzgado Superior.)

Con fundamento en lo anotado en líneas pretéritas por la doctrina, jurisprudencia y legislación patria, la decisión que ha de proferirse en materia de instituciones familiares, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos igualmente legítimos, prevalecerán los primeros, y la decisión proferida debe ser apegada a lo que resulte más beneficio para el desarrollo integral del sujeto de protección, con base al principio del interés superior, tal y como lo prevé el artículo 8 de la LOPNNA. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto a lo sometido a apelación (thema decidendum), arguye la parte demandada-recurrente, que el día en que fue admitida la solicitud de ejercicio unilateral de la patria potestad, por parte del Tribunal a quo, es decir, en fecha 22 de marzo del año 2023, ese mismo día se procedió con la práctica de la notificación de la parte demandada (hoy recurrente), y que ella tuvo un resultado negativo, lo cual se puede constatar de las actas procesales, en razón de ello, debió agotarse las otras formas procesales para lograr la notificación del progenitor demandado, verbigracia, procurarse la notificación por carteles, de conformidad con lo previsto en el artículo 461 de la LOPNNA, y provenir con el nombramiento del Defensor Ad-Litem, en concordancia con lo estatuido el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, y al no hacerlo, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, le violentó el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo además -a su decir-, un fraude procesal; en razón de lo cual, pide sea declarado con lugar el recurso de apelación y se proceda a revocar la sentencia n°. 1268, dictada en fecha 25 de octubre de 2023 por el delatado Tribunal de instancia, que acordó el ejercicio unilateral de la patria potestad a favor de la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, supra identificada, sobre la niña L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Por su parte, la demandante-contra recurrente, indicó que instruyó al tribunal con una dirección del último domicilio en el país que conocía del ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, alegando igualmente, que el referido ciudadano no se encontraba en la República, y que en atención a lo cual, indicó se oficiara al SAIME en dos (2) oportunidades; sin embargo, en las mismas oportunidades las notificaciones habían sido negativas, el Tribunal a quo procedió a otorgarle el ejercicio unilateral de la patria potestad sobre la niña, y que en razón de lo cual, no es posible sea revocada por el mismo tribunal que la dictó. Que en el juicio de divorcio llevado por el referido Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, el Juez pudo verificar la “ausencia” del progenitor en el país, y que no es cierto lo indicado por la apelante que la niña haya salido del país, a tales efectos, en la audiencia exhibió el pasaporte de la misma. Que el ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, no está presente en el país, y desde hace cinco (5) años tiene su domicilio en Chile, enmarcándose ello dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 262 de Código Civil.

Se evidencia de las actas procesales, que en fecha 22 de marzo de 2023, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito de Protección, pretensión contentiva de ejercicio unilateral de la patria potestad incoada por la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, obrando en beneficio de la niña L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra el ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, y ese mismo día el Tribunal a quo, da por recibida la solicitud, procedió a admitirla y a ordenar la notificación por medios telemáticos, e igualmente, ese día (22/03/2023) consta exposición del Alguacil actuante, ciudadano Jean González, mediante la cual dejó constancia que se trasladó al sector Sierra Maestra, avenida 3, con calle 64 y 8 del municipio San Francisco del estado Zulia, para proceder con la notificación del ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, que la misma resultó negativa (folios 4, 9, 10 y 11 del expediente), y para una mejor didáctica del presente fallo, se transcribe parte del contenido de la exposición del alguacil:

“Yo, JEAN GONZALEZ (sic), Alguacil (sic) adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (…), dejó (sic) constancia que en fecha 22/03/2023, siendo las DIEZ (sic) de la MAÑANA (sic) (10:00 AM) (sic), me trasladé a la siguiente dirección: (…) con el objeto de notificar al ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA, titular de cedula (sic) de identidad No. V.- 21.488.875, (…); presente en dicha dirección fui atendido por algunos vecinos, con quien me identifique (sic) y explique (sic) el motivo de mi visita, los mismos me indicaron que la (sic) ciudadana (sic) a notificar no se encontraba en su vivienda, por lo cual decidí retírame (sic) del sitio. Posteriormente mas (sic) tarde siendo la cinco de la tarde (05:00pm) (sic) del mismo día, volví al sitio arriba indicado, para tratar de notificar, y se encontraba cerrado dicho inmueble siendo infructuosa dicha visita, por lo que me retire (sic) del sitio. Por lo antes expuesto consigno en este acto la boleta de notificación, en su estado negativa”.

Al siguiente día, es decir, el 23 de marzo de 2023, consta auto dictado por el Tribunal a quo que dado lo significativo del mismo por lo delatado en esta instancia, se procede a transcribir íntegramente:

“Revisadas como han sido las actas que integran el presente asunto, así como la exposición realizada por el alguacil conforme a la notificación del ciudadano DANNY MENDOZA(,) identificado en actas, este juzgado (sic), tomando en consideración los lineamientos establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dada la naturaleza del caso de marras, y en aras de garantizar el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes vinculados en la presente solicitud, ORDENA fijar oportunidad para la realización de la Audiencia Única en la presente causa, acordándose SUPRIMIR los lapsos que corresponden, quedando establecida la oportunidad para la celebración de dicha audiencia para el día Veintiocho (sic) (28) de Marzo (sic) de 2023, a las nueve y media de la mañana (09:30 a.m.), todo de conformidad con lo establecido en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASI (sic) SE DECIDE.” (Folio 13 del expediente.)

Del auto transcrito supra, se puede colegir, que el Tribunal a quo procedió a fijar la audiencia a se contrae el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin que el ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, estuviere a derecho, aún y cuando en la admisión del asunto ordenó la notificación del mismo.

En efecto, en fecha 28 de marzo de 2023, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, llevó a efecto la audiencia a que se contrae el artículo 512 de la LOPNNA, y que intituló “ACTA DE AUDIENCIA UNICA”, correspondiente a la solicitud de ejercicio unilateral a que se contrae la presente causa, y de la cual se copia un extracto:

(…) “en el presente asunto de jurisdicción voluntaria, relativo a la solicitud de Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, de conformidad con lo establecido en el criterio jurisprudencial de fecha treinta (30) de abril de 2014, sentencia No. 284, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, seguida por la ciudadana Liliangela Molero Marta, (…), quien actúa en beneficio e interés de su hija, la niña L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), según consta de acta de nacimiento No. 431; en contra del ciudadano Danny Enrique Mendoza Betancourt, (…), se anuncia el acto por el alguacil de este Tribunal, y se deja constancia que se encuentra presente la ciudadana Liliangela Molero Mata, (…), asimismo, se deja constancia de la incomparecencia del ciudadano Danny Enrique Mendoza Betancourt, (…), ni por si(,) ni por medio de apoderado judicial. Acto seguido la (sic) juez (sic) explica a las partes la finalidad de la audiencia y procede a reglamentar la forma de celebración de la misma. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la ciudadana Liliangela Molero Mata, quien manifestó: que de una relación sentimental que sostuvo con el ciudadano Danny Enrique Mendoza Betancourt, procreó una hija, quien lleva por nombre y apellido, L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), (…) Que desde más de un (1) y medio, no se conoce el paradero del ciudadano ya mencionado, lo que trae un conjunto de dificultades que le han impedido el ejercicio del contenido de la Patria Potestad, institución familiar que es inherente a los progenitores. Es por tal motivo (que) ha decidido solicitar la atribución del Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad de su hija, ya identificada, (…) A continuación, se incorpora (sic) los documentos públicos que rielan a los folios del presente asunto, contentivos de: a) Copia Certificada (sic) del acta de nacimiento correspondiente a la niña L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); b) Copia Fotostática (sic) de la cedula (sic) de identidad de ambos progenitores. (…) En consecuencia, este Tribunal, siendo las diez de la mañana (10:00 am) (sic) declara concluida la presente audiencia y mediante auto por separado se resolverá lo condicente.”

El mismo día de la audiencia antes referida, luego de levantada el acta, es decir, el 28 de marzo de 2023, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, procedió a dictar auto decisorio que intituló “DETERMINACIÓN DE LA SOLICITUD DE DIVORCIO POR DESAFECTO”, constituyendo esto último un error en la escrituración, esto es, un lapsus calami, toda vez que el asunto trata de una solicitud de ejercicio unilateral de la patria potestad y no de divorcio por desafecto, y el desiderátum o determinación fue su declaratoria “Con Lugar” a favor de la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, en beneficio e interés de su hija, la niña L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y de la cual se transcribe parte de su contenido:

(…) “Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
° CON LUGAR la solicitud de Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, (…) solicitado por la ciudadana Liliangela Molero Mata, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad N° 21.360.178; quien actúa en beneficio e interés de su hija, la niña L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),” (…) (Folios 16 y 17 del

Igualmente, el mismo día 28 de marzo de 2023, el Tribunal a quo, procedió a dictar fallo en extenso sobre la declaratoria “CON LUGAR” de la solicitud de ejercicio unilateral de la patria potestad a favor de la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, en beneficio e interés de la niña L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), del cual se transcribe parte de su contenido:

(…) “En fecha 23 de marzo de 2023, en vista de la boleta negativa por parte del alguacilazgo y tomando en consideración (…) los lineamientos establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y por motivos de Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes vinculados en la presente solicitud, este órgano jurisdiccional considera (sic) fija (sic) oportunidad para la realización de la Audiencia Única en la presente causa, para el día Veintiocho (sic) (28) de Marzo (sic) de 2023, a las nueve y media de la mañana (09:30 a.m.)(,) de conformidad con lo establecido en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenándose SUPRIMIR los lapsos.
Siendo el día y hora para la celebración de la audiencia única se deja constancia que se encuentra presente la ciudadana Liliangela Molero Mata, (…), de igual modo se deja constancia de (la) incomparecencia del ciudadano Danny Enrique Mendoza Betancourt, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad N° 21.488.875, ni por si(,) ni por medio de apoderado judicial.
(…)
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, administrando Justicia(,) en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
° CON LUGAR la solicitud de Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, (…), según lo establecido en el artículo 262 del Código Civil, solicitado por la ciudadana Liliangela Molero Mata, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad N° 21.360.178; quien actúa en beneficio e interés de su hija, la niña Liianny Antonella Mendoza Molero, (…), en contra del ciudadano Danny Enrique Mendoza Betancourt, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad N° 21.488.875.” (…)

Lo primero a precisar es que el ejercicio unilateral de la patria potestad, es una institución familiar, la cual conforme a lo reglado por la doctrina de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en decisión n°. 284 de fecha 30 de abril de 2014, con ponencia de la eximia Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se ubica en los asuntos llamados en doctrina procesal como de “jurisdicción voluntaria”, y tal efecto, el fallo en cuestión estableció con carácter vinculante para todos los tribunales de la República lo siguiente: “considera esta Sala preciso advertir a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que, en aras de hacer más útil y efectivo el instituto contemplado en el aludido artículo 262 del Código Civil, ante la ausencia de un texto expreso que establezca el procedimiento a seguir, con el propósito de unificar criterios, resulta conveniente que tales solicitudes, de ejercicio unilateral de la patria potestad, se tramiten conforme a lo establecido en el artículo 517, que forma parte del Capítulo VI que regula el procedimiento de jurisdicción voluntaria en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, empero, como se estableció, será preciso que el Juzgador o juzgadora sea acucioso y exhaustivo con el material probatorio, y deberá tener como norte la búsqueda de la verdad, de conformidad con los principios de primacía de la realidad y libertad probatoria que caracterizan los procedimientos previstos y regulados por la aludida Ley Orgánica.” (Cursiva agregado por este Juzgado Superior.)

Para una mejor pedagogía y didáctica del presente fallo, se precisa transcribir el contenido del artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor que sigue:

“Artículo 517. El juez o jueza de mediación y sustanciación es competente para instruir las justificaciones y diligencias dirigidas a la comprobación de algún hecho o algún derecho propio del interesado o interesada. En estos casos debe acordarse en el auto de admisión lo necesario para practicarlas y, una vez concluidas, se entregarán al o la solicitante sin decreto alguno.
Si se pidiere que tales justificaciones o diligencias se declaren suficiente para asegurar posesión o algún derecho, mientras no haya oposición, el juez o jueza debe decretar lo que juzgue conveniente, antes de entregarlas al o la solicitante, quedando en todo caso a salvo los derechos de terceros.” (Las negrillas, cursivas y el subrayado son agregados por este Juzgado Superior.)

Con fundamento en la doctrina jurisprudencial antes reseñada, y el citado artículo 517 de la LOPNNA, las juezas y jueces de protección de niños, niñas y adolescentes deben conducirse para el trámite procesal de la decisión que deban dictar en la solicitud del ejercicio unilateral de la patria potestad, institución de vieja data que tiene su génesis en el artículo 262 del Código Civil Venezolano. Al ser un instituto de jurisdicción voluntaria, el juez o jueza debe proveer lo conducente practicando las diligencias que sean útiles y necesarias para asegurar el derecho de la parte solicitante, pero ello no es un acto arbitrario del juzgador, sino que debe estar soportado en una valoración de verosimilitud, pues la actuaciones como lo indica expresamente la norma van dirigidas a la comprobación de algún hecho o de algún derecho propio del interesado o interesada.

Siguiendo con la presente argumentación, es necesario copiar el contenido de los artículos 511 y 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor que sigue:

“Artículo 511. Los procedimientos sobre asuntos de jurisdicción voluntaria, entre ellos los previstos en el Parágrafo Segundo del artículo 177 de esta Ley, se deben tramitar conforme a lo dispuesto en este Capítulo, aplicando supletoriamente el procedimiento ordinario, establecido en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley.

Artículo 512. En los procedimientos sobre asuntos de jurisdicción voluntaria sólo se celebrará una audiencia, la cual se rige por lo establecido para la audiencia preliminar en el procedimiento ordinario contemplado en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley. En estos casos el juez o jueza de mediación y sustanciación será competente para evaluar las pruebas y dictar su determinación sobre lo solicitado. El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debe fijar, por auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días siguientes a aquel en que conste en autos la notificación correspondiente. En caso de no ser necesaria la notificación de persona alguna, la audiencia debe ser fijada a partir del día de admisión de la solicitud. Esta audiencia no puede exceder de un mes, salvo acuerdo expreso de las partes o del o la solicitante según corresponda.”

Como puede colegirse de las normas antes transcritas, los procedimientos de jurisdicción voluntaria deben tramitarse aplicando supletoriamente lo dispuesto en la LOPNNA para el procedimiento ordinario, esto es, con convocatoria de la otra parte, y debiendo en este caso, llevarse a cabo una audiencia única a tenor de lo dispuesto en el artículo 517 de la LOPNNA; o en su defecto, en caso de no lograrse la convocatoria de la contraparte, que el solicitante produzca prueba eficaz para que en un juicio de verosimilitud el juzgador pueda proveer lo conducente.

En el caso en análisis, como se indicó en líneas pretéritas, el Tribunal a quo en fecha 22 de marzo de 2023 dio por recibido la solicitud de ejercicio unilateral de la patria potestad, acompañándose como únicos recaudos, copia de cédula de identidad de la accionante y del accionado, y acta de nacimiento de la niña L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), procediendo a admitirla cuanto ha lugar en derecho, ordenándose la notificación del ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, venezolano, titular de la cédula de identidad n°. V.- 21.488.875, con domicilio en el sector “Sierra Maestra”, señalándose en el auto en referencia que una vez constara la certificación realizada por la Secretaría de la notificación practica por el Alguacil, por auto expreso se fijaría la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia telemática vía videoconferencia. (Folio 10 del expediente.)

Tal y como ha sido reseñado en líneas que preceden, y puede observarse palmariamente en las actas procesales, el Tribunal de la primera instancia, a pesar de haber ordenado que se notificara al accionado, ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, y no obstante, que el proceso de notificación del mismo resultó ser infructuoso (negativo), contrariando lo señalado en el propio auto de admisión; el día 28 de marzo de 2023 se llevó a efecto la audiencia a que se contrae el artículo 512 de la LOPNNA, que intituló “ACTA DE AUDIENCIA UNICA”, acto seguido (ese mismo día), procedió a dictar fallo en extenso sobre la declaratoria “CON LUGAR” de la solicitud de ejercicio unilateral de la patria potestad a favor de la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, en beneficio e interés de la niña L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con lo cual violentó el debido proceso.

Ante el escenario anterior que fue delatado por la parte apelante, el Tribunal a quo para proveer lo peticionado vía jurisdicción voluntaria, tenía dos caminos a saber:

El primero, ante la notificación negativa, proceder conforme lo dispuesto en los artículos 459 y 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para poner a derecho al accionado, los cuales se copian para mejor pedagogía del presente fallo:

“Artículo 459. El Tribunal también puede practicar la notificación de la parte demandada por los medios electrónicos de los cuales disponga, siempre y cuando estén adscritos al Tribunal o al Poder Judicial. A efectos de la certificación de la notificación, se debe proceder de conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y su Reglamento en todo cuanto le sea aplicable, atendiendo siempre a los principios procesales de esta Ley. De no ser posible la plena certificación electrónica de estos mensajes de datos, por no existir en el país los medios necesarios para ello, el Tribunal utilizará todos los medios a su disposición para asegurar que los mensajes enviados contengan medios de seguridad suficientes para asimilar, en el mayor grado posible, los mensajes enviados a los requisitos previstos en dicha Ley. En todo caso, el secretario o secretaria debe dejar constancia en el expediente, que efectivamente se materializó la notificación del demandado o demandada. Se presume cierta la certificación que haga el secretario o secretaria de la efectiva concreción de esta notificación, salvo prueba en contrario por quien alegue no haber sido efectivamente notificado o notificada.

Artículo 461. Si la notificación por boleta o por medio electrónico no fuere posible, de requerirse cartel o edicto, bastará, en caso de encontrarse en el país o fuera de él, una sola publicación en un diario de circulación nacional o local. Dicho cartel contendrá: el nombre apellido de las partes; el nombre y apellido de los niños, niñas y adolescentes salvo en los casos en los cuales el procedimiento sea confidencial conforme a la ley; el objeto de la demanda; el término de comparecencia; y, la advertencia de que si no compareciese la parte demandada en el plazo señalado, se le nombrará defensor o defensora, con quien se entenderá dicha notificación. Se debe dejar constancia en autos por el secretario o secretaria del Tribunal de estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada un ejemplar del diario en que haya aparecido publicado el cartel. Si la parte demandada no se encuentra en la República se le concederá un plazo de treinta días adicionales para la comparecencia de las partes.

Adicionalmente, el juez o jueza debe solicitar inmediatamente a las autoridades competentes información sobre la ubicación de la parte demandada, entre ellas, las competentes en materia de registro electoral, de identificación y bancarias. En caso de recibir información sobre su ubicación ordenará su notificación mediante boleta, en caso contrario, procederá a fijar oportunidad para la fase de mediación de la audiencia preliminar.”

El segundo, a solicitud de parte, o bien de oficio, dada la naturaleza de la institución y del interés superior del niño, niña o adolescente, aportar fuentes probáticas que le permitieran al juez, en un juicio de verosimilitud allegar a la conclusión que el accionado no se encuentra en el territorio de la República, esto es, en cualidad de no presente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y conforme al supuesto de hecho previsto en el artículo 262 del Código Civil. En este caso, el Juez de instancia pudo, de haber sido alegado que el accionado se encontraba fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, optar entre otras iniciativas probatorias, oficiar a las autoridades competentes en materia de registro electoral, bancarias e identificación, y en este último, requerir de manera particular, del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), los movimientos migratorios del accionado, ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, e incluso, solicitar un justificativo de testigos de ser el caso, pero jamás proceder sin fuentes probáticas, en un arbitrio judicial como lo hizo.

Ninguno de los dos escenarios anteriores, fueron aplicados o escogidos por el Tribunal a quo para proveer lo solicitado, subvirtiendo con ello el orden procesal, y el debido proceso judicial, en lesión del artículo 49 de nuestra Carta Política Jurídica (CRBV) y del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. La citada norma fundamental señala en su encabezamiento que “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”, y con fundamento en ella, especial anotación merece el artículo 15 de la norma adjetiva civil, el cual “consagra el principio de igualdad de las partes, imponiéndoles al juez la obligación de garantizar el derecho a la defensa en el transcurso del proceso, deber que lo obliga a mantener los derechos y facultades comunes, así como los privativos de cada una de las partes, evitando que sucedan extralimitaciones, pues éstas afectarían el ejercicio del derecho de la contraparte, favoreciendo injustificadamente a la otra y desvirtuando el fin último que se persigue en los órganos de la administración de justicia”. (TSJ, SPA, exp. n°. 00-0975, sent. de fecha 21/04/2004, ponente Magistrada Dra. Yolanda Jaimes Guerrero, juicio Miguel Urbano Castillo Vs. PDVSA Petróleo, S.A.)

El Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, con su actuar, al otorgar el ejercicio unilateral de la patria potestad en contravención a lo dispuesto en los artículos 459, 461 y 517 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, e incluso en desobediencia de las formas y usos judiciales, al vulnerar el propio auto de admisión, lesionó el debido proceso constitucional (art. 49 CRBV), la confianza legítima que merecen los justiciables, lo que incluso podría traducirse en propia lesión de la imagen de la autoridad jurisdiccional, por lo que se le hace un llamado de atención, para que en lo sucesivo actúe con estricto apego a las normas procesales, las cuales por propia naturaleza adjetiva son garantía de la tutela judicial efectiva (art. 26 CRBV), y muy particularmente en una materia tan sensible, como lo es, la administración de justicia para los niños, niñas y adolescentes. Así se establece.

Ahora bien, no obstante, la lesión al debido proceso detectado, la norma fundamental está impregnada de un conjunto de valores y axiomas, y el norte o fin último de todo Estado de Derecho, lo es la Justicia. La justicia como valor está contenida en el preámbulo de nuestra Constitución Bolivariana, al establecer la refundación de la República en un Estado de Justicia Social, así como en los artículos 2, 26 y 257, y este último nos enseña que el proceso es un instrumento esencial para la realización de la justicia, y que no se sacrificará ésta por la omisión de formalidades no esenciales.

Aquí resulta de utilidad didáctica transcribir el contenido del artículo 257 de nuestra Carta Magna, el cual es del tenor que sigue:

“Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” (Las cursivas, negrillas y el subrayado son agregados por este Juzgado Superior.)

De la norma constitucional en cita se evidencia que el proceso ontológicamente se erige en un simple instrumento para el logro de la justicia, así por antonomasia sirve como vehículo para allegar a aquella; sin que pueda aceptarse dentro de un sistema justicialista que el proceso sea un mecanismo que impida su realización inmediata. De allí que, conforme al propio desiderátum de la norma fundamental no podrá sacrificarse el valor justicia por un mero formalismo; en consecuencia, no toda violación al debido proceso tiene que desencadenar en una anulación o reposición de lo actuado, si la misma resulta ser inútil a los fines de la norma y de la tutela judicial. Como colofón de lo anterior, y dentro de lo normado por el propio constituyente como tutela judicial efectiva (ex art. 26 CRBV), brota como mandato para el Estado, que éste garantizará una justicia, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. Justificándose la institución de la reposición, sólo cuando esta persigue una finalidad útil en el proceso; es decir, cuando tiene como objetivo la protección de los intereses jurídicos lesionados en el mismo, a raíz del apartamiento de las formas esenciales y de la violación al derecho a la defensa.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en sentencia nº. 99-907, de fecha 29 de marzo del año 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Alberto Martini Urdaneta, sobre las reposiciones inútiles señaló lo siguiente:

(…) “Este Alto Tribunal ha señalado en diferentes oportunidades la necesidad de que las reposiciones deben perseguir una finalidad útil para corregir así los vicios ocurridos en el trámite del proceso. Ello conduce a que los jueces deben examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique violación del derecho a la defensa y del debido proceso, para acordar una reposición. Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26 dispone que el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, y el artículo 257 expresa en su parte final que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Con relación a las reposiciones, nuestra Ley Adjetiva Civil en armonía con el vigente texto constitucional, dispone en la última parte del artículo 206 que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado. Por tanto, estima esta Sala de Casación Social, tomando en consideración que no puede acordar reposiciones inútiles y acatando las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, que no declarará la nulidad de la sentencia cuestionada, si la misma no contiene alguna deficiencia que sea determinante para la resolución de la controversia, que produzca o implique alguna violación del derecho a la defensa y el debido proceso de alguna de las partes, o que tal deficiencia se traduzca en una omisión de pronunciamiento o en falta de fundamentos de tal entidad que impida el control de la legalidad de la sentencia impugnada.” (…) (Negrillas agregadas por este Juzgado Superior.)

En el caso facti especie sometido a apelación, a pesar de existir una evidente vulneración del debido proceso constitucional, no es menos cierto, que se constata en esta segunda instancia, en razón del propio poder exhibido por las apelantes, quienes actúan en representación del ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, otorgado ante el Notario Público número 38, Notaría María Soledad Lascar Merino, Santiago de Chile y apostillado en fecha 11 de julio de 2023, bajo el n°. EAC4193147, que corre inserto en los folios 24 y 25 del presente asunto; así como, de lo afirmado por las profesionales del Derecho Pilar Melean Paz y Thianny Sánchez, en el escrito de fundamentación de la apelación, y de lo admitido por esta última en la audiencia de apelación, que el ciudadano en referencia, progenitor de la niña L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se encuentra domiciliado desde hace aproximadamente cinco (5) años en San Diego 895, comuna de Santiago, Región Metropolitna de la República de Chile, en este escenario resulta inútil y contrario a la justicia y al interés superior de la niña, proceder con la anulación del ejercicio unilateral de la patria potestad otorgado por el Tribunal a quo a la progenitora, ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, siendo que la misma está bajo la custodia de su madre en la República Bolivariana de Venezuela, y el progenitor es un no presente. Así se establece.

No cabe duda que la no presencia en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela del progenitor, ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, con ello pudieran verse afectados en la actualidad, los derechos de la niña L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), entre otros, 1) el Derecho a documentos públicos de identidad (Art. 22 de la LOPNA); 2) el Derecho a la libertad de tránsito (Art. 39 de la LOPNA), cuyo contenido entre otros, es el derecho de la niña a circular en el territorio nacional, permanecer y salir del territorio nacional, cambiar de domicilio o residencia en el territorio nacional; 3) el Derecho a la educación (Art. 53 de la LOPNA) y frente a este derecho el correlativo deber de los padres de garantizarlos, y en tal sentido, tienen el deber de inscribirlos oportunamente en una escuela, plantel o institución de educación, así como exigirles su asistencia regular a clases y participar efectivamente en su proceso educativo (Art. 53 de la LOPNA); 4) el Derecho de participar (Art. 53 de la LOPNA), este derecho tiene como contenido entre otros, el derecho de la niña de participar libre, activa y plenamente en la vida comunitaria, social, escolar, científica, cultural, deportiva y recreativa, así como la incorporación progresiva a la ciudadanía activa; y 5) el Derecho de petición (Art. 85 de la LOPNA); y para el ejercicio pleno de todos estos derechos requiere del concurso de ambos padres o que uno sólo tenga el ejercicio de la patria potestad.

Preceptúa el artículo 262 del Código Civil Venezolano, lo siguiente:

“Artículo 262.- En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la patria potestad, si se hallare alguno de ellos sometido a tutela de entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo solo la patria potestad; pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo tribunal.” (El subrayado y las negrillas son agregados por este Juzgado Superior.)

Como puede observarse entre las reglas contenidas en el Código Civil Venezolano sobre el ejercicio de la patria potestad, está prevista la situación del progenitor NO PRESENTE, permitiendo como regla la continuidad de la misma de forma unilateral al progenitor presente, y esto con la finalidad teleológica de preservar el ejercicio pleno de la patria potestad en el interés superior del niño, niña y adolescente, aun y cuando es una norma preconstitucional y anterior a la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Sobre el ejercicio unilateral de la patria potestad, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia n°. 284 de fecha 30 de abril de 2014, bajo la ponencia de la eximia Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

(…) “considera esta Sala que no obstante esa anhelada protección al ejercicio de la patria potestad como una expresión del derecho de ambos padres de interactuar con sus hijos y el deber del Estado proveer de mecanismos óptimos para honrar y fortalecer las relaciones parentales, dignificadas en el Texto Constitucional, no escapa a la Sala una lamentable realidad y es que, en ocasiones, la paternidad o maternidad obligan al otro progenitor a asumir la difícil jefatura de conducir y educar a sus hijos o hijas, sin la presencia y cooperación del otro progenitor, siendo el caso que para determinadas decisiones importantes de la vida del niño, niña o adolescente, el padre o madre que posee la custodia individual de éstos se encuentra en una situación de minusvalía si no cuenta con la aprobación del otro a quien la patria potestad le incumbe para asumir compromisos inmediatos, optar a programas, realizar trámites, en fin, para decidir acerca de aspectos importantes para cuya validez se requiere la intervención y aquiescencia del otro.

Ahora bien, este tipo de solicitudes que se realizan con fundamento en la referida norma del Código Civil, que autoriza a un progenitor a ejercer unilateralmente la patria potestad, que tal como se estableció, no fue derogada por la Ley que rige la materia de protección de niños, niñas y adolescentes, es decir, a asumir exclusivamente los atributos que ella comprende, exceptúa el régimen normal, tradicional y deseable de ejercicio conjunto de la patria potestad, fundado en razones extraordinarias y excepcionales, cabe preguntarse, cuál podría ser el interés jurídico o la utilidad práctica de obtener un reconocimiento judicial de este tipo, basado en esta norma. A esta interrogante la Sala concluye que no es otro que se habilite al progenitor que realiza tal solicitud, para que prescindiendo del consentimiento del otro o sin su autorización, pueda realizar libremente actos que incumben e interesan a ambos padres; que exceden la simple administración de los bienes de él o los menores de edad, para los cuales normalmente se requiere de la autorización de ambos padres; realizar alguna enajenación de algún bien del infante; solicitar la tramitación de documentos importantes (como el pasaporte); realizar viajes al exterior; cambiar la residencia del menor de edad al extranjero; en fin, cualesquier gestión para la que normalmente se requiere de la autorización de ambos y acerca de las cuales los entes públicos o privados, son muy celosos al solicitar el acuerdo y la manifestación conjunta de voluntad de los padres para los trámites de que se trate. (El subrayado y las negrillas son agregados de este Juzgado Superior.)

Por su parte la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en anterior sentencia n°. 0065 de fecha 18 de febrero de 2011, en un caso de Exequatur con ponencia del eximio Magistrado Carlos Alfredo Oberto Vélez, hizo un examen exhaustivo sobre el ejercicio unilateral de la patria potestad por razones del no presente y del principio del interés superior del niño, y dejó sentado lo siguiente:

“Ahora bien, para determinar cuáles son los principios que rigen el derecho sueco en materia de infantes y adolescentes, se observa, que la República Bolivariana de Venezuela y Suecia, forman parte de la Convención sobre los Derechos del Niño, vigente desde el 22 de septiembre de 1990, la cual ratificaron el 13 de septiembre de 1990 y el 29 de junio de 1990, respectivamente.

Esta Convención contiene normas programáticas de derecho sustancial, que establecen los derechos fundamentales que tienen los niños y los principios que cada Estado parte tienen que desarrollar en su legislación.

En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, se establecen como principios rectores: El respeto y el ejercicio de los derechos fundamentales de los niños para garantizar su supervivencia y desarrollo; El deber de respetar a sus progenitores; y, se “…Reconoce expresamente que la función principal en la crianza de los niños recae en sus progenitores…” (Vid. www.unicef.org; “…Comprender la Convención sobre los Derechos del Niño…”) (Todas las páginas de internet fueron consultadas entre el 14 y 18 de noviembre de 2010).

En tal sentido, es necesario para el caso de autos considerar lo dispuesto en los artículos siguientes:

“…Artículo 5: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención…” (Negrillas de la Sala).

El autor Daniel O´Donnell, en su artículo “…La Convención sobre los Derechos del Niño: Estructura y Contenido…”, señaló:

“…El artículo 5 establece como hemos visto, un principio general que constituye, a nuestro criterio, la piedra angular de la Convención. “Las responsabilidades, los derechos y los deberes” de los padres hacia el niño, según este principio, son dobles: por una parte, ha de permitirle ejercer los derechos reconocidos en la Convención, y por otro ha de proporcionarle la “dirección y orientación apropiadas" para su ejercicio. Ambas funciones, la permisiva y la orientadora, han de ser consonantes con la “evolución de las facultades del niño”.

La obligación principal del Estado, de acuerdo con el artículo 5, es la de respetar esta dinámica entre los padres, y los hijos. El Estado también tiene la obligación, no menos importante, de ayudar a los padres y a las madres en el cumplimiento de sus responsabilidades como señalan otros artículos que se examinan a continuación. Asimismo, los derechos del niño condicionan el respeto del Estado a la autonomía de la familia. Estos corolarios al principio enunciado en el artículo 5, y sus implicaciones para determinadas situaciones, son el hilo que une los artículos de la Convención sobre la relación entre el niño, la familia y el Estado.…”(vid.http//:www.iin.oea.org/iin/cad/sim/pdf/mod1/Texto%202.pdf) (Todas las páginas de internet fueron consultadas entre el 14 y 18 de noviembre de 2010).

El artículo 18 eiusdem, establece el principio de que los padres tienen "la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño y agrega que el interés superior del niño será "la preocupación fundamental de éstos”. En tal sentido, esta norma pauta:

“…1. Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño…”. (Negrillas de la Sala).

Ahora bien, en el artículo 3 de la referida Convención, se consagró el principio del “…interés superior del niño…”, señalando que este será una consideración primordial en todas las medidas que los entes públicos y privados tomen en la vida del niño; principio que deberá aplicarse cada vez que exista un conflicto entre un niño y otra persona, ya que su objeto es proteger sus derechos.

El artículo 3 señala:

“…1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas…”.(Negrillas de la Sala)

Al respecto, Daniel O´Donnell en el artículo citado ut supra, indicó “…este principio tiene su origen en el derecho común, donde sirve para la solución de conflictos de interés entre un niño y otra persona. Esencialmente el concepto significa que cuando se presentan conflictos de este orden, como en el caso de la disolución de un matrimonio, por ejemplo, los intereses del niño privan sobre los de otras personas o instituciones. Interpretado así, este principio favorece la protección de los derechos del niño, y el lugar central que debe ocupar en la Convención constituye, a nuestro criterio, un valioso aporte a la ideología de los derechos del niño…”. (Negrillas de la Sala).

De lo expuesto en la normativa transcrita, se evidencia que Suecia y la República Bolivariana de Venezuela al ser Estados Partes, comparten los mismos principios esenciales consagrados en dicha Convención y adaptaron su legislación interna a éstos.

Por tanto, ambos países consideran que los padres tienen la responsabilidad de criar y orientar a sus hijos para el desarrollo de sus facultades, que el Estado debe intervenir en la familia sólo cuando es necesario y con base en el interés superior del niño, principio que protege los derechos fundamentales de éste.

(…)

Al respecto, se indicó en la página de la Comisión Europea que en Suecia la patria potestad de los hijos corresponde a ambos padres aun cuando se produzca el divorcio, que puede modificarse y atribuirse a uno solo de los progenitores con base en el interés superior del niño.

(…)
La Sala observa, que lo expuesto en la normativa común de la Convención sobre los Derechos del Niño, las reseñas efectuadas por la Comisión Europea y la traducción del artículo 2 del Código de Paternidad de Suecia, le permite concluir que el derecho sueco y el venezolano mantienen y están orientados por el mismo principio como es que los hijos deben ser criados por sus padres, el cual está reflejado en su legislación interna al establecer que ambos padres tienen la patria potestad y que los tribunales pueden modificarla con base en el interés superior del niño. (Las negrillas y del subrayado en este párrafo es agregado por este Juzgado Superior.)

En tal sentido, la legislación interna de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la patria potestad y su ejercicio son compartidos por los padres (artículo 349 de la LOPNNA). Sin embargo, la patria potestad se puede otorgar a uno solo de ellos si un tribunal declara la privación de la titularidad o si se produce una causal de exclusión que suspenda el ejercicio de la patria potestad (artículos 352, 353 eiusdem y 262 del Código Civil, respectivamente). (Las negrillas y del subrayado en este párrafo es agregado por este Juzgado Superior.)
A tal efecto, es necesario señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico la patria potestad se pierde por extinción y por privación, esta última es la pérdida de la titularidad que tiene el progenitor por conductas u omisiones graves que atentan contra el infante o el adolescente.

En cambio, la exclusión se refiere a la suspensión del ejercicio de la patria potestad debido a que el padre no puede ejercerla por encontrarse en una situación de hecho que le impide hacerlo, sin que ello afecte la titularidad de la patria potestad, pues, aun cuando no la ejerza, LA MANTIENE. (Las cursivas en este párrafo es agregado por este Juzgado Superior.)

Por tanto, la exclusión es distinta a la privación o a la extinción, pues, se refiere solamente al ejercicio de la patria potestad del progenitor que no puede cumplir con sus deberes y facultades.
Ahora bien, una vez que ocurra la exclusión de un progenitor, el ejercicio de la patria potestad recaerá exclusivamente en el otro progenitor, pues deberá asumir o continuar ejerciendo sólo la patria potestad (salvo que se le haya privado de ella) hasta que cese la situación de hecho que lo afecta.

A tal efecto, la doctrina ha señalado:

“…La ley establece ciertos supuestos de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad, en los cuales el titular de la misma queda impedido de ejercerla mientras subsista la causa de exclusión.

La exclusión es llamada por La Roche SUSPENSIÓN y la define como una interrupción espontánea, automática, de hecho, como resultado de ciertas condiciones y circunstancias que afectan el ejercicio de la misma y que impiden a los padres ejercer esa institución. Cita como ejemplos precisamente: el entredicho, el ausente, el no presente... Cuando cesan las causas nuevamente el padre ejerce la patria potestad. (Las negrillas en este párrafo es agregado por este Juzgado Superior.)

‘4 Obsérvese que no se trata de hechos o conductas que impliquen maltrato o abandono hacia el menor, a diferencia de las circunstancias que constituyen causales de privación de la patria potestad…”. (Vid. DOMÍNGUEZ GUILLÉN, María Candelaria. Ensayos sobre Capacidad y otros Temas de Derecho Civil. Colección Nuevos Autores. Nº1. Tribunal Supremo de Justicia. 2001. Pág. 116)…”.

Asimismo, Anabella Del Moral, en el artículo “Derecho al Libre Tránsito de Niñas, Niños y Adolescentes”, publicado en el libro “…Quinto Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”. Coordinadores Cornieles Cristóbal y Morais María G. expresa, lo siguiente:

“…Respecto a la titularidad y ejercicio de la patria potestad debe señalarse que la ley en estudio, utiliza como sinónimos ambos términos, cuando en realidad tienen implicaciones diferentes (…) el ejercicio supone la titularidad, pero no viceversa. Así un progenitor puede ser titular de la patria potestad, pues no la ha perdido por extinción o privación pero no ejercita las facultades-deberes en ella comprendido...”.

El legislador patrio consagró la exclusión en el artículo 262 del Código Civil (derogado parcialmente por el artículo 352 en su literal “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes) que establece, lo siguiente:

“…Art. 262. - En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la patria potestad, si se hallare alguno de ellos sometido a tutela de entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo sólo la patria potestad, pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo Tribunal…” (Negrillas de la Sala).

En nuestro derecho uno de los supuestos de hecho que permiten el ejercicio exclusivo del progenitor que ejerce la patria potestad sobre el infante es la no presencia de uno de los progenitores. El no presente es aquella “…persona que no se encuentra en el país en un momento dado, sin que exista motivo legal para dudar de su existencia…”, y cuyo efecto causa “…1º la exclusión del no presente de la patria potestad sobre sus hijos (Código Civil. art. 262), norma que no está incorporada expresamente a la LOPNA; pero que esta ley no deroga (LOPNA, art 684)…”. (Vid. José Luís Aguilar Gorrondona. Personas, Derecho Civil I. Universidad Católica Andrés Bello. 22º edición. Caracas. 2009. Pág. 393 y 394).

Ahora bien, hechas las anteriores consideraciones, es necesario señalar que la sentencia extranjera le da a la madre la patria potestad exclusiva con fundamento en el interés superior del niño, pues existe un riesgo en la toma de decisiones cuando el niño requiere de atención médica debido a sus problemas de salud; para realizar sus trámites escolares y su circulación, porque no es fácil ubicar a su padre quien está domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela, quien tiene “…Una relación muy limitada con su hijo…” debido a la distancia que existe con el domicilio del infante en Suecia.

(…)

Es evidente, que lo planteado en la decisión emanada del tribunal sueco, se refiere a la imposibilidad que tiene el padre domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela, de ejercer todos los atributos y facultades que forman parte de la patria potestad, considerando la distancia existente entre éste y su hijo por la ubicación de sus domicilios como un impedimento que pone en riesgo la seguridad del infante a la hora de tomar decisiones sobre su salud, escolaridad y circulación, lo cual está acorde con el interés superior del niño domiciliado en Suecia.

La Sala estima, que lo declarado por el juez extranjero en su fallo, al otorgarle la patria potestad a la madre que vive con el infante en Suecia y que la ejerce, se refiere al otorgamiento del ejercicio de la patria potestad y no a la privación de la patria potestad del padre.
En el caso concreto, es necesario resaltar que lo dispuesto por el juez extranjero para proteger al niño de los efectos de la no presencia del padre en su domicilio, gira en torno a una situación de hecho como es su no presencia en Suecia.” (Las cursivas, las negrillas y el subrayado en este párrafo es agregado por este Juzgado Superior.)

Por los fundamentos ampliamente expuestos en el presente fallo, y en aplicación irrestricta del principio del interés superior de la niña de autos, consagrado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo estatuido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 262 del Código Civil, se declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 31 de octubre de 2023, por las profesionales del Derecho Pilar Melean Paz y Thianny Sánchez, antes identificadas, actuando en representación del ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, identificado ut supra, contra la decisión n°. 1268, dictada en fecha 25 de octubre de 2023 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, en el juicio contentivo de Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad intentado por la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, antes identificada, en contra del ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, antes identificado, y en consecuencia, se confirma la decisión apelada, pero bajo las motivaciones aquí ampliamente expuestas, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva de la presente decisión. Así se decide.

VIII
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 31 de octubre de 2023, por las profesionales del Derecho Pilar Melean Paz y Thianny Sánchez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo las matrículas 78.037 y 294.853, respectivamente, actuando en representación del ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n°. 21.488.875, con domicilio en la República de Chile, contra la decisión n°. 1268 dictada en fecha 25 de octubre de 2023 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, en el juicio contentivo de Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad intentado por la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n°. 21.360.178, con domicilio en el municipio Maracaibo del estado Zulia, contra del ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, antes identificado. SEGUNDO: Se confirma la sentencia n°. 1268 dictada en fecha 25 de octubre de 2023 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, pero bajo las motivaciones ampliamente expuestas en el presente fallo, en consecuencia, declara que la ciudadana LILIANGELA MOLERO MATA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n°. 21.360.178, se encuentra ejerciendo de forma unilateral la patria potestad con respecto a su hija la niña L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), según acta de nacimiento de n°. 431 emanada de la Unidad de Registro Civil de la parroquia Francisco Ochoa del municipio San Francisco del estado Zulia, mientras que el ciudadano DANNY ENRIQUE MENDOZA BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n°. 21.488.875, con domicilio en la República de Chile, se encuentra suspendido temporalmente del ejercicio de la patria potestad con respecto a su hija, la niña L.A.M.M (se omite identidad en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). TERCERO: No hay condenatoria en constas por la naturaleza de la decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y OFÍCIESE.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de marzo del año 2024. Años 213º de la Independencia y 165º de la Federación.

El Juez Superior,

NEUDO ENRIQUE FERRER GONZÁLEZ

El Secretario Acc.,
WILFREDO A. QUINTERO VICTORÁ
En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, siendo las tres y quince horas de la tarde (3:15 p.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia, registrada bajo el No. 03-2024, en el libro de registro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el año 2024.
El Secretario Acc.,
WILFREDO A. QUINTERO VICTORÁ