TSJ Regiones - Decisión

V |Ídico el Articulo

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO NACIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO-OCCIDENTAL

JUEZ PONENTE: DR. ARISTÓTELES TORREALBA
Expediente Nº VP31-Y-2024-000007

En fecha 02 de febrero de 2024, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, el presente Expediente, contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (en Consulta), interpuesto por el ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.925.775, asistido en este acto por el Abogado en ejercicio David Duran, inscrito en el Instituto de Prevención social del Abogado bajo el Nro. 176.159, contra el CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO FALCÓN.

Dicha remisión, se efectuó mediante oficio, de fecha 11 de enero de 2024, en virtud la consulta legal de la Sentencia Definitiva de fecha 12 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

Por auto de fecha 8 de febrero de 2024, se dio cuenta este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental del presente expediente y se designo como Juez ponente al Dr. Aristóteles Cicerón Torrealba, en esa misma oportunidad se ordenó pasar el expediente al juez ponente a los fines de que dicte la decisión correspondiente.

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 30 de noviembre de 2016, el ciudadano Edwel Jesus Chirinos Quiñonez, titular de la cédula de identidad Nº V-17.925.775, asistido por el Abogado David Duran, inscrito en el Instituto de Prevención social del Abogado bajo el Nro. 176.159, contra el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Falcón, interpuso recurso administrativo funcionarial bajo los siguientes términos:
“(…) Ejerzo RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD con MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL; contra ACTO ADMINISTRATIVO de Fecha: 15 DE SEPTIEMBRE DE 2016, emitido por el Comisionado Agregado Licenciado ALFREDO JOSE PIÑA, Director General del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO FALCÓN, mediante el cual acordó mi desincorporación del cargo de Oficial Agregado y de cuyo ACTO ADMINISTRATIVO me di por notificado en Fecha: 03 DE OCTUBRE DE 2016; la cual anexo a la presente querella marcado con la letra "A" Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantias Constitucionales en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución; y en virtud de encontrarme en el lapso legai establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para pedir su nulidad lo hago dentro de los siguientes términos:
…omisis…
Es el caso Ciudadano Juez; Que mediante Curso N°60 ingrese a esta Institución Policial en Fecha 15 DE JULIO DE 2007, con el rango Agente Policial y posteriormente en Fecha 12 DE MAYO DE 2009 la Oficina de Control y Actuación Policial apertura un procedimiento disciplinario que me destituye del cargo que venia desempeñando, ejercí querella funcionarial por ante este honorable tribunal y a lo largo de todo el proceso se logro una decisión por ante este Tribunal favorable en mi caso CON LUGAR, pero una vez consultada la decisión por ante la Corte Contencioso Administrativo en definitiva me declaran el recurso SIN LUGAR en Fecha 29 de Noviembre de 2012, y de esta decisión fueron notificadas las partes intervinientes en el presente asunto, por lo tanto desde el 12 de Mayo de 2009 no sostuve ningún tipo de relación laboral con la Institución, sino hasta el dia01 de FEBRERO DE 2014 que la Institución por medio del Dpto de Recursos Humanos me hace el llamado y me somete a un curso y estudio de preparación con el fin de reingresarme a una NUEVA RELACIÓN LABORAL me preparo y me ingresan con el grado de Oficial (a un nuevo cargo nace una nueva relación laboral con la institución) y posteriormente me ascienden a Oficial Agregado, y no es hasta el día 03 de Octubre de 2016, que me doy por notificado por ante la Administración Publica de la Institución Policial Dpto de Recursos Humanos que Dicto un Acto Administrativo que carece de fundamento donde alega que estoy desincorporado del nuevo cargo que venía desempeñando ya por más de 2 años y 7 meses.- Ahora bien, por tratarse de un acto de efecto particular emanado del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Falcón, ejercí recurso de reconsideración en fecha 17-10-2016 y hasta la presente fecha no he recibido respuesta oportuna.
Ciudadano Juez con el debido respeto a todas estas alegaciones pasó a exponerle detalladamente los hechos a que se desprenden mi situación:
1.- Ingrese a laboral para esta institución policial el dia 15-07-2007 en el cargo de Agente Policial (Curso N°60).
2.- En Fecha 12 DE MAYO DE 2009esta institución apertura acto administrativo disciplinario en mi contra y dicto resolución DD.RR.HH N°007 mediante el cual se me destituye del cargo previo procedimiento que por cierto injusto, en virtud que ejerci querella funcionarial por ante este Tribunal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón según Exp: IP21-N.-2009-001644, y a lo largo de todo el proceso en Fecha: 22-07-2010, este Tribunal competente dicto sentencia a mi favor CON LUGAR es decir; no pudiéndome demostrar nada de la falta; ordenando así el Tribunal incorporación al cargo que venía desempeñando y pago de beneficios económicos dejados de percibir desde el periodo MAYO 2009 al periodo JULIO 2010 en que se dictó la sentencia, que por cierto me debieron ser pagados con el presupuesto del ejercicio fiscal 2011 y nada de eso ocurrió., la Institución ni me incorporo al cargo que venia desempeñando ni me cancelo que me correspondian por ley, dejados de percibir durante esta interrupción durante el lapso, violando el principio de intangibilidad, progresividad, de los derechos laborales y protección al salario establecidos en el articulo 86, 87, 88, 89, 91, 92 y 93 de la C.R.B.V.
3.- En FECHA; 18-OCTUBRE-2010, este Tribunal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón oficia y remite a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Contencioso el Expediente IP21-N-2009-001644 mi asuntocontentivo de la Querella Funcionarial y respectiva decisión sentencia, a los fines de que conozca de la consulta obligatoria en la presente causa todo de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República
"(...) Articulo 72.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la república, debe ser consultada al tribunal superior competente (...)"
4.- En FECHA 29-NOVIEMBRE-2012, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dicto sentencia de la consulta mediante la cual declaro PROCEDENTE la consulta de ley, REVOCO el fallo consultado y SIN LUGAR el Recurso o Querella Funcionarial que interpuse por ante este Tribunal Contencioso de esta jurisdicción de Falcón.
5.- En Fecha 25-FEBRERO-2013, La Institución Policial fue NOTIFICADA de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y en la misma fecha NOTIFICA la PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN y por consiguiente la GOBERNACIÓN DEL ESTADO FALCON, respectivamente, Notificaciones que constan en el expediente IP21-N.-2009-001644. Para esa Fecha 25-02-2013, no tenia ningún tipo de relación laboral con la Institución Policial, me encontraba destituido de la Institucion.
6.- En Fecha 29-AGOSTO-2013, consigno oficio por ante la Institución Policial solicitando mis prestaciones sociales correspondiente por servicio prestado a la mencionada Institución ya que con la sentencia de la Corte me encontraba destituido para la fecha, que por cierto la administración nada me pago, por lo tanto al reintegrarme a mi puesto de trabajo luego de estar suspendido sin goce de sueldo desde mi despido hasta mi nueva reincorporación se creó un estado de derecho por lo tanto continuidad laboral.
7.- EN FECHA 16-ENERO-2014, la Institución Policial Dpto de Recursos Humanos me hace el llamado no para pagarme mis prestaciones sociales o salarios caidos que me corresponden por ley, sino para someterme a realizar un curso de preparación a los fines de ingresarme a un nuevo cargo por ante Institución Policial curso que hice y certifico.
8.- EN FECHA 01-FEBRERO-2014, se hace legalmente y efectivamente mi nuevo ingreso a la Institución Policial ingreso con el rango de OFICIAL, continuo con mis estudios y posteriormente me ascienden a OFICIAL AGREGADO dentro de la Institución; nueva relación laboral comienzo a cobrar mi primera quincena salario correspondiente al mes de Febrero con sus respectivas asignaciones laborales.
9.- EN FECHA 27-FEBRERO-2014, la Institución me otorga certificado por haber aprobado satisfactoriamente el curso de "CONTROL DE REUNIONES PÚBLICAS Y MANIFESTACIONES"
10.- EN FECHA 28-FEBRERO-2014, quede adscrito a la Dirección de Control Reuniones Públicas y Manifestaciones D.C.R.P.M. Ubicada en las velitas.
11.- EN FECHA 15-SEPTIEMBRE-2014, la Institución me somete a un proceso de homologación y reclasificación para grados y jerarquías de funcionarios y funcionarias policiales a nivel nacional y a lo largo de ese proceso obtengo el grado de OFICIAL AGREGADO, a decir; la Institución Policial me ascendió por cargo de carrera y estudios por lo tanto mi ingreso y ascenso se debe a estudios y no a errores de la Administracion.
12.- EN FECHA 05/JULIO/2016recibo oficio de cambio al Centro de Coordinación Policial N°01 de POLIFALCÓN al Servicio del Parque Cástulo Mármol Ferrer.
13.- EN FECHA 04/SEPTIEMBRE/2016, Fui asignado como chofer de la Unidad Radio Patrullera signada con las siglas P-348 ejecutando procedimientos y persecución policial, patrullaje inteligente por diversos sectores del cuadrante N° 07 del Municipio Miranda.- Cabe destacar que en varios procedimientos bajo mi cargo hay detenidos procesados y hasta quizás condenados por los tribunales penales según actas policiales y el acto administrativo que me desincorpora alega la administración pública Institución Policial que mi persona no era funcionario policial que por error estaba ingresado, semejante error .
14.- HASTA EL DÍA 03 DE OCTUBRE DE 2016 A LAS 08:47 AM, me doy por notificado y recibido no conforme del Acto Administrativo (auto motivado) de Fecha 15-09-2016 suscrito por el Dpto. de Relaciones Laborales, Dirección de Recursos Humanos y refrendado por esta Dirección General siendo su contenido imposible y de ilegal ejecución que lo hace anulable, por cuanto me afecta una serie de disposiciones principios y derechos establecidos en la constitución y demás leyes vigente. Auto motivado que anexo marcado con la letra "A"
Ahora bien; esta situación fue aprovechada por esta administración pública institución policial para desincorporarme del cargo de Oficial Agregado fundamentando en auto inmotivado que había sido ingresado ilegalmente por error, por confusión y que por lo tanto no laboro en esta institución. ciudadano Juez, tal situación jurídica es una omisión negligente inobservante por parte de la administración de esta Institución Policial, por cuanto ya la administración habia sido notificada (25-02-2013) del texto integro de la sentencia emanado de la Corte, cabe destacar ¿ estuvieron que pasar 3 años 6 meses y 21 un dias para que la administración pública la Consultora Jurídica observara leyera la sentencia de la cual fue notificada?; por lo tanto la misma administración admite alega su confusión su ilegalidad su error que no me es imputable a mi persona, al contrario quien incurre en un daño moral y perjuicios a mi persona es la administración la Institución Policial por la conducta omisiva inobservancia o negligencia, ya que la sentencia puso fin al proceso al que estaba sometido se extinguió la acción ya esa decisión paso a cosa juzgada vale decir; pague mi falta mi culpabilidad con la decisión, "no puedo ser juzgado dos veces por la misma causa". La administración Institución Policial con el nuevo ingreso (01-02-2014) me creo principios garantías y derechos subjetivos legitimos, personales y directos establecidos en la Constitución y demás leyes vigentes, con la nueva relación laboral dentro de la Institución Policial que ingrese con el grado de Oficial y posteriormente ascendido a Oficial Agregado, no puedo ser destituido desincorporado ni desmejorado sin justa causa, me ampara el principio de intangibilidad, progresividad, establecido en la Constitución y demás leyes laborales, la ley no es irretroactiva es progresiva. Ciudadano Juez se evidencia el error omitido por esta Institución Policial con un auto inmotivado que atenta con mis derechos y garantias creados a partir de mi nuevo reingreso a la Institución Policial...La administración publica pretende subsanar todo desincorporándome, e invocando el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos fundamentado un acto administrativo ilegal que adolece de vicios de falso supuesto de hecho, observándose claramente el incumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 18 numeral 5° y articulo 73 de la LOPA, lo que lo hace viciado de nulidad absoluta de conformidad con el articulo 19 ordinales 1° 2° 3° 4° de la referida ley, e ilegitimo un auto sujetado bajo un abuso de poder por parte de la administración pública ya que no cumple con lo establecido en la Constitución y demás leyes tal como lo prevé el articulo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Publica y debo destacar; que el artículo 84 de la LOPA, que invoca la consultora jurídica de la institución policial en el acto administrativo se refiere a errores, materiales o de cálculo. El error material es, por tanto, un defecto ostensible que amerita corrección, el error material no debe producir una alteración fundamental en el sentido del acto para corregirlo errores que no originen intereses legitimos personales y directos al particular.La corrección de errores materiales es cuando se trata de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o de transcripciones de documentos. Por lo tanto mi reingreso no se debe a la inobservancia de los procedimientos expedientes disciplinarios llevados por la administración de la Institución Policial, Mi reingreso se debe a un curso de preparación para reingresar, y a estudios de formación de carrera dictados y acreditados por esta Institución durante el ejercicio de cargo por ser de carrera, por lo tanto el acto de mi reingreso ha causado estado firme en vía administrativa. Es por ello que el acto administrativo ( auto inmotivado) causa un daño moral un gravamen irreparable el debido proceso ya que no indica ni a que órgano debo recurrir el derecho a la legitima defensa y asi derechos constitucionales como es el goce de la estabilidad laboral, inamovilidad laboral goce del fuero paternal y de percibir mi salario para poder sustentar a mi familia que lo amerita por tener dos hijas menores de edad que estudian se alimentan, y esposa en estado de gravidez(embarazada), siendo yo el único sustento del núcleo familiar, por lo que ocurro ante su competencia para que sean restituidos mis derechos y garantías infringidas, que sea reincorporado a mi puesto de trabajo asi como el pago de los salarios caídos y bonificaciones laborales dejados de percibir luego de mi ilegal destitución injustificada.
Del acto administrativo viciado de efectos particulares adoptado en mi contra son las mismas disposiciones de Rango Constitucional y Legal que han sido explanadas en capítulos precedentes, así denuncio como violados los artículos 2, 3, 7, 25, 49 ordinales 1°, 2°, 3°, 6º, 7°; y 76,78, 87, 88, 89, 91, 93, 137, 146, de la Constitución Bolivariana de Venezuela; además de ello, los artículos 15 ordinales 3º,8°,9°, 10°, 58, 59 y 60 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y estos a su vez en armonía con los artículos 9, 10, 11, 12, 18, 19, 20, 21, 48, 73, 74, 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A) vigente, así como los articulo 77 literal "b" 85, 97, 418, 420 numeral 2 de la L.O.T.T.T. y por consiguiente los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Cuyas disposiciones no transcribo para no ofuscar el ánimo del Juez al momento de darle lectura al recurso y se haga mas practico su estudio y tramitación.
El expresado Acto Administrativo es recurrible en via Contencioso Administrativo, en virtud de las siguientes razones: 1).- Porque dicho acto tiene el carácter de definitivo, ya que mediante el se resuelve poner fin a una relación de trabajo dentro de la Administración Pública del Estado Falcón, a través de la Comandancia General de la Policía y fin al derecho de estabilidad laboral de que gozan los Funcionarios de Seguridad y Orden Público al Servicio del Estado, el cual está consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Policial. 2).- Porque ese Acto Administrativo causa estado, en virtud, de que emana y fue ratificado por la máxima autoridad de ese organismo, como lo es El Comandante General de la Policía del Estado Falcón. 3).- Porque dicho acto no está definitivamente firme, toda vez que se está solicitando su nulidad por ilegalidad. 4).- Por tener el carácter de acto de efectos particulares y porque tengo interés legitimo toda vez que ocupaba el cargo de Oficial Agregado de Seguridad y Orden Público y ciertamente se lesionaron mis derechos. Motivo por el cual considero que se violento principios y garantías de orden constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en el artículo 49 de la Constitución por esta razón este acto adolece de ilegalidad e inconstitucionalidad. Ciudadano Juez; el ACTO ADMINISTRATIVO se fundamenta en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Ahora bien; Ciudadano Juez, por esta razón hubo una errónea aplicación de la disposición del artículo 97 Del análisis del acto se desprende un antagonismo directo con la norma constitucional, y una violación al artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) que establece que: (…).
Ahora bien, el acto dictado adolece de este vicio ya que fue dictado con violación al derecho a la defensa es decir con prescindencia de procedimiento legalmente establecido ya que en ningún momento se expuso al funcionario a los cargos ni siquiera indica en su contenido al órgano en que debe recurrir por cuanto la Constitución establece que el derecho a la defensa y al debido proceso son inviolables en toda clase de procesos sean administrativos o judiciales y cualquiera sea el estado en que se encuentre su causa, así como la presunción de inocencia. Con relación a la facultad de la Administración de corregir errores de cálculo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido mediante sentencia N° 06416 de fecha 1" de diciembre de 2005 lo siguiente:
Esta potestad de la que ha podido valerse en aquella oportunidad, es la de rectificación, contenida en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según la cual, podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en los que hubiere incurrido. Ésta tiene por objeto la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados de irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta y que pueden ser subsanados permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto está destinado a alcanzar. Igualmente ha sostenido la mencionada Sala con relación a la potestad rectificadora de la Administración, mediante sentencia N° 00762 del 1° de julio de 2004, que: Cabe destacar además, que en el presente caso, la potestad utilizada por la Administración fue la contenida en el articulo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Esta facultad, si bien forma parte de la potestad de autotutela de la Administración, se distingue de la potestad convalidatoria, de la potestad revocatoria y de la potestad de anulación, previstas igualmente en el Capítulo I del titulo IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 'De la Revisión de Oficio" pero en los artículos 81, 82 y 83, respectivamente, en los cuales se establece para cada caso, las formas y el alcance de las distintas facultades que en ellos se contemplan. Asi, a través de la potestad de rectificación, no se revoca ni anula el acto, sino que simplemente se adecua el mismo a la voluntad concreta de la Administración, al corregirse los errores materiales en que hubiere incurrido ésta en su configuración. (EXP. 2002-0995). Visto el analisis anterior, y aplicándolo al caso que nos ocupa, que para poder revisario si debia respetarse el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto creó derechos subjetivos y legitimos para el recurrente. La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) recoge los principios doctrinarios y jurisprudenciales de mayor importancia desarrollados tanto por nuestros autores como por nuestros tribunales relativos a la actividad sustantiva de la Administración Pública. Esta ley viene a llenar un vacio legal, regulando las relaciones de la Administración con los particulares.
…omisis…
En virtud de los planteamientos antes expuestos, considero que el acto administrativo que cuestiono no aplicó los principios de Interpretación y Aplicación de la Ley, en caso de dudas razonables contenidas en el articulo 8 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y los principios constitucionales de progresividad y de interpretación más favorable de los derechos de los trabajadores funcionarios consagrados en los ordinales 1 y 3 del artículo 89 constitucional al no ordenar la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en cuanto a la Asistencia Obligatoria, en menoscabo del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
No se puede permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debian ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el "desafuero", no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, si bien goza de inamovilidad en su condición de fuero paternal.
…omisis…
Es indudable que con la IRRITA REMOCION DEL CARGO que desempeñaba COMO OFICIAL AGREGADO POR ANTE LA POLICIAL GENERAL DEL ESTADO FALCON, fue una manera flagrante y violatoria atentando en contra del orden público infringiendo la normativa legal y constitucional que garantiza la INAMOVILIDAD POR FUERO PATERNAL que me ampara y es claro que a través de la nulidad del acto administrativo con suspensión de los efectos se procura conocer sobre la naturaleza del cargo desempeñado ni del hecho que dio origen a la remoción, sino al vicio del acto por infringir normas constitucionales. No obstante, en el presente caso merece observarse con especial atención la presunta violación alegada, esto es, la violación a la protección del fuero paternal. Así, como ya fue precisado, la remoción se originó en fecha 15 de septiembre de 2016, siendo que el accionante es padre de dos niñas y un bebe concebido que para el momento de su irrito despido mi concubina contaba con 10 semanas de estado de gravidez. El artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observable en el presente asunto al encontrarse inmersa una relación funcionarial, establece que: Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.
…omisis…
Solicito por medio de la presente acción y en vista a la gravedad de lo ocurrido lo cual marca una pauta indeseable dentro de la administración pública que constituyen precedentes negativos para el ejercicio de la Función Policial, solicito: PRIMERO:NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO de Fecha 15 de Septiembre de 2016, motivo por el cual me di por notificado en Fecha 03-10-2016, (anexo marcado "A") de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional, articulo 15 del Estatuto de la Función Policial y en concordancia con el artículo 90 del Estatuto de la Función Pública, solicitamos sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo. SEGUNDO: Se restablezca la situación jurídica lesionada ordenando la restitución al cargo que venía desempeñando hasta la fecha de mi destitución. TERCERO: Se ordene el pago de los salarios y beneficios laborales dejados de percibir hasta la fecha de la definitiva reincorporación a mi cargo.
…omisis…”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

-II-
DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

En fecha 12 de marzo de 2018, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

“(…) El caso sub examine, versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo S/N de fecha quince (15) de septiembre de 2016, y notificado en fecha tres (03) de octubre del mismo año, suscrito por el Departamento de Relaciones Laborales, Dirección de Recursos Humanos, mediante el cual se destituyó del cargo al ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ.

Este Tribunal a los fines de analizar las presuntas violaciones de rango constitucional imputadas al acto administrativo, debe indicar principalmente que el hoy recurrente manifestó estar amparado por la inamovilidad que le consagra el fuero paternal previsto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, al efecto, considera oportuno quien Juzga, traer a las actas el contenido de la norma citada que prevé:

Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

Por su parte, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Así pues, debe indicarse que el Estado venezolano se ha instituido como garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad y la paternidad en un lugar preponderante, y su defensa es parte de la desiderata constitucional, convirtiéndose su dignificación en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, que propugna la República Bolivariana de Venezuela.

Lo anterior permite inferir, que en los casos de trabajadores o empleados que se encuentren en fuero paternal, independientemente del cargo que desempeñen, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso del embarazo que pudiere faltar y una vez ocurrido el parto, por el lapso que agote todos los permisos que la legislación prevé, incluso, en el caso que incurriese en una causal de despido, éste no podrá verificarse sin que medie un procedimiento administrativo que permita su defensa y determine su responsabilidad.

En este orden de ideas, resulta necesario advertir que todo lo concerniente al trabajador que se encuentre en fuero paternal es de interés público, siendo necesario ofrecer a quienes se encuentren en dicha situación una amplia protección antes y después del parto, a lo cual ha acudido de manera contundente y precisa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, que consagra una protección integral a la maternidad y la paternidad. Dentro de ese objetivo, el espíritu igualitario que reina en dicho Texto Fundamental, coloca al trabajador en función pública en el mismo ámbito de protección para la mujer embarazada según la legislación del trabajo, de modo que, la inamovilidad establecida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es aplicable hoy día a todo padre venezolano o extranjero sometido al imperio de nuestra Carta Magna.

Es así, como la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, amplía el período de protección al trabajador con fuero paternal a dos (02) años contado desde el nacimiento, que anteriormente sólo abarcaba un (01) año más la terminación de los permisos pre y post natal para que pudiera producirse la terminación de la relación laboral, ello con el objetivo principal de favorecer al trabajador en esa condición, puesto que es injusto que por el hecho de prestar sus servicios en la Administración Pública cuente con un lapso de protección inferior en comparación con el período con el que cuenta el trabajador del sector privado, para gozar de dicha protección, por ello debe concluirse que la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, refuerza el principio de la no discriminación consagrado en la Carta Fundamental, en virtud que ofrece un trato equitativo a cualquier trabajador que se encuentre en fuero paternal, o que habiendo tenido lugar el parto no haya culminado ese período de dos (02) años de protección, independientemente que se trate de un empleo público, igualmente está sometido a un régimen de subordinación al cual está sujeto todo trabajador en una relación de trabajo de carácter privado.

En ese orden de ideas, considera pertinente quien decide, hacer referencia a la validez y a la eficacia de un acto administrativo, dado que en el caso que nos ocupa se presenta la controversia de si un acto de carácter sancionatorio, dictado dentro del período de fuero paternal o maternal puede ser eficaz. Así pues, tenemos, que la validez del acto administrativo deviene del cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (procedimiento disciplinario de ser el caso), y no fuera de ésta, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a manera de evitar incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.

De lo anterior se infiere, que el cumplimiento de las fases procesales previas a la emisión del acto, blinda a éste, para que en caso que se ejerza control sobre él, bien sea en sede administrativa o judicial mantenga su validez. Sin embargo, es pertinente destacar, que aún cuando los actos administrativos no cumplan los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez de la que gozan los actos, y tal afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, no obstante, sus efectos por más válido que sea el acto no podrán desplegarse hasta tanto no haya sido notificado; entonces, se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se supedita a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica.

Ahora bien, en el caso de autos, verifica esta Instancia Judicial que la parte actora al momento de interponer la presente acción, acompañó junto a su escrito libelar, informe médico suscrito por el Dr. Moayad Mohtar, en su condición de Médico Gineco-Obstetra, de fecha trece (13) de octubre de 2016, en el cual quedó constancia de embarazo de la ciudadana Dayana Valera, con gestación de nueve (09) semanas (folio 39 expediente judicial); posteriormente e inserta al folio115 del expediente, consta documento original de acta de nacimiento de un niño, cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y en dicho instrumento, se indica que es hijo del ciudadano EDWEL JESUS CHIRINO QUIÑONEZ, supra identificado y cuyo nacimiento ocurrió el veinticinco (25) de abril de 2017.

Al ser ello así, se considera que a partir de la mencionada fecha, corresponde computar los dos (02) años de protección a la paternidad a la que se ha hecho referencia, tal como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, arrojando como resultado como fecha límite del fuero paternal el día veinticinco (25) de abril de 2019. Así se decide.

Tal y como se determinó anteriormente, el funcionario EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ, se encontraba dentro del período de inamovilidad producto del estado de de su hijo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, violentándose de igual manera el fuero paternal, consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, acarreando de esta manera la nulidad absoluta del acto administrativo S/N de fecha quince (15) de septiembre de 2016 y notificado en fecha tres (03) de octubre de 2016 dictado por el ciudadano Comisionado Agregado ALFREDO JOSÉ PIÑA, en su carácter de Director General del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Falcón., Así se decide

Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordena la reincorporación del ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ al cargo de Oficial Agregado en el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Falcón, o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos. Así se decide.-

No puede dejar de observar quien sentencia que la parte actora solicitó el pago de los sueldos dejados de percibir, y como quiera que en el presente caso estamos ante la protección de un derecho constitucional vulnerado, como es, el derecho a la paternidad y protección a la familia, considera pertinente quien decide ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir por el recurrente, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide. (…).

En merito de las consideraciones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

Primero: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial presentado por el ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.925.775, debidamente asistido por la abogado DAVID DURAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 176.159 contra el CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO FALCÓN.

Segundo: Se declara nulo el acto administrativo S/N de fecha quince (15) de septiembre de 2016.

Tercero: Se ordena la reincorporación del ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ al cargo de Oficial Agregado en el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Falcón, o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el quince (15) de septiembre de 2016, hasta su efectiva reincorporación.

Cuarto: Dada la naturaleza del presente recurso, en virtud del principio de la doble instancia y del derecho constitucional tutelado, se mantiene la medida cautelar acordada en fecha cinco (05) de diciembre de 2016.

Quinto; Se ordena realizar experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.” (Negrillas y mayúsculas del texto original).

-III-
COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Nacional pronunciarse previamente sobre su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, de fecha 12 de marzo de 2018.

Conforme a lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.210 Extraordinario, de fecha 30 de diciembre de 2015, reimpresa por error material en la Gaceta Nro. 6220 Extraordinaria, de fecha 15 de marzo de 2016, “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”, de lo cual se desprende que cuando la decisión de instancia contraríe las pretensiones de la República, la sentencia debe ser consultada ante el órgano de Alzada competente.

En tal sentido, cabe señalar que mediante la Resolución Nº 2012-0011, de fecha 16 de mayo de 2012, modificada por Resolución Nº 2015-0025, de fecha 25 de noviembre de 2015, se creó este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, con competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia.

Por su parte, el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo que sigue:

Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico”. (Subrayado de este Juzgado Nacional).

De conformidad con lo antes expuesto, se establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado Nacional resulta COMPETENTE para conocer de la presente consulta. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Juzgado Nacional, corresponde pronunciarse respecto al asunto sometido a su conocimiento, vale decir, la consulta obligatoria de la decisión dictada en fecha 12 de marzo de 2018, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Edwel Jesus Chirinos Quiñonez, asistido en este acto por el abogado en ejercicio David Duran, ut supra identificados, contra el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Falcón.

Establecido lo anterior, debe este Juzgado Nacional formular algunas precisiones en torno a la naturaleza de la figura procesal de la consulta. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1071, de fecha 10 de agosto del año 2015 (caso: María Del Rosario Hernández Torrealba), señaló lo siguiente:

“… la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición. De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala). Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado. Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general”.

Se deduce del extracto de la sentencia que de todos aquellos aspectos que resulten contrarios a los intereses de la República, Estado y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, deben ser consultados y es por ello que el Juez de alzada debe revisar el fallo a fin de evitar perjuicios económicos al Estado.

De igual manera, cabe destacar que la revisión no abarca la totalidad del fallo, por lo que el tribunal superior debe circunscribirse a revisar únicamente los aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses del Estado.

En consecuencia, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo in commento, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

En este sentido, debe esta Alzada precisar que será objeto de revisión la sentencia consultada que haya resultado contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, así las cosas, este Juzgado Nacional ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el Juzgado A quo se encuentra ajustado a derecho, para lo cual observa:

De lo anteriormente señalado se observa que el supuesto para conocer en consulta es que haya una decisión judicial que afecte las pretensiones, defensas o intereses del estado, asimismo se observó en los folios ciento doce (112) y ciento trece (113) de que el juez a quo declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, asimismo ordenó la reincorporación de la parte querellante y ordenó el pago de varios conceptos laborales, lo que causa un gravamen económico irreparable para los intereses de la república, y en vista de que este Juzgado Nacional es la alzada natural de los tribunales superiores de la jurisdicción contencioso administrativa según lo establecido en el artículo 9, numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declara PROCEDENTE LA CONSULTA DE LEY. Así se declara.

Pasa entonces este Juzgado Nacional a revisar si el juez a quo decidió ajustado a derecho. En el escrito libelar, la parte demandante solicitó lo que a continuación se transcribe textualmente:
“Es indudable que con la IRRITA REMOCION DEL CARGO que desempeñaba COMO OFICIAL AGREGADO POR ANTE LA POLICIAL GENERAL DEL ESTADO FALCON, fue una manera flagrante y violatoria atentando en contra del orden público infringiendo la normativa legal y constitucional que garantiza la INAMOVILIDAD POR FUERO PATERNAL que me ampara y es claro que a través de la nulidad del acto administrativo con suspensión de los efectos se procura conocer sobre la naturaleza del cargo desempeñado ni del hecho que dio origen a la remoción, sino al vicio del acto por infringir normas constitucionales. No obstante, en el presente caso merece observarse con especial atención la presunta violación alegada, esto es, la violación a la protección del fuero paternal. Así, como ya fue precisado, la remoción se originó en fecha 15 de septiembre de 2016, siendo que el accionante es padre de dos niñas y un bebe concebido que para el momento de su irrito despido mi concubina contaba con 10 semanas de estado de gravidez. El artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observable en el presente asunto al encontrarse inmersa una relación funcionarial, establece que: Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.
…omisis…
Solicito por medio de la presente acción y en vista a la gravedad de lo ocurrido lo cual marca una pauta indeseable dentro de la administración pública que constituyen precedentes negativos para el ejercicio de la Función Policial, solicito: PRIMERO:NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO de Fecha 15 de Septiembre de 2016, motivo por el cual me di por notificado en Fecha 03-10-2016, (anexo marcado "A") de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional, articulo 15 del Estatuto de la Función Policial y en concordancia con el artículo 90 del Estatuto de la Función Pública, solicitamos sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo. SEGUNDO: Se restablezca la situación jurídica lesionada ordenando la restitución al cargo que venía desempeñando hasta la fecha de mi destitución. TERCERO: Se ordene el pago de los salarios y beneficios laborales dejados de percibir hasta la fecha de la definitiva reincorporación a mi cargo.
…omisis…”.

Por otro lado el a quo en su sentencia de fecha 12 de marzo de 2018, se pronunció decidiendo lo siguiente:

“Tal y como se determinó anteriormente, el funcionario EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ, se encontraba dentro del período de inamovilidad producto del estado de su hijo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, violentándose de igual manera el fuero paternal, consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, acarreando de esta manera la nulidad absoluta del acto administrativo S/N de fecha quince (15) de septiembre de 2016 y notificado en fecha tres (03) de octubre de 2016 dictado por el ciudadano Comisionado Agregado ALFREDO JOSÉ PIÑA, en su carácter de Director General del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Falcón., Así se decide

Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordena la reincorporación del ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ al cargo de Oficial Agregado en el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Falcón, o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos. Así se decide.-

No puede dejar de observar quien sentencia que la parte actora solicitó el pago de los sueldos dejados de percibir, y como quiera que en el presente caso estamos ante la protección de un derecho constitucional vulnerado, como es, el derecho a la paternidad y protección a la familia, considera pertinente quien decide ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir por el recurrente, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide. (…).

En merito de las consideraciones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

Primero: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial presentado por el ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.925.775, debidamente asistido por la abogado DAVID DURAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 176.159 contra el CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO FALCÓN.

Segundo: Se declara nulo el acto administrativo S/N de fecha quince (15) de septiembre de 2016.

Tercero: Se ordena la reincorporación del ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ al cargo de Oficial Agregado en el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Falcón, o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el quince (15) de septiembre de 2016, hasta su efectiva reincorporación.

Cuarto: Dada la naturaleza del presente recurso, en virtud del principio de la doble instancia y del derecho constitucional tutelado, se mantiene la medida cautelar acordada en fecha cinco (05) de diciembre de 2016.

Quien aquí decide observó en el folio ciento veintidós (122) y su vuelto de la pieza principal, que el juez a quo fundamentó su decisión en la inamovilidad laboral por fuero paternal de la que gozaba el querellante, esto conforme a lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, en concordancia con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; resulta necesario para este Juzgado Nacional verificar si en efecto el acto administrativo de fecha 15 de septiembre de 2016 estuvo ajustado a derecho. En este sentido este órgano jurisdiccional pasa a hacer una revisión de las actas que conforman el expediente judicial.
Siguiendo este orden de ideas, en los folios veintitrés (23) y su vuelto y veinticuatro (24) contentivos del acto administrativo de destitución, se observó que el funcionario Alfredo José Piña, titular de la cédula de identidad Nº V-11.473.294, en su carácter de Director General de la Policía Bolivariana del estado Falcón, mediante auto, aclaró que la reincorporación del ciudadano Edwel Jesus Chirinos, fue un error involuntario, por cuanto se procedió al reingresar al querellante sin haber esperando el pronunciamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sobre la consulta de ley de la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la circunscripción judicial del estado Falcón, la cual fue revocada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Edwel Jesus Chirinos, lo que como consecuencia directa hace que quede firme el acto administrativo Nº DD.RR.HH. Nº .007 de fecha doce (12) de mayo de 2009, en el cual se destituye al ciudadano Edwel Jesus Chirinos del cargo de Agente Efectivo de la Policía Bolivariana del estado Falcón.- Así se declara.
En virtud de lo antes explanado se trascribe lo establecido en el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Policial:
“Para ingresar a los cuerpos policiales se requerirá, además de los requisitos contemplados en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (…).”.
En concordancia con el artículo 57 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana:
“Son requisitos de ingreso a los cuerpos de policía: ser venezolano o venezolana, mayor de dieciocho años de edad y menor de veinticinco años de edad, no poseer antecedentes penales, ni haber sido destituido o destituida de algún órgano militar o de cualquier organismo de seguridad del Estado, (…).”.
De los extractos anteriormente citados se puede dilucidar que para ingresar o reingresar hay que cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Así se declara.

Quien aquí decide concluye entonces que el acto administrativo de destitución de fecha 15 de septiembre de 2016, en el que se destituye al ciudadano Edwel Jesus Chirinos, de conforme a lo sentenciado en fecha 23 de noviembre de 2012 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que separa al querellante de la administración, es válido, esto en virtud de que al haber sido destituido con anterioridad de la Policía Bolivariana del estado Falcón, no cumple los requisitos de ingreso o reingreso establecidos en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, por lo que lo ajustado a derecho es REVOCAR la sentencia de fecha 12 de marzo de 2018, en la que el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

Revocada la sentencia dictada por el tribunal a quo, corresponde a este Juzgado Nacional conocer el fondo de la controversia, a tenor de lo cual el querellante en el escrito libelar argumenta que al separársele de su cargo en la Policía Bolivariana del estado Falcón se le violentó la estabilidad por fuera paternal.
En este sentido es menester traer a colación la sentencia Nº 00235 de fecha 1 de septiembre de 2001, emitida por la Sala Político Administrativa, la cual establece:
“En igual sentido, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 Extraordinario en fecha 7 de mayo de 2012, regula la figura de la inamovilidad por fuero paternal

Artículo 339.-Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto (…).
Artículo 420.- Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…omisis…)

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

Precisada la normativa aplicable al caso, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente destacar que en la sentencia Nro. 708 del 14 de agosto de 2017, la Sala Constitucional, luego de hacer mención al contenido de los artículos 75 y 76 de la Carta Magna, estableció que:

(…) la licencia de paternidad es una prerrogativa establecida para garantizar los derechos fundamentales de las niñas y los niños. Por lo tanto, encuentra que tanto la licencia de maternidad, como la de la paternidad, no están encaminadas a cobijar las expectativas, deseos o derechos de los progenitores. Así mismo, se observa que estos derechos no sólo se tienen en los primeros días de vida de los niños y niñas, sino que se deben extender hasta que cumplan la mayoría de edad, los cuales se garantizan no sólo con la licencia de paternidad, sino con otras instituciones jurídicas, como el fuero paternal y políticas públicas.
De otra parte, la jurisprudencia constitucional se ha referido al significado y nuevo concepto de familia, y con ello, el de paternidad, para lo cual ha realizado un análisis de los diversos tipos de familia, sus componentes y las relaciones que prevalecen entre sus miembros, alejándose de la tradicional noción que normalmente la sociedad concebía dentro de la conformación familiar como es la familia nuclear, patriarcal, bilateral y consanguínea, por otras más amplias, para abarcar una protección integral de cada una de las personas que las conforman, especialmente los niños, niñas y adolescentes, el derecho al cuidado y amor para su protección. (Vid. Sentencia n° 693 de 2 de junio de 2015, caso: Francisco Anthony Correa Rampersad).
Como puede observarse tanto la Constitución de la República y esta Sala han establecido de manera categórica que la familia debe comportar una asociación que garantice la continuidad mediante el acompañamiento en el desarrollo integral de las personas y para ello debe contar con el espacio de convivencia, cuya cotidianidad certifique que ese desarrollo integral va a ser garantizado en cualquier tipo de familia de la que se trate.
Ello así, se circunscribe luego el texto Constitucional (sic) en su artículo siguiente, -76- al nacimiento del tipo de familia nuclear, cuando expresa que las parejas tienen el derecho a decidir libremente el número de hijos e hijas que desean concebir, pero determina la norma que el ejercicio de tal derecho deben realizarlo -la pareja- de forma responsable, esto con el fin de que se cumpla con el objetivo de la institución de la familia, que no es otro de que se garantice el desarrollo integral de los hijos e hijas que decidieron tener, entendiéndose por integral se garantice en todas las áreas del ser humano, material, psicológico, emocional-afectivo y moral.
En ese sentido, la misma Carta Magna que contiene el plan de organización social de la República Bolivariana de Venezuela, estableció en su artículo 77 lo siguiente ‘Se protege el matrimonio... Las uniones estables…’ es decir, dispone el texto constitucional las únicas formas en que protege el Estado para el nacimiento de una familia, lo cual como se dijo en el fallo n° 693 del 2 de junio de 2015, caso: Francisco Anthony Correa Rampersad, son formas de nacimiento de la familia, el matrimonio y las uniones estables de hecho, siendo entonces, que es en este sentido que deben interpretarse las instituciones de protección social que se disponen en el ordenamiento jurídico dirigidas a la protección de los miembros de la familia, verbi gracia la establecida 339 (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, que apunta a garantizar los recursos económicos para satisfacer las necesidades en los primeros dos años de los hijos e hijas concebidos por la pareja, es así que cuando se expresa ‘desde el embarazo de su pareja’, ésta debe entenderse que ha sido constituida mediante el matrimonio ó una unión estable de hecho, instituciones además que ha quedado establecido por la Ley y la jurisprudencia no pueden coexistir. (Vid sentencia 1682/2005 (caso Carmela Mampieri).
No obstante, la Sala agrega que el interés superior del niño y la efectividad del derecho del recién nacido al cuidado, amor y filiación del padre se debe llevar a cabo de manera prevalente, incluso por encima del vínculo legal o relación del padre con la madre, esto es, de la calidad de esposos de los padres, de compañeros permanentes, o de la convivencia efectiva entre los padres del niño o niña, por lo que la prerrogativa a la licencia y fuero paternal se hace extensiva incluso para aquellos padres que no reúnan las particularidades anotadas, solo que en ponderación a ese derecho, será invocada si el padre no mantuviese simultáneamente vínculos legales o estables, pues de lo contrario, se estaría haciendo un uso abusivo de ese derecho, lo que se desvía teleológicamente con los fines de la norma.
Lo expresado anteriormente en nada desvincula al deber irrenunciable que todo padre y madre tiene de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Por tanto, debe deducirse que para el goce de la protección de inamovilidad laboral establecida desde la concepción de la ‘pareja’, ese hijo o hija concebido debe ser producto de un matrimonio o de una unión estable de hecho, pero que en ningún caso tal protección podrá derivarse de la coexistencia concurrente de ambas circunstancias, pues sería contrario a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico; salvo que se demuestre que ambas uniones tienen fecha de ocurrencias distintas.
De igual forma, es necesario señalar las consecuencias que tal protección de fuero paternal tiene en otros campos, así lo discriminatorio que resulta para la mujer, quien por razones biológicas tiene límite para concebir y gestar frente al hombre que puede engendrar en cualquier momento, por lo tanto éste pudiera ampararse indefinidamente de inamovilidad por fuero paternal, siendo desproporcionado e inadecuado, y con ello además impactar económicamente a los empleadores públicos y privados al mantener a un trabajador reiteradamente con licencia de catorce (14) días y con inamovilidad.
Ello así, en virtud de todo lo expresado con fundamento en lo dispuesto en el ordenamiento jurídico venezolano esta Sala establece: 1) Para la acreditación del fuero paternal, el trabajador deberá consignar acta de nacimiento ó la ficha de nacimiento con los datos de identificación del recién nacido, mediante los cuales se determina su condición de progenitor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y de la Paternidad; 2) No podrá beneficiarse del fuero paternal quien lo alegue ante la presencia simultánea del matrimonio y del concubinato o cualquier otra unión estable de hecho, pues se desnaturalizaría el objetivo de la institución de protección familiar de fuero paternal. Así se establece. (Sic).”.
Advertido lo anterior, este Juzgado Nacional Observó:
i) Informe médico de fecha trece (13) de octubre de 2016, el cual deja constancia del embarazo de la Ciudadana Dayana Valera (folio 39).
ii) Copia certificada del Acta de Manifestación de Unión Estable de Hecho entre el querellante y la ciudadana Dayana Valera, (folio 41 y su vuelto).
iii) Copia simple del Acta de Nacimiento Nro. 1674 del 20 junio de 2017, donde consta que el 25 de abril de 2017 nació un niño, hijo del querellante con la ciudadana Dayana Valera, (folio 115).
De lo antes expuesto se constata que el accionante demostró que para la fecha 15 de septiembre de 2016, su concubina estaba en gestación, de manera tal, que para el momento en que se dictó el acto por el cual se resolvió separar al querellante de su cargo en la Policía Bolivariana del estado Falcón, éste se encontraba en período de inamovilidad laboral derivada de la protección que el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, confiere al padre desde el embarazo hasta dos (2) años después del nacimiento del hijo o hija. Así se declara.
Por lo que se estima que en el caso concreto el acto de remoción no podía ser materializado por la Administración hasta que transcurriera íntegramente el aludido período, contado desde el 25 de abril de 2017 hasta el 25 de abril de 2019, fecha en que se cumplieron los dos (2) años del nacimiento del hijo del demandante, vulnerándose en el presente caso los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad. Así se establece.
En este mismo orden de ideas se trae a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa. En fecha 1 de septiembre del año 2021, publicó sentencia Nº 00235. En la que se pronunció conforme a lo siguiente:
Declarado lo anterior, resulta necesario para esta Sala aclarar que tales circunstancias no afectan la validez del acto administrativo de remoción (el cual no fue impugnado mediante la presente acción), toda vez que las violaciones constitucionales descritas se verificaron en el marco de la ejecución del mismo, viéndose afectada únicamente su eficacia, razón por la cual no procede la reincorporación del demandante al cargo que venía desempeñando, adicional al hecho que para la fecha en que se está dictando esta sentencia ya venció el período de inamovilidad laboral por fuero paternal del accionante, por lo que en virtud de la potestad que tiene la Comisión Judicial de este Máximo Tribunal para remover de sus cargos a los funcionarios designados con carácter provisional, se considera improcedente tal pretensión. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 478 del 10 de mayo de 2018). Así se establece.
Declarado lo anterior, este Juzgado Nacional declara que tales circunstancias no afectan la validez sino la eficacia del acto administrativo de remoción de fecha 15 de septiembre de 2016, toda vez que la razón descrita en el mismo fue verificada en los folios ciento quince (115) y ciento dieciséis (116) del expediente administrativo, viéndose afectada únicamente su eficacia, razón por la cual no procede la reincorporación del demandante al cargo que venía desempeñando, adicional al hecho que para la fecha en que se está dictando esta sentencia ya venció el período de inamovilidad laboral por fuero paternal del accionante, por lo que en virtud de todo esto este Juzgado Nacional niega la pretensión del querellante. Así se declara.
No obstante, procede a favor del demandante el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 3 de octubre de 2016 (fecha en la que fue notificado del acto impugnado, según el acta Nro. 045 previamente transcrita) hasta el 25 de abril de 2019 (fecha en que culminó la inamovilidad que por paternidad le correspondía), así como los beneficios pecuniarios dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva del servicio, durante el referido período. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 30 de noviembre de 2016, por el ciudadano Edwel Jesus Chirinos, asistido por el abogado David Duran, ut supra identificados, ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, contra el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Falcón. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, de fecha 12 de marzo de 2018, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.925.775, asistido en este acto por el Abogado en ejercicio David Duran, inscrito en el Instituto de Prevención social del Abogado bajo el Nro. 176.159, contra el CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO FALCÓN.

2.- PROCEDENTE la consulta de Ley invocada por el referido Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

3. Se REVOCA el fallo dictado en fecha 12 de marzo de 2018, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.925.775, asistido en este acto por el Abogado en ejercicio David Duran, inscrito en el Instituto de Prevención social del Abogado bajo el Nro. 176.159, contra el CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO FALCÓN.

5. Se NIEGA la pretensión del querellante a ser reincorporado al cargo que venía desempeñando.

6. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 3 de octubre de 2016 (fecha en la que fue notificado del acto impugnado, según el acta Nro. 045 previamente transcrita) hasta el 25 de abril de 2019 (fecha en que culminó la inamovilidad que por paternidad le correspondía), así como los beneficios pecuniarios dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva del servicio, durante el referido período.

7. Se ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en Maracaibo, a los __________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil veinticuatro (2024). Años 213° de la Independencia y 165° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

HELEN DEL CARMEN NAVA RINCÓN

JUEZ VICEPRESIDENTE,

ARISTOTELES TORREALBA
PONENTE

LA JUEZA NACIONAL,

ROSA ACOSTA CASTILLO

LA SECRETARIA,

MARÍA TERESA DE LOS RÍOS

Expediente Nº VP31-R-2016-000158
AT/ap.
En fecha _________________ ( ) de _____________ de dos mil veinticuatro (2024), siendo la(s) _______________________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________.

LA SECRETARIA,

MARÍA TERESA DE LOS RÍOS