TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sede Maracaibo.
Maracaibo, 11 de junio de 2024
213° y 165°

ASUNTO PRINCIPAL: 4CV-X-2021-004
ASUNTO: 4CV-X-2021-004

DECISION N° 882-2024

I
DE LA SOLICITUD

Vista la anterior solicitud de Revocatoria de la medida cautelar prevista en el ordinal 2° del artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, suscrita por el abogado en ejercicio JESUS ANTONIO FEREIRA VILLEGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 60.609, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, mayor de edad, identificado con el número de cédula de identidad n° 10.450.853; en el marco del procedimiento penal seguido contra el referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y VIOLENCIA PATRIMONIAL, previsto en los articulo 39 y 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (2021), en la cual arguye lo siguiente: “No se puede justificar esta medida como se dijo en una Oportunidad (sic) en Simples Ordalías (sic), ni simples Presunciones (sic), ni mucho menos por razone de azar, ni porque me parecer mejor, o por razones caprichosas. Mucho menos dejarse llevar por emociones o pasiones, por el hecho de la Propaganda (sic) y el tinte amarillista que la Querellante (sic) de auto le ha querido dar a este Asunto (sic). Ciudadano Juez la etapa de investigación Precluyo (sic) y por lo tanto no hay Investigación (sic) ni verdad que obstaculizar, por cuanto la Querella de autos quien ha manifestado el peligro de fuga para Justificar (sic) la Medida Coercitiva de Prohibición de Salida del País en contra de mi defendido en ningún momento ha demostrado dicha circunstancia, y mientras el presente Asunto continua su curso de Ley, hasta un Sentencia definitivamente firme, y por cuanto mi defendido ha manifestado su disposición de someterse a la Justicia y cumplir con las obligaciones establecidas en el articulo 246 ejusdem. SOLICITO MUY RESPETUOSAMENTE SE SIRVA REVOCAR DICHA MEDIDA (…)”.

Este Tribunal procede en consecuencia a realizar los siguientes pronunciamientos:

II
DEL RECORRIDO Y ESTADO ACTUAL DE LA CAUSA

Consta que en fecha 12/07/2021, fue admitida querella penal presentada por la ciudadana MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, asistida por la abogada en ejercicio THAIS COROMOTO TRUJILLO VILCHEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 23.804, contra el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, mayor de edad, identificado con el número de cédula de identidad n° 10.450.853; en el marco del procedimiento penal seguido contra el referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y VIOLENCIA PATRIMONIAL, previsto en los articulo 39 y 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (2014).

Se evidencia que fueron solicitadas medidas de protección y medidas cautelares por parte de la querellante, las cuales fueron decretadas mediante decisión n° 444-2021, de fecha 23/07/2021, en el caso de la medida cautelar cuya revocatoria se solicita en este acto, bajo los siguientes argumentos: “DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Refiere la víctima querellante que: (…) mi ex cónyuge posee nacionalidad Norteamérica, siendo que el mismo sale constantemente del País, y puede seguir realizando actos dirigidos a seguir disminuyendo el patrimonio conyugal, tales como apersonarse en los Estados Unidos de Norteamérica y ejecutar el fideicomiso que me constriñó a constituir en el supuesto beneficio de mis hijos, por cuanto se encuentran cubiertos todos los requisitos para el decreto de las medidas cautelares establecidas en el artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto se evidencia el humo del buen derecho, con la presentación de la presente solicitud, dado que el derecho reclamado en la presente solicitud de legitimo, así como el peligro en el daño, dado que puede seguir ejecutando actos que vayan en desmedro de los bienes conyugales; pudiendo quedar ilusoria la ejecución de la decisión que se emane en la presente causa, solicito muy respetuosamente decrete la medida cautelar contenida en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley de Género, la cual señala lo siguiente: “Orden de prohibición de salida del país del presunto agresor, cuyo término lo fijará el tribunal de acuerdo con la gravedad de los hechos”; y en tal sentido, una vez sea decretada, se sirva oficiar a los órganos administrativos respectivos, a los fines de la ejecución de la medida”. Asimismo, señala que: “Actualmente el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA (…) es quien posee el manejo de las cuentas en divisas por cuanto luego de divorciados unilateralmente tomo (sic) la decisión de quitarme el manejo de algunas cuentas en forma conjunta, quedando únicamente una cuenta mancomunada a la cual yo tenía acceso, donde el referido ciudadano depositaba a su antojo para los gastos de hogar. Sin embargo, recientemente decidió sin mi consentimiento retirar la mayoría del dinero depositado en dicha cuenta, dejándome en un estado de minusvalía económica puesto que ese dinero era de ambos, motivo por el cual yo retiraba paulatinamente el dinero previo conocimiento del ciudadano. En tal sentido, debido a que he perdido por completo el manejo de las cuentas mancomunadas, así como tampoco puedo retirar cantidades de dinero de la cuenta aperturaza (sic) como fideicomiso para niños, es por cuanto se encuentran cubiertos todos los requisitos para el decreto de las medidas cautelares establecidas en el artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por cuanto se evidencia el humo del buen derecho, con la presentación de la presente solicitud, dado que el derecho reclamado en la presente solicitud de legitimo, así como el peligro en el daño, dado que puede seguir ejecutando actos que vayan en desmedro de los bienes conyugales, aunado a que he perdido por completo el manejo de las cuentas apeturazas (sic) durante la comunidad conyugal a título personal de parte o de forma mancomunada; pudiendo quedar ilusoria la ejecución de la decisión que se emane en la presente causa, solicito muy respetuosamente decrete con carácter de urgencia la medida cautelar contenida en el numeral 6° del artículo 95 de la Ley Género, la cual señala lo siguiente: “Fijar una obligación alimentaria a favor de la mujer víctima de violencia, previa evaluación socioeconómica de ambas partes. En tal sentido, ciudadano juez solicito que una vez realizado el informe socioeconómico pertinente se sirva fijar la cantidad equivalente a mil quinientos dólares americanos (1.500,00$) como obligación alimentaria para la mujer víctima (…)”. Respecto a las Medidas Cautelares, en materia de Violencia contra la Mujer, el Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio de carácter vinculante, mediante sentencia de fecha 311, de fecha 26 de abril de 2018, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual señaló lo siguiente: “(…)”. En tal sentido, este Tribunal antes de realizar el respectivo pronunciamiento en cuanto a las Medidas Cautelares solicitadas, como quiera que la presente causa inició por querella, ostentado la víctima la condición de querellante y por ende la facultad de solicitar Medidas Cautelares, procede a examinar los elementos de convicción consignados por la querellante a fin de evaluar el cumplimiento de los supuestos requeridos para el decreto de tales medidas: Informe Psicológico suscrito por la Psicólogo Clínico Iguaraya Morales Rodríguez, practicado a los hijos en común entre la querellante y el querellado. Copia simple de la sentencia de divorcio emitido del Tribunal Segunda de Primera Instancia de Mediaciones, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede en Maracaibo, de fecha julio de 2019, en la cual se disuelve el vinculo matrimonial entre los ciudadanos MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, y el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, Venezolano, Mayor de edad, Titular de la cedula de identidad N° v-10.450.853. Copia simple de estado de cuenta emanado del banco Regions Bank, de la sociedad mercantil ACUAVITAL, CA, suscrita por los ciudadanos MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, y el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, Mayor de edad, Titular de la cedula de identidad N° v-10.450.853, debidamente traducida por Interprete Público Vivian Toledano Uría, donde se observa el balance de la cuenta signada con el número 0121628637. Copia simple de los estados de cuenta emanado de la entidad financiera BankUnited, número de cuenta 8904, de fecha 24 de julio de 2019, a nombre de los ciudadanos MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, y el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, Mayor de edad, Titular de la cedula de identidad N° v-10.450.853, debidamente traducida por Interprete Público Vivian Toledano Uría. Copia simple de los estados de cuenta emanado de la entidad financiera Wells Fargo, número 6687311677 de fecha 31 de mayo de 2021, a nombre de los ciudadanos MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, y el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, Mayor de edad, Titular de la cedula de identidad N° v-10.450.853, debidamente traducida por Interprete Público Vivian Toledano Uría debidamente traducida por Interprete Público Vivian Toledano Uría en original. Copia simple de los portafolio emanado de la entidad financiera Wells Fargo, número 6687311677 de fecha 31 de mayo de 2021, a nombre de los ciudadanos MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, y el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, Mayor de edad, Titular de la cedula de identidad N° v-10.450.853, debidamente traducida por Interprete Público Vivian Toledano Uría en original. Copia simple de la traducción por Interprete Público Vivian Toledano, del acuerdo realizado por los ciudadanos MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, y el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, Mayor de edad, Titular de la cedula de identidad N° v-10.450.853, por ante el Tribunal del Circuito 11 en y para el Condado de Miami-Dade Florida, respecto a la liquidación de la comunidad conyugal de las partes. Copia certificada de la sentencia PJ004201900129-407, emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediaciones, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede en Maracaibo, de fecha 29-11-2019, del cual se evidencia la homologación del acuerdo de partición y liquidación de la comunidad conyugal. Impresiones varias de capturas y estados de cuenta de la entidad financiera Wells Fargo. Analizado como ha sido el escrito presentado ante este Juzgado por la ciudadana MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, asistida por la abogada en ejercicio THAIS COROMOTO TRUJILLO VILCHEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 23.804, mediante el cual propone QUERELLA y solicita Medidas Cautelares, como quiera que se observa en primer lugar, que se encuentra satisfecho el humo del buen derecho (FOMUS BONIS IURIS), como quiera que la víctima querellante demostró su condición de cónyuge del querellado, requisito esencial en tipos penal como el de marras; por lo cual se considera legítima el derecho reclamado en la presente solicitud. Así se establece. Asimismo, en cuanto al PERICULUM IN MORA, es el decir, el peligro en la mora, observa este Juzgador que de los elementos de convicción consignados en actas los cuales anteriormente se detallan, queda demostrado la presunción del derecho reclamado, y dado que el investigado, pudiese realizar actos en desmedro de la comunidad conyugal, a los fines de garantizar la comparecencia del agresor a los distintos actos del proceso y lograr su efectivo juzgamiento, considera procedente decretar la Medida Cautelar establecida en el ordinal numeral 2° del artículo 95 de la Ley de Género, la cual señala lo siguiente: “Orden de prohibición de salida del país del presunto agresor, cuyo término lo fijará el tribunal de acuerdo con la gravedad de los hechos”; así pues, se decreta la Prohibición de salida del País del ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad n° v-10.450.853, domiciliado en la calle 72, número 69-64, diagonal al edificio ambassador, municipio Maracaibo del estado Zulia; durante el lapso de duración del proceso penal que se ventilan, por lo que se ordena oficiar al SERVICIO AUTONOMÓ DE IDENTIFICACIÓN, MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA, (SAIME), a los fines de la ejecución de la medida. Así se decide”.

Se observa que en fecha 20/05/2024, el Defensor Privado del querellado solicitó la revocatoria de la medida cautelar prevista en el ordinal 2° del artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (2021), bajos los fundamentos antes indicados.

En fecha 23/05/2024, el Tribunal mediante auto ordenó oficiar a la Fiscalía Segunda (2°) del Ministerio Público a los fines de que se sirviera remitir con carácter de urgencia la pieza de investigación fiscal a fin de pronunciarse respecto a la solicitud planteada.

Consta que en fecha 10/06/2024, fue remitida la pieza de investigación fiscal, y estando dentro del lapso para pronunciarse este Tribunal de la revisión de todas y cada una de las actas que conforman la investigación fiscal –la cual fue requerida a efectos videndi- quien aquí decide realiza un resumen de las actuaciones más relevantes de siguiente manera:

1. Orden de inicio de investigación dictada por la Fiscalía Segunda (2°) del Ministerio Público, en fecha 25/04/2023.
2. Oficio n° 24-DPDM-F2-01498-2023, emanado de la Fiscalía Segunda (2°) del Ministerio Público, al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Maracaibo, a través del cual instruyó la práctica de diligencias de investigación.
3. Oficio n° 24-DPDM-F2-01499-2023, emanado de la Fiscalía Segunda (2°) del Ministerio Público, al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a los fines de la práctica de evaluación psicológica a la víctima.
4. Escrito del investigado, asistido de su Defensa Privada, mediante el cual realiza aclaratoria.
5. Escrito suscrito por la victima mediante el cual amplía la denuncia contra el querellado, y solicita diligencias de investigación.
6. Acta de ampliación de denuncia levantada por ante la Fiscalía Segunda (2°) del Ministerio Público.
7. Acta de medidas de protección dictadas en sede fiscal a favor de la victima
8. Acta de entrevista de la ciudadana MARIELA BEATRIZ HERNANDEZ MORILLO.
9. Acta de entrevista de la ciudadana AISQUEL ODAHILDA MACHADO OLIVA.
10. Acta de entrevista de la ciudadana CANDELARIA LUCIA BLANCO BASQUEZ.
11. Acta de notificación al investigado de las medidas de protección y seguridad impuestas a favor de la víctima.
12. Escrito de fecha 04/09/2023, mediante el cual la victima solicita diligencias de investigación.
13. Oficio n° 356-2024-6131-2023, de fecha 27/07/2023, mediante el cual el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses remite informe psicológico forense practicado a la víctima.
14. Escrito de fecha 08/09/2023, mediante el cual la victima notifica al Ministerio Público la ocurrencia de nuevos hechos y solicite se formalice orden de aprehensión contra el investigado.
15. Oficio n° 24-DPDM-F2-03351-2023, de fecha 08/09/2023, mediante el cual la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, comisionó al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, a fin de que notificaran al investigado del acto de imputación.
16. Oficio n° CCP1ME-406-2023, de fecha 14/09/2023, mediante el cual remiten resultas de l diligencia de investigación.
17. Informe Psicológico practicado a la victima por ante el Servicio de Psicología del Hospital Psiquiátrico de Maracaibo.
18. Diligencia de fecha 27/09/2023, mediante el cual el Defensor Privado del investigado consignó acta de juramentación de defensa.
19. Boleta de Notificación de fecha 27/09/2023, suscrita por el investigado, donde queda notificado del acto de imputación para el dia 11/10/2023.
20. Boleta de Notificación de fecha 24/10/2023, suscrita por el investigado, donde queda notificado del acto de imputación para el dia 09/11/2023.
21. Escrito de fecha 07/11/2023, mediante el cual el investigado se excusa de comparecer al acto de imputación, por motivos de salud de su progenitora.
22. Boleta de citación para el acto de imputación fijado para el día 29/11/2023, debidamente suscrito por el investigado.
23. Boleta de citación para el acto de imputación fijado para el día 1°/12/2023, debidamente suscrito por el investigado.
24. Boleta de citación para el acto de imputación fijado para el día 8/12/2023, debidamente suscrito por el investigado.
25. Boleta de citación para el acto de imputación fijado para el día 13/12/2023, debidamente suscrito por el investigado.
26. Boleta de citación para el acto de imputación fijado para el día 18/12/2023, debidamente suscrito por el investigado.
27. Acta mediante la cual la Fiscal del Ministerio Público deja constancia que notifico vía llamada telefónica al investigado para el acto de imputación fijado para el día 18/01/2024.
28. Acta de fecha 18/01/2024, mediante el cual se deja constancia de la realización del Acto de Imputación en sede Fiscal.
29. Escrito de fecha 09/06/2024, mediante el cual el Defensor Privado del investigado hace oposición en sede Fiscal a la Imputación realizada.
30. Escrito mediante el cual la apoderada judicial de la victima solicitó diligencias de investigación.
31. Acta de entrevista de testigo del ciudadano HUMBERTO JAVIER SOCARRAS BUSOT.
32. Diligencia de fecha 04/06/2024, mediante la cual la apoderada judicial de la victima solicita al Ministerio Público dicté el respectivo acto conclusivo.

II
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

Considera este Juzgador que uno de los objetivos de la creación de este Tribunal, es el de la celeridad y no impunidad, que preserva los principios y estructuras del procedimiento ordinario, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción.

Asimismo es oportuno señalar que conforme al principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1933 de fecha 23.11.2009, ha precisado lo siguiente:

“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).

Ahora bien, con relación al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.

Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...” Debe señalarse, que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que: “...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 19 de julio de 2021, con ponencia de la Magistrada Elsa Gómez Moreno, Expediente AA30-P-2021-000017, señaló lo siguiente:

(…) Ahora bien, en lo que concierne a las medidas cautelares preventivas, debe aleccionar esta Sala de Casación Penal, que las mismas constituyen un instituto procesal cuyo fin se ciñe a asegurar las resultas y el cumplimiento definitivo de la sentencia que se dicte, como providencia principal durante el transcurso del proceso, de allí que una de sus características más connotadas, la constituya su carácter instrumental.

En nuestra legislación procesal, específicamente en el Código Orgánico Procesal Penal el artículo 518 expresa:
“…Remisión
Artículo 518. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.
Las decisiones que se dicten con ocasión de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán impugnables únicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en este Código...”.

En este sentido, para que tenga lugar su decreto, siempre ha sido necesario la acreditación de dos elementos concurrentes esto es el fomus bonis iuris o la presunción del buen derecho alegado, y el periculum in mora, o peligro en la mora, el cual obedece a la necesidad de dar un cumplimiento real, eficaz y efectivo de la sentencia de condena impuesta.

Al respecto de estos dos elementos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 121, de fecha 18 de abril de 2012, señaló:

“…Durante el proceso penal pueden ser dictadas diferentes medidas cautelares preventivas, tal como lo dispone el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 518), que remite expresamente al Código de Procedimiento Civil, encontrándose establecidas en el artículo 588 ejusdem, siendo necesario la verificación previa de los requerimientos, que se refiere a la presunción grave del derecho que se reclama fumus boni iuris; el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva periculum in mora, y en algunos casos se impone una condición adicional, que consiste en el fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación periculum in damni….”.
Por ello, debe tenerse presente siempre que las medidas cautelares preventivas, como su mismo nombre lo indica, se encuentran advertidas en la Ley para asegurar el vigor y rigor del proceso, garantizando la eficacia de la sentencia. Además, el hecho de que la función jurisdiccional cautelar tiene también un cometido de orden público, se debe evitar que la inexcusable tardanza del proceso se convierta en una limitación de la justicia y por consiguiente en una disminución de la autoridad del Estado.

En efecto, el Código de Procedimiento Civil, establece dos requisitos para la procedencia de las medidas cautelares preventivas, esto es, la llamada presunción grave del derecho que se reclama, mejor conocida como (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, también llamada (periculum in mora), en tal sentido, el peligro en la mora tiene dos causas motivas, una constante y notoria que además no requiere ser probado, esto es, la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el tiempo que necesariamente transcurre desde la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, y la otra, constituida por los hechos realizados por el demandado durante todo ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada por el accionante.

Es así, como encontramos las llamadas medidas cautelares nominadas e innominadas de carácter asegurativo, que sirven para garantizar la satisfacción de la pretensión del actor, relacionada con un derecho real o un derecho personal, o un derecho de crédito, y donde figuran el secuestro, el embargo y la prohibición de enajenar y gravar.

En este sentido, el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

Parafraseando a Calamandrei: “No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares” (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.

Además cabe señalar que la tutela jurisdiccional cautelar puede conceptualizarse como aquella que va dirigida a hacer cesar el peligro de un daño en potencia, impidiendo la comisión o continuación de un acto perjudicial, o de forma alguna la facilitación de la actuación futura del derecho mismo

Cónsono con lo anterior, la Sala de Casación Penal en sentencia número 73 de fecha 30 de julio de 2020, expreso:

“… En este sentido, los jueces al decidir sobre la providencia cautelar gozan de autonomía e independencia, disponen de un alto margen de valoración aplicable a cada caso, y pueden interpretar y ajustar el otorgamiento de la misma a su entendimiento, como actividad propia de la función de juzgar, siempre con sujeción estricta a las disposiciones legales.

Por ello, el Código Orgánico Procesal Penal, respecto a las medidas cautelares en los procesos penales, estableció:
“Medidas Cautelares
Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes (…)”.

De acuerdo con lo dispuesto en la citada norma, en los procesos penales el órgano jurisdiccional puede dictar diferentes medidas cautelares preventivas, entre estas, las destinadas a proteger el patrimonio de la víctima frente actos dolosos realizados en detrimento de sus bienes económicos y como instrumentos idóneos para evitar un daño sobre los derechos e intereses controvertidos en el proceso.

Igualmente, cabe apuntar que se trata de medidas que tienen un alcance provisional por cuanto las mismas subsisten durante el proceso y pueden ser sustituidas, modificadas, confirmadas o revocadas por el órgano jurisdiccional competente, bien de oficio o a solicitud de parte.

En tal sentido, en el procedimiento especial de violencia contra la mujer, es menester resaltar el espíritu del legislador, el cual establece la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que “La violencia en contra de la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos, que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de sexo en la sociedad”

Es importante resaltar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promueve la construcción de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, lo cual constituye la base fundamental para el desarrollo y elaboración de una nueva Ley que conlleve la materialización de los fines esenciales del Estado como son la defensa, desarrollo y respeto a la dignidad de las personas y la Construcción de una sociedad justa y amante de la paz. En el modelo político, expresado en el socialismo del siglo XXI, y el plan de patria, es fundamental erradicar los valores, creencias y prácticas que han mantenido la desigualdad entre los sexos.

Bajo esas premisas, se creó la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre Violencia, dando cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e independiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho a libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones. Por ello el Estado Venezolano está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad de las mujeres, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, mediante el establecimiento de condiciones jurídicas y administrativas, así como la adopción de medidas positivas a favor de éstas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva.

En tal sentido, la Ley consagra un catálogo de Medidas de Protección y Seguridad y de Medidas Cautelares de inmediata aplicación por parte de los órganos receptores de denuncias, consagradas en el artículo de la Ley especial de Género, las cuales son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en la Ley, evitando así nuevos actos de violencia.
Sobre las medidas consagradas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y el Poder Cautelar del Juez con competencia en Delitos de Violencia de género, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión n° 311 de fecha 18/04/2018, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, se estableció lo siguiente:

“(…) No obstante lo anterior, la Sala estima oportuno dictar la política judicial que los jueces y juezas con competencia en delitos de violencia contra la mujer deben acatar en el ejercicio razonable del poder cautelar, tomando en cuenta que además del amplio poder cautelar atribuido al órgano judicial, los órganos receptores tienen atribuida también la facultad de dictar medidas de protección y aseguramiento dada la urgencia y el carácter especialmente protector hacia la víctima mujer y/o niña. De modo que el juez o jueza se convierte así en el ente controlador de este amplio poder cautelar que reconoce la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y es por ello que dada la finalidad distinta o convergente que pueden tener las medidas cautelares y de protección y de seguridad, es por lo que debe evitarse su ejercicio irracional y desproporcionado que en definitiva no protegen a la víctima sino que pueden conllevar a un tratamiento procesalmente desproporcionado hacia el agresor sometido a juicio.

Las medidas de protección y de seguridad y el procedimiento respectivo para decretarlas bien por órgano judicial bien por el órgano receptor de medidas, entre el que se encuentra el Ministerio Público (artículo 74 Ley Orgánica Especial), está previsto en los artículos del 91 al 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los cuales se transcriben al tenor siguiente:

“Subsistencia de las medidas de protección y de seguridad.
Artículo 91. En todo caso, las medidas de protección subsistirán durante el proceso y podrán ser sustituidas, modificadas, confirmadas o revocadas por el órgano jurisdiccional competente, bien de oficio o a solicitud de parte. La sustitución, modificación, confirmación o revocación de las medidas de protección procederá en caso de existir elementos probatorios que determinen su necesidad.
Aplicación preferente de las medidas de seguridad y protección y de las medidas cautelares.
Artículo 92. las medidas de seguridad y protección y las medidas cautelares establecidas en la presente Ley, serán de aplicación preferente a las establecidas en otras disposiciones legales, sin perjuicio que el juez o la jueza competente, de oficio, a petición fiscal o a solicitud de la víctima, estime la necesidad de imponer alguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal con la finalidad de garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra.
Trámite en caso de necesidad y urgencia.

Artículo 93. El órgano receptor, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas la respectiva orden de arresto. La resolución que ordena el arresto será siempre fundada. El tribunal deberá decidir dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud.

Disposiciones comunes sobre las medidas de protección y seguridad
Artículo 94. El Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas, podrá: 1. Sustituir, modificar, confirmar o revocar las medidas de protección impuestas por el órgano receptor. 2. Acordar aquellas medidas solicitadas por la mujer víctima de violencia o el Ministerio Público. 3. Imponer cualquier otra medida de las previstas en los artículos 90 y 95, de acuerdo con las circunstancias que el caso presente. Parágrafo Único: Si la urgencia del caso lo amerita no será requisito para imponer la medida, el resultado del examen médico correspondiente, pudiendo subsanarse con cualquier otro medio probatorio que resulte idóneo, incluyendo la presencia de la mujer víctima de violencia en la audiencia”.

Estas medidas pueden ser tomadas en protección de la víctima mujer y/o niña por el órgano receptor en un número no mayor de dos (2) y deberán ser notificadas inmediatamente al juez o jueza competente, para que pueda confirmar, sustituir, modificar o revocar dichas medidas, según la necesidad que amerite el caso concreto, cuidando siempre que las medidas de protección y aseguramiento sean debidamente motivadas y además idóneas y proporcionales a la naturaleza del presunto delito imputado que origine la averiguación penal. Durante la fase de investigación penal el juez o jueza de control puede en cualquier momento sustituir, modificar o revocar dichas medidas de protección y seguridad a la víctima e incluso ampliarlas siempre hasta un número no mayor de dos (2) medidas.

Si el juez o jueza conociere por querella particular podrá admitirla y notificar inmediatamente al Ministerio Público de la admisión; pudiendo según la urgencia del caso, dictar siempre motivadamente hasta dos (2) medidas de aseguramiento y protección, las cuales sustituirán las que haya dictado el órgano receptor, inclusive el Ministerio Público.

De igual manera, el juez o jueza competente puede dictar también medidas cautelares, de las previstas en el artículo 95 de la misma Ley Orgánica Especial, a los fines de garantizar la comparecencia del agresor a los distintos actos del proceso y lograr su efectivo juzgamiento, siempre cuidando de que dichas medidas cautelares sean debidamente motivadas, proporcionales e idóneas al presunto en juzgamiento, y hasta un número de dos (2) (…)”.

De la anterior criterio jurisprudencia de carácter vinculante, se puede interpretar el Poder cautelar del Juez en materia de delitos de violencia contra la mujer, observándose que efectivamente se encuentra facultado para el dictado de medidas de protección y seguridad y medidas cautelares de carácter inmediato a favor de la víctima, siempre que las mismas sean motivadas, proporcionales e idóneas, hasta un máximo de dos (02) medidas, inclusive en los casos que inicien por querella como el de marras, en donde quien suscribe luego de valorar el humo del buen derecho y el peligro en la mora consideró prudente el decreto de la medida cautelar prevista en el ordinal 2° del artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (2014), vigente para el momento de la solicitud, asimismo, se dictaron medidas de protección y seguridad contempladas en el ordinal 6° del articulo del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, la cual establece “La prohibición al presunto de realizar por si mismo o a través de terceras personas, actos de persecución, intimidación o acoso en contra de la víctima o algún integrante de su familia. Asimismo, respecto a la otra medida cautelar solicitada, este Tribunal ordenó la práctica de una evaluación socioeconómica de ambas partes por parte del Equipo Interdisciplinario de este Circuito Judicial, por lo que se ordena oficiar al mencionado órgano, en tal sentido, una vez conste dicha evaluación se procederá por auto por separado a realizar el respectivo pronunciamiento, respecto a la solicitud de la Medida Cautelar establecida en el ordinal 6° del artículo 95 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se observa.

Se evidencia que una vez notificado el investigado de autos, la cual fue posible en fecha 29/03/2023, y se agregó a las actas en fecha 03/04/2023, según se evidencia de la exposición del Alguacil, se ordenó la remisión inmediata al Ministerio Público, quien dictó orden de inicio de investigación, y realizó diligencias de investigación que consideró pertinente.

Ahora bien, alude el imputado querellado que el Tribunal decretó las medidas sin evaluar los supuestos establecidos en la Ley para ello, vale decir el periculum in mora y el fomus bonis iuris, cuestión totalmente alejado de la realidad como quiera que se evidencia de la decisión que decretó la medida cautelar que ambos supuestos fueron debidamente analizados, previo el decreto del medida cautelar, sin embargo, evidencia el Tribunal que partiendo de la remisión expresa que hace nuestra Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, hacia el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 518, y este a su vez al Código de Procedimiento Civil, en cuanto a procedimiento previsto para el dictado de las medidas cautelares reales, se evidencia que el articulo 585 y siguientes disponen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este título las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama”
(…)
Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Consagran las disposiciones adjetivas civiles antes transcritas, lo que se conoce doctrinariamente como medidas cautelares típicas y medidas cautelares innominadas, que son aquellas medidas preventivas dictadas por el Juez en ejercicio del poder cautelar, tanto general como determinado, que tienen por objeto garantizar la futura ejecución del fallo, ante la eventualidad que la misma pueda ser ilusoria.

Estas medidas preventivas tienen entre sus características fundamentales la provisoriedad, la temporalidad, la instrumentalidad, la jurisdiccionalidad, sumariedad, tal como lo señalan Emilio Calvo Baca y Humberto Bello Lozano en sus obras, y que tienen como requisitos esenciales para su procedibilidad, los siguientes:

1. PENDENTE LITIS: Entendiéndose por éste la existencia de un procedimiento principal pendiente, toda vez que las medidas cautelares deben ser decretadas dentro un juicio ya instaurado; ello es así, por cuanto las mismas buscan garantizar la eventual ejecución del fallo que ha de dictarse en él (instrumentalidad y/o accesoriedad), debe haber un juicio principal cuyas resultas se pretende asegurar, ante la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

2. FUMUS BONIS IURIS (presunción grave del derecho que se reclama): corresponde al humo del buen derecho, incluye a las razones de hecho y de derecho de la pretensión, asimismo a las pruebas que la sustenten, que las mismas verifiquen a la apariencia del buen derecho o la existencia de una condición jurídica tutelable, tal como lo señala el reconocido jurista venezolano Rafael Ortiz Ortiz en sus obras. Este requisito ha sido definido como la indagación que hace el Juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final. En tal sentido, el solicitante debe cumplir su carga procesal de demostrar esta apariencia de buen derecho o condición jurídica tutelable, no resulta suficiente se limite a alegar la procedencia de su pretensión, sino que deberá acompañar algún tipo de prueba, que permita al Juez presumir objetivamente que al solicitante le acompaña ciertamente el derecho invocado.

3. PERICULUM IN MORA (presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo): este está referido a la presunción grave que sea ilusoria la ejecución del fallo, por violación o desconocimiento del derecho si este existiese y fuese acordado por la sentencia de fondo, así como a la necesaria comprobación por parte del solicitante de tal circunstancia; y,

4. PERICULUM IN DAMNI: el cual viene a constituirse en un requisito adicional, de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del referido Código, en relación con las medidas innominadas o atípicas, cuando hubiere fundado temor que una de las partes pudiese causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación, si no se adoptasen las medidas cautelares solicitadas.

El autor Ricardo Enrique La Roche en su obra “Código de Procedimiento Civil”. (1998), al referirse a los requisitos para el decreto de las medidas cautelares, señala lo siguiente:

“(…) Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares (…).
(…)
2. Fumus bonis iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo —ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento— de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.
(…)
Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida –particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretexto de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ, Sent. 10-11-83).
(…)
3. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento —sea, el peligro en el retardo— concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase «cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia...». El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.”

Por su parte el autor Tulio Alberto Álvarez, en su obra denominada “Procesos Civiles Especiales Contenciosos – Derecho Procesal Civil II” (Universidad católica Andrés Bello. Caracas. 2012. 4° Edición. Tomo I. Pág. 219), señala respecto a los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, lo siguiente:

“Para que sea decretada la medida cautelar, es preciso que se compruebe la existencia de la plausibilidad del derecho afirmado por el solicitante y la irreparabilidad o difícil reparación de ese derecho, en el caso de que se tenga la que esperar el trámite normal del proceso. La medida cautelar viene a asegurar la eficacia del proceso. Se puede observar la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas a saber:
i. La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones grave o de difícil reparación al derecho de la otra;
ii. Presunción grave del derecho que se reclama –fumus boni iuris- que ha sido interpretado por la Jurisprudencia como la suposición de certeza del derecho invocado por cuanto “basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar” (Piero Calamandrei. Providencias cautelares. Buenos Aires, 1984). De allí que, el juez cautelar, está en la obligación de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama.”
iii. Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora-. Cuya verificación debe extenderse a “la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.
Estos son, en principio, los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir la procedencia de las medidas cautelares, sean las que la doctrina ha denominado “medidas innominadas”, o las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar. El juez debe verificar el cumplimiento de esos extremos de procedencia, la decisión que no analice estos supuestos de aplicación de la norma está viciada por falta de motivación.
Demostrados los extremos enumerados en el artículo precitado, al Juez no le es dado optar por la concesión o no de la protección cautelar pues tiene el deber de concederla. Si bien existe un alto grado de subjetividad en la contrastación de los requisitos objetivos para la concesión de la medida, no se puede calificar como discrecional el poder del Juez en estos casos ya que no existe un camino legítimo de control en la instancia superior.”

De tal manera que, las medidas cautelares vienen a constituirse en un derecho-facultad que tienen las partes dentro del proceso, el cual una vez ejercido y demostrados concurrentemente los requisitos anteriormente señalados, obliga al Juzgado a pronunciarse sobre su procedencia o improcedencia, exponiendo siempre los motivos de su decisión. En tal sentido, la jurisprudencia nacional ha establecido reiteradamente lo siguiente:

“Cuando el Juez opta por decretar la medida preventiva, está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio” (Sentencia N° 88 TSJ-SCC, de fecha 31/03/2000).

Igualmente la sentencia de fecha quince (15) de noviembre de dos mil (2000) de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, (Expediente 00-002), dejó sentado que:

“En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal también ha de referirse al periculum in damni (art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem).”

El autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Instituciones del Derecho Procesal”, (Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela, Caracas, 2010, Pág. 428 y 429), al referirse a las medidas cautelares innominadas, señala:

“(…) La medida cautelar innominada es discrecional –conforme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acordar, interpretada a la luz del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil-, pero esa discrecionalidad «no es para conceder o denegar la medida –si así fuera sobrarían los presupuestos-, sino para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia» (CALDERÓN CUADRADO, Mª PÍA). De hecho el artículo 726 de la Lec española prevé las innominadas como subsidiarias de las típicas, cuando éstas no alcanzan el fin de garantizar cabalmente la efectividad de la sentencia, y por ende, la tutela efectiva, que garantiza, por cierto, nuestra Constitución (Art. 26). Entendemos que el Parágrafo Primero de nuestro artículo 588 deja a salvo las tres medidas típicas, cuando en su parte inicial expresa: «además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas…». Las medidas innominadas podrán decretarse «cuando el legislador no haya dispuesto una norma cautelar específica o típica, porque existiendo esta última para un supuesto particular debe negarse la utilización del primero. Asimismo, debe tenerse presente que la concreta regulación de los presupuestos cautelares tiene su importancia a la hora de excluir la utilización de las medidas indeterminadas. Es decir, la exclusión operaría siempre y cuando con los mismos presupuestos cupiera una medida cautelar específica» (JOVÉ, Mª ÁNGELES) (…)”

Mientras que el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano” (Paredes Editores, Caracas, 1997, Pág 384, 385 y 819), señala al respecto expresa:

“(…) a) Las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o cautelares, independientes de las medidas típicas e independientes de las medidas complementarias; su naturaleza autónoma permite afirmar la procedencia de los recursos de apelación (a doble efecto incluso cuando es revocada en la decisión de la articulación probatoria), y el de casación cuando produce gravamen irreparable, pues sabido es que la sentencia definitiva no tiene porque conocer nuevamente de las medidas cautelares solicitada.
(…)
c) Es perfectamente posible que puedan decretarse las medidas complementarias en los casos de medidas innominadas, con la misma características, deben estar dispuestas a garantizar la eficacia de la medida innominada previamente decretada; repetimos que lo que se persigue es que efectivamente la cautela cumpla su finalidad, y puede el juez prever tal cumplimiento reforzando la situación de hecho o de derecho objeto de la misma.
d) No podría decretarse medidas complementarias o innominadas para permitir lo que con las medidas típicas no se puede hacer, por ejemplo, no podría decretarse: “un embargo preventivo de bienes inmuebles” a través de una medida innominada, ni podría decretarse una “prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles no especificados ni determinados”, pues estas situaciones van en contra de la lógica del sistema cautelar. Si ello hubiese sido la intención del legislador lo hubiera expresado; lo contrario sería aceptar que las medidas innominadas están dirigidas a desnaturalizar el sistema de medidas expresamente prevista en el texto procesal.
(…)
Las medidas innominadas son aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad (…)”

Así las cosas, sobre las Medidas Cautelares reales en el proceso penal especial de Violencia contra la Mujer, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 311, de fecha 26/04/2018, estableció lo siguiente:

“(…) Si el juez o jueza conociere por querella particular podrá admitirla y notificar inmediatamente al Ministerio Público de la admisión; pudiendo según la urgencia del caso, dictar siempre motivadamente hasta dos (2) medidas de aseguramiento y protección, las cuales sustituirán las que haya dictado el órgano receptor, inclusive el Ministerio Público. De igual manera, el juez o jueza competente puede dictar también medidas cautelares, de las previstas en el artículo 95 de la misma Ley Orgánica Especial, a los fines de garantizar la comparecencia del agresor a los distintos actos del proceso y lograr su efectivo juzgamiento, siempre cuidando de que dichas medidas cautelares sean debidamente motivadas, proporcionales e idóneas al presunto en juzgamiento, y hasta un número de dos (2) (…)”.

(…)

Así entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien el Juez o Jueza con competencia en delitos de género puede discrecionalmente ejercer el poder cautelar, tal discrecionalidad debe entenderse enmarcada según lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente conforme al artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme al cual las medidas de protección y seguridad no deberán exceder de dos (2) y las medidas cautelares tampoco deberán exceder de dos (2), y su dictamen deberá ser suficientemente motivado, proporcional e idóneo con el caso en juzgamiento, todo ello a los fines de mantener el debido equilibrio procesal, agresor y víctima.
Ello debe ser así en el juzgamiento de delitos de violencia contra la mujer, por cuanto dictar un número indeterminado de medidas contra el agresor podría implicar un uso excesivo del poder cautelar del Juez o Jueza; y, una suerte de condena anticipada o “pena del banquillo”, en el ejercicio cautelar excesivo y hasta abusivo que puede ser controlado por vía de amparo para evitar un gravamen irreparable (vid. sentencia N° 1662, del 16 de junio de 2003, caso: Beatriz de Osío Osío).
Adicionalmente, cabe resaltar que, de imponerse más de dos medidas de protección y seguridad (art. 90), o más de dos medidas cautelares (art. 95) en el proceso por la comisión de delitos de violencia de género, conlleva una aplicación al margen del procedimiento penal ordinario, cuyas disposiciones son supletorias del procedimiento especial. Además de ello, el ejercicio abusivo de las medidas de aseguramiento y protección y de las medidas cautelares conllevaría a un rechazo social de la justicia de género, por cuanto podría correrse el riesgo de convertir al agresor en víctima, deslegitimándose así la justicia de género.

En tal sentido se aprecia que las medida cautelares peticionadas son de carácter real, las cuales se fundamente en la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual le concede al Juez de Control con competencia especial en Violencia contra la Mujer, un poder cautelar amplio en conformidad con lo referido en el artículo 95 de la referida norma, el cual establece:

“El Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas, o en funciones de juicio, si fuera el caso, las siguientes medidas cautelares:
(…)
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes de la comunidad conyugal o concubinaria hasta un cincuenta por ciento (50%)
(…)
8. Cualquier otra medida necesaria para la protección personal, física, psicológica y patrimonial de la mujer víctima de violencia”

Sobre dicho Poder Cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 311 de fecha 18-04-2018, estableció política judicial al siguiente tenor:

“(…) los jueces y juezas con competencia en delitos de violencia contra la mujer deben acatar en el ejercicio razonable del poder cautelar, tomando en cuenta que además del amplio poder cautelar atribuido al órgano judicial, los órganos receptores tienen atribuida también la facultad de dictar medidas de protección y aseguramiento dada la urgencia y el carácter especialmente protector hacia la víctima mujer y/o niña. De modo que el juez o jueza se convierte así en el ente controlador de este amplio poder cautelar que reconoce la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y es por ello que dada la finalidad distinta o convergente que pueden tener las medidas cautelares y de protección y de seguridad, es por lo que debe evitarse su ejercicio irracional y desproporcionado que en definitiva no protegen a la víctima sino que pueden conllevar a un tratamiento procesalmente desproporcionado hacia el agresor sometido a juicio”.

Siendo entonces la primera una medida cautelar nominada y la segunda innominada de conformidad con la doctrina y jurisprudencia anteriormente señalada, se concluye que para que tales medidas, puedan ser decretada, es necesaria la configuración concurrente de los siguientes requisitos: A) Juicio Pendiente o Pendente Litis; B) Presunción Grave del Derecho que se Reclama o Fumus Boni Iuris; C) Peligro en que quede Ilusoria la Ejecución del Fallo o Periculum in Mora, y adicionalmente para las medidas cautelares innominadas, el D) Peligro de daño Periculum in Damni. Así se establece.

IV
DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

Hechas las anteriores precisiones legales, doctrinarias y jurisprudenciales, este órgano jurisdiccional procede a verificar nuevamente el cumplimiento de los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, haciéndolo de la siguiente manera:

PENDENTE LITIS (Juicio Pendiente): Se estima cubierto este requisito por cuanto se constata la existencia de una denuncia y querella de carácter penal, propuesta por la ciudadana MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, contra el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, mayor de edad, identificado con el número de cédula de identidad n° 10.450.853; en el marco del procedimiento penal seguido contra el referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y VIOLENCIA PATRIMONIAL, previsto en los articulo 39 y 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (2014), evidenciándose que en fecha 18/01/2024, el investigado fue imputado formalmente en sede Fiscal. Así se observa.

FUMUS BONI IURIS (Humo del Buen Derecho): A los fines de valorar la procedencia de este requisito, resulta necesario para este órgano jurisdiccional, hacer mención a los elementos de convicción consignados por la victima-querellante, conjuntamente con su escrito de querella y los cuales específicamente son los siguientes:

1. Informe Psicológico suscrito por la Psicólogo Clínico Iguaraya Morales Rodríguez, practicado a los hijos en común entre la querellante y el querellado.
2. Copia simple de la sentencia de divorcio emitido del Tribunal Segunda de Primera Instancia de Mediaciones, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede en Maracaibo, de fecha julio de 2019, en la cual se disuelve el vinculo matrimonial entre los ciudadanos MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, y el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, Venezolano, Mayor de edad, Titular de la cedula de identidad N° v-10.450.853.
3. Copia simple de estado de cuenta emanado del banco Regions Bank, de la sociedad mercantil ACUAVITAL, CA, suscrita por los ciudadanos MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, y el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, Mayor de edad, Titular de la cedula de identidad N° v-10.450.853, debidamente traducida por Interprete Público Vivian Toledano Uría, donde se observa el balance de la cuenta signada con el número 0121628637
4. Copia simple de los estados de cuenta emanado de la entidad financiera BankUnited, número de cuenta 8904, de fecha 24 de julio de 2019, a nombre de los ciudadanos MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, y el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, Mayor de edad, Titular de la cedula de identidad N° v-10.450.853, debidamente traducida por Interprete Público Vivian Toledano Uría
5. Copia simple de los estados de cuenta emanado de la entidad financiera Wells Fargo, número 6687311677 de fecha 31 de mayo de 2021, a nombre de los ciudadanos MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, y el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, Mayor de edad, Titular de la cedula de identidad N° v-10.450.853, debidamente traducida por Interprete Público Vivian Toledano Uría debidamente traducida por Interprete Público Vivian Toledano Uría en original.
6. Copia simple de los portafolio emanado de la entidad financiera Wells Fargo, número 6687311677 de fecha 31 de mayo de 2021, a nombre de los ciudadanos MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, y el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, Mayor de edad, Titular de la cedula de identidad N° v-10.450.853, debidamente traducida por Interprete Público Vivian Toledano Uría en original.
7. Copia simple de la traducción por Interprete Público Vivian Toledano, del acuerdo realizado por los ciudadanos MARIANELA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-6.747.085, y el ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, Mayor de edad, Titular de la cedula de identidad N° v-10.450.853, por ante el Tribunal del Circuito 11 en y para el Condado de Miami-Dade Florida, respecto a la liquidación de la comunidad conyugal de las partes.
8. Copia certificada de la sentencia PJ004201900129-407, emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediaciones, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede en Maracaibo, de fecha 29-11-2019, del cual se evidencia la homologación del acuerdo de partición y liquidación de la comunidad conyugal
9. Impresiones varias de capturas y estados de cuenta de la entidad financiera Wells Fargo.

Asimismo, se evidencia de la pieza de investigación fiscal, demás diligencias de investigación, que fe a este Juzgador en esta fase del proceso, la presunción del derecho reclamado, en base a los hechos que se desprenden de los elementos de convicción consignados por los requirentes cautelares; así pues, se entiende que acredita la victima querellante su interés para actuar en sede cautelar, lo cual le otorga una condición jurídica tutelable por parte de los órganos de administración de justicia especializados; evidenciándose la existencia de la presunta plausibilidad del derecho afirmado por el solicitante, vale decir, la verosimilitud del derecho reclamado, de lo cual verosímilmente intuye quién aquí decide que la solicitante posee el humo del buen derecho para peticionar las medidas cautelares, por lo que se considera cubierto tal requisito. Así se observa

PERICULUM IN MORA (Peligro en la Demora): Con respecto a este requisito el cual tiene dos causas motivas, una constante y notoria que además no requiere ser probado, esto es, la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el tiempo que necesariamente transcurre desde la denuncia hasta la posible sentencia ejecutoriada, y la otra, constituida por los hechos realizados por el demandado durante todo ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada por el accionante; sobre este último aspecto, observa este órgano jurisdiccional del contenido de la querella, así como de los elementos de convicción recabados hasta la presente fase, que puede entrever verosímilmente que la conducta desplegada por el imputado hasta la presente fecha de existir el reconocimiento del derecho reclamado, pudiese presumirse la amenaza de burla o desmejora de la efectividad de la presunta sentencia esperada. Desde luego, este tribunal se dedica al estudio de las actas procesales, de cuyo resultado se constató la interposición de una denuncia y una querella por la presunta comisión del delito de Violencia Patrimonial, el cual comporta una actuación activa de hacer de sustraer, deteriora, destruir, retener, ordena u hacer actos capaces de afectar la comunidad de bienes o el patrimonio propio de la mujer, lo cual pudiese incurrir en soslayar el patrimonio común, dejando entrever la ocurrencia de riesgo de infructuosidad de la sentencia definitiva que eventualmente se pronuncie en el procedimiento principal. Así se decide.

Finalmente, observa este Juzgado que la solicitud de las medidas cautelares fue dictada ajustada a derecho, siendo la misma idónea y proporcional con el derecho reclamado, máxime cuando el imputado de autos posee otra nacionalidad, y el acto de imputación fue diferido en reiteradas oportunidades, según se evidencia de la pieza de investigación fiscal, razón por la cual a los fines de asegurar las resultas del proceso, así como la comparecencia del imputado de autos a todos los actos del proceso, hasta tanto el Ministerio Público emita el acto conclusivo respectivo, en atención a los criterios jurisprudenciales anteriormente dictados, este Tribunal considera idóneo, declarar SIN LUGAR, la solicitud de revocatoria de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, presentada por el abogado en ejercicio JESUS ANTONIO FEREIRA VILLEGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 60.609, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, mayor de edad, identificado con el número de cédula de identidad n° 10.450.853, y en consecuencia MANTINE la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el ordinal 2° del artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (2014), ley vigente para la ocurrencia de los presuntos hechos. Así se decide.
V
DISPOSITIVA

Este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de revocatoria de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, presentada por el abogado en ejercicio JESUS ANTONIO FEREIRA VILLEGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 60.609, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MARCO AURELIO HOMES PEREIRA, venezolano, mayor de edad, identificado con el número de cédula de identidad n° 10.450.853; SEGUNDO: MANTINE la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el ordinal 2° del artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (2014), ley vigente para la ocurrencia de los presuntos hechos, en tal sentido, se mantiene la prohibición de salida del país del presunto agresor, hasta tanto así lo considere este Órgano Jurisdiccional. TERCERO: ORDENA, la remisión inmediata de la pieza de investigación fiscal a la Fiscalía Segunda (2°) del Ministerio Público, a fin de emita el acto conclusivo que a bien tenga. Remítase, Ofíciese, Se obvia la notificación de las partes como quiera que las mismas se encuentran a derecho.-
EL JUEZ PROVISORIO,

ABG. CARLOS ANDRÉS ALBORNOZ CHACÍN
EL SECRETARIO,

ABOG. JESUS DAVID TRAVIESO FERRER

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABOG. JESUS DAVID TRAVIESO FERRER