TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del estado Zulia,
sede Maracaibo
SENTENCIA N°: 048-2024
ASUNTO N°: VP31-V-2022-004564.
PARTE DEMANDANTE: EDICSON JOSE RIOS TOLEDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.474.296.
DEFENSORA PUBLICA: LIZ GODOY QUINTERO, Defensora Pública Novena (9°) del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PARTE DEMANDADA: BIANCA ELISA BLANCO MEJIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.777.229.
EL ADOLESCENTE: (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), nacido el 25 de octubre de 2012.
MOTIVO: Atribución de custodia.

I
ANTECEDENTES

El presente juicio se inició ante el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante un escrito contentivo de demanda de Atribución de Custodia interpuesto por el ciudadano EDICSON JOSÉ RÍOS TOLEDO, en contra de la ciudadana BIANCA ELISA BLANCO MEJIA, en relación con el adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), identificados en el encabezado.

Por auto dictado en fecha 31 de octubre de 2022, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda ordenando con ello la notificación de la demandada para que tuviera conocimiento del presente asunto, así como también la del Fiscal Especializado del Ministerio Publico, y por último se ordenó la comparecencia del adolescente al Tribunal a los fines de que manifestara su opinión.

Consta en los folios 13 y 14 de las actas que conforman el presente asunto la boleta donde se observa la notificación de la demandada, ciudadana BIANCA ELISA BLANCO MEJIA, asi como tambien la correspondiente exposición del alguacil.

En fecha 21 de noviembre de 2022, el adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), compareció por ante el despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciacion y Ejecucion de este Circuito Judicial a los fines de manifestar su opinión de conformidad con el articulo 80 de la LOPNNA.

En fecha 24 de enero de 2023, se agregó a las actas que conforman el presente asunto la boleta donde consta la notificacion del fiscal especializado trigesimo segundo (32°). En la misma, la Secretaria del Tribunal sustanciador conocedor de la causa certificó como positiva las actuaciones practicadas por el alguacil encargado, y en fecha 26 de enero de 2023, fue fijado para el día 8 de febrero de 2023 la audiencia preliminar en su fase de mediación.

En la oportunidad fijada para la audiencia preliminar en su fase de mediación se levantó acta dejando constancia de la prescencia del ciudadano EDICSON JOSE RIOS TOLEDO, debidamente asistido por la defensora publica novena LIZ GODOY, por su parte la ciudadana BIANCA ELISA BLANCO MEJIA, estuvo presente en el referido acto mediante videollamada a travez del numero telefonico +1 4074595491, sin embargo la demandada manifesto no estar de acuerdo con la demanda, por lo cual se declaró concluido el acto.

En fecha 22 de febrero de 2023, mediante auto se fijó oportunidad para la celebracion de la audiencia preliminar en su fase de sustanciacion, para el 3 de abril de 2023.

Consta de las actas que en fecha 3 de marzo de 2023, compareció el ciudadano EDICSON JOSE RIOS TOLEDO, asistido por la Defensora Pública 9°, y presentó escrito de promoción de pruebas.

Llegada la oportunidad para la celebracion de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante, EDICSON JOSÉ RÍOS TOLEDO, debidamente asistido por la Defensora Pública Novena Liz Godoy, por su parte la ciudadana BIANCA ELISA BLANCO MEJIA, estuvo presente en el referido acto mediante videollamada a travez del numero telefonico +1 4074595491, asi como de la abogada Genoveva Daal Chirinos, en su carácter de Fiscal Auxial (32) del Ministerio Publico. De esta Manera se delimitaron los hechos controvertidos en la presente demanda, se incorporaron y valoraron los medios probatorios, declarándose concluida la referida audiencia.

En fecha 17 de abril de 2024, este tribunal de juicio procedió a fijar día y hora para la celebración de la audiencia de juicio para el día 23 de mayo de 2024 a las 10:00 am.

En fecha 20 de mayo de 2024, la abogada Aarony L. Ríos Suárez, se abocó al conocimiento de la presente causa como Jueza Suplente de este Tribunal. Y el día 24 de mayo de 2024 reprogramó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 17 de junio a las 10:00 a.m.

En la oportunidad fijada, comparecieron a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante asistido por la Defensora Pública Novena y el abogado Ender Osorio, trabajador social del Equipo Multidisciplinario. Asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderados judiciales, y del Ministerio Público. Se escucharon los alegatos de la demanda, se incorporaron y evacuaron las pruebas y realizadas las conclusiones, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA, razón por la cual la juez que suscribe dictó oralmente el dispositivo del presente fallo, procediéndose a continuación a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.

II
PUNTO PREVIO N° 1

DE LOS EFECTOS DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Consta en los autos demanda por atribución de custodia intentada por el ciudadano EDICSON JOSE RIOS TOLEDO, antes identificado, en contra de la ciudadana BIANCA ELISA BLANCO MEJIA, antes identificados, en relación con el adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Por tal razón, es pertinente acotar que en el procedimiento ordinario previsto en los artículos 450 y siguientes de la LOPNNA, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda, junto con su escrito de pruebas, dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar.

Ahora bien, la contestación de la demanda es una carga procesal atribuida a la parte demandada para evitar un perjuicio en su contra, cuyo ejercicio depende de su decisión exclusiva, pero su incumplimiento, omisión o invalidez genera en su cabeza un posible perjuicio en relación a la tutela de sus propios intereses, y se traduce en la pérdida de oportunidades procesales.

Por otra parte, el artículo 486 ejusdem establece que “si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad”; y, a la misma vez, el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, establece que la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, sin causa justificada, produce que se le tenga por confesa en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.

En el caso sub lite, de la revisión de las actas procesales se verifica que la progenitora demandada no contestó la demanda, ni promovió medios de prueba, y asimismo, tampoco compareció a la audiencia de juicio.

Esa conducta pasiva de la progenitora, en principio, en estricto derecho acarrearía la aplicación de los efectos de la confesión ficta. No obstante, la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 472 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA, no pueden ser de aplicación general (para todos los casos), pues existe un límite, cual es el orden público.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión de fecha 29 de septiembre de 2000, dejó sentado el criterio que de seguidas se transcribe:

“Las cuestiones en materia de familia son de riguroso orden público y especialísima, por lo que no se pueden tratar sólo a la luz de los conceptos procesales por ser un hecho social fundamental que escapa de los mismos.

Ahora bien, a raíz del interés que tiene el Estado, el orden público que resguarda las acciones de divorcio hacen de ella materia indisponible e irrenunciable, y por ende escapan del poder negocial de los sujetos de derecho.

Así lo establece el Código Civil, que en su artículo 6º establece: “No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres”.

De allí que la confesión, sea ésta espontánea o provocada, esté excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio, por cuanto, se ha sostenido que la confesión de los hechos invocados por el demandante, envuelve la admisión de la ruptura del vínculo por mutuo consentimiento y ello equivaldría a la disposición por las partes de la institución familiar.”.

En el presente caso, si bien sé no se trata de una acción de divorcio, sino de atribución de custodia, tiene en común que es una acción donde está implicado el orden público, a la luz de lo consagrado en el artículo 10 de la LOPNNA, por estar involucrados los derechos y garantías de niños, niñas o adolescentes.

Adicional a ello, el artículo 397 de la LOPNNA prevé los supuestos de procedencia de la Colocación Familiar, lo que lo obliga al exámen de los hechos y de las probanzas a los fines de verificar la existencia de la situación alegada y decidir conforme al principio del interés superior del adolescente.

En el caso de marras si bien es cierto que la conducta pasiva de la progenitora demandada pudiera subsumirse en el supuesto de hecho de la norma del artículo 151 de la LOPTRA, a criterio de esta sentenciadora en los procesos de atribución de custodia, no es procedente la confesión ficta debido al carácter de orden público de la materia.

En consecuencia, se desestima la aplicación de los efectos jurídicos de la no comparecencia de la progenitora demandada a la audiencia de juicio, no se tienen como ciertos los hechos alegados en el libelo de la demanda y debe analizarse el acervo probatorio para verificar la procedencia en derecho de la acción de atribución de custodia, y así se decide.

III
PUNTO PREVIO N° 2

DEL DESORDEN PROCESAL

Antes de resolver el fondo del asunto, considera necesario esta sentenciadora como punto previo analizar lo siguiente:

De la revisión del asunto, se pudo constatar que las actuaciones no se encuentran agregadas al expediente siguiendo un orden cronológico, encontrándose varias actuaciones de fechas más cercanas a la actual, agregadas primitivamente a otras cuyas fechas de presentación son posteriores, ocasionando así un evidente desorden procesal.

Para ilustración, se trae a colación extracto de sentencia N° 2821, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de octubre de 2003, al siguiente tenor:

“… Motiva el fallo impugnado la existencia de un “desorden procesal”, figura no prevista en las leyes, pero que puede existir y resultar nociva para las partes y hasta para la administración de justicia.

En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).
En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.

Ejemplos del “desorden”, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huega (sic), etc.)

Se trata de situaciones casuísticas donde el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de justicia y sobre la disminución del derecho de defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto.

(…)

Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.
Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora ...”. (Negrillas del Tribunal)

De acuerdo con el criterio jurisprudencial anterior, puede entenderse como desorden procesal, a la subversión de los actos procesales que ocasionan la desestabilización del proceso, enunciándola como un tipo de “anarquía procesal”. En el texto el Máximo Tribunal distingue un tipo de desorden procesal, que no constituye una subversión de los actos procesales sino en su documentación dentro de las actas, cuando esta es “contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente”, lo que transgrede la transparencia procesal y lesiona el derecho a la defensa de las partes, ocasionando la nulidad de las actuaciones para restaurar el daño infringido por el órgano jurisdiccional.

En el caso de marras, observa con preocupación esta sentenciadora, el error cometido por el tribunal sustanciador a la hora de la documentación del expediente, al no haber un orden cronológico entre las actuaciones de las partes y del Tribunal, lo que crea un panorama de incertidumbre jurídica para las partes intervinientes, observándose actuaciones correspondientes al día 24 de enero de 2023, agregada al folio 18, seguida de actuación correspondientes al día 21 de noviembre de 2022 al folio 19, observándose una clara alteración al orden cronológico de las actuaciones.

Ahora bien, considera esta juzgadora, en cuanto a la consecuencia jurídica aplicable, que ordenar la reposición de la causa y la consecuente nulidad de las actuaciones, ocasionaría un perjuicio a las partes, puesto que de las actas se observa que a pesar de existir disparidad en la documentación de las actuaciones, fue garantizado el derecho a la defensa y el debido proceso; en consecuencia, resultaría inútil la reposición de la causa por lo que se desestima la aplicación de los efectos jurídicos del desorden procesal y de seguida este Tribunal pasará a decidir sobre la procedencia o no de la acción intentada. Así se establece.

III
DE LOS HECHOS

En el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio, alegó la parte demandante que de la relación sentimental que mantuvo con la Ciudadana BIANCA ELISA BLACO MEJIA, antes identificada, nació el adolescente de autos.

Que posteriormente, luego de su separación ocurrida hace ocho años el Niño, se fue a vivir con su persona, quedando este bajo sus cuidados. Adicional a eso mas de aproximadamente tres años, la progenitora de su hijo estableció su domicilio en los Estados Unidos de Norte América.

Que al principio se mantuvo comunicación diaria pero en los últimos años, la progenitora de su hijo se ha alejado, dejándole a cargo toda la responsabilidad de crianza. Por tales motivos solicita le sea atribuida la custodia del Niño de autos.

Entre tanto la demandada no contesto la demanda en el lapso oportuno para ello.

IV
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

De esta forma, los límites de la controversia se circunscriben a determinar si los hechos alegados por la parte demandante constituyen motivo para atribuirle la custodia de la adolescente de autos; y si los medios probatorios promovidos y evacuados logran demostrarlo, y así se hace saber.
V
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. PRUEBAS DOCUMENTALES:

• Copia Certificada del Acta de Nacimiento Nro. 1342 de fecha 26 de octubre de 2012, levantada por ante la Unidad de Registro Civil de la parroquia Bolivar del municipio Maracaibo del estado Zulia correspondiente al adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Folio 5.

A este documento público esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA). En consecuencia, queda probada la filiación existente entre el referido adolescente y los ciudadanos EDICSON JOSÉ RÍOS TOLEDO y BIANCA ELISA BLANCO MEJIA.

• Constancias de Estudio correspondientes al adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), emitida por la Escuela Estadal LUCILA PALACIOS. Folio 9.

• Constancia de la Escuela Estadal LUCILA PALACIOS, en la cual, expedida a favor del demandante en la cual se le acredita como el representante de su hijo en los últimos años. Folio 10.

A estos documentos privados esta sentenciador no les confiere valor probatorio por ser emanados de terceros y no haber sido ratificados en juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la LOPTRA.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Se deja constancia que la demandada no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna en el lapso legal establecido.

PRUEBAS ORDENADAS POR EL TRIBUNAL SUSTANCIADOR

1. PRUEBA DE EXPERTICIA:

• Ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial para que practicara un informe técnico parcial social, sin embargo mediante oficio Nro. “EM-ZULIA 0000274/24” de fecha 10 de Julio de 2023 fue remitido informe técnico integral relacionado con el adolescente y el demandante en el presente juicio. Folios 40 al 48. En cuyas conclusiones se lee lo siguiente:

“Se trata del niño (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de 10 años de edad, producto de la unión entre los ciudadanos Bianca Elisa Blanco Mejía (42) y Edicson José Ríos Toledo (44). Actualmente el niño se encuentra escolarizado, cursando estudios de educación básica, integrado en actividades extra-curriculares deportivas, convive y reside junto al demandante, desde el momento que la progenitora decidió emigrar del país, dejando al niño bajo los cuidados, protección y atenciones de vida del progenitor. De la valoración psicológica se desprende que el niño de autos presenta una adecuada integración al núcleo familiar en el que se desarrolla así como fuertes vínculos afectivos con los mismos; aunque el vínculo paterno se evidencio más fuerte.

En relación al ciudadano (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) se encuentra soltero, laboralmente se dedica como comerciante, percibiendo ingresos propios sobre los cuales consigue cubrir las erogaciones que manifestó tener, siendo garante de la administración y el sistema de convivencia como jefe de hogar, junto a su núcleo familiar de convivencia.

Tras la evaluación psicológica se evidencio en el demandante deseos de que el niño de autos permanezca bajo sus cuidados, aunado a ello fuertes vínculos afectivos con el niño de autos.

Reside en la vivienda familiar de origen de sus padres, el grupo familiar está conformado por cuatro personas (3 adultos y 1 niño) todos familiares consanguíneos por línea paterna del niño de autos. El inmueble presento condiciones fisico-ambientales indispensables para la permanencia, residencia y convivencia, así como adecuadas en cuanto a construcción y habitabilidad, sin hacinamiento.

En dicha vivienda el niño de autos dispone y cuenta con dormitorio propio, el cual para el momento del proceso de observación físico-ambiental, se observó apropiado y acorde para su edad y género, percibiéndose mobiliarios seres que garantizan confort en el hogar donde habita.

Se observó orden e higiene en la vivienda, para el momento del abordaje social, el niño se encontraba en el inmueble, a quien se pudo percibir con buen desenvolvimiento e interacción dentro de cada uno de los espacios y contextos físico-ambiental en los cuales hace vida como parte del núcleo familiar, reconociendo e identificando a cada uno de los integrantes de manera acertada y positiva.”

Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se explane sobre su mérito probatorio.

2. PRUEBA DE INFORME:

• Ordenó oficiar a la Fundación Niño Simón, ubicada en la Avenida el Milagro antiguo Club Alianza a los fines de que se le realice un informe Psicológico del adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Al respecto se observa, que si bien el oficio fue librado por el tribunal sustanciador, no consta en actas las resultas del mismo, en tal sentido se desecha del proceso.

VI
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la LOPNNA, consta que en fecha 17 de junio de 2024 compareció de manera presencial el adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a los fines de ejercer su derecho a opinar y ser oído y manifestó:

“Me llamo (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tengo 11 años, estudia sexto grado, vine con mi papá y mi abuela la mamá de mi papa, mi abuela se llama Marisela Toledo, mi abuelo se llamaba Ernesto Ríos, creo que tengo 6 años viviendo con mi papá, porque mi mamá se fue a Estados Unidos, y yo no quería irme con ella, ella me maltrataba física y mentalmente, ella me daba golpes en la cabeza, ella me pegaba por cualquier cosa, me acusaban de cualquier cosa y ella por eso me pegaba, por cualquier cosa ella se molestaba, tengo dos hermanos, hijos de mi mamá con otro papá, ella me pregunto que tenía que pensar si me iba con ella o si me quedaba con mi papá, papi me trata mejor desde que estoy con él, el no me ha maltratado, me castiga de otra manera me quita las cosas, desde que mi mamá se fue casi no hablamos, ella me dejo de darme para mis gastos, ella antes pagaba el internet y raíz de esta procedimiento ella dejo de darme, no hablo con ella desde diciembre del año pasado, le he escrito y me deja en visto, mi mamá tenia abogados allá para pedir mi custodia, pero mi papá vino para acá y pidió mi custodia, antes de que comenzara el caso yo hablaba con mi mamá, siempre hablábamos, pero ahora ya no hablamos, si ella viene a verme si podría verla, pero a vivir con ella no, ella vive allá con su pareja, pero yo no quiero ir para allá, cuando mi mamá comenzó con su nueva pareja me cambiaron a otro cuarto con un ventilador, en casa de mi papá duermo con el porqué se daño el aire, papi está reuniendo para comprar un aire, en casa de mi abuela hay cuatro cuartos, para mi futuro quiero ser abogado, mi papá cubre todos mis gastos, el siempre ha sido muy trabajador, el trabaja para cubrir mis gastos y meda para contarme el cabello, el trabaja instalando sonidos de carros, en este momento considero que no tengo buena relación con mi mamá, considero que no es una persona madura, siendo ella mamá de tres hijos, hablo con mis hermanos casi todos los días, apoyo a mi papá porque quiero estar con él, cuando yo iba de visita a casa de mi papá siempre me quería quedar con él, deseo vivir con mi papá, quiero enfocarme más en mis estudios. Es todo.

Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones, por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, el cual puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen, y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

VII
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

El artículo 75 constitucional establece:

“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del tribunal).

El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

“La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (subrayado del tribunal).”

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

Entre estos derechos consagra:

Artículo 25: Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

En el caso en estudio, resulta innegable que el adolescente involucrado tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tiene derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.

Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.

DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA
CONTENIDO Y EJERCICIO

Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA, introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

La Responsabilidad de Crianza constituye –sin dudas– el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA se amplía su contenido así:

La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (subrayado del tribunal).

Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.

Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

(...)

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley (subrayado y negritas del tribunal).

Se observa entonces que –en principio– cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada ley sustantiva prevé en el artículo 360:

“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.”

Así ocurre en el caso bajo estudio, ya que los progenitores tienen residencias separadas, encontrándose la progenitora residenciada por más de tres años en los Estados Unidos de Norteamérica lo cual puede ser constatado con las capturas de las conversaciones telemáticas que mantuvo con la Juez del Tribunal Sustanciador tanto en la audiencia preliminar en su fase de mediación como en la audiencia preliminar en su fase de sustanciación celebradas en el presente proceso en las cuales estuvo presente mediante videolladamada a través del número telefónico extranjero +1 4074595491, por su parte el progenitor reside junto con el adolescente de actas dentro del Territorio de la República Bolivariana de Venezuela tal como se desprende del contenido de la demanda y del informe técnico integral.

Visto lo anterior, esta sentenciadora pasa a la valoración de este medio de prueba, previas las siguientes consideraciones:

Sobre esta prueba, tomando en cuenta que fue incorporada al debate probatorio con el debido control y contradictorio, que las profesionales que intervinieron en su elaboración le respondieron a la juez las preguntas que les realizó en la audiencia de juicio para obtener elementos de convicción, por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, por atribución contenida en el artículo 179-A literal b) de la LOPNNA y en el literal b) del artículo 6 de la Resolución No. 76 sobre la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); esta sentenciadora le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la LOPNNA, pues se aprecian las condiciones bio-psico-sociales del adolescente involucrado en el presente asunto y de su progenitor, como un elemento de convicción adicional que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión.

En dicha experticia, en la parte referida al área socio-económica del progenitor, se afirma que “…se dedica como comerciante, percibiendo ingresos propios sobre los cuales consigue cubrir las erogaciones que manifestó tener, siendo garante de la administración y el sistema de convivencia como jefe de hogar, junto a su núcleo familiar de convivencia”, asimismo, también se señala en la parte denominada área físico-ambiental del progenitor, que para el momento de la visita, se describió una vivienda con aceptables condiciones de habitabilidad, observándose orden e higiene en la misma, por lo cual considera esta juzgadora que el demandante posee las condiciones socio-económicas suficientes para ocuparse de la crianza y cuidados de su hijo.

En cuanto a la evaluación psicológica observa esta juzgadora que no se evidenciaron en este aspecto elementos que impidan al progenitor estar con el adolescente, por el contrario, se apreció que comparten fuertes vínculos de afectividad.

En tal sentido al valorar esta experticia técnica se verifica que el progenitor no presenta condiciones bio-psico-sociales desfavorables, por lo que se concluye que es idóneo para ejercer la custodia de su hijo, y así se estima.

Valoradas como han sido las pruebas promovidas y evacuadas, por no haber probado la progenitora-demandada nada que le favorezca, y al haber quedado evidenciado que: a) actualmente el beneficiario reside junto con su progenitor, b) que éste reúne condiciones psicológicas, físico-ambientales y socio-económicas para continuar brindando los cuidados y atenciones de su hijo, y c) que la ciudadana se encuentra fuera del país al estar residenciada en los Estados Unidos de Norteamérica desde hace más de tres años, hecho que le impide ejercer la custodia por cuanto para ello se requiere el contacto directo con el beneficiario tal como lo consagra el artículo 359 de la LOPNNA, d) que el adolescente al momento de manifestar su opinión expresó su deseo de vivir con su papá pues tiene años viviendo con este y no desea vivir con su progenitora; concluye esta sentenciadora que la demanda de otorgamiento o atribución del ejercicio de la custodia, ha prosperado en derecho y resulta cónsono al interés superior del adolescente, por lo que debe ser declarada con lugar, y otorgarle o atribuirle al progenitor el ejercicio de la custodia de su hijo adolescente, y así debe decidirse.

Por otra parte, pudo evidenciar este órgano jurisdiccional al momento de la escucha de opinión del adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), que existe una ruptura del vínculo materno-filiar entre el adolescente mencionado y su progenitora demandada BIANCA ELISA BLANCO MEJIA, por cuanto alude que “…no hablo con ella desde diciembre del año pasado, le he escrito y me deja en visto, (…), antes de que comenzara el caso yo hablaba con mi mamá, siempre hablábamos, pero ahora ya no hablamos, si ella viene a verme si podría verla, pero a vivir con ella no, ella vive allá con su pareja, pero yo no quiero ir para allá” ; lo que a todas luces resulta perjudicial para su desarrollo integral y así es considerado por nuestra legislación patria, que en innumerables textos ha resaltado la importancia del derecho que tienen los niños niñas y adolescentes de tener contacto directo con sus padres, especialmente regulado en el artículo 26 de la LOPNNA.

Es así, como esta operadora de justicia, en representación del Estado y en cumplimiento de su deber de corresponsabilidad preceptuado en las normas transcritas al inicio de este capítulo, en aras de garantizar los derechos esenciales del adolescente involucrado y valiéndose de los mecanismos legales disponibles, EXHORTA al progenitor a garantizar el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con la progenitora y el derecho a la convivencia familiar (Vid. arts. 27 y 385 de la LOPNNA), en beneficio de su hijo, y –de ser necesario– le exhorta a solicitar la fijación de un régimen de convivencia familiar ante la autoridad competente. Y así se decide.

En el mismo orden de ideas, visto que el adolescente expresó que “…tengo 6 años viviendo con mi papá, porque mi mamá se fue a Estados Unidos, y yo no quería irme con ella, ella me maltrataba física y mentalmente, ella me daba golpes en la cabeza, ella me pegaba por cualquier cosa, me acusaban de cualquier cosa y ella por eso me pegaba, por cualquier cosa ella se molestaba…”, puede inferir esta sentenciadora haciendo uso de sus máximas de experiencia, que presuntamente el adolecente se encuentra afectado psicológicamente tanto por el desarrollo del presente procedimiento, como la separación de su progenitora y la situación a la que manifestó estuvo expuesto en sus primeros años de vida mientras se encontraba residenciado con su progenitora. En consecuencia, para garantizar la integridad psicológica del adolescente y su sano desarrollo integral, es oportuno ordenar la asistencia del núcleo familiar a orientación psicológica a los fines de rescatar el vínculo materno-filial entre el adolescente involucrado y su progenitora. Y así se establecerá en la dispositiva.

VIII
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la demanda de ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA, intentada por el ciudadano EDICSON JOSÉ RÍOS TOLEDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.474.296, en contra de la ciudadana BIANCA ELISA BLANCO MEJIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.777.229, en beneficio del niño (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), nacido el 25 de octubre de 2022. En consecuencia:

2. OTORGA O ATRIBUYE al progenitor, ciudadano EDICSON JOSE RIOS TOLEDO, ya identificado el ejercicio de la custodia del niño (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), nacido el 25 de octubre de 2022.

3. EXHORTA al progenitor a garantizar el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con la progenitora y el derecho a la convivencia familiar (Vid. arts. 27 y 385 de la LOPNNA), en beneficio de su hijo, y –de ser necesario– le exhorta a solicitar la fijación de un régimen de convivencia familiar ante la autoridad competente.

4. ORDENA, la asistencia del núcleo familiar a orientación psicológica a los fines de rescatar el vínculo materno-filial entre el niño involucrado y su progenitora.

5. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de junio del año 2024. Año 214° de la Independencia y 165° de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE PRIMERA DE JUICIO,

AARONY LOREINE RÍOS SÁNCHEZ
EL SECRETARIO,

GREGORY HERNÁNDEZ
En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. 048-2024 en el control correlativo de sentencias llevado por este tribunal. El Secretario,