TSJ Regiones - Decisión

DE LA PIEZA DE MEDIDAS
Mediante escrito de solicitud de medida, el presente escrito cautelar se fundamenta de conformidad con lo previsto en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil y el Ordinal 3° del artículo 388 ejusdem, a fin de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, solicitan así, se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre:
Un inmueble constituido por el apartamento destinado a vivienda marcado con el alfanumérico 8B, ubicado en la octava planta del edificio IRAPUATO, con nomenclatura municipal 69-48, situado en la avenida 3D, sector Colonia Bella Vista, también conocido como sector La Lago, territorio de la parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo del estado Zulia, adquirido inicialmente en comunidad conyugar por DEBORA JOSEFINA REYES NIÑO, con ALBERTO JESÚS SOTO LANDAZABAL, mediante documento de compra-venta y préstamo hipotecario, inscrito ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 08 de junio de 2005, bajo el No. 48, Protocolo 1°, Tomo 24, y luego mediante partición amistosa celebrada con el mismo ALBERTO JESÚS SOTO LANDAZABAL, constituyéndose en única propietaria del inmueble, cuando éste le transfirió sus derechos y obligaciones a DEBORA JOSEFINA REYES NIÑO, quedando la demandada en plena propiedad del inmueble según consta de sentencia de homologación de partición, pasada en autoridad de cosa juzgada, inscrita en el mismo Registro Público en fecha 02 de abril de 2011, bajo el No. 393, matriculado con el No. 562.714, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011.
Expone que, la ciudadana DEBORA JOSEFINA REYES NIÑO, ha creado obligaciones excontractuales con sus poderdantes, que obviamente no han sido satisfechas, siendo motivo por el cual ha sido demandada al pago de las reparaciones y por los daños y perjuicios producidos por las filtraciones de agua provenientes de las tuberías del apartamento 8B, propiedad de DEBORA JOSEFINA REYES NIÑO, quien se niega a reconocer que tales eventos provienen de su apartamento.
Que sus mandantes han gastado en total al día siguiente de la interposición a la demanda, la cantidad de TRECIENTOS CUUARENTA Y TREL MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs.343.650,00). Esgrime que existen vicios visibles y ocultos en la infraestructura interna y externa del apartamento 7B, debido a la reiteradas filtraciones de agua que emanan de los techos, pisos y paredes, que sus mandantes deben ser indemnizados por la persona responsable, considerando que desde el año 2019, sus mandantes han reparado y acondicionado las veces que la estructura del apartamento ha sido afectada por el agua generada por el apartamento 8B.
Que la propietaria DEBORA JOSEFINA REYES NIÑO, conoce que desde el año 2019, se le ha notificado y a la vez está en conocimiento al día de hoy de los vicios advertidos en el apartamento 7B y de la magnitud de los daños ocasionados al mismo.
En virtud de ello expone que los hechos narrados constituyen circunstancias de atributo de certeza que pueden conllevar a una eventual insolvencia de la demandada, para evadir y burlar las obligaciones extracontractuales por los derrames constantes de agua proveniente de su propiedad, que debe impedirse en resguardo de los derechos de sus patrocinados, en cumplimiento a los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, para decretar una medida de impedimento para que la demandada siga burlando las obligaciones que se deducen de la demanda y de la realidad que genera el iter procesal.
II
DE LOS EXTREMOS DE LEY:
Ahora bien, esta Operadora de Justicia procede a realizar un análisis de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Civil para la procedibilidad de las medidas cautelares nominadas por medio de la vía de causalidad, y en consecuencia, considera pertinente citar el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza textualmente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
A su vez, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil prevé:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles,
2. El secuestro de bienes determinados,
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. -Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”.(Negrillas del Tribunal).

Los artículos citados, condicionan la admisibilidad de las medidas cautelares nominadas a la concurrencia de unos requisitos que deben ser comprobados con medios de prueba que configuren:
1. Que haya una presunción del buen derecho, es decir, una presunción que haga verosímil que el peticionante de la medida tenga el derecho invocado y que la sentencia pudiera favorecerlo.
2. Que exista el riesgo de que si no se decreta la medida el fallo que se dicte siendo favorable al peticionante pueda hacerse de difícil o imposible ejecución.
3. Un fundado temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra.
Bajo esa perspectiva, el autor Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares Nominadas”, expuso en cuanto a la discrecionalidad en este tipo de medidas, lo que a continuación se cita:
“…Sin embargo, si no se hace una debida interpretación de lo que es discrecional pueden cometerse serias imprecisiones. En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 establece que el juez podrá acordar las providencias que considere adecuadas, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que nos ubica inmediatamente en lo que hemos denominado ‘discrecionalidad dirigida’ en contraposición a la discrecionalidad pura; mientras en esta última, la voluntad del Juez sustituye la voluntad del legislador, en la primera –la discrecionalidad dirigida- el legislador deja al Juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puede acaecer el daño temido, pero una vez verificados estos extremos el Juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica”.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares nominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues, mientras el primero, es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar nominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora
En cuanto a la instrumentalidad de las medidas cautelares, estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil seis (2006), lo que a continuación se transcribe:
“… La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se puede pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.
En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez ‘sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus boni iuris y periculum in mora…”.

Igualmente, la misma Sala dictó decisión en fecha 18 de abril del año 2006, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en la cual dejó pautado:
“…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se
reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora)”

Ahora bien, exige el solicitante, se le conceda la Tutela Cautelar, según los presupuestos y requisitos exigidos por la Vía de Causalidad contenidos en el artículo 585 y
588 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, para el decreto de medidas cautelares nominadas, a saber, FUMUS BONI IURIS, o verosimilitud del buen Derecho; PERICULUM IN MORA, o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada.
III
FUMUS BONI IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Ahora bien, como primer requisito para el decreto de las medidas cautelares nominadas, como bien se tiene, el Fomus Boni Iuris, este radica en la verosimilitud del derecho que se reclama, son considerado los alegatos esgrimidos en la presente pieza de medida, así como de la pieza principal que conforman este expediente, a los fines de evidenciar el humo del buen derecho. Así se declara.
Por tanto, el fumus boni iuris, no es un juicio de verdad (que corresponde a la decisión de fondo) sino un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela, es decir, es el “aparente” titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Así pues, o anterior, hace merecedor a la parte demandante como el aparente titular del derecho reclamado, dentro de esta valoración superficial que realiza esta operadora de justicia, dejando a salvo la valoración definitiva correspondiente de tales documentales en la sentencia de mérito a dictarse, de acuerdo a la actividad procesal realizada por las partes, y en consecuencia, queda evidenciado el cumplimiento del primer requisito. Así se establece.
IV
PERICULUM IN MORA
Ahora bien, en razón a la urgencia de evitar la frustración del eventual derecho aducido por la parte actora como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la Tutela Asegurativa Preventiva, a saber, evitar que se frustre o quedare ilusoria la Tutela Jurisdiccional, que junto a la instrumentalidad, perfilan las peculiaridades procedimentales de la Tutela Cautelar; sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la Potestad Jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger a esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.
En cuanto al PERICULUM IN MORA, la parte solicitante alega los daños que han ocurrido a su propiedad, por lo cual esta Operadora de Justicia, considera dichos elementos como peligro en la mora que pueda ocasionar, una vez obtenida una sentencia definitiva, en el caso de salir victoriosa, garantizaría la eventual ejecución de un fallo, en el mismo sentido, las documentales acompañadas al libelo de demanda, son mérito suficiente para considerad el peligro en la mora en el presente juicio, sin que ello implique un prejuzgamiento al fondo del asunto. Así se declara.
Ahora bien, del análisis superficial dentro de la potestad cautelar concedida a esta operadora de justicia, considera la misma que tales medios probatorios, crean la verosimilitud de la premura en la protección a la parte actora en virtud de la situación fáctica que se deduce de tales documentales, y en consecuencia, se entiende cumplido este requisito, sin que eso implique que se prejuzgue sobre el fondo del asunto controvertido, ya que se deja a salvo la valoración de todos los medios de prueba en sentencia definitiva conforme la actividad procesal de las partes. Así se establece.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Así las cosas, luego de un análisis minucioso del presente asunto, y debido al tipo de medida solicitada, es oportuno resaltar que la finalidad de las medidas cautelares no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso, en palabras más precisas, asegurar las resultas del juicio ventilado; por tales motivos, en esta fase cautelar, el juez sólo debe efectuar un juicio de mera probabilidad y no podrá analizar alegaciones de fondo como si se estuviera en sentencia definitiva, ello atendiendo al carácter instrumental de las medidas. Así se observa.
Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Nominadas”; nos ilustra:
“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.

Y en razón a la potestad cautelar del juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2.531, de fecha 20 de diciembre de 2.006, establece:
“La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Con relación a lo anterior, esta Sala en sentencia de fecha 29 de abril de 2008, caso: Inversiones La Económica C.A., y Otras contra Del Sur Banco Universal C.A., y otros, Exp. Nº 2007-000369, señaló lo siguiente:
“…Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por Ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.
(…Omissis…)
Ahora bien, en la situación que se analiza, el requisito de congruencia exige precisamente que la decisión del superior respecto a la medida cautelar se ajuste a resolver específicamente sobre su mantenimiento o revocación, debiendo el juez someterse plenamente a las alegaciones, oposiciones y pruebas aportadas por las partes y circunscribirse a las defensas y demás argumentaciones que realice el afectado en su escrito de oposición a la medida cautelar, sin que por ningún motivo pueda en dicho pronunciamiento valerse de argumentaciones que son aplicables a la sentencia de fondo. Es decir, no puede el sentenciador pronunciarse acerca de una medida cautelar solicitada, de modo que su decisión se convierta en una apreciación adelantada, de la forma en la cual puede ser resuelta la cuestión debatida…”
Conforme a lo expuesto anteriormente el juez al pronunciarse sobre una medida cautelar debe regirse únicamente en razón a los elementos vinculados con la cautela, es decir, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, por lo que en modo alguno puede extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal, de lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que:
“…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”.

Con lo cual resulta evidente que en cuanto al periculum in mora es necesario su comprobación, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, se exige por parte del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica. No basta alegarla, es imperativo probarla.
Aunado a ello establece la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 25 de enero de 2008, en el Exp, AP42-G-2007-000056:
“Así las cosas, prima face, de los anteriores documentos se desprende la presunción de la existencia de un vicio en el consentimiento de la venta protocolizada en fecha 1° de febrero de 2000, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el sustento fáctico y jurídico para incoar una acción de carácter contractual, a los fines de obtener una decisión definitiva a su favor en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo las partes demandadas desvirtúen la existencia de vicios en los contratos de venta cuya nulidad se pretende.
Ahora bien, en criterio de esta Corte, de las actas agregadas se desprende la existencia de buen derecho para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, siendo que el riesgo de la ejecución ilusoria del fallo, deviene en el hecho de que el inmueble “Carolina” ha sido vendido nuevamente, situación que puede convertirse en repetitiva y lesionadora de los derechos no solo del Instituto Autónomo aquí demandante, sino de los terceros que de buena fe acudan al llamado de las posibles ofertas de venta”

Ahora bien, de las actas se evidencia que la parte actora, solicita medida cautelar nominada a los fines de que garanticen sus derechos en ocasión a evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, es por ello que los precedentes alegatos y pruebas suministradas, sin llevar a emitir pronunciamiento acerca del fondo del litigio, llevan a esta juzgadora a dictaminar el decreto de la medida cautelar solicitada, por lo que en aras a la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y el Debido proceso los hechos narrados y plasmados en la presente solicitud producen suficiente convencimiento para este Tribunal, en relación al requisitos previamente mencionados como lo son el Fumus Boni Iuris y el Periculum in Mora. ASI SE DECIDE.
VI
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decreta:
ÚNICO: DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un (01) inmueble, constituido por un (01) apartamento destinado a vivienda marcado con las siglas 8B, ubicado en la Planta Octava del Edificio “IRAPUATO”, situado en la Avenida 3D, en el sector denominado “COLONIA BELLA VISTA”, en jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual se encuentra levantado sobre una zona de terreno propio que está comprendida dentro de las siguientes medidas y linderos, NORTE: En cuarenta y dos metros con ochenta y tres centímetros (42,83mts), y formado este lindero por tres porciones en líneas rectas que partiendo del lindero Este mide la primera treinta y cuatro metros con siete centímetros (34,07mts), tiene otra que mide dos metros con cuarenta y seis centímetros (2,46mts) y por último otra que mide seis metros con treinta centímetros (6,30mts), y llega al lindero OESTE y linda con inmueble que es o fue de la Compañía Shell de Venezuela L.T.D. SUR: En cuarenta y dos metros con sesenta y seis centímetros (42,66mts), linda con inmueble que es o fue propiedad de la mencionada compañía. ESTE. Su frente en treinta y cuatro metros con cincuenta y siete centímetros (34,57mts), linda con la avenida 3D y OESTE: En treinta y cinco metros con veinticuatro centímetros (34,25mts), linda con inmuebles que son o fueron propiedad de Nancy Rivas de Briceño y la Compañía Shell de Venezuela L.T.D., respectivamente. El apartamento posee un área aproximada de construcción de CIENTO TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON OCHENTA DECÍMETROS CUADRADOS (137,80mts²), marcado con las siglas 8B, sus linderos y medidas son: NORTE: En diez metros (10,00mts), con fachada norte de la edificación, SUR: En aproximadamente siete metros con ochenta centímetros (7,80mts), con la circulación local del edificio y en dos metros (2,00mts), con el cuarto de servicio del Apartamento denominado “A” de este mismo piso. ESTE: En aproximadamente once metros con setenta centímetros (11,70mts), con fachada Este de la edificación y OESTE: En aproximadamente quince metros (15,00mts), con fachada Oeste de la edificación y patio principal de estacionamiento, dicho documento, inscrito ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 08 de junio de 2005, bajo el No. 48, Protocolo 1°, Tomo 24, y luego mediante partición amistosa celebrada con el mismo ALBERTO JESÚS SOTO LANDAZABAL, constituyéndose en única propietaria del inmueble, cuando éste le transfirió sus derechos y obligaciones a DEBORA JOSEFINA REYES NIÑO, quedando la demandada en plena propiedad del inmueble según consta de sentencia de homologación de partición, pasada en autoridad de cosa juzgada, inscrita en el mismo Registro Público en fecha 02 de abril de 2011, bajo el No. 393, matriculado con el No. 562.714, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011.