TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 18 de julio de 2024
214º y 165º

ASUNTO: AH19-X-FALLAS-2024-000034
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-FALLAS-2024-000815
PARTE ACTORA: Ciudadano RAYMOND JESÚS ORTA MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-9.965.651, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.518, actuando en su propio nombre y representación.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LUIS PETIT GUERRA, AMIR NASSAR TAYUPE y CARLOS FRANCISCO DELGADO CALDERÓN, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-10.253.254, V-10.935.400 y V-12.093.885, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 65.206, 57.778 y 185.903, en el mismo orden enunciado.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil GRUPO INMOBILIARIO ORTA POLEO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, en fecha 19 de octubre de 1999, bajo el N° 82, Tomo 356ª5to. e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-306598626 y el ciudadano ROBERTO ORTA MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No V-10.801.131.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No tienen acreditado en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar innominada planteada por la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto dictado en fecha 12 de julio de 2024, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión contenida en la demanda que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara el ciudadano RAYMOND JESÚS ORTA MARTÍNEZ, contra la sociedad mercantil GRUPO INMOBILIARIO ORTA POLEO, C.A. y el ciudadano ROBERTO ORTA MARTÍNEZ, ordenándose su emplazamiento para la contestación de la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos la citación del último de los codemandados.
En fecha 16 de julio de 2024, previa consignación de las copias requeridas, se abrió el presente cuaderno de medidas, tal y como fue ordenado en el auto de admisión de la demanda, cursante en la pieza principal del presente asunto signado AP11-V-FALLAS-2024-000815, pasando este Juzgado a pronunciarse respecto a las medidas solicitadas, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Alega la parte actora en su escrito libelar que, en fecha 18 de enero de 1995, fue constituida la sociedad mercantil Promociones Orta Martínez, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, cuyo capital fue suscrito y pagado un 50% por el accionante y el otro 50% por el codemandado ROBERTO ORTA MARTÍNEZ.
Que dicha sociedad mercantil suscribió y pagó inicialmente el 50% de las acciones de otra sociedad mercantil cuya razón social es Grupo inmobiliario Orta Poleo, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, en fecha 19 de octubre de 1999, bajo el N° 82, Tomo 356ª5to. e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-306598626.
Que la composición accionaria de Grupo inmobiliario Orta Poleo, C.A., inicialmente su capital fue suscrito y pagado un 50% por el codemandado ROBERTO ORTA MARTÍNEZ y el otro 50% por la sociedad mercantil Promociones Orta Martínez, C.A., pero mediante asamblea celebrada en fecha 28 de septiembre del año 2000 y debidamente inscrita en fecha 25 de octubre del mismo año, bajo el N° 32, Tomo 472AQTO, la distribución accionaria quedó distribuida un 50% por el accionante y el otro 50% por el codemandado ROBERTO ORTA MARTÍNEZ, siendo los únicos accionistas de dicha sociedad.
Que consta en el expediente mercantil de Grupo Inmobiliario Orta Poleo, C.A., que por lo menos seis (6) empresas del grupo, denominadas PUBLICACIONES ORTA POLEO, C.A., CONSTRUCTORA ORTA POLEO, C.A., DIAGNOSTICO INMOBILIARIO ORTA POLEO, S.R.L., ADMINISTRADORA ORTA POLEO, C.A., RAIMUNDO ORTA POLEO BIENES y RAICES, C.A., INMOBILIARIA ORTA POLEO, C.A., autorizaron el uso del nombre o denominación comercial “Orta Poleo”.
Que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de ésta Circunscripción Judicial, expediente distinguido AP11-V-FALLAS-2024-000216, en el cual se sustancia demanda por Irregularidades Administrativas de la sociedad mercantil Grupo inmobiliario Orta Poleo, C.A., cuyo procedimiento se encuentra en fase de notificación.
Que los entes pasivos del señalado procedimiento han recurrido a todo tipo de artificios procesales a los efectos de impedir el desarrollo del mismo, razón por la cual en fecha 20 de mayo de 2024, presentó revocatoria de representación civil, mercantil y personal, y casi una hora y media después, se realizó una convocatoria de junta directiva de la sociedad mercantil Grupo inmobiliario Orta Poleo, C.A., vía email, pretendiéndose usurpar y sustituir decisiones que le están dadas solo a las Asambleas Ordinarias.
Que los convocantes a la reunión de junta directiva lo hicieron en su condición de Directores Gerentes, cargo de detentan desde la asamblea celebrada en fecha 28 de septiembre del año 2000, la cual fue redactada, visada y suscrita por parte de ROBERTO ORTA, en la que también se le reconoce su titularidad del 50% de las acciones de la sociedad mercantil Grupo inmobiliario Orta Poleo, C.A.
Que en el punto 5 de la convocatoria se encontraba el más riesgoso y temerario punto de la llamada Junta Directiva referido a la emisión de títulos de las acciones, en su decir, es una figura en el Código de Comercio que le permite a los Administradores (en su caso, revocados o deslegitimados de producir cualquier documento mercantil que lo perjudique por su revocatoria procesal y pública), quienes solo podían proceder conforme al contenido del libro de accionistas el cual no existe, según se evidencia de inspección judicial que se acompañó al escrito libelar.
Que pese a las advertencias procesales en el procedimiento en el que están a derecho ROBERTO ORTA MARTINEZ, RAIMUNDO ORTA POLEO e ISABEL MARTINEZ DE ORTA, procedieron a celebrar un acto mercantil con objetivos que solo pueden ser aprobados en asamblea de accionistas, violando su derecho de propiedad, conforme a original de acta de junta directiva suscrita en original y presentada con otros recaudos para su registro, según se evidencia de la ya referida inspección judicial que se acompañó al escrito libelar.
Que la sociedad mercantil PROMOCIONES ORTA MARTINEZ, C.A., de la cual es propietario en un cincuenta por ciento (50%), no fue convocada, pero se hizo presente ilegítimamente a los efectos de darle visos de validez de asamblea sin necesidad de convocatoria y a los efectos de auto reconocerse como propietaria del 50% de las acciones en la sociedad mercantil Grupo Inmobiliario Orta Poleo, C.A.
Que, con dicho proceder, se redujeron sus derechos de propiedad directos en un 50% e indirectos en un 25%. Adicionalmente, que los puntos de la convocatoria fueron aprobados en su condición de directores gerentes y no como accionistas, por lo que además del dolo como vicio de fondo, tiene garrafales errores de forma, por lo que, en su decir, no quedaron aprobados.
Que los comparecientes a la Junta Directiva decidieron emitir acciones 50% a nombre de ROBERTO ORTA y 50% a nombre de PROMOCIONES ORTA MARTINEZ, C.A., cometiendo el ciudadano ROBERTO ORTA, en su decir, fraude mercantil al omitir el acta de asamblea fechada 28 de septiembre del año 2000, debidamente inscrita en fecha 25 de octubre del año 2000, bajo el N° 32, Tomo 472AQTO, la cual no puede ser desvirtuada por un libro de actas emitido un día después de la junta directiva y que no contiene ninguna cesión de su parte de sus derechos reconocidos por el mismo accionista ROBERTO ORTA.
Que al no estar emitidas las acciones, según la inexistencia de libros hasta antes de la junta directiva del 23 de mayo 2024, debe prevalecer como documento prueba de su titularidad del 50% de las acciones de la sociedad mercantil Grupo Inmobiliario Orta Poleo, C.A., el reconocimiento de derechos en la señalada acta, firme e inobjetable por tener registrado más de veinticuatro (24) años.
En razón de lo anterior, procedió a demandar la nulidad del Acta de Junta Directiva Grupo Inmobiliario Orta Poleo, C.A., celebrada en fecha 23 de mayo de 2024, con la consecuente nulidad absoluta de las decisiones acordadas en dicha asamblea y todas aquellas actuaciones, trámites y acuerdos de la sociedad mercantil Grupo Inmobiliario Orta Poleo, C.A., producto de tal asamblea y las decisiones acordadas en la misma; así como la nulidad de la comparecencia de la sociedad mercantil PROMOCIONES ORTA MARTINEZ, C.A., no convocada, de la cual es accionista y propietario en un 50% de sus acciones, y la nulidad de la omisión de titularidad del 50% de sus acciones a título personal en la sociedad mercantil Grupo Inmobiliario Orta Poleo, C.A., reconocida en acta de asamblea de fecha 28 de septiembre del año 2000 y debidamente inscrita en fecha 25 de octubre del mismo año, bajo el N° 32, Tomo 472AQTO.
En relación a la medida solicitada, la parte accionante en el Capítulo del escrito libelar denominado “MEDIDAS CAUTELARES”, indicó lo siguiente:
“…En cuanto al denominado requisito del Fumus Bonis Iuris, se desprende del libelo de demanda y los recaudos acompañados al mismo, la cualidad y el carácter de accionista de mi persona en la sociedad mercantil Grupo Inmobiliario Orta Poleo CA. lo cual le permite sostener la presente demanda, así como la contrariedad a derecho de la Asamblea recurrida a través de la presente demanda, la cual representa una violación a mis derechos e intereses.
En cuanto al denominado requisito del Periculum In Mora, se encuentra cumplido ante el riesgo que se haga ilusoria la ejecución de fallo, principalmente ante el pago de aranceles para registrar la acta de junta directiva contentiva de decisiones de asamblea de socios, violación de derechos patrimoniales, pudiéndose además con este cambio accionario convocar nuevas asambleas con los mismos u otros fines contrarios a derecho, como se evidencia de la convocatoria efectuada para la llamada junta directiva y en su acta, llamada de junta directiva Grupo Inmobiliario Orta Poleo C.A., fijada para el día 23 de mayo 2024. Es precisamente este riesgo de la temeridad del otro accionista y los demás directores que nos llevan a solicitar protección cautelar, la ejecución de las decisiones y evitando el registro del acta contraria a derecho, siendo que de no decretarse la presente medida, mientras transcurra el presente proceso son innumerables las actuaciones de orden administrativo y de disposición que pueden celebrarse en la sociedad mercantil, desde repartir unos dividendos de unas sociedades ajenas con porcentajes no ajustados a derecho, hasta destituirme como miembro de la Junta Directiva, en afectación de mis derechos societarios, lo cual adicionalmente demuestra el periculum in damni.
Así pues, de lo narrado y de los recaudos que se acompañan al presente libelo de demanda, queda claro que la junta directiva que usurpó funciones de Asamblea recurrida adoptó decisiones completamente contrarías a derecho, emitiendo resoluciones de ilegal ejecución, pretendiéndose hacer justicia por su propia mano despojándome de mis derechos y peor aun atribuyéndolos a terceras empresas bajo el control directivo de los comparecientes, constituyendo ello presunción grave del derecho que se reclama, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y a los fines de evitar mayores daños a mi como accionista, así como a la propia sociedad mercantil Grupo Inmobiliario Orta Poleo C.A., es por lo que tengo a bien solicitar lo siguiente:
De conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito se decrete medida cautelar innominada, suspendiendo todos los efectos del acta de junta directiva con decisiones de asamblea cuya nulidad absoluta se demanda, restableciendo la situación jurídica existente antes de la celebración del citado acto impugnado, y se oficie sobre ello al Registrador Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, y al SAREN en paralelo participándole tal suspensión y prohibiéndole inscribir cualquier asamblea o junta directiva de la sociedad mercantil Grupo Inmobiliario Orta Poleo C.A., hasta tanto no se decida la presente acción de nulidad. Como consecuencia de lo anterior, igualmente solicito, se extienda la cautela solicitada, a la prohibición y/o suspensión de efectos de cualquier convocatoria efectuada para la celebración de cualquier Asamblea de Accionistas de la sociedad mercantil Grupo Inmobiliario Orta Poleo C.A. y/o cualquier otro órgano societario, que tenga por objeto discutir, validar y/o ratificar la junta directiva con decisiones de Asamblea recurrida en este acto, y en caso de celebrarse alguna Asamblea en tal sentido, se extienda la suspensión de efectos peticionada a las resultas de tal Asamblea de Accionistas que se llegare a celebrar, en la cual se discuta, apruebe o ratifiquen las decisiones adoptadas en la Asamblea recurrida, hasta tanto no se decida la presente acción de nulidad.
A los efectos de la presente solicitud, pido que la misma sea proveída con carácter de urgencia, a cuyo efecto, juro la urgencia del caso.
En caso de ser decretada las medidas solicito su notificación por vía telemática…”.
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos de desprende que, el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni,.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado, el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son más que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Ahora bien, se observa que en efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el segundo es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora que la parte actora solicitó medida cautelar innominada con el objeto que éste órgano jurisdiccional suspenda todos los efectos del Acta de Junta Directiva Grupo Inmobiliario Orta Poleo, C.A., cuya nulidad absoluta se demanda en el presente proceso, restableciendo la situación jurídica existente antes de la celebración del citado acto impugnado, y se oficie sobre ello al Registrador Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y al SAREN, participándole tal suspensión y prohibiéndole inscribir cualquier nueva asamblea de la sociedad mercantil Grupo Inmobiliario Orta Poleo, C.A., hasta tanto no se decida la presente acción de nulidad; e igualmente, se extienda la cautelar, a la prohibición y/o suspensión de efectos de cualquier convocatoria efectuada por cualquier órgano societario para la celebración de cualquier Asamblea de Accionistas de la sociedad mercantil Grupo Inmobiliario Orta Poleo C.A., cuyo objeto sea discutir, validar y/o ratificar la junta directiva demandada en nulidad, y en caso de celebrarse alguna Asamblea en tal sentido, se extienda la suspensión de efectos peticionada a las resultas de tal asamblea de accionistas que se llegare a celebrar, en la cual se discuta, apruebe o ratifiquen las decisiones adoptadas en la Asamblea recurrida, hasta tanto no se decida la acción de nulidad.
En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1ro de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538.
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”.

Igualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”.
Así pues, en atención a dicha jurisprudencia, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que, por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida.
En cuanto al periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, de tal manera que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Del análisis de todo lo anterior, de las jurisprudencias parcialmente transcritas y de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos del folio 20 al 106 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-FALLAS-2024-000815, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, observa esta Juzgadora que la parte actora al momento de elevar su solicitud de decreto de medidas innominadas, detalló lo que consideró constituyen los tres (3) requisitos para el decreto de las mismas, a saber, periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, tal y como se desprende de la transcripción supra realizada, siendo que en cuanto al denominado requisito del fumus boni iuris, demostró su carácter de accionista, teniendo apariencia de legalidad la pretensión interpuesta, para luego en demostración de periculum in mora y periculum in damni, consignó los elementos que permiten concluir las posibles lesiones que puede sufrir en caso de no acordarse la medida cautelar solicitada, puesto que, según su criterio, se podrían decretar unos dividendos de unas sociedades ajenas con porcentajes no ajustados a derecho o incluso, destituirlo como miembro de la Junta Directiva, pudiendo evitarse ello con el decreto de la presente medida cautelar, por lo que el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decreta medida cautelar innominada suspendiendo todos los efectos del Acta de Junta Directiva Grupo Inmobiliario Orta Poleo, C.A., celebrada en fecha 23 de mayo de 2024, y como consecuencia de ello, se ordena oficiar al Registrador Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, así como al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), participándole tal suspensión, acordándose igualmente la prohibición y/o suspensión de efectos de cualquier convocatoria efectuada por la sociedad mercantil Grupo Inmobiliario Orta Poleo, C.A., para la celebración de cualquier Asamblea de Accionistas de tal sociedad mercantil, cuyo objeto sea deliberar, discutir, validar y/o ratificar la junta directiva suspendida a través de la presente medida cautelar en este acto, y en caso de celebrarse alguna Asamblea en tal sentido, se extienda la suspensión de efectos peticionada a las resultas de tal Asamblea de Accionistas que se llegare a celebrar, en la cual se discuta, apruebe o ratifiquen las decisiones adoptadas en la Asamblea recurrida, hasta tanto no se decida la presente acción de nulidad. ASÍ SE ESTABLECE.
Para la práctica de la medida acordada se ordena librar oficios respectivos al Registrador del Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, así como al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), participándole la medida decretada, cuyos oficios serán remitidos a la Oficina de Atención al Público (OAP), a fin de ser retirados por la parte accionante o sus apoderados judiciales, a quienes se designan como correo especial. ASÍ SE ESTABLECE.
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión contenida en la demanda que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara el ciudadano RAYMOND JESÚS ORTA MARTÍNEZ, contra la sociedad mercantil GRUPO INMOBILIARIO ORTA POLEO, C.A. y el ciudadano ROBERTO ORTA MARTÍNEZ, ampliamente identificados al inicio de esta decisión, DECLARA:
PRIMERO: Se decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA suspendiendo todos los efectos del Acta de Junta Directiva Grupo Inmobiliario Orta Poleo, C.A., celebrada en fecha 23 de mayo de 2024, mientras dure el presente juicio.
SEGUNDO: Se decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA acordando la prohibición y/o suspensión de efectos de cualquier convocatoria efectuada por la sociedad mercantil Grupo Inmobiliario Orta Poleo, C.A., para la celebración de cualquier Asamblea de Accionistas de tal sociedad mercantil, cuyo objeto sea deliberar, discutir, validar y/o ratificar la junta directiva suspendida a través de la presente medida cautelar en este acto, y en caso de celebrarse alguna Asamblea en tal sentido, se extienda la suspensión de efectos peticionada a las resultas de tal Asamblea de Accionistas que se llegare a celebrar, en la cual se discuta, apruebe o ratifiquen las decisiones adoptadas en la Asamblea recurrida, hasta tanto no se decida la presente acción de nulidad.
Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil veinticuatro (2024). Años 214° de la Independencia y 165° de la Federación.
LA JUEZ,

LA SECRETARIA,
CAROLINA GARCÍA CEDEÑO.

YEISA REQUENA CASTAÑEDA.

En esta misma fecha, siendo las once y diez minutos de la mañana (11:10 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libraron oficios Nos 192/2024 y 193/2024.
LA SECRETARIA,

YEISA REQUENA CASTAÑEDA.

Asunto: AH19-X-FALLAS-2024-000034
SENTENCIA INTERLOCUTORIA