TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 08 de febrero de 2024
213º y 164º

Asunto Principal N°: 7J-1186-21.
Sentencia N°: 001-24.

PONENCIA DEL JUEZ SUPERIOR JOSÉ GREGORIO PETRILLO RODRÍGUEZ

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADO: HEBERT MANUEL PACHECO DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° V-29.730.951.
VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.
MINISTERIO PÚBLICO: REINIER RAMÍREZ, Fiscal Auxiliar Septuagésimo Séptimo (77°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
DEFENSA PRIVADA: DARWING URDANETA, abogado en ejercicio debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 279.696.
DELITO: PORTE DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
II
ANTECEDENTES
Fueron recibidas las presentes actuaciones relacionadas con el recurso de apelación de sentencia definitiva interpuesto por el profesional del derecho Darwing Urdaneta, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano HEBERT MANUEL PACHECO DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° V-29.730.951, dirigido a impugnar la sentencia N° 055-23 de fecha 06 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró CULPABLE y CONDENÓ al acusado de autos a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN más las penas accesorias de ley, por la comisión del delito de PORTE DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Recibidas como fueron las actuaciones en esta Alzada en fecha 11 de octubre de 2023, se da cuenta a los Jueces integrantes de la misma y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Superior María Elena Cruz Faría.
En fecha 30 de octubre de 2023 este cuerpo colegiado, luego de efectuar la revisión correspondiente, admitió mediante decisión N° 418-23 el recurso de apelación planteado, ordenándose la fijación de la audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 06 de diciembre de 2023 se celebró audiencia oral de conformidad con lo previsto en el artículo 448 ejusdem, acogiéndose la Sala al lapso legal de diez (10) días hábiles de despacho para dictar la sentencia correspondiente.
En fecha 22 de diciembre de 2023 se reasignó la ponencia y estudio del presente asunto al Juez Superior José Gregorio Petrillo Rodríguez, quien fue designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Juez integrante de esta Sala Tercera de la Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en sustitución de la Jueza Superior María Elena Cruz Faría, quedando finalmente constituida la Sala por los jueces superiores Yenniffer González Pirela, Ovidio Jesús Abreu Castillo y José Gregorio Petrillo Rodríguez.
En fecha 09 de enero de 2024 se ordenó fijar nuevamente audiencia oral en relación al presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 17 de enero de 2024 se celebró audiencia oral de conformidad con lo previsto en el artículo 448 ejusdem, acogiéndose la Sala al lapso legal de diez (10) días hábiles de despacho para dictar la sentencia correspondiente, por lo que siendo la oportunidad legal se procede a resolver el fondo de la controversia atendiendo a las denuncias planteadas y efectuando el debido análisis de los recaudos consignados.
III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El profesional del derecho Darwing Urdaneta, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano HEBERT MANUEL PACHECO DÍAZ, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dirigido a impugnar la sentencia condenatoria N° 055-23 de fecha 06 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, argumentando lo siguiente:
- ÚNICA DENUNCIA: La sentencia impugnada adolece del vicio de inmotivación del quantum de la pena, pues, no se evidencia que la Juzgadora de instancia haya realizado la correcta determinación aritmética con vista a las circunstancias atenuantes previstas en la norma sustantiva penal, a favor del ciudadano HEBERT MANUEL PACHECO DÍAZ -como lo es la inexistencia de antecedentes penales del acusado-, ello en atención al principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas.
A criterio de recurrente, la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio incumple con el requisito establecido en el artículo 346.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que la decisión debe expresar con claridad el pronunciamiento de condena del acusado con especificación de las sanciones que se imponen, por cuanto no se evidencia el análisis que la a quo debió haber realizado para llegar a la determinación de la pena que finalmente impuso.
Alega en este sentido el accionante que, no se observa de la recurrida que la Juzgadora de juicio haya tomado en consideración los criterios objetivos, atenuantes y agravantes que privan en la dosimetría penal y limitan la acción punitiva del Estado, en tanto circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal, así como tampoco se observan de la sentencia los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a la a quo a condenar al acusado, todo lo cual conlleva una violación del debido proceso y, por ende, del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 constitucional.
- PETITORIO: En atención a las anteriores denuncias solicita la parte recurrente sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, anulada la sentencia impugnada por violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral y público o la corrección del quantum de la pena impuesta al ciudadano HEBERT MANUEL PACHECO DÍAZ.
IV
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
Observa esta Sala que el recurso de apelación incoado en la presente causa, está dirigido a impugnar la sentencia condenatoria N° 055-23 de fecha 06 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró lo siguiente:
“…PRIMERO: "CULPABLE" al ciudadano HEBERT MANUEL PACHECO DÍAZ, titular de la cédula de identidad V- 29.730.951, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 7-7-1998, de 25 años de edad , profesión u oficio indefinido, residenciado en el Barrio Sierra Maestra, avenida 16 con calle 15 casa sin numero 15-51 Parroquia Francisco Ochoa Municipio San Francisco teléfono: 0414-6804117 (madre), el delito de PORTE DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en los articulo 112 de la Ley para el desarme y control de Armas y Municiones, siendo condenado a cumplir una pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley. "SEGUNDO": Se mantiene la medida privativa de libertad en contra del acusado de auto, en virtud de la sentencia condenatoria dictada en su contra, hasta tanto el Tribunal de Ejecución que le corresponda conocer le sustituya por un beneficio de Cumplimiento de Pena de conformidad con lo previsto con el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Juzgadora Condena de acuerdo a lo establecido en el Artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA. TERCERO: Se exime de costas al estado debido a la redacción del presente fallo. CUARTO: Se exonera al ciudadano HEBERT MANUEL PACHECO DÍAZ, titular de la cédula de identidad V- 29.730.951, de costas procesales al Estado Venezolano representado en este acto por el Ministerio Público, conforme al contenido del artículo 34 del Código Penal Venezolano. Y así se Decide. Se deja constancia igualmente de que existe congruencia entre la sentencia y la acusación, ya que la decisión no sobrepasa el hecho y las circunstancias descritas en la acusación. Se deja constancia que la lectura de la parte dispositiva del fallo, vale como notificación de las partes, así como que durante los días que duró la audiencia del debate del juicio oral y público, se cumplieron con todas las normas esenciales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que desde el mismo comienzo, este juicio se celebró de manera oral y pública, con la presencia ininterrumpida del Juez y de las partes, apreciándose sólo las pruebas incorporadas en la Audiencia, de las cuales el Juez obtuvo su conocimiento y convencimiento, lográndose así la finalidad del proceso, esto es, el establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica y la Justicia en la aplicación del derecho, dándose así estricto cumplimiento a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, concentración y contradictorio, previstos en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente sentencia se está publicando dentro de los diez (10) hábiles siguientes a la publicación de la Dispositiva, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Destacado original).

V
DE LA AUDIENCIA ORAL
En fecha 17 de enero de 2024, se celebró por ante este Tribunal Superior audiencia oral de conformidad con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al presente recurso de apelación, dejándose constancia en actas de lo siguiente:
“…En el día de hoy, miércoles diecisiete (17) de enero de dos mil veinticuatro (2024), siendo las once minutos de la mañana (11:00 am), se constituyó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por la Jueza Profesional Yenniffer González Pírela (Presidenta de la Sala), y los jueces José Gregorio Petrillo Rodríguez (Ponente), y Ovidio Jesús Abreu Castillo, junto a la secretaria Abg. Greidy Esthefany Urdaneta Villalobos, adscrita a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, a los fines de llevar a cabo Audiencia Oral de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de recurso de apelación de sentencia interpuesto por el profesional del derecho Darwing Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 279.696, en su carácter de defensor privado del ciudadano Hebert Manuel Pacheco Díaz, titular de la cédula de identidad No. V-29.730.951, dirigido a impugnar la sentencia No. 055-23 emitida en fecha 06.09.2023 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, oportunidad procesal en la cual se declaró culpable al ciudadano Hebert Manuel Pacheco Díaz, plenamente identificado en actas, en la comisión del delito de Porte de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, en consecuencia, lo condenó a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión, más las penas accesorias de ley y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado de autos. En este sentido, la secretaria de la Sala procede a realizar la verificación de la presencia de las partes, encontrándose presentes en la sede de esta Sala el ciudadano Hebert Manuel Pacheco Díaz, titular de la cédula de identidad No. V-29.730.951, previo traslado desde el Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, (CICPC) Maracaibo y el profesional del derecho Darwing Urdaneta, de igual forma se deja constancia la inasistencia del representante Fiscal Septuagésimo Séptimo (77°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (de quien consta resulta de convocatoria positiva agregada a las actuaciones). Como punto previo a la sala tercera de la Corte de Apelaciones hace la aclaratoria a la defensa y al imputado de autos, que si bien es cierto, en anterior oportunidad ya la presente audiencia se había realizado, no es menos cierto que se realizó en constitución con la Dra. María Elena Cruz Faria, sin embargo, la misma fue trasladada a otra jurisdicción, y en tal sentido, la sala quedó constituida con la designación del Dr. José Gregorio Petrillo, en este sentido, se constituye nuevamente la sala, y en aras de garantizar el principio de la inmediación se realiza nuevamente la presente audiencia. En este estado, la Jueza Presidenta de Sala Yenniffer González Pírela, declara abierta la Audiencia Oral y Pública, en atención a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal, con la advertencia a los presentes que deben guardar el debido respeto, indicándoles que el presente acto no tiene carácter contradictorio, toda vez que se discuten únicamente situaciones de derecho y no de hechos, en consecuencia, se realiza el acto con las partes que se encuentran presentes el día de hoy. A continuación se le concede la palabra al profesional del derecho Darwing Urdaneta, parte recurrente en el presente asunto, quien expuso: Buenas tardes ciudadanos jueces de la corte de apelaciones, este representante judicial en beneficio del ciudadano Hebert Manuel Pacheco Díaz, acudo ante ustedes a través del recurso de apelación mediante el cual se solicita o pretende sea modificado el quantum de la pena aplicada por la juez del séptimo de juicio al momento de condenar a mi defendido, por considerar este representante que la juez de instancia en su decisión hoy recurrida no realizó la motivación debida de cómo realizó el cómputo de la pena finalmente aplicada a mi patrocinado. Considera este representante judicial que la actitud desarrollada por la juez al no explicar los motivos que la hacen determinar la pena impuesta la alejan de la aplicación de los presupuestos establecidos en las normas sustantivas y adjetivas consagradas en el procedimiento penal que deben ser tenidas en cuenta a la hora de determinar cómo el caso que nos ocupa, cuál es la pena aplicable al dictar una sentencia condenatoria. Mi representado se encuentra privado de libertad desde hace tres años. Es por ello que, sin lugar a dudas, es importante el resultado y la consideración que se haga de usted ante el punto recurrido en su favor, motivo por el cual solicito respetuosamente, luego de realizar el análisis debido realizar justicia y declarar con lugar el recurso de aclaración interpuesto y, como resultado, se ha modificado el quantum de la pena dictado por el Tribunal de Juicio, es todo. Muchísimas gracias. Acto seguido, la Jueza Presidenta, procede a imponer al ciudadano acusado Hebert Manuel Pacheco Díaz, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-29.730.951, de sus derechos y garantías, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, informándoles que en caso de querer declarar lo hará libre de juramento coacción y apremio, así mismo, en caso de querer hacerlo dicha declaración no será elemento para tomar una decisión, quien manifestó; buen día, mi nombre es Hebert Manuel Pacheco Díaz, cédula de identidad No. V-29.730.951, residía en sector Sierra Maestra, calle 15 con avenida 16, numero de casa 1551, tengo 25 años, no deseo declarar, es todo. Seguidamente el juez profesional Ovidio Jesús Abreu Castillo, realiza las siguientes preguntas: Al defensor quería que me aclarara lo siguiente. ¿Se está recurriendo por falta de motivación de la decisión o por errónea aplicación de una norma jurídica? Porque acaba de decir le entendí que la decisión no está motivada, que no entiende cómo hizo el cálculo de la pena, pero a su vez está pidiendo que corrija, uno y otro supuesto comportan consecuencias diferentes desde el punto de vista de las decisiones que puede tomar la corte. RESPONDE: Sí, con respecto a eso, queremos hacer referencia a lo del quantum, no queremos nuevamente el juicio, porque en verdad el juicio se dio como tenía que darse y se dieron las circunstancias pero la pena fue mayor a la pena que se esperaba, porque la pena era de seis años, y no tomó en cuenta muchas cosas, es todo. En este estado y finalizadas las intervenciones de las partes la Juez Presidenta dio por concluido el acto, siendo las once veinticinco minutos de la tarde (11:25 a.m.), dejándose constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, e informando a las partes que este Tribunal Colegiado se acoge al lapso de diez (10) días hábiles contenido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo. Procediendo a retirarse los ciudadanos magistrados Integrantes de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia…”. (Destacado original).

VI
NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY
Esta Sala Tercera de la Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ante la obligación de preservar las garantías constitucionales consagradas en los artículos 26, 49 y 257 del texto fundamental, así como el cumplimiento de los preceptos legales contenidos en los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en observancia de las disposiciones establecidas con carácter reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias Nos. 2541/2002, 3242/2002, 1737/2003 y 1814/2004, procede a decretar la siguiente nulidad de oficio por interés de la ley, en virtud de haberse constatado la existencia de vicios que afectan de nulidad absoluta la sentencia objetada en apelación y otros actos procesales, en los términos que a continuación se desarrollan.
Parte de la garantía de una tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comporta el deber por parte de los administradores de justicia de preservar el debido proceso y la legalidad de las formas procesales, en tanto garantías fundamentales que se instituyen dentro del proceso penal venezolano como un presupuesto esencial a la validez de los actos, especialmente diseñadas por el legislador para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional.
En tal orientación, corresponde a los jueces de la República, por mandato del artículo 253 constitucional, conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, en observancia del conjunto de garantías y derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico reconoce a las partes, de ahí que las normas destinadas a establecer la forma y tiempo de los actos procesales se consideren de eminente orden público.
Dentro de este contexto, debe necesariamente destacar esta Sala el derecho a la defensa que nuestro ordenamiento jurídico reconoce a todos los justiciables, como parte de la garantía del debido proceso estatuida en el artículo 49.1 del texto fundamental, que reza: “…La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”, de ahí la obligación que la ley impone al órgano jurisdiccional de asegurar a las partes el ejercicio pleno de este derecho en garantía de una justicia accesible, idónea y responsable.
Sobre el derecho a la defensa y su vinculación con la garantía del debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 566 de fecha 08 de mayo de 2012 con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, reiterando el criterio fijado en sentencia N° 1654 de fecha 25 de julio de 2005, estableció que:
“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”. (Negrillas de la Sala).
Asimismo, sobre el contenido y alcance del derecho a la defensa, la misma Sala del máximo Tribunal de la República, mediante sentencia N° 701 de fecha 12 de junio de 2013 con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, precisó que:
“…esta Sala ha señalado de forma reiterada que desde una perspectiva material (defensa material), el mencionado derecho constitucional comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal…”. (Negrillas de esta Alzada).

De manera que, el derecho a la defensa se instituye dentro de proceso penal venezolano como un derecho fundamental cuyo ejercicio debe ser preservado a las partes por el órgano jurisdiccional, en obediencia del precepto constitucional establecido en el artículo 49, relativo al conjunto de garantías sustanciales y procesales que comprenden la noción del debido proceso, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Este derecho involucra, en el caso de los procesados, el derecho a ser oído y a exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes para obtener una decisión favorable por parte del órgano jurisdiccional, así como el derecho a probar los hechos que alega con el propósito de excluir o atenuar la aplicación del poder penal del Estado, garantías procesales cuya inobservancia conllevan la nulidad del acto viciado por violación de la tutela judicial efectiva y del debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional.
Partiendo de tales premisas, a objeto de verificar la situación jurídica advertida por esta Alzada y constitutiva del vicio de nulidad absoluta que motiva la presente sentencia, quienes aquí deciden consideran pertinente observar el iter procesal de la causa bajo estudio, siendo necesario dejar constancia de las siguientes actuaciones que cursan en el expediente:
1. En fecha 24 de enero de 2021 se celebró audiencia de presentación de imputado por ante el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en relación al ciudadano HEBERT MANUEL PACHECO DÍAZ, plenamente identificado en actas, oportunidad en la cual, la Juzgadora de Instancia declaró con lugar la solicitud fiscal e impuso al prenombrado ciudadano la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 ejusdem. (Folios n° 62 al 69 - Pieza principal).
2. En fecha 05 de julio de 2021 se celebró audiencia preliminar por ante el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, oportunidad en la cual, se admitió parcialmente la acusación fiscal y se dictó auto de apertura en contra del ciudadano HEBERT MANUEL PACHECO DÍAZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, manteniéndose la medida cautelar inicialmente impuesta. (Folios n° 135 al 144 - Pieza principal).
3. En fecha 05 de agosto de 2021 el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, recibe y da entrada a la presente causa, ordenando la fijación del correspondiente acto de apertura a juicio. (Folio n° 156 - Pieza principal).
4. En fecha 19 de julio de 2022 se celebró acto de apertura a juicio con ocasión a la presente causa, seguida en contra del ciudadano HEBERT MANUEL PACHECO DÍAZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. (Folios n° 216 al 218 - Pieza principal).
5. En fecha 25 de julio de 2023 la Jueza a quo anunció el cambio de calificación jurídica al delito de PORTE DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en los términos siguientes:
“…Seguidamente, la Jueza Profesional declara la CONTINUACIÓN DEL DEBATE Y PÚBLICO. En este sentido en la presente audiencia de Juicio Oral y Publico este Tribuna de común acuerdo entre las partes realiza el cambio de calificativo al Delito de PORTE DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Ahora bien, por cuanto no hay más órganos que recepcionar, se acuerda suspender esta audiencia para continuarla el día JUEVES VEINTISIETE (27) DE JULIO DE 2023, A LAS ONCE (11:00 AM) HORAS DE LA MAÑANA…”. (Folios Nos. 359 al 361 - Pieza principal).

6. En fecha 27 de julio de 2023 concluyó el juicio oral y público, procediendo la Juzgadora de Instancia a dictar sentencia condenatoria en contra del ciudadano HEBERT MANUEL PACHECO DÍAZ, por la comisión del delito de PORTE DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, imponiendo la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN más las penas accesorias de ley. (Folios n° 363 al 368 - Pieza Principal).
7. En fecha 06 de septiembre de 2023 se publicó el texto integro de la sentencia condenatoria N° 055-23 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. (Folios n° 374 al 396 - Pieza Principal).
Con base en lo anterior, evidencia esta Sala que se violentaron en el caso de autos derechos y garantías de rango constitucional, toda vez que la Juzgadora de instancia, en la audiencia de continuación de juicio celebrada en fecha 25 de julio de 2023, oportunidad en la cual anunció el cambio de calificación jurídica del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al delito de PORTE (ILÍCITO) DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, omitió el esencial deber de informar a las partes acerca de su derecho a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa, pero en especial, la obligación de imponer al ciudadano HEBERT MANUEL PACHECO DÍAZ acerca del precepto constitucional que lo faculta para rendir nueva declaración, tal como lo dispone el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, se cita a continuación:
“Artículo 333. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. (Negrillas de la Sala).

Así, el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal otorga al Juez de Juicio la potestad de modificar la calificación jurídica propuesta en la acusación fiscal, cuando producto del debate probatorio advierta dicha posibilidad, caso en cual, deberá a todo evento comunicarlo a las partes inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho.
Asimismo, la citada norma impone al Juez el deber de recibir nueva declaración al acusado con las debidas garantías y de informar a las partes acerca de su derecho a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas y preparar sus alegatos y defensas, ello en resguardo del debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional, cuya garantía corresponde al Juez en aras de una tutela judicial efectiva.
Al respecto, convienen los integrantes de esta Sala en citar el criterio fijado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 389 de fecha 29 de julio de 2008 con ponencia del magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte:
“…De las transcripciones que preceden, se observa que la Juez Segunda en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en el juicio Oral y Público no advirtió el cambio de calificación jurídica que le dio a los hechos imputados al ciudadano José Ramón Sandoval, inobservando lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: (…)
La referida norma es eminentemente garantista, y tiene por finalidad evitar que al acusado se le vulnere el derecho a la defensa partiendo de la base de cambios de calificaciones jurídicas que desmejoren su situación, o que no le permitan preparar y exponer adecuadamente su defensa sobre la base correcta de la subsunción de los hechos imputados, situación que ocurrió en el caso bajo examen.
(…Omissis…)
Ante tal circunstancia, esta Sala constata que la alzada interpretó erróneamente los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, al argumentar en su sentencia que no era necesario por parte del Tribunal de Juicio advertir un cambio de calificación jurídica, al ciudadano José Ramón Sandoval, ya que en su criterio el Juez solo procedió a un cambio de denominación del delito, obviando la Corte de Apelaciones que en una interpretación garantísta del artículo 350 eiusdem, tiene el Juez de Juicio la obligación de advertir los cambios de calificación jurídica cuando en su convencimiento intimo como juzgador esté en presencia de unos elementos o circunstancias que lo hagan advertir que los hechos pueden encuadrarse en otra conducta típica de lo cual se requiere su exteriorización a las partes en la audiencia para que se le reciba nueva declaración al imputado, se le informe a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio, a fin de ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.
Establecido lo anterior, corresponde señalar a la Sala, que en el caso en particular, le fueron conculcados al acusado flagrantemente, el debido proceso, el derecho a la defensa, en virtud que al mismo le fueron imputados unos hechos, con una calificación jurídica determinada en la ley, (distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas) reflejada en el acto conclusivo, se le expuso una serie de elementos de pruebas con los cuales se pretendía demostrar tal conducta y sobre ellos se debatió en el juicio oral; la defensa sustentó sus argumentos y probanzas dirigidos a desvirtuar el delito imputado, condenando el Tribunal de Juicio al ciudadano José Ramón Sandoval por la comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sin advertir el cambio de calificación, en consecuencia, incongrua con la acusación presentada por el Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negrillas de la Sala).

En armonía con el criterio anterior, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 258 de fecha 02 de junio de 2009 con ponencia de la magistrada Deyanira Nieves Bastidas, dejó establecido que:
“…De todo lo expuesto precedentemente, se evidencia que, efectivamente, la Corte de Apelaciones incurrió en la errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando el derecho a la defensa del ciudadano acusado, ya que el juicio oral se inició y desarrolló por el delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 464 del Código Penal, ninguna de las partes hizo observación sobre el posible cambio de calificación, sin embargo, el Juzgado de Primera Instancia concluyó condenando al ciudadano acusado por otro delito como fue EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, tipificado en el artículo 494 del Código de Comercio. Los elementos (objetivos y subjetivos) constitutivos de ambos tipos penales, son totalmente distintos.
Aunado a lo anterior se observa que, el Tribunal de Juicio, no realizó la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica que consideró, lo cual produjo la violación de los derechos del acusado, referidos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación y por ende, imponerlo del derecho de solicitar la suspensión del juicio, así como, ofrecer nuevas pruebas, éste no puede condenar al acusado por otro delito que el imputado en el auto de apertura a juicio, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone, como se expresó anteriormente, que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350 eiusdem, por el Juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica.
Lo contrario equivaldría a someter al acusado a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente. Y mientras éste no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada, dada la incertidumbre del planteamiento por la parte acusadora, sin respaldo jurisdiccional. De hecho, en el caso que nos ocupa, la primera oportunidad que tuvo el ciudadano acusado para defenderse del delito por cual resultó condenado, fue al ejercer el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria…”. (Negrillas de esta Alzada).

De igual forma, la misma Sala del máximo Tribunal de la República en sentencia N° 070 de fecha 02 de marzo de 2010 con ponencia de la magistrada Deyanira Nieves Bastidas, estableció con carácter pacífico y reiterado el siguiente criterio:
“…Esta Sala al realizar la interpretación de la citada disposición legal, observa que la misma contempla la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica no considerada por ninguna de las partes y faculta al juez sentenciador para realizar dicha advertencia terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiese hecho, para que el acusado declare nuevamente y las partes tengan la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio, recabar nuevas pruebas o preparar su defensa.
Que dicha norma es una garantía del debido proceso que tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio y así no conculcar el derecho de la defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el numeral 1° del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sobre la base de lo antes expuesto, se evidencia que efectivamente la Corte de Apelaciones, incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar que la sentenciadora de juicio no violó la señalada norma, al no advertir a la acusada y su defensora del cambio de calificación jurídica, porque la referida ciudadana fue condenada por un precepto jurídico más benigno al inicialmente admitido, pues, tal y como la Sala de Casación Penal dejó asentado anteriormente, la mencionada norma es clara al disponer que el Juez de juicio, terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho, podrá advertir un posible cambio de calificación jurídica para que el acusado declare nuevamente y para que las partes sí así lo pidieran, puedan solicitar la suspensión del juicio, ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…”. (Negrillas de este Tribunal colegiado).

Desde esta perspectiva, la advertencia de nueva calificación a que se refiere el artículo in comento, se proyecta dentro del proceso penal como una manifestación del derecho a la defensa que tiende a prevenir al acusado de sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio, a quien, frente a dicha posibilidad, le nace el derecho de rendir nueva declaración y, conjuntamente a las partes, el derecho a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas y preparar la defensa, traduciéndose por tanto en una formalidad esencial cuya inobservancia conlleva la nulidad del acto viciado por violación del derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este punto, precisa esta Sala que, si bien es cierto la Juzgadora de Instancia advirtió el cambio de calificación jurídica previo a la conclusión del juicio, se limitó únicamente a comunicarlo así a las partes sin informarles acerca de los derechos y garantías que se derivan de la consideración de una nueva calificación distinta a la propuesta en la acusación fiscal, conforme lo prevé el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otro lado, no puede dejar de reprochar esta Alzada el señalamiento realizado en audiencia por la Jueza a quo en cuanto a que “...este Tribuna de común acuerdo entre las partes realiza el cambio de calificativo al Delito de PORTE DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones…”, desconociendo que dicha facultad debe ser ejercida motu propio por el Juez de juicio cuando, producto del debate probatorio, advierta tal posibilidad y se genere en sí la convicción de certeza respecto a la calificación jurídica que merecen los hechos materia de juzgamiento.
Es por lo que, al haber incumplido la Juzgadora de Instancia el deber de informar a las partes acerca de su derecho a solicitar la suspensión del debate con el fin de articular su actividad probatoria, pero más aún, el deber de imponer al acusado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, en caso de querer hacerlo, lo hará con las debidas garantías, libre de juramento, coacción y apremio, omitió el cumplimiento de una formalidad esencial cuya inobservancia degenera en la nulidad absoluta de la sentencia impugnada -y de todas los actos cumplidos con posterioridad- a tenor de lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone expresamente lo siguiente:
“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
En los casos de detenciones arbitrarias que se realicen en contravención a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, serán consideradas nulidades absolutas, y en consecuencia el Juez o Jueza deberá ordenar la libertad sin restricciones, y la remisión inmediata al Ministerio Público a los fines del inicio de la correspondiente investigación por la detención anulada”. (Negrillas de la Sala).

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 421 de fecha 10 de agosto de 2009, ratificando el criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 880 del 29 de mayo de 2001, fijó con relación a la declaratoria de nulidad de los actos procesales el siguiente criterio:
“La declaratoria de nulidad de un acto conlleva su inexistencia, es decir, debe tenerse ese acto o prueba anulada, como si nunca hubiese existido en el proceso. En ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 880 el 29 de mayo de 2001, expresó lo siguiente:
‘…la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito…’
En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: ‘... la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley ...’; de allí que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso…”. (Destacado de este cuerpo colegiado).

Mismo criterio que fue acogido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República en sentencia N° 221 de fecha 04 de marzo de 2011, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover, en la cual se estableció que:
“En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio…”. (Destacado de este Tribunal Colegiado).

Así las cosas, determinado como ha sido por esta Alzada que se configuró en el caso de autos una causal que afecta de nulidad absoluta la sentencia objetada en apelación, evidenciada prima facie en la omisión por parte de la Juzgadora de Instancia del trámite establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes aquí deciden estiman que lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta de la sentencia impugnada -así como de todas las actuaciones subsiguientes- por haberse dictado en contravención de la garantía de una tutela judicial efectiva y del debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
En consecuencia, vista la imposibilidad de sanear el acto omitido y en aras del restablecimiento de la situación jurídica infringida, se estima igualmente procedente en derecho ordenar la reposición del proceso al estado en que se celebre un nuevo juicio oral y público, por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la sentencia anulada por esta Sala, de conformidad con lo establecido en los artículos 180 y 435 ejusdem. Así se decide.-
En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala Tercera de la Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que lo procedente en derecho en el presente caso es declarar la NULIDAD DE OFICIO de la sentencia N° 055-23 de fecha 06 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y de todos los actos subsiguientes, por violación de la tutela judicial efectiva y del debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
En consecuencia, SE ORDENA LA REPOSICIÓN DEL PROCESO al estado en que un órgano subjetivo distinto al que dicto la sentencia anulada por esta Sala, celebre un nuevo juicio oral y público con prescindencia de los vicios que motivaron el presente decreto de nulidad, a tenor de lo preceptuado en los artículos 180 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal, MANTENIÉNDOSE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.-
VII
DISPOSITIVO
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de la sentencia N° 055-23 dictada en fecha 06 de septiembre de 2023 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por violación de la tutela judicial efectiva y del debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ejusdem.
SEGUNDO: SE ORDENA LA REPOSICIÓN DEL PROCESO al estado en que un órgano subjetivo distinto al que dictó la sentencia anulada por esta Sala, celebre un nuevo juicio oral y público con prescindencia de los vicios señalados.
TERCERO: SE MANTIENE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta al ciudadano HEBERT MANUEL PACHECO DÍAZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: SE ORDENA fijar audiencia de imposición de sentencia para el día jueves 22 de febrero de 2024 a las 10:00 de la mañana, a fin de notificar a las partes sobre lo aquí decidido.
El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es todo, publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, todo a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de febrero del año 2024. Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
LOS JUECES SUPERIORES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO JOSÉ GREGORIO PETRILLO RODRÍGUEZ
Ponente

LA SECRETARIA

GREIDY ESTHEFANY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo antes ordenado, registrándose la presente sentencia en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el N° 001-24 correspondiente a la causa N° 7J-1186-21.

LA SECRETARIA

GREIDY ESTHEFANY URDANETA VILLALOBOS

YGP/ OJAC/JGPR/CastellanO.-
7J-1186-21.