TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 20 de febrero de 2024
213º y 165º

Ordenado como ha sido en el auto de admisión emitido en ésta misma fecha, se abre el presente cuaderno de medidas a los fines de proveer en relación a la medida de CAUTELAR IMNOMINADA, consistente en la designación de un VEEDOR JUDICIAL solicitada, y en tal sentido el Tribunal observa:
Las medidas preventivas consagrada en el artículo 588 del CPC, albergan como fin ser un medio que garantice la ejecución de la sentencia, todo ello por la urgencia que se le presenta a las partes en relación al tiempo que pueda durar el juicio y que pueda modificarse de manera premeditada la situación patrimonial de las partes, que viene a ser uno de los motivos de las cautelas judiciales.
Aunado a ello todo Proceso Judicial en nuestro país deberá estar regido a la luz de la Tutela Judicial efectiva, bajo la percepción del que acuda a los órganos de administración de justicia deberá hacerlo bajo las mismas condiciones, teniendo como principal obligación del estado garantizar a los particulares el restablecimiento de la situación jurídica infringida, salvaguardando los resultados del vencedor en el proceso

En este orden de idea, se hace oportuno señalar lo preceptuado en artículo 585 del Código de Procedimiento Civil el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Del contenido de la norma citada la procedencia de una medida cautelar, tal como lo disponen la norma antes transcrita, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar, fumus boni iuris, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable; y b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, periculum in mora, es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva por la insolvencia del ejecutado; es decir, que aun emitido el fallo el mismo será ilusorio; por lo que el solicitante de la tutela cautelar, tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente; si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedencia exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; pero en caso de constatar el Juzgador que dichos requisitos concurren, debe procederse al decreto de la cautelar solicitada.
En cuanto a la medida cautelar innominada o medidas innominadas, dice el doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.
Estas medidas innominadas, para que puedan ser decretadas de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código, y adicionalmente con el llamado periculum in damni, que no es más que el temor de que se cause un perjuicio que sea de difícil o imposible reparación.
En este mismo orden de ideas, resulta conveniente señalar que en torno al decreto de las medidas cautelares típicas o atípicas y la motivación por parte del Juzgador sobre el cumplimiento de los extremos necesarios para su procedencia, la Sala de Casación Civil de manera reiterada ha venido señalando que resulta inexorable, ineludible, obligatorio para el Juez que conoce del asunto, expresar de manera coherente y circunstanciada los motivos que a su juicio lo llevan al convencimiento de que se cumplen o no los requisitos previstos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para acordar o negar las medidas cautelares típicas y atípicas que sean solicitadas durante el desarrollo del proceso con miras a controlar, o más bien evitar, actos arbitrarios e impositivos por parte del juez, y asimismo, permitirle a los justiciables el pleno ejercicio de las garantías a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, tan celosamente resguardadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela(vid sentencia Nro. 000090 emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17.03.2011, expediente 09-435).

Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consistente en la DESIGNACIÓN DE UN VEEDOR JUDICIAL; es de hacer notar que este tipo de medidas la evolución doctrinaria y jurisprudencial, preservando los derechos societarios y en respeto de los órgano administrativos propios de la sociedad, ha depurado la intervención de las compañías a través de la prohibición de la designación del administrador ad hot, dándole viabilidad a la figura menos lesiva que es la del Veedor Judicial, que en definitiva se limite a vigilar e informar al Tribunal sobre las actividades comerciales de la empresa, como una manera de supervisar la administración de la misma; no teniendo facultades de administrador.

Expresados los requisitos para la procedencia de toda medida cautelar innominada y señaladas las funciones de la figura del Veedor Judicial, pasa esta Sentenciadora a evaluar la concurrencia de los extremos procedimentales de la solicitud.

Del análisis del compendio argumental expresado por el solicitante de la medida cautelar, en lo atinente al fomus boni iuiris, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama, considera esta juzgadora, que el mismo, emerge de las documentales aportados por la parte actora, tales como el, acta constitutiva de la Sociedad Mercantil “A&M SERVIVIOS, C.A” registrada en fecha 04.05.2017 en el Registro Mercantil Segundo del estado Zulia, quedando asentado bajo el N° 32, Tomo 47-A, expediente mercantil N° 484.14865; Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, quedando registrada en el Registro Mercantil Segundo del estado Zulia, quedando inserta bajo el N° 16, tomo 3-A, de fecha 18.03.2021; Poder Especial, otorgado por ante la Notaria Publica Primera de Porlamar del estado Nueva Esparta, en fecha 09.10.2023, bajo el n° 44, Tomo 19, folios 141 hasta 143; Revocatoria de Poder Especial, autenticado por ante la Notaria Publica Primera de Porlamar del estado nueva Esparta, en fecha 12.01.2024, bajo el N° 22, tomo 1, Folios 69 hasta 71, y posteriormente registrado por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Zulia, en fecha 18.01.2024, quedando anotado bajo el N° 1, Tomo 6-C e insertado en el expediente Mercantil N° 484.14865; documentales estas que de los que en prima face se evidencia el derecho que asiste al accionante a litigar, con idénticas posibilidades de que su acción prospere o no en la definitiva; toda vez que de estos instrumentos se infiere, que los mismos contienen las circunstancias que alegan; sin que en esta etapa del proceso puede emitirse un pronunciamiento sobre su procedencia o no; ya que estos contienen elemento meramente presuntivos, que no implican la certeza del derecho reclamados, lo cual debe juzgarse en la definitiva; por lo que solo se aprecian en su en su esencia meramente presuntiva; en consecuencia determina esta juzgadora que en la presente causa se verifica el fumus boni iuris.
En lo tocante al pericullun in mora, entendido como el riesgo que la sentencia definitiva se torne de difícil o imposible ejecución; debido a la naturaleza de la presente causa se hace necesario en relación a la presunción sobre el riesgo de ilusoriedad en la ejecución del fallo, considera quien aquí interpreta los hechos en relación con las normas, que es deber del Juez tomar las medidas que tiendan a evitar situaciones que no puedan ser corregidas por la definitiva; lo cual en el caso presente constituye un evento gravoso posible, ya que la supuesta, discordancia entre los integrantes de la compañía, en relación a las supuestas cuentas no presentadas por los que ejercen la administración de la empresa pudiesen afectar los intereses tanto la sociedad como las de sus accionistas; pudiéndose desencadenar en daños y lesiones irreparables, que debe a toda costa evitar el Juzgado, este enunciado del tribunal como hechos meramente presuntivos, sin que pueda ser considerado un pronunciamiento al fondo; de allí que considere necesario el decreto de la medida como medio para evitar o al menos minimizar el aludido riesgo. Determinado está juzgadora, que en la presente causa se verifica periculum in mora.
En cuanto al peligro del daño o la circunstancia que una de las partes pueda causar daños a las otras o terceros, conocido como el periculum in dammi; estima este Juzgado, sin prejuzgar sobre las resultas del juicio, que la pretensión de rendición de cuenta a los administradores de una Sociedad Mercantil, en atención a la personería jurídica de las mismas, implica el resguardo de derechos de los terceros, entiéndase empleados, proveedores y relacionados de la empresa, para cuyo cometido resulta necesario supervisar el manejo la sociedad durante el proceso mediante el Veedor, como auxiliar del Tribunal. Igual mención y consideración tiene la necesidad de conservación de la buena administración del patrimonio de la empresa, para lo cual resulta indispensable la designación de un Veedor Judicial. Es de acotar que el temor fundado en que se ocasionen lesiones graves o de difícil reparación emerge de todas las documentales aportadas. En consecuencia determina quien aquí decide que esta causa se verifica el periculum in damni.

En base a todo lo antes expuesto, quien aquí decide determina que en el caso de marra, se verifica en forma concurrente el fumus boni iuris, periculum in mora y el periculum in damni, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE NO INNOVAR consistente en la prohibición que los miembros de la Junta Directiva la sociedad mercantil “A&M SERVICIOS, C.A.”, Registrada en el Registro Segundo del Estado Zulia, en fecha 04.05.2017, bajo el Nro. 32, Tomo 47-A, expediente mercantil Nro. 484.14865, realicen acto de novación o de comercio, referente a la venta de activos, pertenecientes a las empresas, así como tampoco la realización de cualquier tipo de asamblea bien se ordinaria o extraordinaria que modifique el capital accionario o la estructura administrativa de las mismas; así como tampoco que asuman obligaciones que puedan generar endeudamiento que afecten el patrimonio de la sociedad mercantil. Líbrese oficio al Registro Respectivo.
Así mismo se decreta la DESIGNACIÓN DE UN VEEDOR JUDICIAL. En consecuencia se designar como Veedor Judicial, al Licenciado JORGE GAMOUSSE, titular de la cedula de identidad Nro. V- 5481.068, Contador Público, inscrito en el colegio de Contadores Públicos bajo el Nro. 12.216, para que una vez notificado, juramentado y acreditado, ejerza sus funciones con estricto apego a lo que dispone este auto, asimismo el Veedor designado deberá estimar sus emolumentos en forma mensual, que serán a cargo de las solicitantes, en consecuencia se ordena librar boleta de notificación al mencionado ciudadano. Líbrese boleta.
Se hace necesario traer a colación la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2003, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. 03-1485, la cual estableció las funciones designadas al veedor judicial:
“(…) El auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció las atribuciones para el veedor designado:
(…) la gestión de éste, consistirá en observar y determinar como ésta siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio. Las cuales son las siguientes a saber:
1.- Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunalde manera mensual;
2.- Asistir a las Asambleas;
3.- Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que le impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía;
4.- Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil Inversiones Cotécnica C.A. a la fecha del día de hoy, exclusive, e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante, de sus clientes, de sus bienes y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de la empresa.
5.- En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducente para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión. Así se decide (…)”.

Del extracto jurisprudencia antes transcrita se desprende cuales son las funciones del Veedor Judicial; concretándose sus funciones en la vigilancia y control, realizando las observaciones que resulten conducentes para que la administración y conservación de los bienes de la comunidad conyugal, debiendo informar a este Tribunal del desarrollo de su gestión. Así mismo deberá dar cuenta inmediata a este Tribunal de cualquier irregularidad que observe en ejercicio de su función; en este sentido, la gestión del Veedor Judicial designado, consistirá únicamente en lo en lo siguiente:
1. Trasladarse a las sedes de la Sociedad Mercantil "A&M SERVICIOS, CA”, ubicada en las siguientes direcciones: Calle Camoruco con Calle Guasdalito, Casa S/N, Casco Central, Municipio Lagunillas, Ciudad Ojeda, Estado Zulia; y en Calle los Olivos, Conjunto Residencial Villas en Palm Beach, casa No. A-14, Pampatar Municipio Maneiro estado Nueva Esparta, a los fines de que solicite por escrito e informe a este Tribunal situación financiera y patrimonial de la empresa antes mencionada.
2. Verifique el Inventario de bienes muebles e inmuebles, así como cualquier activo, incluyendo maquinarias de la empresa que se encuentren en las direcciones antes señaladas, e informe sobre ellos al Tribunal.
1. Por cuanto el VEEDOR JUDICIAL tiene funciones de localizador, puede seguir la pista de las inversiones que en otras sociedades haya hecho la compañía "ASM SERVICIOS, CA, ya que solo así, siguiendo la cadena de inversión, podrá establecer cuál es el real producto de los bienes comunes. En tal sentido los terceros de ser personas jurídicas, no pueden impedir que los accionistas, puedan acceder a la información
4. Que a los fines de que se garantice el derecho de utilidad que tiene cada accionista, el VEEDOR JUDICIAL se traslade hacia la empresa Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) como principal cliente y requiera todas las facturas, órdenes de pago, contratos, pagados y por pagar a la empresa "A&M SERVICIOS, CA..
5. Que se garantice que durante el curso del presente juicio, se haga una distribución equitativa de las utilidades generadas de la actividad comercial que desarrolla la empresa "ABM SERVICIOS, CA
6. Que supervise y verifique los montos que perciben los miembros de la junta directiva, y el personal que preste servicios en la empresa "A&M SERVICIOS, CA, bien sea por concepto de sueldos, salarios o remuneraciones. Para ellos debe informar mensualmente a este Tribunal.
7. Que pueda supervisar y verificar todos los ingresos que percibe la empresa "A&M SERVICOS, C.A”. por los servicios que está prestando o ha prestado con la empresa Petróleos de Venezuela, S.A y cualquier otro.

Se hace imperante indicar al Veedor Judicial designado por este Tribunal que está obligado a guardar secreto en su gestión, la cual se supedita sólo a los fines de este Juicio; con el señalamiento de que el Veedor debe ejecutar de manera personal y directa las actividades de vigilancia encomendada. Debe acotar esta Juzgadora, el Veedor Judicial, tiene condición de Auxiliar de este Órgano Jurisdiccional, por lo que en caso de obstrucciones o impedimentos a las funciones del Veedor, este deberá notificar tal irregularidad al Tribunal; a efecto de que este disponga del auxilio de la fuerza pública de ser necesario para el logro de los fines de la medida aquí decretada.
De acuerdo a todo lo antes planteado, el Veedor Judicial ejerce una visualización o fiscalización en el ejercicio de lo que le fue encomendado por este Tribunal; dando cuenta al Tribunal de las irregularidades que advierta en la administración; e informar mensualmente al a este Juzgado sobre el resultado de su gestión; cabe destacar que el veedor judicial designado no tiene ninguna facultad de administración o disposición, que incidan en la toma de decisiones por los órganos que estatutariamente han sido designados, en virtud de lo cual, se hace necesario, hacer expreso énfasis en esto, tal como lo estableció la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 07 de abril de 2006, para ratificar las Sentencias Nros. 1356 3536 del 28 de mayo y 18 de diciembre de 2003 (Caso: Distribuidora Fritolin C:A: y Alejandro Salas Quintero).
En lo tocante, a la solicitud de la medida cautelar innominada que consistente en la ORDEN JUDICIAL, que mediante oficio dirigido a la empresa Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), para que en caso de emitir pagos en efectivo a favor de la empresa "A&M SERVICIOS, C.A, los mismos sean entregados de forma individual en porcentajes iguales a cada uno de los socios; y ORDEN JUDICIAL, consistente en que mediante oficio dirigido a la empresa Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), se remita Información referente a contratos suscritos entre Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y la empresa "A&M SERVICIOS, C.A." Este Tribunal niega el decreto de las mismas, por cuanto considera que la medida innominada, consistente en la designación del veedor judicial, es suficiente en sede cautelar para garantizar las resultas del juicio. Así decide.
LA JUEZA TEMPORAL,

Abg. IXORA LOURDES DIAZ
LA SECRETARIA,

Abg. RAIDA PIÑA LOPEZ
Nota: En ésta misma fecha se libro boleta de notificación y se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. Conste.-
LA SECRETARIA,

Abg. RAIDA PIÑA LOPEZ

ILD/RPL/mfv.-
Exp. Nº T-2-INST-12-850-24