TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, veintitrés (23) de enero de 2024
213º y 164º

CASO PRINCIPAL : 4CV-2019000800
CASO CORTE : AV-1962-23

DECISIÓN No. 008-24

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la y los Profesionales del Derecho YANETH FRANCISCA ROJAS LARES; ASTOLFO ENRIQUE BADELL ROJAS y GERARDO JOSÉ VILLASMIL PARRA, titulares de las cédulas de identidad Nº V-10.718.146, V-20.059.564 y V-6.370.799, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 155.806, 266.597 y 34.624, respectivamente; actuando con el carácter de Defensora Privada y Defensores Privados del ciudadano JOSÈ RAFAEL LEAL MÀRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.828.96; contra la decisión No. 2192-2023, emitida en fecha 28 de noviembre de 2023, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; a través de la cual entre otros pronunciamientos acordó: “PRIMERO: DE OFICIO, se declara competete (sic) por el Territorio, para conocer de la presente causa, en atención al ámbito de aplicación, y al principio de Interés Superior del Niño; previstos en el articulo 1 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; SEGUNDO: SIN LUGAR, la excepción prevista en el literal “I”, del numeral 4º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal; opuesta por los motivos explanados en la motiva del fallo; TERCERO: ADMITE PARCIALMENTE, la acusación presentada en fecha 07/11/2023, por la Fiscalía Trigésima Tercera (33º) del Ministerio Público, contra el ciudadano JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZ, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-7.828.966; única y exclusivamente por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, DE CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO EN EL PRIMER Y SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 259 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, CONCATENADO CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, presuntamente cometido en perjuicio de (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ; CUARTO: CON LUGAR, el Sobreseimiento del delito de TRATO CRUEL EN LA MODALIDAD DE COMISION POR OMISION PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTICULOS 254 Y 219 EJUSDEM AUNADO A LA AGRAANTE GENERICA DEL 217 EJUSDEM COMETIDO EN PERJUICIO DE LA NIÑA LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ DE 04 AÑOS DE EDAD; en conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: ADMITE TOTALMENTE, los medios de pruebas ofertados por la Fiscalía Trigésima Tercera (33º) del Ministerio Público y por la Defensa Privada del Imputado; SEXTO: SIN LUGAR, el cambio de sitio de reclusión y en consecuencia, MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano: JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZ, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-7.828-966; en el mismo sitio de reclusión donde se ha venido ejecutando; SÉPTIMO: ORDENA la apertura a Juicio Oral y Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem, OCTAVO: MANTIENE las Medidas de Protección y Seguridad prevista en los numerales 5º y 6º del artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la víctima, las cuales consisten en: ORDINAL 5º: Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida y ORDINAL 6º: Prohibir al presunto agresor por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia; NOVENO: EMPLAZA a las partes para que en un plazo común de cinco días, concurran por ante la Jueza o Juez de Juicio Especializado, por lo que se instruye al Secretario Administrativo de este Tribunal, a los fines de remitir las actuaciones al mencionado Juzgado que por distribución le corresponda conocer, quedando las partes debidamente notificadas de la presente decisión, por lo que, deberán concurrir por ante el Tribunal en Funciones de Juicio o, una vez cumplido con el lapso legal correspondiente. DÉCIMO: ORDENA la división de contingencia en la presente causa, como quiera que habida cuenta de las ordenes de aprehensión libradas, la presente causa se encuentra paralizado, en tal sentido, en virtud de la admisión de hechos a la que se acogió el acusado, una vez vencido el lapso legal correspondiente, remítase copias certificadas de la causa al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Especializado, a los fines de que sea distribuida al Tribunal Único de Ejecución de este Circuito Especializado, a los fines de su ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 482 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se insta a las partes interesadas a consignar los fotostatos del expediente a fin de su certificación por secretaria…” (Destacado Original). En tal sentido, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo del escrito recursivo, haciendo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia Contra la Mujer del estado Zulia, en fecha 12 de diciembre de 2023; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones en fecha 13 de diciembre de 2023.

En fecha 14 de diciembre de 2023, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y Dra. MARÍA CRISTINA BAPTISTA BOSCÁN.
No obstante, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Asimismo, en fecha 21 de diciembre de 2023 mediante decisión Nº 278-23, se admitió el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 5° del Texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, es importante destacar que en fecha 16 de enero de 2024, la Dra. YESSIRE RINCÓN PERTUZ, fue designada como Jueza Suplente de este Tribunal Superior, en virtud de Convocatoria Nº 001-2024, de fecha 15 de enero de 2024, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en sustitución de la Jueza Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien se encuentra en el disfrute de sus vacaciones legales, quedando esta Sala Única, conformada por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN y Dra. YESSIRE RINCÓN PERTUZ. Por lo que, siendo la oportunidad legal para resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, esta Alzada pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS

La y los Profesionales del Derecho YANETH FRANCISCA ROJAS LARES; ASTOLFO ENRIQUE BADELL ROJAS y GERARDO JOSÉ VILLASMIL PARRA, titulares de las cédulas de identidad Nº V-10.718.146, V-20.059.564 y V-6.370.799, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 155.806, 266.597 y 34.624, respectivamente; actuando con el carácter de Defensora Privada y Defensores Privados del ciudadano JOSÈ RAFAEL LEAL MÀRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.828.96; ejercieron Recurso de Apelación en contra de la decisión No. 2192-2023, emitida en fecha 28 de noviembre de 2023, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Iniciaron los apelantes, alegando en su escrito recursivo que:“Existe gravamen irreparable y como fundamento de la impugnación, por cuanto el Juzgado de la recurrida admite unas pruebas denunciadas por La Defensa como ilegales, ilícitas, y preparadas a conveniencia y a favor de la víctima en contra de nuestro defendido, declarándolas como necesarias y pertinentes, conllevando a la admisión total de la acusación fiscal, no tomándose en consideración ni analizando todos los alegatos de La Defensa interpuestos tanto en el escrito de Contestación a la acusación fiscal, como en la propia Audiencia Preliminar, sobre todo en lo referido a la violación y quebrantamiento de los lapsos procesales los cuales son de ORDEN PUBLICO, y que debido a la propia omisión fiscal al no tener en cuenta el Principio de Celeridad, no se cumplieron dichos lapsos y así mismo, se perdieron todos esos lapsos establecidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por lo que nuestro defendido se está viendo afectado en su situación jurídica, perjudicado y menoscabado en sus derechos con dicha decisión, ya que se está quebrantando el debido proceso, el derecho a la defensa, y los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica” (Destacado Original).

Señalan también quienes apelan, que: “Ciudadanos(as) Magistrados(as) de la Sala de Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, es necesario y oportuno realizar un recorrido y análisis de lo que ha sucedido en el presente caso desde su propio origen o inicio, el cual se encuentra lleno de vicios, contradicciones, irregularidades y faltas al propio procedimiento establecido en la Ley Orgánica que rige esta materia, que acarrean la nulidad absoluta de esas actuaciones, por cuanto se ha quebrantado el ORDEN PUBLICO al haber sido violados los lapsos, plazos y términos establecidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Principio de la Preclusión de los Lapsos), y por no cumplirse con el trámite ordenado tanto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por la Sala de Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres, tal como expondremos a continuación, con los fundamentos y los motivos de las denuncias de las violaciones e irregularidades cometidas, y que el juzgado de control no analizó ni tomó en consideración” (Destacado Original).

Por lo que atañen, en el punto denominado: “PRIMERO” que: “En fecha 12 de Julio de 2019 la ciudadana MILEIDI DAYANA SACCHETTI CABARCAS, identificada en actas, interpone DENUNCIA ante el Ministerio Público (Fiscalía Trigésima Quinta 35a), acerca de unos hechos ocurridos de los cuales señala que desconoce el lugar, la hora y la fecha de los mismos. Ese mismo día 12 de Julio de 2019, la mencionada Fiscalía Trigésima Quinta (35a) solicita al Servicio Nacional de Medicina y de Ciencias Forenses, la práctica de Evaluación Médico Forense a la menor LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNÁNDEZ, de 04 años de edad” (Destacado Original).

Asimismo explicaron, que: “En fecha 30 de Julio de 2019, la Fiscalía Trigésima Tercera (33a) del Ministerio Público, NO ordena el INICIO DE LA INVESTIGACIÓN, sino que elabora un Oficio N°24-F33-0254-2019 dirigido al Jefe del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, donde señala remitir a través de dicho oficio la ORDEN FISCAL DE INICIO DE INVESTIGACIÓN, lo cual no es cierto, porque esto se trata del simple oficio donde señalan que remiten esa orden pero sin que exista realmente la misma, ya que al revisar exhaustivamente las actas, NO EXISTE ninguna ORDEN DE INICIO. A esto debemos agregar que el organismo policial no cumplió con lo requerido por la fiscalía en los cinco (5) puntos señalados en el oficio, entre ellos, que jamás se ubicó y citó a nuestro defendido para que acudiera a la fiscalía, situación esta que viola su derecho a 1 la defensa y el debido proceso investigativo”.

Puntualizando la defensa, que: “A la vez, luego de recibida la denuncia en fecha 12 de Julio de 2019, no fue sino hasta el día 30 de Julio que la fiscalía elabora este oficio disfrazado de orden de inicio, es decir, DIECIOCHO DÍAS (18) DESPUÉS de haberse recibido la denuncia ante la fiscalía trigésima quinta (35a), la cual no Ordenó el inicio ni de manera oportuna, ni de ninguna otra forma, violándose el Principio de Celeridad que rige en este tipo de procedimiento, sino que 18 días después sacan dicho oficio por la fiscalía trigésima tercera (33a), por lo que estamos en presencia de un vicio de nulidad absoluta que perjudica la asistencia e intervención de nuestro defendido en este nefasto proceso. El ministerio público sin pérdida de tiempo ordenará el inicio de la investigación, tal como lo establece el artículo 115 de la Ley, que es una reproducción de lo establecido en la anterior. Pero igualmente esto no fue cumplido por la fiscalía”.

Indicaron los apelantes, que: “Vale destacar y recordar que para la fecha de la denuncia y tan posterior oficio (12 y 30 de Julio de 2019), se encontraba vigente la Ley anterior que rige esta materia, que a pesar de las violaciones cometidas, se estaba aplicando aquella Ley, y que luego de su reforma, los términos o lapsos que hayan comenzado a correr, se regirán por las disposiciones anteriores, tal como lo señala la DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA de la actual y vigente Ley (ORDEN PUBLICO)”.

Por otro lado, apuntaron los defensores que: “Por lo que claramente, estamos en presencia de una violación flagrante a los términos y lapsos establecidos, regidos en ambas leyes (anterior y actual), lo que origina la NULIDAD ABSOLUTA de todo este proceso desde el propio inicio del mismo, de acuerdo a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual así SOLICITAMOS sea declarado por la Corte de Apelaciones”.

Asimismo, señalan que: “Para los días 12 y 30 de Julio de 2019, según la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia como Ley anterior, el artículo 79 dejó establecido que (omissis). Hoy en día esta misma disposición la encontramos en el artículo 95 de la vigente Ley”.

Prosiguieron explicando, que: “Pero lo más importante y significante, que viola el debido proceso, el Principio de Legalidad, Seguridad Jurídica, la Supremacía y Orden Público, y por ende el derecho a la defensa, es la violación del artículo 79 de la Ley anterior, hoy 95, donde el Ministerio Público, por cuanto por una parte, al recibir la denuncia no ordenó de ninguna forma, ni -inmediatamente el inicio de la investigación, sino que dieciocho (18) días después realiza un oficio, y por la otra, el ministerio público NUNCA NOTIFICO DE INMEDIATO al Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas, evidenciándose claramente las violaciones aquí denunciadas. La falta de notificación al tribunal de control quebranta el debido proceso, que la omisión de las formas, sustanciales de las actas causan indefensión, por no tener eficacia jurídica y como consecuencia deben declararse nulos. Es un vicio in procedendo que afecta la relación jurídica procesal, que versa sobre la misma actividad procesal, es decir, que tan solo en un solo momento se violaron expresas normas obligatorias del debido proceso establecido que son de Orden Público” (Destacado Original).

Continuaron alegando que: “En el presente caso hay violación de la Ley por cuanto se ha producido la inobservancia de la norma jurídica, esa violación atenta contra el debido proceso y el derecho de la defensa, y va en contra del Principio de la Legalidad, y estas normas son de eminente ORDEN PUBLICO, lo cual es sancionable porque no puede estar en juego el mismo y no puede ser subvertido” (Destacado Original).

Sigue la Defensa refiriendo que: “Continuando con el análisis de las actuaciones realizadas entre los meses de Julio y Agosto del 2019, y claro está que se estaba aplicando la Ley anterior, La Defensa entiende perfectamente que, luego de la denuncia recibida, de acuerdo a las obligaciones del órgano receptor de la denuncia establecidas en el artículo 75 anterior, están el ordenar las diligencias necesarias y urgentes, pero que contrariamente, repito, porque la fiscalía que recibió la denuncia NO ordenó el inicio de la investigación, y tampoco NOTIFICÓ de manera inmediata al Tribunal de Control”.

En esta parte expresaron también, que: “Así tenemos que fueron practicados Examen Médico Forense Ginecológico a la menor en fecha 16 de Julio de 2019 (antes de la orden de inicio y repito, como obligación del receptor de la denuncia), donde dicho resultado del examen ofrece serias dudas; se recibió documentación de parte de la Ciudadana MILEIDI SACCHETTI, tía de la menor quien señala no tener conocimiento del hecho; en fecha 08 de Julio de 2019, se recibió Evaluación psicológica y psiquiátrica de la menor, de fecha 15 de Agosto de 2019; Entrevista a la menor en fecha 16 de Agosto de 2019; siendo el caso que el Ministerio Público en fecha 22 de Agosto de 2019 presenta SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de nuestro defendido, sin cumplir con los requisitos mínimos exigidos ni con los fundados elementos de convicción que determinaran la participación o autoría en tan grave delito, ya que esas actuaciones en nada señalan a nuestro defendido y la fiscalía no procuró por ninguna vía ubicar y citar a nuestro defendido. Apenas comenzaba la investigación sin orden, siendo el caso que la fiscalía no hizo absolutamente nada para verificar la información de la denunciante, jamás se ubicó y citó a nuestro defendido, ni tampoco se practicó otra diligencia para determinar la comisión del presunto delito. PEOR aun ha sido la Decisión N°712-19 del Juzgado Cuarto de Control (Violencia) el cual decreta la aprehensión sin análisis, fundamento y motivación alguna, legitimando esa falsa solicitud de orden de aprehensión”.

En efecto, explanan que: “La Defensa analizado todo esto, atendiendo a la legalidad, al debido proceso, y al carácter de Orden Público, es que estamos en presencia de graves violaciones que afectan el presente caso, que lo afectan de Nulidad Absoluta, porque la fiscalía Nunca notificó de manera inmediata al Tribunal acerca de la tardía investigación según el artículo 79 de la Ley anterior que debió aplicarse en esa fecha, por lo que estamos en presencia de que igualmente todas las actuaciones son NULAS por haberse violado, quebrantado, esa norma sustancial de procedimiento”.

Prosiguió la defensa manifestando, que: “Posteriormente la escueta investigación fiscal desde el 22 de Agosto de 2019, estuvo paralizada hasta los días 03, 05, y 13 de Mayo de 2022, aproximadamente tres (3) años, por lo que existe una violación flagrante del lapso para la investigación establecida tanto en la Ley anterior, como en la actual en su artículo 98, y no pueden atribuírseles estos vicios y violaciones a nuestro defendido por lo que dejó de hacer la fiscalía. No sabemos el motivo de la paralización de la investigación por espacio de Tres (3) años aproximadamente” (Destacado Original).

Puntualizando, que: “Es decir, que en el presente caso nos encontramos ante la aplicación de dos Leyes, la Ley de Violencia anterior, y la actual promulgada. La Defensa cree que de este detalle nadie se percató, y que de aplicarse una, sería la Ley anterior, por cuanto así lo establece la DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA donde se señala que los términos o lapsos que hayan comenzado a correr, se regirán por las disposiciones anteriores, así aun en los procesos que se hallaren en curso y que mas favorezcan al acusado. Lo que quiere decir, que debido a esto, estamos en presencia de graves errores procedimentales que acarrean la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones y de la acusación fiscal”.

Continúan los apelantes explanando, que: “En fecha 14 de Enero de 2023, fue detenido nuestro defendido JOSÉ RAFAEL LEAL MÁRQUEZ, por funcionarios de la Guardia Nacional. En fecha 16 de Enero de 2023, fue presentado ante el Juzgado de Control en materia de violencia y se le decretó la privativa de libertad, llamando poderosamente la atención que la defensora publica que atendió no hizo absolutamente nada, no analizó la causa de investigación, y no realizó defensa alguna, dejando en una situación completamente de indefenso al detenido, lo cual es sumamente censurable, violatorio de derechos y hasta sancionable, el que una defensora pública no haga absolutamente nada en defensa de una persona”.

En tal sentido, continuaron alegando los abogados, que: “En dicha audiencia se estableció la practica de una prueba anticipada con la menor víctima, realizada el día 20 de Enero de 2023 (error en la fecha), señalando la menor que tiene siete (7 años), y exponiendo una serie de situaciones donde evidentemente la niña ofrece su declaración reflejando manipulación, obligada a declarar de esa manera, y resultando de todo esto una deliberada preparación para perjudicar a nuestro defendido. Lo declarado por la menor resulta nada creíble, dudoso y contradictorio, que con tan sólo leer esa prueba observamos tantas incongruencias”.

Enfatizan quienes recurren, que: “Es de observar que la menor presunta víctima, a preguntas de la fiscalía señala entre otras cosas que "...ESO FUE CUANDO TENIA 3 AÑOS que al preguntársele ¿Y DONDE FUE ESO?, la niña respondió "EN MAICAO".

Asimismo la Defensa Privada, establece que: “Por lo que estamos en presencia de un hecho no ocurrido en el territorio nacional, sino fuera de el, en MAICAO COLOMBIA, y donde los familiares paternos de" la niña, su tía Mileidi Sacchetti, su abuela Mirtha Cabarcas, y otros familiares, decidieron traerse a la niña quitándosela a su madre, y donde hemos obtenido información que en esa población de MAICAO, ocurrieron varios hechos en contra de la niña donde se encuentra involucrado su abuelo paterno (el Padre del Papá de la menor), quien se fue huyendo hacia Panamá. A todas estas y tal como consta en el expediente, la señora Mirtha Cabarcas ha demostrado un interés contrario, utilizando este país y su jurisdicción penal para involucrar a nuestro defendido, y con el propósito de quedarse con la menor, por diferencias que han tenido ella, su hijo (Papá de la menor) con la madre de la niña”.

Cónsono con lo anterior prosiguió arguyendo la defensa, que: “Igualmente en el este caso estamos ante una falta de Jurisdicción, la cual pedimos sea declarada de conformidad con el artículo 56 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la falta de Competencia por el Territorio de acuerdo al artículo 58 ejusdem, donde la misma se determina por el lugar donde el delito se haya consumado, y resulta evidente de lo manifestado por la presunta víctima menor, que el hecho ocurrió fue en MAICAO, COLOMBIA. La Defensa se pregunta: ¿Por qué si en la practica de la prueba anticipada el juez de instancia escuchó a la menor manifestar esa circunstancia importante del lugar donde presuntamente ocurrió el hecho, NO SE DECLARÓ INCOMPETENTE por razón de la Jurisdicción y del Territorio?”.

Establecieron las apelantes en el punto denominado “SEGUNDO” que: “En fecha 24 de febrero de 2023, ya había sido presentada una primera acusación por la fiscalía trigésima tercera (33a) del ministerio público, y no fue sino hasta el día 17 de Octubre de 2023 cuando se llevó a cabo la igualmente primera audiencia preliminar, es decir, OCHO (8) MESES DESPUÉS, violándose todos los lapsos y términos procesales, así como los Principios de Celeridad, Legalidad y Seguridad Jurídica, y con ello la Tutela Judicial Efectiva” (Destacado Original).

Siguen expresando quienes recurren, que: “En esa audiencia preliminar, el Tribunal Cuarto de Control en materia de violencia decide declarar la nulidad de la acusación fiscal, y le otorga al ministerio público un lapso de diez (10) días para que aclarara o subsanara el lugar donde ocurrieron los hechos, algo sumamente controversial, inoficioso y fuera de orden, porque ya había culminado la investigación, donde el juez no puede otorgarle a la fiscalía ese lapso para tales fines, colocando en desventaja al acusado y a la defensa (PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES), vicio este que va en contra de la asistencia, participación y representación de nuestro defendido, contraviniendo lo señalado en la Ley, todo ello susceptible de NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta nulidad debe ser declarada”.

Ahora bien, esta Defensa refiere que: “No conforme con esto, y aprovechando esa ventaja otorgada, la fiscalía se dispuso a preparar una prueba, como ha sido en tomarle una nueva entrevista a la ciudadana MIRTHA ELENA CABARCAS CASTRO (abuela de la menor presunta víctima) el día 01 de Noviembre de 2023, donde esta señora señala que estuvo el día 17 de octubre en la audiencia preliminar y que al ver que no estaba claro el lugar de los hechos, fue a proporcionar mas información, cosa que no hizo anteriormente, señalando que la niña nació el 25-05-2015, que su hijo vivía con la mamá de la niña, en una casa ubicada en el Sector El Despertar, calle 73, casa N°98-112, de la Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, que cuando su hijo se separa de Karelys, su nieta tenía dos años, y se queda en casa de su mama karelys, su abuela Jenny y su pareja. Esta declaración contradice todo lo declarado por la menor presunta víctima, y ha sido algo acomodaticio para perjudicar a nuestro defendido. Evidentemente es una prueba preparada por la fiscalía, prueba ilícita que no tiene ningún valor y nula”.

Constatan quienes apelan, que: “Así mismo la fiscalía en fecha 07 de Noviembre de 2023, mediante oficio, ordena practicar una Inspección Técnica en esa dirección aportada, cuyo resultado no existe, por lo que estas dos pruebas son ilícitas ilegales y nulas”.

Los mismos explican, que: “En fecha 07 de Noviembre de 2023, la fiscalía presenta nueva acusación en contra de nuestro defendido, pero presentada quince (15) días después del lapso otorgado ilegalmente por el tribunal de control que fue de diez (10) días hábiles, y sobre esto no puede haber justificación alguna por parte del ministerio público de que no haya recibido el expediente, ya que ha de entenderse que las partes se encuentran a derecho, y mas la fiscalía quien tiene suma ventaja en todo esto”.

La Defensa destaca, que: “En esa nueva acusación, igual a la anterior, se plantearon los mismos hechos, manifestados por la ciudadana de nombre MILEIDI SACCHETTI, quien realiza denuncia ante el ministerio público acerca de un hecho ocurrido con su sobrina, pero que a preguntas manifiesta que si ocurrió algo desconoce el lugar, hora y fecha de los hechos que esta denunciando. A la vez apoya esa relación de los hechos con la evaluación médico forense, evaluación psicológica y psiquiátrica practicadas a la niña, y de la declaración rendida por la ciudadana MIRTHA CABARCAS en fecha 01 de Noviembre de 2023, declaración esta que esta fuera de proceso”.

En los mismos términos, los abogados expresan que: “Evidentemente que los hechos narrados en la acusación, tomados de las informaciones dadas por las ciudadanas en cuestión, por la niña, y por las evaluaciones medicas, que de paso para dejar establecido sus resultados dependieron de lo manifestado por las mismas ciudadanas y la niña, no aportan esa relación clara, precisa y circunstanciada del hecho atribuido a mi defendido, centrándose la Fiscalía únicamente en esas declaraciones, todas contradictorias y que los hechos narrados en nada comprometen la responsabilidad penal de nuestro defendido, por cuanto jamás cometió semejantes hechos acusados, y cuando a simple vista se desprende que la niña con su declaración obedece a una sugestión e indicación que le hicieran tal ciudadanas para involucran a nuestro defendido. Aquí existe algo oculto, interesen oscuros para perjudicar a nuestro defendido, los cuales jamás el ministerio público ha investigado a fondo y conformándose con lo expuesto por tales ciudadanas”.

Afirmaron también, que: “Si esta relación del hecho no es cumplida tal como lo prevé la Ley, de manera clara, precisa y circunstanciada, la acusación fiscal no debe ser admitida, y por lo tanto dejarse sin efecto y dictarse el sobreseimiento de acuerdo a la Ley y en especial, de que este hecho no puede atribuírsele”.

En este sentido, los abogados afirman de lo expuesto, que: “Así mismo, el Ministerio Público señala LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LA MOTIVAN, donde se exponen injustamente en contra de mi defendido, toda una serie de elementos haciendo una narración incorrecta, repetitiva y no determinando específicamente cuales han sido LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN, esto si leemos detalladamente este particular, por lo que no realiza ninguna fundamentación de manera motivada y eficaz. Señala la acusación unos elementos de convicción que no señalan de manera directa ni indirecta en la comisión del hecho punible acusado a mi defendido. La Defensa insiste que todos esos supuestos elementos de convicción nada arrojan que nuestro defendido haya participado en los hechos, por lo que los mismos no motivan la acusación fiscal. Por ello resulta conveniente el análisis de cada uno. Así tenemos: 1. Del Acta de Denuncia de fecha 17-07-2019, ya hemos señalado de que la misma ciudadana denunciante MILEIDI DAYANA SACCHETTI CABARCAS manifestó en tal denuncia que ella no tenia conocimiento del hecho, que si ocurrió algo, ella desconocía lugar, hora y fecha. Por lo que tal denuncia no resulta pertinente y necesaria y la misma no puede ser valorada como un elemento de convicción que fundamenta la acusación. 2. En relación al Examen Ginecológico y ano rectal forense de fecha 16 de julio de 2019, practicado a la niña menor de edad, el mismo ofrece dudas, ya que por una parte dicho examen no concuerda con la declaración rendida por la niña, tanto en la fiscalía, como en la prueba anticipada. Este examen arroja de que la niña presenta sus genitales normales, himen sin desgarro, no hay presencia de flujo, una quemadura en el pie derecho, y al examen ano rectar presenta pliegues borrados, cicatrices de fisura, himen no hay desfloración y que las lesiones en el ano rectal se corresponden con la introducción de objeto duro y romo semejante a pene en erección de larga data y en forma reiterada. Evidentemente la mayoría de estos exámenes obedecen a lo manifestado, así sea un engaño, de parte de las presuntas víctimas. La Defensa quisiera saber como es que la experto llegó a todo esto, cuando la niña en sus exposiciones manifiesta todo lo contrario, de que ha señalado un lápiz, de que fueron cuatro dedos, de que no lo vio sin ropa, y de cuantas cosas mas que resulta difíciles de creer declaradas por la niña en dicha prueba anticipada, que ofrecen dudas, porque este informe medico no representa realmente lo ocurrido, y por lo tanto no es pertinente ni necesario, ni constituye un elemento de convicción que,-fundamente esta acusación. 3. En relación a la Evaluación Psicológica y Psiquiátrica Forense de fecha 15 de Agosto de 2019, practicada a la niña, tal evaluación obedeció en principio a lo manifestado por la niña, donde insistimos por experiencia profesional, que la niña ha sido sugestionada y preparada por sus familiares para que haga y diga todo lo que acontece, ya que de la lectura realizada a sus declaraciones, resulta evidente que la niña miente. Por lo que este informe no resulta necesario ni pertinente, ni mucho menos como elemento de convicción idóneo que fundamente la acusación fiscal, y debemos recordar que todos los posibles elementos que aparezcan en el proceso, deben tener un mínimo de relación, que estén concatenados entre si para que en realidad sirvan de fundamentación a la acusación. 4. En relación al Acta de Entrevista de fecha 16 de Agosto de 2019, rendida por la niña ante la fiscalía del ministerio público, en realidad es poco lo aportado por la niña presunta victima, pero que igualmente La Defensa sostiene de la niña ha estado mintiendo, que todo obedece a una manipulación, sugestión y preparación para que la niña declarara en contra de mi defendido. Por lo que esta entrevista no arroja elemento alguno de convicción que fundamente la acusación, y por lo tanto tampoco es pertinente ni necesario. 5. Con respecto al Acta de Nacimiento de la niña presunta victima, La Defensa no entiende como el ministerio público utiliza tal acta para crear un posible elemento de convicción que de paso no es ni adecuado ni idóneo para fundamentar su acusación, mucho menos que sea tal acta de nacimiento ni pertinente ni necesaria. 6. Del Acta de Entrevista de fecha 01 de Noviembre de 2023 de 2022, rendida por la ciudadana MIRTHA ELENA CABARCAS, extrañamente realizada recientemente no sabiéndose con que intención, pero si la de reflejar de que ya estuvo en la anterior audiencia preliminar donde vio que no estaba claro el lugar de los hechos, aportando una dirección. Porque no lo hizo antes, resultando de que estas ciudadanas siempre han mentido en la presente causa, no determinando exactamente donde ocurrió el hecho, si en realidad fue en Maicao-Colombia, o si ocurrió aquí en esta Ciudad, por lo que todo esto ofrece dudas y debido a tal circunstancia no se desprende ningún fundamento ni elemento de convicción motivado que señale a mi defendido como autor o participe del hecho cometido, por lo que no puede tomarse en consideración por este Juzgado de Control, mucho mas cuando se sabe que ya había culminado la investigación. 7. Del Acta de Inspección Técnica de Sitio con Fijación Fotográfica de fecha 07 de Noviembre de 2023, pero que resulta ser solo la solicitud para que sea realizada, es decir, que esta Acta aún no existe, y no se entiende como el ministerio público hace este tipo de cosas solicitando algo y presentándolo como elemento de convicción, repito, si NO EXISTE. Lo peor es que solicita realizarla el mismo día que presenta su acusación. Esto no tiene ningún valor, porque es algo inexistente y se constituye en una prueba ilícita. No se entiende porque el ministerio público la solicitó en aquel entonces, y que lo haga ahora es como una manipulación y fabricación de pruebas”.

De igual modo, enfatizan quienes recurren, que: “Con respecto al Capitulo IV de la acusación que coloca como PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES Y ANÁLISIS CON LOS HECHOS tal como señala el numeral 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el ministerio público concluye que la conducta desplegada por el Ciudadano JOSÉ RAFAEL LEAL MÁRQUEZ por la presunta comisión como AUTOR, léase bien, que la propia fiscalía señala presunta comisión, es decir, que no tiene claro de que mi defendido haya cometido tales delitos, de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, y TRATO CRUEL EN LA MODALIDAD DE COMISION POR OMISIÓN, con AGRAVANTE GENÉRICA, señalando los dispositivos legales de tales delitos” (Destacado Original).

A propósito, explanaron que: “Así mismo la acusación hace una repetición de los negados elementos ya anteriormente analizados, pero que con esta calificación hecha por el Ministerio Público se abren dudas con respecto a la negada participación de mi defendido en los delitos acusados, no estableciéndose que la conducta de mi defendido este incursa en tales delitos”.

También resulta pertinente referir para la defensa privada, que: “En cualquier caso penal, al no existir tales elementos de convicción ni existir los fundamentos de una imputación, menos puede originarse una calificación jurídica que es inexistente, como consecuencia lógica y jurídica de aquello. Si no hay fundamentos de imputación, ni elementos de convicción, no existe el delito. Por lo que no puede aplicársele tal calificación establecida como delitos. Así PIDO sea declarado por el Juzgado de la Causa” (Destacado Original).

Cabe decir por parte de la defensa privada, que: “Con respecto al OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA, la acusación señala los mismos ineficaces, inútiles, falsos y nulos elementos de convicción que señaló como fundamentos de la imputación, y que lejos de determinar una posible conducta antijurídica por parte de mi defendido, más bien lo exculpa de la comisión de los delitos tan nefastos acusados y lo releva de responsabilidad alguna. Tales pruebas son impertinentes e innecesarias. Entonces como podemos traer unas pruebas de las cuales no se desprenden elementos. La fiscalía hace una enumeración ilógica, ilegal e injusta de varias testimoniales de los funcionarios, expertos, víctimas y testigos, multiplicando las mismas, no sabiéndose cuál es la intención de la parte contraria en crear este tipo de ofrecimiento de medios de prueba, multiplicando igualmente las supuestas pruebas documentales y periciales e instrumentales, que no tienen ningún valor probatorio en contra de mi defendido, por ser impertinentes e innecesarias, y lo que es peor, ofrece una Inspección Técnica de Sitio no realizada y que solicitó su practica el mismo día en que presentó la acusación”.

Posteriormente los recurrentes establecen, que: “Por lo que estas pruebas son pruebas inexistentes y por lo tanto, nulas e ilícitas, ya que violan de manera grave el principio de legalidad, de actividad probatoria, así como el debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en el artículo 49. Numeral 1 de la Constitución. Dichas pruebas deben ser declaradas NULAS por no arrojar nada en contra de mi defendido y fueron realizadas con inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales (debido proceso y derecho a la defensa), de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal” (Destacado Original).

Ahora bien según expresan la defensa que: “Como consecuencia lógica y jurídica de todo lo expuesto en el presente escrito. al no haber fundamentos de imputación, por no existir elementos de convicción que sean claros, serios y precisos, por la falta de pruebas y por aquellas que son falsas y nulas, No puede existir un enjuiciamiento en contra de mi defendido, por lo que SOLICITO al Tribunal no admita esa acusación fiscal, y no sea declarado con lugar dicho enjuiciamiento” (Destacado Original).

Prosiguió la defensa manifestando, que: “Nuestro pedimento en la audiencia preliminar fue que, toda esa situación involucra graves violaciones a derechos, principios y garantías fundamentales referidos al derecho a la defensa, al debido proceso, al de acceder a la practica de las pruebas legales y lícitas que contribuyan al esclarecimiento del hecho investigado, al principio de legalidad y seguridad jurídica, que colocan la investigación realizada por el Ministerio Público, así como la acusación presentada, en actos NULOS investidos de NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto han perjudicado la intervención, asistencia, representación de mi defendido, en los casos y formas que la Ley ha establecido, y que esa inobservancia o violación de aquellos derechos, hacen procedente de pleno derecho dicha NULIDAD ABSOLUTA de tales actos, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual SOLICITO, y que por haberse causado tan grave perjuicio donde se involucró la inocencia de mi defendido, traen como consecuencia que no se retrotraerá el proceso a la fase investigativa, por lo que debe declararse el SOBRESIEMIENTO DE LA CAUSA con respecto a nuestro defendido, la cual SOLICITO” (Destacado Original).

La defensa privada quiere explicar, que: “Igualmente se presento la OPOSICIÓN DE LA EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTICULO 28, NUMERAL 4, LETRA I, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, y que en vista a lo expuesto tanto en la contestación de la acusación como en la audiencia preliminar, donde no existen elementos de convicción ni fundamentos para intentar esta acusación que debió realizarse de manera motivada, ya que es de Orden Público la forma como debe intentarse un acto de esta magnitud que va en contra de la situación jurídica de las personas, de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, se OPUSO la EXCEPCIÓN de previo y especial pronunciamiento, por cuanto dicha acusación fue promovida ilegalmente, por la falta de requisitos esenciales para intentarla, y que esos requisitos no pueden ser corregidos, toda vez que se han violado o no se han cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 308 ejusdem, al no existir en dicha acusación de manera motivada, la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible acusado, ya que lo señalado por la fiscalía no se corresponde con la verdadera realidad de los hechos, señalando únicamente lo manifestado por unas ciudadanas y la presunta victima (Niña), ambas con graves contradicciones, pero sin narrar que fue lo que ocurrió, y donde no estableció la hora exacta como circunstancia importante de tiempo (Denunciante)” (Destacado Original).

Asimismo la Defensa Privada establece, que: “Igualmente la acusación fiscal, adolece de los fundamentos de la imputación y de los elementos de convicción, por lo que dicha acusación no se encuentra motivada, y que repito, esto es atinente al Orden Público donde un acto de esta categoría que involucre un perjuicio a las personas DEBE ser MOTIVADO, y dicha acusación es inmotivada. La Defensa ha señalado que los elementos utilizados por la fiscalía para acusar, lejos de involucrar a mi defendido, lo excluyen, y esto se determina con analizar los mismos, porque no existe en actas elemento alguno que comprometa su responsabilidad penal” (Destacado Original).

Asimismo, los abogados observan que: “La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia N° 487 de fecha 04 de Diciembre de 2019, con ponencia del Magistrado Calixto Ortega Ríos, estableció con carácter vinculante, que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, puede dar lugar al Sobreseimiento Definitivo, por lo que el Juez de Control debe realizar el control material de la acusación en la audiencia preliminar y verificar si pudiera existir un pronostico de condena contra el imputado”.

Como prueba de lo anterior afirmado, la Defensa considera pertinente mencionar que: “En este sentido dicha Sala corrige el criterio del fallo N°29 del 11 de febrero de 2014, dictado por la Sala de Casación Penal, donde se amplia el alcance y extensión del control material establecido por la Sala Constitucional en Sentencia N°1303 del 20 de junio de 2005, que la Sala de Casación Penal declaró, entre otras cosas, que corresponde al control material de la acusación, el cual puede desembocar, cuando se evidencia la falta de fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, en un sobreseimiento definitivo, conforme a los dispuesto en los artículos 34.4, 301, 303, 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Los abogados de este extracto observan, que: “La misma Sentencia 1303 indicó que la fase intermedia del proceso tiene tres finalidades esenciales: "i, lograr la depuración del procedimiento; ii. Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y iii. Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación", resaltándose además que la fase intermedia del proceso penal "funciona como un filtro cuya finalidad es evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias".

Al revisar los abogados, afirman que: “Siguiendo la misma Sentencia 1303, reiteró la distinción entre el control formal de la acusación y el control material de la acusación, donde el formal consiste en la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, por ejemplo la identificación del imputado, la delimitación clara del hecho punible; y el material, que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, si posee basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto al imputado”.

Ahora bien según expresa la defensa que: “Según la Sala, ambos controles, formal y material, se ejercen en la audiencia preliminar, donde se verifica la viabilidad procesal de aquella, de conformidad con lo establecido en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el control de la acusación lo ejerce el juez de control sea estadal o municipal, como órgano competente”.

Asimismo los recurrentes infieren que: “El Juez de Control según la Sala Constitucional, está plenamente facultado para rechazar totalmente la acusación, en el supuesto de que no satisfaga los requisitos esenciales, siendo a la vez, que el Juez de Control, no es un simple tramitador de la acusación, y al realizar el control material de la acusación puede verificar la existencia de una alta probabilidad de condena y de evitar la llamada pena de banquillo, la cual consiste en someter innecesariamente a una persona a un juicio”.

Por su parte, para concatenar la defensa indica, que: “Se cita a la vez a la Sentencia N°1676 del 03 de agosto de 2007, donde se señalan los supuestos que se consideran a una acusación como infundada y son "i. Cuando el acusador no aporte ninguna prueba; ii. Cuando el acusador aporte pruebas, pero estas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado; y iii. Cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente. Por lo que la Sala Constitucional en razón a lo explicado, estableció que (omissis)".

En coherencia con lo anterior, la representación trae a colación que: “Por ello se finaliza que el imputado tiene el derecho de ejercer su defensa frente a acusaciones infundadas, a través de la excepción de previo y especial pronunciamiento contemplada en el artículo 28, numeral 4, letra i, relativa al incumplimiento de los requisitos esenciales para intentar la acusación, alegando el acusado la inexistencia de un pronóstico de condena, solicitando ese control material de la acusación, para que se declare la inadmisibilidad de esta y el sobreseimiento de la causa con respecto y muy especialmente a favor de mi defendido, TODO LO CUAL SE SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR” (Destacado Original).

Enfatiza quien recurre, que: “Si no se evidencia dicho pronóstico de condena, el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio. No hay ese pronóstico de condena cuando la acusación es infundada, cuando no existen buenas y suficientes razones que justifiquen el requerimiento de apertura a juicio solicitado por la fiscalía. Todo esto fue planteado ante el tribunal de control, y cada uno de los puntos no fueron decididos en la audiencia preliminar”.

De todos modos explican, que: “Han sido demasiadas las violaciones cometidas en el presente caso, denunciadas oportunamente ante el Juzgado de Control, señaladas en la audiencia« preliminar, y que el contenido de las exposiciones rendidas en dicho acto procesal no fueron analizadas. El Juzgado de Control no analizó los argumentos y denuncias expuestos por la Defensa en el acto de Audiencia Preliminar, no analizó las peticiones y en la decisión impugnada nada se señala al respecto, circunstancia que coloca en inmotivada la decisión que se apela. En dicha decisión o resolución solo se hace un recuento de lo que se desarrolló en la audiencia preliminar”.

Lo anterior conlleva a los recurrentes, a señalar que: “Por lo que la decisión del Juzgado de Control, se encuentra inmotivada, ya que no se tomaron en cuenta todos los argumentos y peticiones de la Defensa. La motivación de un fallo judicial es la justificación razonada, por lo que debe establecerse de manera expresa, directa y correcta del porque se llega a una decisión. Si hay ausencia de una fundamentación, hay falta de motivación en la decisión, por lo que esto constituye un presupuesto esencial, que toda decisión dictada por un Tribunal deba estar suficientemente motivada. Solo se señala que se admite la acusación fiscal sin motivar porque se admite, Que las pruebas ofrecidas son lícitas y pertinentes sin indicar y motivar porque en realidad lo son”.

La Defensa también destacó que: “La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia N°617 de fecha 04 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, en el Expediente N° 14-0308, entre otras sentencias, y con respecto a la motivación, ha señalado que (omissis).

Prosiguió la Defensa Privada, esgrimiendo que: “La motivación de toda decisión judicial, debe cumplir con el requisito de la racionalidad, lo que implica que una sentencia debe reflejar una justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, con argumentos racionales, válidos y legítimos, que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico. Este fundamento lo interpreta la Defensa de varias Sentencias de la misma Sala Constitucional, números 1120-2008 del 10 de julio, 153-2013 del 26 de marzo, entre otras”.

Pues bien, afirman que: “Por lo tanto, la necesidad de la motivación de una decisión, constituye una garantía fundamental del derecho a la defensa, del debido proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva. Todo de lo cual adolece la decisión que se apela”.

Continúan esbozando quienes recurren, que: “La decisión tomada por el Juzgado de Control carece de la debida motivación, al no analizar todos los puntos de la Defensa en el acto de la audiencia preliminar, y la falta de motivación quebranta la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución Nacional, y lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, conllevando igualmente a una violación del debido proceso y del derecho a la defensa”.

Establecieron las apelantes, que: “La tutela judicial efectiva como derecho fundamental, implica a que las decisiones de los tribunales deben ser motivadas, ajustadas a derecho, y que si se produce una violación de los derechos, principios y garantías fundamentales, la consecuencia directa es la NULIDAD ABSOLUTA de dichos actos, así como de los subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, por lo que al existir violaciones de los lapsos establecidos para llevar a cabo la investigación que son de Orden Público, el haber realizado pruebas de manera ilícita, entre muchas cosas de las denunciadas, y que no fueron decididas por el Juzgado de Control, equivalen a graves violaciones a los derechos, principios y garantías fundamentales tantas veces señaladas, trae como resultado la declaratoria de dicha Nulidad Absoluta de todos esos actos, de conformidad con lo establecido en los artículo 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional, por lo que PEDIMOS así sea declarado por la Sala de Corte de Apelaciones” (Destacado Original).

Siguen expresando quienes recurren, que: “Ciudadanos(as) Magistrados(as) de la Sala de Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, por las consideraciones anteriormente expuestas y en vista a todos los fundamentos de hecho y de derecho ya señalados, es que acudimos ante su Competente Autoridad, con la finalidad de APELAR contra la DECISIÓN N°2l92r23de fecha 28 de Noviembre de 2023, dictada por el Juzgado Cuarto de Control, por medio de la cual se Admite totalmente la acusación fiscal, se Admiten las pruebas, ya que en vista a los fundamentos señalados por la Defensa, en el presente caso se produjeron una serie de violaciones a los derechos y garantías fundamentales del debido proceso, del derecho a la defensa, de los principios de legalidad y seguridad jurídica, de la celeridad procesal que debe existir en los casos de delitos de violencia de género, donde igualmente se ha perjudicado la intervención de nuestro Defendido en el caso y las formas establecidas, aunada a la situación de que todos los lapsos de Ley fueron igualmente violados, prolongándose la investigación por un lapso superior al tiempo establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo cual trae como consecuencia la preclusión de dichos lapsos, que además por el hecho de ser una materia de Orden Público no puede ser subvertido por las partes en el proceso, situación que no tomó en consideración el Juzgado de Control, es por lo que SOLICITAMOS se declare la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones de la investigación, de la acusación fiscal, de las pruebas ofrecidas por ser falsas, ilícitas y. nulas, y que la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL debe ser declarada por ser violatoria de ese trámite ordenado, de conformidad con lo establecido"]", en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITANDO sea decretado el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la presente causa” (Destacado Original).

Constatan quienes apelan, que: “Los lapsos y términos establecidos en las Leyes son estrictamente de ORDEN PUBLICO, y no pueden ser violentados y quebrantados por las partes en el proceso. Las situaciones planteadas involucran una grave violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución referidos al debido proceso, al derecho a la defensa y a una justa tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49 numeral 1, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que han perjudicado la intervención de mi Defendido, y que a su vez han ido en contra de los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica, con violación de lapsos procesales, conllevando a una grave violación del Ordenamiento Jurídico y subversión del Orden Público, por lo que se considera y debe declararse la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones cumplidas con grave violación de esos derechos y principios, la cual SOLICITAMOS a la Sala de Corte de Apelaciones” (Destacado Original).

Es por lo que, solicitan lo siguiente: “Por todo eso, es que La Defensa ha venido exponiendo que en el presente caso fueron violados todos los lapsos establecidos hasta en la propia Ley Orgánica que rige esta materia, lo cual produce la ineficacia de los actos, han quebrantado la intervención de Mi Defendido en los casos y formas establecidos y han implicado inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos no sólo en la Ley Orgánica, sino en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se traduce en la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones, por cuanto lo sucedido en el presente caso ha producido la subversión del ORDEN PUBLICO, y del ORDENAMIENTO JURÍDICO, que conllevan a que sea declarado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA y EL ARCHIVO JUDICIAL de la presente causa, SOLICITANDO ASI SEA DECLARADO por la Sala de Corte de Apelaciones”. (Destacado Original).

De modo similar los recurrentes, infieren que: “Resulta evidente que en el presente caso con todo lo que ha ocurrido, con la celebración de la audiencia preliminar y la decisión tomada por el Juzgado de Control, que si se ha causado un gravamen irreparable en contra de mi defendido y su situación jurídica, por lo que si es recurrible ante la Corte de Apelaciones dicha decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 439 numeral 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual ha sido expuesto suficientemente, y se ha producido una subversión del Orden Público, SOLICITANDO que el presente Recurso de Apelación SEA ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR” (Destacado Original).

En ese mismo orden de ideas, refieren que: “SOLICITAMOS sean tomados muy en consideración lo planteado en el presente escrito SOLICITAMOS sea declarada de oficio, la nulidad de las actuaciones, por cuando se produjeron serias y graves infracciones del ORDEN PUBLICO. Por cuanto se hace fundamentalmente necesario para la solución de la cuestión planteada, donde evidentemente se produjo la violación de los derechos y garantías fundamentales ya señalados, SOLICITAMOS se ordene la remisión del Expediente Original del correspondiente Asunto a La Sala de la Corte de Apelaciones, como prueba que puede acreditarse como fundamento del presente recurso” (Destacado Original).

Por último, concluyen señalando que:“INVOCAMOS a favor de nuestro defendido el contenido de la Sentencia N° 14-15 de fecha 10 de Agosto de 2015, dictada por la Sala de Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ponencia de la Juez Profesional Dra. Alba Hidalgo, aplicable al presente caso por la violación y preclusión de los lapsos procesales. El Tribunal Supremo de Justicia en relación a los lapsos procesales ha señalado que (omissis) (Sentencia N°1021 de la Sala Constitucional de fecha 12 de Junio de 2001, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Expediente N°00-3112) (omissis)”.

II.
DE LA DECISION RECURRIDA

La decisión apelada corresponde a la No. 2192-2023, emitida en fecha 28 de noviembre de 2023, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; a través de la cual entre otros pronunciamientos acordó: “PRIMERO: DE OFICIO, se declara competete (sic) por el Territorio, para conocer de la presente causa, en atención al ámbito de aplicación, y al principio de Interés Superior del Niño; previstos en el articulo 1 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; SEGUNDO: SIN LUGAR, la excepción prevista en el literal “I”, del numeral 4º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal; opuesta por los motivos explanados en la motiva del fallo; TERCERO: ADMITE PARCIALMENTE, la acusación presentada en fecha 07/11/2023, por la Fiscalía Trigésima Tercera (33º) del Ministerio Público, contra el ciudadano JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZ, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-7.828.966; única y exclusivamente por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, DE CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO EN EL PRIMER Y SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 259 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, CONCATENADO CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, presuntamente cometido en perjuicio de (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ; CUARTO: CON LUGAR, el Sobreseimiento del delito de TRATO CRUEL EN LA MODALIDAD DE COMISION POR OMISION PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTICULOS 254 Y 219 EJUSDEM AUNADO A LA AGRAANTE GENERICA DEL 217 EJUSDEM COMETIDO EN PERJUICIO DE LA NIÑA LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ DE 04 AÑOS DE EDAD; en conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: ADMITE TOTALMENTE, los medios de pruebas ofertados por la Fiscalía Trigésima Tercera (33º) del Ministerio Público y por la Defensa Privada del Imputado; SEXTO: SIN LUGAR, el cambio de sitio de reclusión y en consecuencia, MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano: JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZ, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-7.828-966; en el mismo sitio de reclusión donde se ha venido ejecutando; SÉPTIMO: ORDENA la apertura a Juicio Oral y Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem, OCTAVO: MANTIENE las Medidas de Protección y Seguridad prevista en los numerales 5º y 6º del artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la víctima, las cuales consisten en: ORDINAL 5º: Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida y ORDINAL 6º: Prohibir al presunto agresor por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia; NOVENO: EMPLAZA a las partes para que en un plazo común de cinco días, concurran por ante la Jueza o Juez de Juicio Especializado, por lo que se instruye al Secretario Administrativo de este Tribunal, a los fines de remitir las actuaciones al mencionado Juzgado que por distribución le corresponda conocer, quedando las partes debidamente notificadas de la presente decisión, por lo que, deberán concurrir por ante el Tribunal en Funciones de Juicio o, una vez cumplido con el lapso legal correspondiente. DÉCIMO: ORDENA la división de contingencia en la presente causa, como quiera que habida cuenta de las ordenes de aprehensión libradas, la presente causa se encuentra paralizado, en tal sentido, en virtud de la admisión de hechos a la que se acogió el acusado, una vez vencido el lapso legal correspondiente, remítase copias certificadas de la causa al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Especializado, a los fines de que sea distribuida al Tribunal Único de Ejecución de este Circuito Especializado, a los fines de su ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 482 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se insta a las partes interesadas a consignar los fotostatos del expediente a fin de su certificación por secretaria…” (Destacado Original).

III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el fundamento del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la y los Profesionales del Derecho YANETH FRANCISCA ROJAS LARES; ASTOLFO ENRIQUE BADELL ROJAS y GERARDO JOSÉ VILLASMIL PARRA, titulares de las cédulas de identidad Nº V-10.718.146, V-20.059.564 y V-6.370.799, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 155.806, 266.597 y 34.624, respectivamente; actuando con el carácter de Defensa Privada del ciudadano JOSÈ RAFAEL LEAL MÀRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.828.96, y estudiadas como han sido las actuaciones que conforman el presente asunto penal, esta Sala pasa a pronunciarse de la siguiente manera:

Alegan los recurrentes en su escrito recursivo, que el Tribunal de Instancia ocasionó a su defendido un gravamen irreparable, toda vez que el Juzgado de Control no analizó ni tomó en consideración que, desde el inicio del procedimiento, el mismo se encuentra lleno de vicios, contradicciones, irregularidades y faltas al propio procedimiento establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, los cuales acarrean la nulidad absoluta de dichas actuaciones, en virtud de haberse quebrantado el orden público.

En tal sentido, alegan quienes recurren como primer motivo de apelación, que el Juez de Instancia admite una serie de pruebas, las cuales han sido denunciadas por la defensa como ilegales, ilícitas y preparadas a conveniencia y en favor de la víctima, en contra de su defendido, las cuales fueron declaradas por el Juzgador de Instancia como necesarias y pertinentes. En este contexto, denuncian la ilegalidad de las siguientes pruebas: 1. Inspección Técnica de Sitio con Fijación Fotográfica ordenada en fecha 07 de noviembre de 2023, cuyo resultado no existe. 2. Entrevista efectuada por la ciudadana MIRTHA ELENA CABARCAS CASTRO, el día 01 de noviembre de 2023 dentro del lapso de diez (10) días otorgado por el Tribunal de Instancia al Ministerio Público para aclarar el lugar en el cuál se suscitaron los hechos.

Como segundo motivo de apelación refieren que nos encontramos ante una Falta de Jurisdicción, así como una falta de competencia por el territorio de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y 58 del Código Orgánico Procesal, siendo que la misma se determina por el lugar donde el delito se haya consumado, determinándose por lo manifestado por parte de la presunta víctima menor, que el hecho ocurrió en Maicao, Colombia.

Como tercer motivo de apelación explanan los recurrentes que la investigación fiscal estuvo paralizada desde el 22 de agosto de 2019 hasta los días 03, 05 y 13 de mayo del 2022, habiendo transcurrido aproximadamente tres (03) años, por lo cual de acuerdo a sus consideraciones existe una violación flagrante del lapso para la investigación establecida tanto en la Ley anterior como en la actual, y no pueden atribuírsele estos vicios violaciones a su defendido, desconociendo la defensa el motivo de dicha paralización por un espacio de tiempo de tres (03) años aproximadamente.

Cónsono a ello, denuncian los apelantes que presentada una primera acusación por la Fiscalía Trigésima Tercera (33º) del Ministerio Público, pese a lo cual la Audiencia Preliminar fue efectuada ocho meses después, violándose todos los lapsos y términos procesales, así como los Principios de Celeridad, Legalidad y Seguridad Jurídica, y con ello la Tutela Judicial Efectiva. Asimismo, señalan que en el Acto de Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control declara la nulidad de la acusación fiscal y le otorga al Ministerio Público un lapso de diez (10) días a los efectos de aclarar cuál fue el lugar en el cual ocurrieron los hechos, siendo que de acuerdo a criterio de los recurrentes, el Juez no puede otorgar dicho lapso a la fiscalía por cuanto ya había culminado la investigación, siendo que la misma fue presentada quince (15) días después del lapso otorgado ilegalmente por el Tribunal de Control.

Como cuarto motivo de apelación consideran los recurrentes que la decisión del Juzgado de Control se encuentra inmotivada, ya que no se tomaron en cuenta todos los argumentos y peticiones de la defensa, en relación a la violación de los términos y lapsos establecidos, tanto aquellos regidos en la Ley Especial derogada como en la vigente, en virtud de que la Fiscalía Trigésima Tercera (33º) no ordenó el inicio de la investigación, sino que por el contrario, elabora un oficio en el cual solicita la remisión de dicha orden, la cual no existe en actas. De igual modo, explanan los apelantes que el Ministerio Público no cumplió con la obligación de notificar de inmediato al Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas en relación a la apertura de la investigación, lo cual quebranta el debido proceso, ya que la omisión de las formas sustanciales de las actas ocasiona indefensión, por no tener eficacia, y por ende, deben ser declarados nulos.

Por lo que, estiman los Representantes de la Defensa, que el Juzgador de Instancia se limitó a efectuar un recuento de lo que se desarrolló en la Audiencia Preliminar sin dar respuesta a cada uno de los puntos planteados en dicho acto, por cuanto el Juzgador no analizó los argumentos y denuncias expuestos por la Defensa en el acto de Audiencia Preliminar, así como tampoco analizó las peticiones y en la decisión impugnada nada se señala al respecto, cónsono a ello, continúan alegando que solo se señala que se admite la acusación fiscal sin motivar por qué se admite, estimando la Defensa que la misma fue promovida ilegalmente, en razón de la falta de requisitos esenciales para intentarla, requisitos que no pueden ser corregidos por cuanto se han violado o no se han cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 308 ejusdem, toda vez que no se evidencia en la misma una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible acusado, ya que lo señalado por la fiscalía no se corresponde con la verdadera realidad de los hechos, adoleciendo de igual manera de los fundamentos de imputación y elementos de convicción, por lo que dicha acusación no se encuentra motivada.

En virtud de los fundamentos anteriormente expuestos, solicitan los Representantes de la Defensa sea declarada la nulidad absoluta de las actuaciones de la investigación, de la acusación fiscal, de las pruebas ofrecidas por ser falsas, ilícitas y nulas, por cuanto dichas situaciones generan una grave violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Nacional referidos al debido proceso, al derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva, y que a su vez han ido en contra de los principios de legalidad y seguridad jurídica, con violación de lapsos procesales, conllevando a una grave violación del Ordenamiento Jurídico, por lo que de igual modo requieren sea declarado el sobreseimiento y archivo judicial de la presente causa.

Referido lo anterior, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar que la decisión recurrida deviene de la fase intermedia del proceso, la cual inicia cuando el fiscal del Ministerio Publico presenta ante el Tribunal de Control, su acto conclusivo, en el presente asunto, formal acusación contra el imputado, en la cual lo señala de ser el autor o participe en los delitos descritos con anterioridad, basándose en las pruebas recabadas durante la fase de investigación.

Posteriormente, presentada la acusación, el juez de control ha de convocar a las partes (imputado, defensor, victima y fiscal) a la denominada “Audiencia preliminar”, prevista en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.

La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

Ahora bien, al momento de llevarse a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa intermedia, el Juzgador o Juzgadora tienen el deber de ejercer el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo, sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en la sentencia No. 728 de fecha 20.05.2011 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo””.

Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Podemos inferir así de los anteriores criterios, que al momento de efectuarse la Audiencia Preliminar, el Juez o Jueza de la causa tiene el deber de resolver además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del o los escritos acusatorios, interpuesto por el Ministerio Público o querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, el Juez o Jueza puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; asimismo, puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal, el cual expresamente dispone:

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de la forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos
7. Aprobar los acuerdos reparatorios
8. Acordar la suspensión condicional del proceso
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”.

Por lo que, la Audiencia Preliminar es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como objetivo la depuración y control del procedimiento penal instaurado, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

En atención a ello, en el mencionado acto procesal el juez o jueza conocedor de la causa, debe imperiosamente realizar un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el titular de la acción penal para estimar que existe motivo suficiente para emitir como acto conclusivo la acusación y solicitar la realización de un juicio oral y público.

Siendo que, el Juez o la Jueza Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cuál prevé: “…A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. (Destacado de la Alzada).

En armonía con lo anterior, debe esta Sala indicar que el control de la acusación abarca necesariamente, la realización por parte del Juzgado de Instancia, de un análisis sobre los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo así esta fase del proceso como un filtro, a fin de impedir la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El aludido control, comprende un aspecto formal y otro material o sustancial; es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio.

En este orden de ideas, para entrar a resolver el fondo de las infracciones verificadas, luego de haber precisado esta Sala las denuncias contenida en la presente acción recursiva y atendiendo a que el punto de impugnación va dirigido a cuestionar los fundamentos en los cuales se basó el Tribunal de Instancia, se hace imperioso traer a colación los motivos para decidir plasmados por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la decisión 2192-2023, emitida en fecha 28 de noviembre de 2023, atinente a la Audiencia Preliminar, en la cual se estableció lo siguiente:

“…MOTIVOS PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO
DE LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO

En primer lugar, se evidencia que no puede dejar pasar por alto, el hecho que de la denuncia que dio origen a la presente causa, se aprecia que los hechos denunciados fueron presuntamente ejecutados en el territorio de la República de Colombia, situación que pudiera inferir en la competencia de este Tribunal, lo cual es orden público, observándose que la denunciante al ser interrogada por el Fiscal del Ministerio Público en la oportunidad de la recepción de la denuncia, refiere desconocer el lugar de la ocurrencia de los hechos, inclusive afirma desconocer si realmente ocurrió algo, asimismo, del devenir de la investigación no se evidencia a ciencia cierta que los hechos denunciados hayan ocurrido dentro del territorio de la República, razón que originó la primigenia nulidad del escrito acusatorio, a los fines de que el Ministerio Público ejecutando su labor investigativa determinara una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos, observándose que en fue tomada acta de entrevista a la abuela paterna de la víctima, quien luego de lo argüido por el Tribunal manifestó que presuntamente la niña antes de residir en la República de Colombia, se encontraba domiciliada en el hogar de los abuelos maternos, en donde hacía vida el ciudadano hoy imputado.

Así las cosas, a los fines de determinar la competencia por el Territorio, evidencian el Tribunal que el artículo 60 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 60. En las causas por delitos cometidos fuera del territorio de la República, cuando el proceso pueda o deba seguirse en Venezuela, será competente, si no existe tribunal designado expresamente por ley especial, el que ejerza la jurisdicción en el lugar donde esté situada la última residencia del imputado o imputada; y, si éste o ésta no ha residido en la República, será competente el del lugar donde arribe o se encuentre para el momento de solicitarse el enjuiciamiento.

Por otro lado, se evidencia que de conformidad con el artículo 1 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece como objeto de la misma que: “Esta ley tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivos de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y las familias deben brindarles desde el momento de su concepción”.

De igual forma, resulta menester traer a colación el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual nos refiere el Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes, que debe prevalecer ante cualquier circunstancia, estableciendo este dispositivo lo siguiente:

(…)

Advierte esta Alzada, que el mencionado principio necesariamente debe ser observado en todas las decisiones concernientes a niños, niñas y adolescentes, para asegurar su desarrollo integral, predominando sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos, y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, deben obligatoriamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías con sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos, así como la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al estar ante una fase primigenia y para ser garante de las resultas de un proceso penal y los derechos que amparan a la Victima, conlleva a que, precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten en este caso a la Adolescente, garantizándole así el Estado sus derechos.

A este tenor, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“… Artículo 78: Los niños, niñas y Adolescentes, son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y Tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención Sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes…”

El artículo 78 de nuestra Carta Magna, contempla la obligación del estado de proteger los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos plenos de derecho, indicando que estarán resguardados por la legislación, órganos y Tribunales especializados, los cuales deben respetar, garantizar y desarrollar los contenidos de la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo refiere esta norma, que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. Y finalmente contempla, que el Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.

De manera que, de los argumentos antes narrados si bien el hecho punible se perpetró en el territorio de la República de Colombia, en primer lugar de conformidad con el principio de la extraterritorialidad, siendo que la victima reside en el territorio de la República, por lo que le es aplicable la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en atención al Interés Superior del Niño, previsto en el articulo 8 ejusdem; este Tribunal, se declara competente por el Territorio, para conocer la presente causa. Así se decide.

PUNTO PREVIO
DE LAS EXCEPCION PROPUESTA POR LA DEFENSA

Se evidencia que fecha 16/11/2023 se recibió escrito de contestación de la acusación fiscal, por parte de la Defensa Privada del imputado, mediante el cual opone las excepción prevista en el literal “I”, numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por qué a su decir adolece la misma del requisito previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que adolece de una relación, clara precisa y circunstancia de los hechos, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, , respecto al primero de los requisitos se evidencia que el capítulo 2 del escrito acusatorio adminiculado con los dichos de la víctima, describen con detalle, claro, preciso y circunstanciado los hechos imputado, la circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los presuntos hechos, si bien la defensa, refiere la existencia de algunas irregularidades o contradicciones respecto al dicho de la denunciante y de las víctimas, lo mismo, no corresponde ser dilucidado en este etapa del proceso, asimismo, respecto a los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, se evidencia que la acusación fiscal cumple con los fundamentos de la imputación estableciendo las diligencias de investigación recabadas, razón por la cual se desestima la excepción invocada, y declara SIN LUGAR, la misma. Así se observa.

PUNTO PREVIO
DE LAS NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES

Arguye la defensa a fin de fundamentar la nulidad de las actuaciones que en la presente causa, no fue dictada la orden de inicio de investigación, así como a su decir la aplicación de dos leyes, una de ellas sin estar en vigencia, en tal sentido, respecto al dictado de la orden de inicio de investigación, se evidencia que la misma no fue dictada por el Despacho Fiscal Trigésimo Tercero (33°), judicializando la causa en fecha 26/08/2019, en la oportunidad que solicitó la orden de inicio de investigación, incurriendo en error grave el Ministerio Público, al omitir la notificación al Tribunal del inicio de la investigación, que ordena el otrora artículo 79 –hoy articulo 95- de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia cuando establece que: “La o el Fiscal del Ministerio Público especializado o especializada dirigirá la investigación en casos de hechos punibles y será auxiliada o auxiliado por los cuerpos policiales. De la apertura de la investigación se notificará de inmediato al Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas”; observando este Juzgador con suma preocupación que la investigación fiscal inició 12/07/2019, según se evidencia de la orden de inicio dictada por la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público, y no es hasta el día 22/08/2019, que la Fiscalía Trigésima Tercera (33°), solicitó la orden de aprehensión del imputado de autos, sin haber sido previamente notificado el Tribunal del dictado de la orden de inicio de investigación, vale decir, que el Ministerio Público inició una investigación a espaldas del Órgano Jurisdiccional, omitiendo el deber legal que tiene de notificar de inmediato de la apertura de una investigación, por lo que le hace debido LLAMADO DE ATENCIO, a la vindicta pública, INSTANDO a evitar que omisiones como las de marras sigan ocurriendo, en virtud de que dicho proceder contraría los principios y garantías de raigambre constitucional y el régimen legal previsto por el Legislador para proteger los derechos de las mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por lo que se ordena oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin de que se sirva recordar la obligación legal omitida por el Despacho Fiscal. Así se decide.

Finalmente, respecto a la aplicación de la ley actual, con lo correcto era aplicar la ley anterior, se evidencia que el tipo penal imputado se encuentra previsto en la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y desde el punto de vista adjetivo, se aplicó el procedimiento ordinario previsto en el artículo 97, hoy artículo 113 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el cual establece el procedimiento ordinario, el cual ha sido el mismo desde la promulgación de la Ley especial, en atención a la cual no evidencia el Tribunal vicios que generen la nulidad de la acusación fiscal, por lo que se declara SIN LUGAR, la nulidad propuesta por la Defensa. Así se decide.

MOTIVOS PARA DECIDIR

En primer lugar, el Estado Venezolano, suscribió y es parte de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer o mejor denominada como “Convención de Belem Do Para”; emitida por la Organización de Estados Americanos en fecha 09/06/1994, la cual estableció en su artículo 7 lo siguiente: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención.

Artículo 8 Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para: a. fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos humanos; b. modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer; c. fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer; d. suministrar los servicios especializados apropiados para la atención necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades de los sectores público y privado, inclusive refugios, servicios de orientación para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados”; por otro lado la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer o mejor conocida como “Convención de la CEDAW”, emitida por la Organización de las Naciones Unidas, en fecha 18/12/1979, estableció en su artículo 1 lo siguiente: “A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera; por otro lado en su artículo 2 refiere lo siguiente: “Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer. e. fomentar y apoyar programas de educación gubernamentales y del sector privado destinados a concientizar al público sobre los problemas relacionados con la violencia contra la mujer, los recursos legales y la reparación que corresponda; f. ofrecer a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitación y capacitación que le permitan participar plenamente en la vida pública, privada y social; g. alentar a los medios de comunicación a elaborar directrices adecuadas de difusión que contribuyan a erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad de la mujer; h. garantizar la investigación y recopilación de estadísticas y demás información pertinente sobre las causas, consecuencias y frecuencia de la violencia contra la mujer, con el fin de evaluar la eficacia de las medidas para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra la mujer y de formular y aplicar los cambios que sean necesarios, y i. promover la cooperación internacional para el intercambio de ideas y experiencias y la ejecución de programas encaminados a proteger a la mujer objeto de violencia. Finalmente, estableció en su artículo 5 lo siguiente: Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; (…)”; todo lo cual fue recogido por el Legislador patrio e incluido en la Constitución Nacional y en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, lo cual demarca y se ajusta a los mandatos Internacionales; en tal sentido, respecto a la admisibilidad del escrito acusatorio:
En tal sentido, este Juzgado considerando que el escrito acusatorio, cumple con todos los requisitos formales, previsto en la norma adjetiva, y, como quiera que la Audiencia Preliminar, la más importante de la fase intermedia del proceso, en la cual quien suscribe se encuentra facultado para ejercer el control formal y material de la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo, a tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en la sentencia No. 728 de fecha 20.05.2011 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:

“(…) Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Por su parte, la doctrina señala lo siguiente: “La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...) Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).

Ahora bien, observa este Juzgado que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia número 523 de fecha 11 de diciembre de 2011, sobre la fase preparatoria del proceso penal lo siguiente: “La fase preparatoria del proceso penal, tiene como fin garantizar que el investigado sea individualizado, cuya investigación debe culminar en un plazo razonable, de manara que el imputado debe ser enjuiciado sin dilaciones indebidas”.

Asimismo, en atención a ello, es preciso traer a colación la sentencia n° 252 de fecha 14/07/2023, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que estableció lo siguiente: “(…) El juez de derecho, en el marco de la audiencia preliminar, debe valorar si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable. El juez de control tiene el deber de vigilar las fases de investigación e intermedia del proceso penal, entendiendo por vigilar la verificación y fiscalización de lo alegado o solicitados por las partes del proceso, así como dilucidar si se ha acreditado suficientemente la existencia o no de un hecho punible (…).

Así las cosas, este Tribunal al realizar el control formal y material del escrito acusatorio, en cuanto al control formal, que comprende la verificación del cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado, como ya se dijo anteriormente, se considera que el mismo se ha cumplido, ahora bien, respecto al control material de la acusación fiscal, el cual comprende el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; este Juzgador evidencia que de acuerdo a los elementos de convicción obtenidos por el Ministerio Público así como los medios de pruebas ofertados, no se evidencia un pronóstico de condena respecto al delito de TRATO CRUEL, EN LA MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 254 Y 219 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A LA AGRAVANTE GENERICA CONTENIDA EN EL ARTICULO 217 EJUDEM; habida cuenta de lo argüido por la propia víctima en prueba anticipada, la ausencia de entrevista de testigo, de evaluación física, o en su defecto que el mismo haya coadyuvado en la ejecución del delito, razón por la cual, ante la ausencia de actividad probatoria por parte del Ministerio Público, en tal sentido, lo conducente es decretar el Sobreseimiento respecto al aludido delito, conforme a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Ahora bien, respecto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO, DE CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO EN EL PRIMER Y SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 259 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, CONCATENADO CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL AUNADO A LA AGRAVANTE GENERICA DEL 217 EJUSDEM COMETIDO EN PERJUICIO DE LA NIÑA LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ DE 04 AÑOS DE EDAD, considera el Tribunal que existe y se vislumbra pronostico de condena, en atención a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, la experticias realizadas por el psiquiátrica y psicólogo forense, la audiencia de prueba anticipada, el examen ginecológico ano rectal, del cual si bien se evidencia la existencia de dos exámenes, los mismos evidencian una desfloración, que corresponden ser dilucidados en la fase de juicio, razón por la cual se ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Trigésima Tercera (33°) del Ministerio Público, en contra del ciudadano: JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZ, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-7.828.966; a quien se le instruye causa por la presunta comisión de los delitos de: ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO, DE CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO EN EL PRIMER Y SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 259 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, CONCATENADO CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL AUNADO A LA AGRAVANTE GENERICA DEL 217 EJUSDEM COMETIDO EN PERJUICIO DE LA NIÑA LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ DE 04 AÑOS DE EDAD. Así se decide.

Siendo así, se evidencia que el Ministerio Público ofertó los siguientes medios probatorios: A. TESTIMONIALES, EXPERTOS, FUNCIONARIOS Y TESTIGOS. EXPERTOS: 1.- Declaración Testimonial del Experto Médico forense, YAZMIN PARRA, quien se encuentra adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Zulia, siendo su testimonio pertinente y necesario por cuanto se trata del encargado de haberle practicado la EXAMEN GINECOLÓGICO Y ANO RECTAL FORENSE, en la niña LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ, de 04 años de edad, en fecha 16-07-2019, bajo el número de oficio: 356-2454-3996-2019, quien expondrá en el juicio oral y público los hallazgos y observaciones presentadas al aplicar sus técnicas y conocimientos. Dicha acta le será exhibida para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con lo establecido en el Art. 341 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Declaración Testimonial del Psiquiatra forense DIEGO MUÑOZ y psicóloga Forense MONICA ALFONZO, quienes se encuentran adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Zulia, siendo sus testimonios pertinente y necesario por cuanto se trata de los encargados de haberle practicado la EVALUACIÓN PSICOLÓGICA Y PSIQUIATRICA FORENSE, en la niña LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ, de 04 años de edad, en fecha 15-08-2019, bajo el número de oficio: 356-2454-4155-2019; quien expondrá en el juicio oral y público los hallazgos y observaciones presentadas al aplicar sus técnicas y conocimientos. Dicha acta le será exhibida para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con lo establecido en el Art. 341 del Código Orgánico Procesal Penal. FUNCIONARIOS: 3.- Declaración Testimonial de los funcionarios, adscrito a la División de Criminalística Municipal San Francisco, siendo su testimonio pertinente y necesario por cuanto se trata de practico INSPECCION TECNICA DEL SITIO CON FIJACIÓN FOTOGRAFICA donde sucedieron los hechos y se llevó a cabo la detención del hoy imputado. Dicha acta le será exhibida al funcionario para que las reconozcan e informen sobre ellas, de conformidad con el Art. 341 del Código Orgánico Procesal Penal en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral. VÍCTIMAS y TESTIGOS: 4.- Declaración Testimonial de la víctima LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ, de 04 años de edad (Datos de identificación de carácter reservado, de conformidad con lo establecido en el último aparte del Artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley para la Protección de Víctima, Testigos y demás Sujetos Procesales), bajo la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA, ante el juzgado cuarto (4°) de primera instancia en funciones de control, audiencias y medidas del circuito judicial con competencia en delitos de violencia contra la mujer del estado Zulia, pertinente puesto que en su condición de VICTIMA, expondrá las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el hecho objeto de la investigación y, es necesaria dado que con dicha declaración se podrá demostrar la autoría del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZ por la presunta comisión como AUTOR del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, de conformidad con lo estipulado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el Articulo 99 del código penal, y el delito de TRATO CRUEL EN LA MODALIDAD DE COMISION POR OMISION previsto y sancionado en el artículo 254 y articulo 219 ejusdem, aunado a la AGRAVANTE GENERICA contenida en el Artículo 217 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ, de 04 años de edad. 5.- Declaración Testimonial de la ciudadana, MIRTHA ELENA CABARCA CASTRO, de 56 años de edad, (Datos de identificación de carácter reservado, de conformidad con lo establecido en el último aparte del Artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley para la Protección de Víctima, Testigos y demás Sujetos Procesales), pertinente puesto que en su condición de TESTIGO, expondrá las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el hecho objeto de la investigación y, es necesaria dado que con dicha declaración se podrá demostrar la autoría del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZ por la presunta comisión como AUTOR del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, de conformidad con lo estipulado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el Articulo 99 del código penal, y el delito de TRATO CRUEL EN LA MODALIDAD DE COMISION POR OMISION previsto y sancionado en el artículo 254 y articulo 219 ejusdem, aunado a la AGRAVANTE GENERICA contenida en el Artículo 217 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ, de 04 años de edad. 6.- Declaración Testimonial de la ciudadana MILEIDY DAYANA SACCHETTI, de 27 años de edad, (Datos de identificación de carácter reservado, de conformidad con lo establecido en el último aparte del Artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley para la Protección de Víctima, Testigos y demás Sujetos Procesales), pertinente puesto que en su condición de TESTIGO, expondrá las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el hecho objeto de la investigación y, es necesaria dado que con dicha declaración se podrá demostrar la autoría del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZ por la presunta comisión como AUTOR del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, de conformidad con lo estipulado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el Articulo 99 del código penal, y el delito de TRATO CRUEL EN LA MODALIDAD DE COMISION POR OMISION previsto y sancionado en el artículo 254 y articulo 219 ejusdem, aunado a la AGRAVANTE GENERICA contenida en el Artículo 217 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ, de 04 años de edad. B.- PRUEBAS DOCUMENTALES: De conformidad con el ordinal 2 del artículo 322 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal, se ofrecen como medios de prueba documental para ser presentados, leídos, exhibidos en el Juicio Oral a los funcionarios o expertos que los suscriben, los siguientes: 1.- Ofrezco para su exhibición y lectura EXAMEN GINECOLOGICO Y ANO-RECTAL FORENSE: Suscrito por el médico forense, DRA. YAZMIN PARRA, quien se encuentra adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, quien practico EXAMEN GINECOLOGICO Y ANO-RECTAL FORENSE en la niña LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ, de 04 años de edad, bajo el número de oficio: 356-2454-3996-2019, en fecha 16-07-2019. Necesaria y pertinente, ya que se deja constancia de las observaciones y hallazgos encontrados por el experto en el momento de la realización del examen en la víctima. Dicha acta le será exhibida a los funcionarios que la suscriben para que la reconozcan e informen sobre ella de conformidad con el Art. 341 del Código Orgánico Procesal Penal en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral. 2.- Ofrezco para su exhibición y lectura EVALUACIÓN PSICOLÓGICA Y PSIQUIATRICA FORENSE: Suscrita por el Psiq. DIEGO MUÑOZ y Psic. MONICA ALFONZO, quienes se encuentran adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, quienes practicaron EVALUACIÓN PSICOLOGICA Y PSIQUIATRICA FORENSE en la niña, LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ, de 04 años de edad, bajo el número de oficio: 356-2454-4155-2019 en fecha 15-08-2019. Necesaria y pertinente, ya que se deja constancia de las observaciones y hallazgos encontrados por el experto en el momento de la realización del examen en la víctima. Dicha acta le será exhibida a los funcionarios que la suscriben para que la reconozcan e informen sobre ella de conformidad con el Art. 341 del Código Orgánico Procesal Penal en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral. 3.- Ofrezco para su exhibición y lectura ACTA DE NACIMIENTO: Bajo el número: 1709, tomo nro. 7, del folio 1, del segundo trimestre del año dos mil quince, de los libros de la Unidad Hospitalaria Dr. Adolfo Pons, perteneciente a la niña LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ, de 04 años de edad. Pertinente y necesaria, ya que a través del cual se puede evidenciar su fecha de nacimiento como el día 25-05-2015, lo que demuestra la edad cronológica del adolescente víctima, en el cual es aplicable en este caso, por tratarse de víctimas amparadas en el Principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes garantizado por el Estado, a los efectos del cálculo de la posible pena a imponer, que se tome en consideración la aplicación de la AGRAVANTE GENÉRICA contemplada en el Art. 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que quien resulto víctima de los delitos antes señalados una niña de cuatro (04) años de edad. Dicha acta le será exhibida a los funcionarios que la suscriben para que la reconozcan e informen sobre ella de conformidad con el Art. 341 del Código Orgánico Procesal Penal en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral. 4.- Ofrezco para su lectura y/o reproducción DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA COMO PRUEBA ANTICIPADA, la cual se llevará a cabo por ante el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con competencia en delitos de violencia contra la mujer del Zulia, el cual es pertinente y necesario ya que a través del mismo las adolescentes victimas procederán a narrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como sucedieron los hechos, con dicha declaración se podrá demostrar la autoría del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZ por la presunta comisión como AUTOR del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, de conformidad con lo estipulado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el Articulo 99 del código penal, y el delito de TRATO CRUEL EN LA MODALIDAD DE COMISION POR OMISION previsto y sancionado en el artículo 254 y articulo 219 ejusdem, aunado a la AGRAVANTE GENERICA contenida en el Artículo 217 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ, de 04 años de edad. Dicha acta será leída y/o reproducida de conformidad con el Art. 341 del Código Orgánico Procesal Penal en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral. 5.- Ofrezco para su lectura y/o reproducción DEL RESULTADO DEL ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO CON FIJACION FOTOGRAFICA: Solicitado por la fiscalía trigésima tercera del ministerio público de la circunscripción judicial del estado Zulia, bajo el número de oficio: 24-F33-1564-2023, de fecha 07-11-2023, al cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, delegación municipal de Maracaibo, área de criminalística, con la finalidad de que dicho cuerpo de investigación designe detectives adscritos a su dicho cuerpo para practicar INSPECCION TECNICA DE SITIO CON FIJACION FOTOGRAFICA en la siguiente dirección: SECTOR EL DESPERTAR, CALLE 73, CASA NUMERO 98-112, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, los cuales son necesarios y pertinentes ya que se deja constancia del lugar donde se realizaron los hechos por parte del ciudadano denunciado, dejándose constancia de las características físicas del sitio, en el cual se da origen a las investigaciones que arrojan como resultado la autoría del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZ por la presunta comisión como AUTOR del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, de conformidad con lo estipulado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el Articulo 99 del código penal, y el delito de TRATO CRUEL EN LA MODALIDAD DE COMISION POR OMISION previsto y sancionado en el artículo 254 y articulo 219 ejusdem, aunado a la AGRAVANTE GENERICA contenida en el Artículo 217 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ, de 04 años de edad. Dicha acta será leída y/o reproducida de conformidad con el Art. 341 del Código Orgánico Procesal Penal en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral. Respecto a esta última promoción 5.- DEL RESULTADO DEL ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA DE SITIO CON FIJACIÓN FOTOGRAFICA, Se hace de menester acotar, lo referido por la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, actual Presidenta de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su ponencia de fecha 27 del mes de abril del año 2007, registrada con el N° 733, lo siguiente: “(…) debe desestimarse el alegato de la representación, en el juicio de los accionantes, cuando pretende alegar que la supuesta falta de práctica de las pruebas por el solicitadas, [diligencias exculpatorias] que impiden demostrar la inocencia de sus defendidos en el -eventual- juicio oral pues si la intención subyacente de la defensa, es ofrecerlas como auténticos medios de pruebas, deberá aportarlas explícitamente como tal cinco días antes de la celebración de la Audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar, que aun en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerlas como medio de prueba, pues en todo caso durante la fase intermedia se controvertirá su admisión (…)”. Así como lo afirmado por el Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en ponencia de fecha 18 de junio del año 2009, en Sentencia N° 831 (Exp. 07-1682), lo siguiente: “(…) Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral. (…) En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral. (…) En definitiva, los procesados no tenían impedimento alguno para el ofrecimiento – que, en efecto, hicieron – de las pruebas que ellos mismos solicitaron al Ministerio Público, primero, y, luego, al Tribunal de Control. Dicha proposición probatoria no significará gravamen alguno para dicha parte porque la evacuación de las experticias será en la manera como se determinó inicialmente, esto es, en el laboratorio especializado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; por consiguiente, sin costo agregado que afecte a los procesados, cuyo único esfuerzo procesal, en este sentido, sería el requerimiento al Ministerio Público, para que éste procure la terminación de los informes periciales, a tiempo para la celebración del Juicio Oral (…)” Por su parte, en Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la Magistrada Dra. BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en su ponencia de fecha 11-08-2005, registrada en Sentencia: N° 543, consideró lo siguiente: “(…) En efecto, el tribunal de juicio al momento de considerar la admisión de dicha prueba expresó, que de la data de la experticia se evidenciaba que el Ministerio Público ciertamente había ordenado su realización al momento de las investigaciones, pero la experticia fue practicada con posterioridad a la audiencia preliminar, razón por la cual se incorporó la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que, la incorporación de la experticia de comparación balística no le ocasiona a la defensa una violación al debido proceso, tal como lo denuncia, pues la misma cumplió con los requerimientos legales para ser incorporada. Aunado a lo anterior, cabe destacar que la defensa aceptó la prueba cuando en efecto, ejerció el derecho del contradictorio con la declaración de la experta promovida por el Fiscal del Ministerio Público (…)” Finalmente señalando lo expuesto por la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en su Sentencia, N° 130, de fecha 06-02-07: “(…) El solo hecho de admitir un medio de prueba para que sea practicado en la fase de juicio, no vulnera ningún derecho fundamental, toda vez que el juicio oral y público es cuando las partes van a ejercer un control sobre el mismo (…)”.

Asimismo, se evidencia que la defensa promovió los siguientes medios de pruebas: 1) TESTIMONIALES de los ciudadanos JANNY JOSE ARAUJO DIAZ, ANDREA CAROLINA REYES BOSCAN, JUNIOR JOSE HERNANDEZ BLANCO, cuyos datos de identificación y ubicación se dan por reproducidos y se encuentran descritos del folio 316 al 317 de la pieza principal I del expediente. En tal sentido, este Tribunal considera que las mismas son legales, pertinentes y necesarias, por lo que se ADMITEN. Así se decide.

Una vez admitida parcialmente la Acusación y los medios de prueba ofrecidos, este Juzgado, impone de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, establecidos en los artículos 38, 41, 43 Y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al Acusado de autos y seguidamente, EL JUEZ PROVISORIO, de conformidad con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se dirigió al imputado: JOSE RAFAEL LEAN MARQUEZ, plenamente identificado en autos si desea acogerse a alguno de los Medios Alternativos a la Prosecución del proceso, quien siendo las 12:30 P.M.; expone lo siguiente: “No admito, me voy a juicio, es todo”.

En virtud que este Tribunal admitió parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Tercera (33°) del Ministerio Público por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 43 ejusdem, es por lo que de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, mediante el presente Auto ordena la Apertura del juicio oral y reservado en contra del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZ, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-7.828.966; a quien se le instruye causa por la presunta comisión de los delitos de: ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO, DE CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO EN EL PRIMER Y SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 259 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, CONCATENADO CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL Y AUNADO A LA AGRAVANTE GENERICA DEL 217 EJUSDEM COMETIDO EN PERJUICIO DE LA NIÑA LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ DE 04 AÑOS DE EDAD. Así se decide.

En tal sentido, ORDENA el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem.
Ahora bien, en relación a la solicitud de revisión de medida interpuesta por la Defensa Privada, este Tribunal la declara SIN LUGAR, por encontrarse incólume las circunstancias por las cuales fue decretada la Privativa de Libertad en la oportunidad la Audiencia de Presentación; ni haber demostrado alguna circunstancia que amerite el cambio de sitio de reclusión solicitado por la defensa. Así se decide.

Finalmente, se MANTIENE LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD, prevista en los numerales 5° y 6 del artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la víctima, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la víctima, las cuales consisten en: ORDINAL 5° Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6° Prohibir al presunto agresor él, por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia, y se EMPLAZA a las partes para que en un plazo común de cinco días, concurran por ante la Jueza o Juez de Juicio Especializado, por lo que se instruye al Secretario Administrativo de este Tribunal, a los fines de remitir las actuaciones al mencionado Juzgado que por distribución le corresponda conocer, quedando las partes debidamente notificadas de la presente decisión, por lo que, deberán concurrir por ante el Tribunal en Funciones de Juicio Especializado, una vez cumplido con el lapso legal correspondiente.

En virtud de la decisión dictada, ORDENA la división de contingencia en la presente causa, como quiera que habida cuenta de las ordenes de aprehensión libradas, la presente causa se encuentra paralizada, en tal sentido, en virtud de la admisión de hechos a la que se acogió el acusado, una vez vencido el lapso legal correspondiente, remítase copias certificadas de la causa al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Especializado, a los fines de que sea distribuida al Tribunal Único de Ejecución de este Circuito Especializado, a los fines de su ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 482 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se insta a las partes interesadas a consignar los fotostatos del expediente a fin de su certificación por secretaria. Así se establece…”. (Destacado Original).

Al respecto, estas Juezas de Alzada observan del fallo recurrido, que el Juez de Control, una vez escuchados los planteamientos realizados por cada una de las partes intervinientes en el proceso y al analizar las actas que conforman la presente causa, estimó que en el caso de marras resultaba procedente declararse competente por el territorio para conocer de la presente causa, atendiendo al ámbito de aplicación y al principio de Interés Superior del Niño previsto en los artículos 1 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en atención a lo establecido en el artículo 60 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé que en los casos en los cuales un delito sea cometido fuera del territorio de la República y el proceso deba seguirse en Venezuela será competente aquél Tribunal que ejerza la jurisdicción en el lugar donde esté situada la última residencia del imputado, y en el supuesto de que el mismo no haya residido en la República, será competente el del lugar donde arribe o se encuentre para el momento de solicitarse el enjuiciamiento.

Subsiguientemente, declara sin lugar la excepción prevista en el literal “l” del numeral 4º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la acusación fiscal, en virtud de evidenciar que en el capítulo 2 del escrito acusatorio, adminiculado con los dichos de la víctima, se describen con detalles, de manera clara, precisa y circunstanciada, los hechos imputados, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los presuntos hechos, por lo cual estima el Juzgador que la acusación fiscal cumple con los fundamentos de la imputación, estableciendo las diligencias de investigación recabadas, por lo cual procede a desestimar la excepción invocada, y por vía de consecuencia admite parcialmente la acusación fiscal presentada en fecha 07/11/2023 por la Fiscalía Trigésima Tercera (33º) del Ministerio Público contra el ciudadano JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZ, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-7.828.966, única y exclusivamente por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, de conformidad con lo establecido en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, y declara con lugar el sobreseimiento del delito de TRATO CRUEL EN LA MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en los artículos 254 y 219 ejusdem, en virtud de evidenciar que en relación al delito sobreseído no existe un pronóstico de condena en relación al mismo.

Asimismo, se constata que el juez de la Instancia, admite totalmente los medios de pruebas ofertados por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público y por la Defensa Privada del Imputado; en virtud de considerarlas útiles, necesarias y pertinentes, estableciendo en cada caso la utilidad de las mismas. De igual modo, declara sin lugar la solicitud efectuada por la Defensa en relación al cambio de sitio de reclusión y en consecuencia mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ut supra identificado, ordenando a su vez, la apertura de un Juicio Oral y Reservado. Por ultimo, mantuvo las Medidas de Protección y Seguridad previstas en los numerales 5º y 6º del artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, las cuales fueron dictadas en su debida oportunidad.

En este contexto, adentrándonos al primer motivo de apelación denunciado por los recurrentes en su acción recursiva, el cual hace referencia a que el Juez de Control admite pruebas ilícitas, tales como la declaración efectuada por la ciudadana MIRTHA ELENA CABARCAS CASTRO de fecha 01 de noviembre 2023, que, de acuerdo a sus consideraciones, se encontraba fuera de proceso, así como la Inspección Técnica del Sitio con Fijación Fotográfica ordenada en fecha 07 de noviembre de 2023 cuyo resultado no existe en actas, se procede a dar respuesta de la siguiente manera.

En primer lugar, considera propicio este Tribunal Colegiado, hacer referencia de manera pedagógica de lo que se entiende por “prueba ilícita”, haciendo mención al doctrinario Rodrigo Rivera Morales, en su obra Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal, pag 189, que dejó asentado “que de acuerdo a la doctrina académica y jurisprudencial que se ha examinado sobre el derecho a la presunción de inocencia supone la imposibilidad de que se dicte sentencia condenatoria cuando exista un vacio probatorio, ya sea por ausencia material de prueba al no haberse practicado alguna en juicio, ya sea porque ésta, por ilicitud constitucional al haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales, no pueda ser tenida en cuenta. Respecto a la segunda exigencia expuesta, el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado si no en virtud de pruebas obtenidas con todas las garantías que pueden considerarse constitucionalmente legítimas. Para su eficacia probatoria la prueba tiene que provenir en el respeto de la persona y sus derechos. La prueba que se obtenga mediante violación al debido proceso y con irrespeto a la persona es ilícita. De manera que prueba ilícita es aquella que se obtiene violando los derechos de la persona, la Constitución, los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos y la ley. Es lo que se llama en la doctrina quebrantamiento del bloque de constitucionalidad. Es decir son aquellas pruebas que han sido obtenidas sin respetar los derechos de la persona, en quebrantamiento de los derechos y garantías constitucionales, sin los procedimientos establecidos por la ley o utilizando medios engañosos o fraudulentos”.

Con base a los argumentos antes señalados, observa esta Sala de Alzada que en el caso bajo estudio, el Juez de Primera Instancia en el acto de Audiencia Preliminar no consideró que las pruebas ofertadas por el Ministerio Público en su escrito de Acusación fueron ilícitas, sino por el contrario determinó que eran licitas, cuya legalidad y pertinencia fue sustentada por el representante de la Vindicta Pública correctamente, especificando en relación al Acta de Inspección Técnica de Sitio con Fijación fotográfica solicitado por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia bajo el número de oficio: 24F33-1564-2023 de fecha 07/11/2023, que, aunque no consten las resultas del mismo, es ajustado a derecho que la misma sea admitida para su posterior evacuación en el Juicio Oral, ya que por diversos criterios jurisprudenciales se ha enfatizado que esta etapa procesal hace referencia al ofrecimiento de pruebas, de allí que algunas pruebas técnicas pueden se ofrecidas en la Audiencia Preliminar y tanto su evacuación para el Juicio Oral, siendo el mencionado criterio compartido por esta Corte, pues el referido planteamiento ha sido reiterado por nuestro Máximo Tribunal, tal como consta de la sentencia Nº 733, de fecha 27 de abril de 2007, dentro del expediente 07-0337, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se estableció lo siguiente:

“…En efecto, tales diligencias de investigación, también impropiamente conocidas como diligencias probatorias, se practican sin el control y contradicción de las partes, y sin la presencia del juez que dictará decisión sobre el mérito de la causa, de allí que, no son auténticas “pruebas”, y sólo sirven para fundamentar un acto conclusivo dictado por la representación fiscal, sea acusatorio, de sobreseimiento o de archivo fiscal, salvo que hayan sido practicadas por conducto del artículo 307 eiusdem, caso en el cual, las partes ejercerán el pleno control y contradicción tanto de la admisión como de la práctica del medio de prueba, siendo así un legítimo acto de prueba.

Por ello, debe desestimarse el alegato de la representación en juicio de los accionantes, cuando pretende afirmar que la supuesta falta de práctica de las “pruebas por él solicitadas”, impide demostrar la inocencia de sus defendidos en el -eventual- juicio oral, pues, si la intención subyacente de la defensa, es ofrecerlas como auténtico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar, que aún en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la fase intermedia se controvertirá su admisión.

Aunado a lo anterior, cabe indicar a los quejosos que en la fase del juicio oral y público, tendrán la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar la incorporación de dichas pruebas, pues ésta constituye la fase más garantista del proceso penal, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración; no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso, más propiamente en el referido juicio oral y público…”. (Destacado de la Sala).

Asimismo, en sentencia Nº 831, de fecha 18 de junio de 2009, dentro del expediente 07-1682, emitida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, se indicó lo siguiente:

“…Por último, como bien lo estableció la primera instancia, no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.

En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral.

En definitiva, los procesados no tenían impedimento alguno para el ofrecimiento –que, en efecto, hicieron- de las pruebas que ellos mismos solicitaron al Ministerio Público, primero, y, luego, al Tribunal de Control. Dicha proposición probatoria no significará gravamen alguno para dicha parte porque la evacuación de las experticias será en la manera como se determinó inicialmente, esto es, en el laboratorio especializado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; por consiguiente, sin costo agregado que afecte a los procesados, cuyo único esfuerzo procesal, en este sentido, sería el requerimiento al Ministerio Público, para que éste procure la terminación de los informes periciales, a tiempo para la celebración del Juicio Oral…”. (Destacado de la Sala).

Igualmente, en sentencia Nº 543, de fecha 11 de agosto de 2005, dentro del expediente C04-0377, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en donde se consideró lo siguiente:

“…Al respecto cabe destacar que el Ministerio Público en la oportunidad legal de la presentación del escrito acusatorio, ofreció entre otros medios de prueba, la experticia de comparación balística, (folio 41 de la primera pieza), siendo que el Juzgado de Control al momento de admitir la acusación fiscal, admitió la totalidad de las pruebas presentadas por ambas partes, y que según el dicho del Representante del Ministerio Público, la misma no fue presentada en el tiempo oportuno debido al “volumen de trabajo que tienen los expertos”.

En efecto, el tribunal de juicio al momento de considerar la admisión de dicha prueba expresó, que de la data de la experticia se evidenciaba que el Ministerio Público ciertamente había ordenado su realización al momento de las investigaciones, pero la experticia fue practicada con posterioridad a la audiencia preliminar, razón por la cual se incorporó la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que, la incorporación de la experticia de comparación balística no le ocasiona a la defensa una violación al debido proceso, tal como lo denuncia, pues la misma cumplió con los requerimientos legales para ser incorporada. Aunado a lo anterior, cabe destacar que la defensa aceptó la prueba cuando en efecto, ejerció el derecho del contradictorio con la declaración de la experta promovida por el Fiscal del Ministerio Público.

En consecuencia, la Sala considera que en la presente denuncia la razón no le asiste a la recurrente, motivo por lo cual se declara sin lugar la presente denuncia, como en efecto así se decide...”. (Destacado de la Sala).

Por ultimo, en sentencia Nº 130, de fecha 06 de febrero de 2007, dentro del expediente 06-1111, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán:

“…En efecto, no origina, en principio, alguna injuria constitucional la circunstancia referida a que un Tribunal de Control, en la fase intermedia del proceso, admita un medio de prueba que, a juicio de las partes, sea ofrecido extemporáneamente. A criterio de esta Sala, el solo hecho de admitir un medio de prueba, para que sea practicado en la fase de juicio, no vulnera ningún derecho fundamental, toda vez que en el juicio oral y público es cuando las partes van a ejercer un control, pudiendo hacer valer, como objeto de defensa, que no sea valorada en el momento de dictarse la respectiva sentencia definitiva. Si ese medio de prueba es valorado, entonces el afectado podrá interponer recurso de apelación contra la decisión que la tomó en cuenta.

Además, puede ser que el medio de prueba admitido ilegalmente por el Juez de Control, no sea valorado para una posible sentencia condenatoria, por lo que es necesario, entonces, que se celebre la audiencia de juicio, ya que en ese momento es cuando el agravio constitucional puede originarse…”. (Destacado Original).

De manera que, en relación al Acta de Inspección, se puede concluir que el Juez de Instancia no incurrió en un error de derecho al admitir dicha Acta de Inspección Técnica de sitio con fijación fotográfica, pues la respectiva actuación no vulnera ningún derecho fundamental, ya que en la presente etapa procesal los mismos pueden ser admitidos aunque no hubieran sido presentadas las resultas de la misma, pues el mérito probatorio de estas, es únicamente reservado al Juicio Oral, y la valoración por el Juez de Control solo está limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas, por lo tanto la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojarán dichas pruebas.

Ahora bien, en relación a la declaración de la ciudadana MIRTHA ELENA CABARCAS CASTRO, efectuada en fecha 01 de noviembre de 2023, luego de la revisión de las Actas que integran la presente causa, evidencia esta Alzada que en fecha 24 de febrero del año 2023, fue presentado el Acto Conclusivo por parte del Ministerio Público, tal como ha sido la Acusación Fiscal, la cual fue anulada por el Juez de Control, en fecha 17 de octubre de 2023 en el acto de Audiencia Preliminar, en virtud de que la misma no determina el lugar de ocurrencia de los hechos, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en torno al mismo, lo cual incidiría directamente en la competencia por el territorio e inclusive en la Jurisdicción del Poder Judicial para la resolución de la presente controversia, razón por la cual el Juzgador de Instancia acuerda la reposición de la causa a la fase de investigación, otorgando un plazo de diez (10) días continuos contados a partir de la constancia en actas de la recepción de la pieza de investigación en sede fiscal, a los efectos de presentar un nuevo acto conclusivo, lapso dentro del cual fue recibida la declaración de la ciudadana ut supra identificada, por lo cual la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que fue realizada en la fase correspondiente, siendo la misma, la fase de investigación. Por lo que, se declara Sin Lugar la primera denuncia expuesta por los recurrentes. Así se decide.

Por otro lado, para dar respuesta a los argumentos planteados por el recurrente en su segundo motivo de apelación contemplado en el escrito de impugnación en relación a la falta de Jurisdicción y Competencia por el Territorio del Tribunal de Control, es preciso para este Tribunal Superior, traer a colación las disposiciones contenidas en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“Los niños, niñas y Adolescentes, son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y Tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención Sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes…”.

De igual modo, es necesario destacar que el artículo 60 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“En las causas por delitos cometidos fuera del territorio de la República, cuando el proceso pueda o deba seguirse en Venezuela, será competente, si no existe tribunal designado expresamente por ley especial, el que ejerza la jurisdicción en el lugar donde esté situada la última residencia del imputado o imputada; y si éste o ésta no ha residido en la República, será competente el del lugar donde arribe o se encuentre para el momento de solicitarse el enjuiciamiento”.

Asimismo el artículo 1 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, refiere que:

“Esta Ley tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y las familias deben brindarles desde el momento de su concepción”.

En este sentido, destaca esta Alzada, que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido consagrado el principio del Interés Superior del Niño, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los Niños, Niñas y Adolescentes, y en atención a ello el Estado se encuentra en el deber de garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías conjuntamente con la sociedad y la familia, lo cual resulta aplicable toda vez que la presunta víctima del hecho punible reside en el Territorio Nacional y por lo tanto, deben resguardarse sus derechos y garantías, aunado al hecho de que nuestro legislador patrio ha consagrado en el artículo 60 de la norma adjetiva penal la potestad del Tribunal que ejerza la jurisdicción en el lugar donde esté situada la última residencia del imputado o imputada en el supuesto de que el mismo hubiere residido en la República, o en su defecto aquél que ejerza la jurisdicción en el lugar donde se encuentre para el momento de solicitarse el enjuiciamiento, de declarar su competencia en aquellas causas por delitos cometidos fuera del territorio de la República cuando el proceso deba seguirse en Venezuela y no exista Tribunal designado expresamente por Ley especial, es por lo que, constata esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a lo denunciado, por lo que, se declara Sin Lugar la segunda denuncia expuesta por los recurrentes. Así se decide.

Al entrar a dar debida respuesta respecto al tercer motivo de apelación, en el cual el recurrente esgrimió el incumplimiento de términos y lapsos legales establecidos, considera necesario este Tribunal Superior traer a colación criterios que hacen referencia a los lapsos procesales, como elemento esencial de todo procedimiento, ello en garantía al Debido Proceso, y en tal sentido la Jurisprudencia patria refiere que:

“... La Sala ha dejado sentado que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de la partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica...” (Sent. dictada por la Sala Constitucional, en fecha 12-06-01, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz).

Manteniendo el Máximo Tribunal de la República hasta la actualidad, el criterio al establecer que:

“…dentro de los elementos de un proceso debido, se encuentra el principio de preclusión de los lapsos procesales previstos por el legislador a fin de regular la actividad y las actuaciones de las partes y así lograr el cabal desarrollo y culminación del proceso sin alteraciones, interrupciones no previstas en la ley o desviación de su verdadera finalidad como instrumento esencial para la realización de la justicia.
Por lo tanto, el principio de preclusión de los lapsos procesales constituye una de las garantías del debido proceso, que permite a las partes ejercer su defensa en igualdad de condiciones y en pleno conocimiento de los actos ya cumplidos dentro del mismo, en tanto y en cuanto el proceso no es relajable ni aun por consentimiento entre las partes en virtud de que la estructura secuencial de sus actos le permite a éstas el efectivo ejercicio de su defensa mediante los respectivos recursos, por lo que la prohibición de prórroga, reapertura y abreviación de los términos y lapsos procesales -artículos 202 y 203 del Código de Procedimiento Civil- resulta de obligatorio cumplimiento, en resguardo de la seguridad jurídica y el principio de igualdad entre las partes” (Sent. N° 1162, dictada en fecha 11-08-09, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Arcadio Delgado Rosales, Exp. N° 09-0115).

Igualmente, en reciente sentencia Nº 146 de la Sala de Casación Penal, de fecha 06 de mayo de 2022, con ponencia del Magistrado Maikel José Moreno Pérez, en la cual determino lo siguiente:

“…Los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que son elementos temporales ordenadores del proceso esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica…”

Y la sentencia del Máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Penal, de fecha 11 de marzo de 2014, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado, que asentó lo siguiente:

"….el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables. De ahí la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad..”.

Al respecto, es necesario acotar que, al cumplir el Juez o Jueza de Instancia dentro del proceso, los requerimientos establecidos supra, incide en la garantía de las normas de rango constitucional, referida al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva. Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, con un eminente sentido de orden público, que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas por el Juez o la Jueza de la causa, donde siempre debe imperar el respeto a las garantías constitucionales, para así evitar una desviación de su verdadera finalidad como instrumento esencial para la realización de la justicia y poder generar certeza al justiciable, en pro de lograr un equilibrio atinado en el proceso penal que garantice la Seguridad Jurídica y la Tutela Judicial Efectiva.

Así pues, en atención a la denuncia planteada por los recurrentes en relación al hecho de que la investigación estuvo paralizada por un lapso de tres años aproximadamente, estas Juzgadoras al analizar las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa penal, ha verificado que, a través de decisión Nro. 712-2019, de fecha 27 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, acordó librar ORDEN DE APREHENSIÓN, a los fines de la localización y aprehensión de la ciudadana KARELIS VICENTA HERNANDEZ y el ciudadano JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZA, a quienes se les instruye causa por ante el Tribunal Cuarto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL, COMISIÓN POR OMISIÓN Y ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO Y AGRAVADO, la cual fue materializada, para el ciudadano, JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZA, en fecha 14 de enero del 2023, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 112, por lo que, esta Alzada considera necesario destacar que la Sala Constitucional, en sentencia Nº 710 de 9 de julio de 2010, caso: Eduardo Manuitt Carpio, se pronunció respecto de las consecuencias que acarrea la falta de estadía a derecho de los encausados en un proceso penal:

“…En efecto, en el proceso penal actual, que es predominantemente acusatorio, es necesario que la persona imputada o acusada se ponga a derecho, todo ello en virtud de que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 no está permitido el juicio en ausencia, como sí lo establecía la derogada Constitución de 1961, en su artículo 60.5, que preveía: ‘…Los reos de delito contra la cosa pública podrán ser juzgados en ausencia, con las garantías y en la forma que determine la ley’. Así pues, tomando en consideración que bajo la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no está en absoluto permitido el enjuiciamiento en ausencia, todo proceso penal se suspende cuando el imputado o acusado evada la estadía a derecho, máxime cuando en su contra se haya librado una orden de aprehensión; y la misma no se haya hecho efectiva. Además, para que el imputado pueda beneficiarse de todos los derechos y garantías que ofrece el sistema procesal penal, es necesario que afronte el proceso penal, para poder ejercer, en el mismo, su derecho a la defensa. Así lo asentó la Sala, en sentencia N° 365, del 10 de mayo de 2010, caso: José Pérez Amado, en los siguientes términos:

‘Cabe destacar además que en el proceso penal contemplado en la legislación penal vigente el ejercicio de los derechos y garantías contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela operan para el imputado una vez que éste ha cumplido con el deber de comparecer a juicio y, por ende, ponerse a derecho, en aras de permitir el ejercicio de la acción penal mediante el debido proceso. Así se declara.

Llegado a este punto, la Sala considera precisar que en el proceso penal actual, de corte acusatorio, regido por los principios de publicidad, inmediación y concentración –inherente este último al derecho a la defensa- la presencia del procesado requerido judicialmente es esencial, pues con ella se consolida la aplicación del principio de oportunidad, por lo que la no comparecencia a juicio por parte del imputado constituye una suerte de desobediencia específica al mandato judicial, quien enterado de su obligación de comparecer al juicio incumple con una obligación derivada del mandato constitucional; siendo considerado ante esta conducta como procesado contumaz.

(…)

Aunado a ello, es preciso destacar que en el proceso penal actual es imprescindible la estadía a derecho del procesado para dirimir en audiencia pública y en presencia de todas las partes cualquier solicitud que efectúe el procesado y respecto de la cual pretenda favorecerse invocando sus derechos; aceptar lo contrario implicaría desconocer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y trastocar los principios que informan el Código Orgánico Procesal Penal, convalidando así, en este caso, la conducta evasiva y contumaz del procesado Fernando Pérez Amado (solicitante de la revisión) quien ha rehusado someterse a la justicia venezolana, y no obstante, pretende entonces invocar derechos y garantías a su favor, los cuales derivarían –según afirma- de sentencias absolutorias.’

Ahora bien, en el presente caso el ciudadano Eduardo Manuitt Carpio no se encuentra a derecho, en virtud de que en su contra se dictó una orden de aprehensión, la cual no se ha hecho efectiva. La falta de estadía a derecho, que debe ser considerada como una conducta contumaz o de rebeldía para afrontar la justicia venezolana, trae como consecuencia que el proceso penal del referido quejoso se encuentre actualmente suspendido, razón por la cual impide que los Jueces que conocen del proceso penal puedan resolver o decidir peticiones de las partes, así como cualquier decisión que pudiera dictar esta Sala, en caso de que sea procedente el amparo constitucional, lo cual es materia que versa sobre el fondo de la presente controversia constitucional.

Así pues, la Sala observa que vista la suspensión del proceso penal que originó la acción de amparo constitucional, la cual es consecuencia de la conducta contumaz del ciudadano Eduardo Manuitt Carpio, no es posible el restablecimiento de la situación jurídica alegada como infringida en el presente caso, toda vez que, en el supuesto que procediera la acción de amparo, el Juez Penal que conoce del proceso no puede modificar el status procesal de la causa penal, en virtud de que el mismo se encuentra imposibilitado materialmente de dictar cualquier decisión debido a dicha suspensión. Esa imposibilidad material de dictar una decisión en el proceso penal, permite que el asunto bajo estudio pueda subsumirse en la causal de inadmisibilidad de la acción de amparo prevista en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que prevé lo siguiente: ‘[c]uando la violación del derecho o la garantía constitucionales constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida’.

En efecto, la acción de amparo constitucional tiene como finalidad proteger los derechos constitucionales de los accionantes. Así, una de sus características fundamentales, es su naturaleza restablecedora por cuanto los efectos que se pueden lograr con la sentencia que al respecto se dicte son restitutorios, sin existir la posibilidad de que puedan crearse, modificarse o extinguirse situaciones jurídicas que no existían para el momento de la interposición de la acción de amparo. En razón de lo antes expuesto, la acción de amparo resulta inadmisible, cuando no pueda restablecerse la situación jurídica denunciada como infringida, es decir, cuando no puedan retrotraerse las circunstancias fácticas al estado que poseían antes de interponerse la acción de amparo, o bien, cuando exista imposibilidad material de que se haga efectiva cualquier decisión que pretenda restituir o reparar la situación jurídica infringida, situación que ocurre en el presente caso. Existe una circunstancia, la imposibilidad material, que impide la reparabilidad de la acción de amparo.

De manera que, la Sala considera, dada la existencia de la imposibilidad material de restitución, que la presente acción de amparo constitucional deviene inadmisible, conforme a lo señalado en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo lo procedente, por lo tanto, declarar sin lugar la apelación intentada por el abogado Néstor Gustavo Quintero Moncada y confirmar, en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión dictada el 22 de octubre de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico. Así se decide…”.

En ese orden de ideas, se debe destacar que es criterio reiterado de la Sala Constitucional, respecto que la falta de estadía a derecho es considerada como una conducta contumaz o de rebeldía para afrontar la justicia venezolana, ya que cuando el imputado o imputada o acusado o acusada evada la estadía a derecho, máxime cuando en su contra se haya librado una orden de aprehensión; y la misma no se haya hecho efectiva, trae como consecuencia que el proceso penal continúe suspendido y se crea la imposibilidad material de dictar una decisión en el proceso penal que se encuentra interrumpido por una orden de aprehensión que se haya dictad , razón por la cual en la referida circunstancia los Jueces están impedidos para resolver o decidir peticiones de las partes.

Así lo asentó la Sala, en sentencia Nº 365, del 10 de mayo de 2010, caso: José Pérez Amado, en los siguientes términos:

“Aunado a ello, es preciso destacar que en el proceso penal actual es imprescindible la estadía a derecho del procesado para dirimir en audiencia pública y en presencia de todas las partes cualquier solicitud que efectúe el procesado y respecto de la cual pretenda favorecerse invocando sus derechos; aceptar lo contrario implicaría desconocer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y trastocar los principios que informan el Código Orgánico Procesal Penal, convalidando así, en este caso, la conducta evasiva y contumaz del procesado Fernando Pérez Amado (solicitante de la revisión) quien ha rehusado someterse a la justicia venezolana, y no obstante, pretende entonces invocar derechos y garantías a su favor, los cuales derivarían –según afirma- de sentencias absolutorias.”

Así las cosas, preciso es indicar que en la legislación patria no se encuentra previsto el supuesto del juzgamiento en ausencia, por lo que, a los fines del ejercicio de sus derechos procesales y garantías constitucionales, el procesado o procesada debe estar a derecho, pues, existen actos de carácter personalísimos dentro del proceso penal que requieren su presencia, tales como el nombramiento y designación del abogado defensor, cuyo ejercicio no puede pretenderse mediante poder autenticado, pues la legislación penal adjetiva establece las formalidades –que en caso alguno pueden ser consideradas innecesarias, a tenor de lo establecido en el artículo 257 del texto constitucional- para su nombramiento, designación y aceptación.

Ello así, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1511/2008 del 15 de octubre asentó:

“(…) En torno al asunto, apunta la Sala, que la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, e incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

Es así como, dentro de los principios y garantías contemplados tanto en la Constitución, como en el Código Orgánico Procesal Penal, se reconoce al ciudadano el derecho a la tutela procesal penal, que se basa principalmente en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Como contenido de este derecho, el acceso a la justicia consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un juez, es decir, la posibilidad de dirigirse a uno de ellos en busca de la protección para hacer valer un derecho de naturaleza constitucional.

Sin embargo, la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el acceso a los Tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, está vinculado al desarrollo que de este derecho se prevea en la ley, en el que, sin hacer nugatorio el mismo, se regulan los requisitos para su acceso, sin que por ello estos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 de la Constitución de la República, es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse.

La interpretación y aplicación de las reglas que regulan el acceso a los recursos legalmente establecidos, es en principio, una cuestión de legalidad ordinaria cuyo conocimiento compete exclusivamente a los jueces, a quienes corresponde precisar el alcance de las normas procesales.

Estos preceptos legales que regulan el acceso a los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse algunos formalismos donde se determine que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica.

Esta afirmación encuentra su fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la República, que establece: ‘El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’.

Precisado lo anterior en torno a la tutela judicial efectiva y el acceso a los recursos como contenido del derecho a la defensa, la Sala reitera lo señalado por el a quo, en el sentido de instar al ciudadano Adnan José Méndez Martínez, para que se presente ante el Juzgado de Control que conoce de la causa que se le sigue, y se ponga a derecho y designe en ese acto a sus defensores de confianza y éstos acepten dicho cargo, para que luego de ser juramentado puedan ser escuchado y presente los medios de defensa que considere necesarios, toda vez que, nuestro proceso penal, prohíbe el juzgamiento en ausencia, no pudiendo pretender tal representación con el poder mencionado en la causa, ya que ese es un derecho personalísimo que le consagra al imputado tanto el Código Orgánico Procesal Penal como nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, instrumentos estos que se han erigido como modelo en nuestra legislación y en América Latina, por ser garantistas”.

Así las cosas, de acuerdo con lo analizado podemos inferir que en el Proceso Penal vigente, el sujeto a quien se le instruya un asunto penal, debe ineludiblemente en atención a la prohibición del juicio en ausencia, encontrarse a derecho en el proceso, a los fines de ejercer plenamente el derecho a la defensa, personalmente o a través de su defensa técnica previamente designada; por lo tanto la falta de estadía del enjuiciable no le permite al Juez o a la Jueza de la causa pronunciarse sobre cualquier petición que le sea realizada en el asunto en cuestión; toda vez que, el asunto penal queda en suspenso hasta tanto el encausado se ponga a derecho, esto es, que se presente al proceso judicial del cual forma parte como sujeto activo, por lo cual se determina que no existió un incumplimiento del lapso establecido para la fase de investigación. Asimismo, en relación al argumento esgrimido por los recurrentes en relación a que entre la presentación de la Acusación Fiscal por parte del Ministerio Público y la Audiencia Preliminar respectiva, transcurrió un lapso de ocho meses, constata esta Alzada de la revisión de las actas que integran la presente causa que, si bien es cierto, en fecha 24 de febrero de 2023 fue presentado escrito de Acusación Fiscal por parte de la Fiscalía Trigésima Tercera (33º) del Ministerio Público y la correspondiente Audiencia Preliminar fue llevada a efecto en fecha 17 de octubre de 2023, es decir, aproximadamente ocho meses después, se verifica que el lapso existente entre las referidas actuaciones se debe a una serie de diferimientos, los cuales se encuentran debidamente justificados y motivados en sus respectivas actas.

Ahora bien, en ese mismo orden de ideas, constata este Tribunal Colegiado que, en fecha 24/02/2023 es presentado el primer escrito de Acusación Fiscal por parte de la Fiscalía Trigésima Tercera (33º) del Ministerio Público, siendo anulado en fecha 17/10/2023 en el Acto de Audiencia Preliminar, por cuanto el referido escrito no determinaba el lugar de ocurrencia de los hechos, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en torno al mismo, lo cual incidiría directamente en la competencia por el territorio, e inclusive en la Jurisdicción del Poder Judicial para la resolución de la presente controversia, razón por la cual el Juzgador de Instancia acuerda la reposición de la causa a la fase de investigación, otorgando un plazo de diez (10) días continuos contados a partir de la constancia en actas de la recepción de la pieza de investigación en sede fiscal, a los efectos de presentar un nuevo acto conclusivo, siendo que tal como se evidencia en el folio (241) de la Pieza Principal, la misma fue recibida en fecha 27/10/2023 y presentando en consecuencia el segundo escrito acusatorio en fecha 07/11/2023, cumpliendo con el lapso de diez (10) días otorgado por el Juez de Control a tales efectos, celebrándose la respectiva Audiencia Preliminar en fecha 28/11/2023, razón por la cual, esta Alzada determina que sobre este particular no le asiste la razón a los recurrentes en su tercer motivo de apelación, por los fundamentos de derecho antes aludidos. Así se decide.-

Finalmente, en relación al cuarto motivo de apelación, en el cual esgrimen los accionantes que la decisión del Juez de Instancia se encuentra inmotivada por cuanto el mismo no dio respuesta oportuna a cada uno de los puntos planteados por la Defensa, es preciso para este Tribunal Superior, indicar que la motivación en las decisiones judiciales constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez o Jueza, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones que estén debidamente acompañadas de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, y finalmente convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

De esta manera, la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 25 de abril de 2000, señaló que: “... Motivar un fallo, implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba confrontando con los elementos existentes en autos además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular.”

Ahora bien, es preciso resaltar que la motivación es exigible en todo fallo judicial, puesto que constituye un requisito de seguridad jurídica y a la vez es un deber de los jueces y juezas a la hora de dictar sus decisiones, ello con la finalidad de garantizar el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida.

En este orden de ideas, esta Sala debe señalar, que todo Juez o Jueza se encuentra en la obligación de motivar sus decisiones, porque precisamente a través de la motivación, se puede distinguir entre lo que es una imposición autoritaria de un fallo y lo que es una decisión imparcial. Asimismo Ferrajoli citado por Ramón Escobar León en su obra la Motivación de la Sentencia y su relación con la argumentación jurídica señala que:

“…la motivación es la garantía de cierre de un sistema que pretenda ser racional. La motivación tiene un valor “endoprocesal” de garantía del derecho de defensa y también un valor extraprocesal de garantía de publicidad. Igualmente considera que la motivación “como el principal parámetro tanto de la legitimación interna o jurídica como de la externa o democrática de la función judicial…”

Por ello, la motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador o sentenciadora , de manera que lo contrario la “inmotivación” atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se aparta de los criterios que ha establecido tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, los niveles de rigurosidad y exigencia que se deben esperar de los Jueces y Juezas al momento de fundamentar sus decisiones son diferentes según cada caso, pues no será igual la motivación de una decisión que acuerda la imposición de una medida de coerción personal en audiencia de presentación, a la que decide una solicitud de orden de aprehensión, o la que se dicta en fase de juicio para condenar o absolver, las que deciden en relación al examen y revisión de las medidas, las que otorgan una medida alternativa a la prosecución del proceso, o las que deciden una medida alternativa al cumplimiento de pena, admiten el escrito acusatorio o resuelven una excepción; o en fin, a cualesquiera otras de las diversas gamas de decisiones que puedan tener lugar en el transcurso del proceso penal; pues todas y cada una de ellas comporta una motivación diferente, en virtud de su complejidad, de los elementos a analizar y por la labor de apreciación que en cada caso, fase, acto y petición, debe realizar el Juez, pues será precisamente el caso en concreto, su mayor o menor complejidad, la naturaleza del acto, el contenido de la petición y el efecto que ulteriormente pueda arrastrar la eventual decisión; los elementos que determinaran los parámetros de exigencia en la motivación y su exhaustividad.

En este orden de ideas es necesario para esta Sala, destacar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces y Juezas Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento; en este sentido, necesariamente las decisiones se obligan a estar revestidas de una debida motivación que se soporten en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez o jueza con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

A este tenor, es importante precisar que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

En el mismo orden de ideas, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

De allí precisamente que las decisiones si bien, por mandato legal deben ser fundadas, las mismas dependiendo de las exigencias anteriormente mencionadas, se emiten bajo la forma de sentencias o autos, tal como lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que: “Las decisiones que emanen de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados”, pues en el primero de los casos, es decir cuando revisten la forma de sentencia, la motivación esperada y exigida legalmente es superior de aquellas que se emiten bajo la forma de autos, pues en estos casos la complejidad del asunto es aún mayor, como aún mayores son los efectos que se derivan de las sentencias respecto de los autos; por ello el legislador ha previsto que las decisiones emanadas bajo la forma de sentencia cumplan además del carácter fundado que hace referencia el artículo 157 de la Ley Adjetiva penal, una serie de requisitos como lo son los previstos en el artículo 346 ejusdem.

Sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nro. 466, dictada en fecha 07 de abril de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:

“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

Como corolario de lo anterior, se entiende que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por parte, el artículo 26 del Texto Constitucional dispone:

“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30 de Marzo de 2.007, ha precisado lo siguiente:

“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70). (Resaltado de la Sala).

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan la actuación que deberá desplegar los órganos jurisdiccionales, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Así pues, el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

Y esta consideración tiene como asidero, el principio de seguridad jurídica que debe reinar dentro de un proceso, pero no cualquier proceso, sino aquél que respeta las normas establecidas y el Derecho a la Defensa e Igualdad entre las Partes, en beneficio no sólo de las partes sino del Debido Proceso. En cuanto a la Seguridad Jurídica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, Sentencia Nº 345 de fecha 31 de Marzo de 2005, deja sentada la siguiente doctrina:

“(…) Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. (…)
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.
Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).”

En plena armonía con ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1654, de fecha 25 de julio de 2005, señaló en relación al Debido Proceso, que:
“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”

De manera que, evidencian estos Jurisdicentes que las garantías procesales contempladas en la norma y jurisprudencia antes transcritas, deben ser debidamente atendidas por el Juez o Jueza competente, lo que vislumbra el carácter vinculante de la Ley Especial, la búsqueda del fin último de la misma, y con ello el resguardó de los Derechos de las partes.

Ahora bien, luego de efectuar una revisión de las actas que conforman el presente asunto penal, así como los fundamentos explanados por el Juzgador de Instancia en la decisión recurrida, evidencia esta Alzada que el mismo dio debida respuesta a los planteamientos denunciados por la defensa, siendo que, respecto al señalamiento de que en la presente causa no fue dictada la orden de inicio de investigación, el Juez de Control constata que efectivamente el Despacho Fiscal no dictó la respectiva orden de inicio de investigación, judicializando la causa e fecha 26/08/2019, oportunidad en la cual solicitó la orden de inicio de investigación, razón por la cual, determina que el Ministerio Público incurre en error al omitir la notificación al Tribunal del inicio de la investigación, por lo cual efectúa un llamado de atención a la Vindicta Pública, ordenando notificar al Ministerio Público, a los fines de que se acuerde la obligación legal omitida por el Despacho Fiscal, por cuanto determina este Tribunal Colegiado que la presunta violación cesó. Asimismo, se evidencia que el Juzgador dio debida respuesta a la excepción propuesta por la Defensa en relación al incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue declarada SIN LUGAR, en virtud de evidenciar del escrito acusatorio que en su capítulo segundo se establece una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, ya que en la misma se describe con detalles claros los hechos imputados, las circunstancias de modo, tiempo así como lugar de la ocurrencia de los presuntos hecho, y en relación a los elementos de convicción que motivan dicha acusación, evidenciando su cumplimiento por cuanto se establecen las diligencias de investigación recabadas.

Asimismo, en relación a las incongruencias denunciadas por la Defensa en atención a las declaraciones de la denunciante y de la víctima, determina el Juzgador de Instancia que las mismas no corresponden ser dilucidadas en esta etapa del proceso, por lo cual declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones planteada por la Defensa,

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, consideran quienes conforman este Tribunal ad quem, que el Tribunal de Instancia cumplió con su deber de fundamentar jurídicamente la resolución apelada, siendo que, el pronunciamiento realizado por el Juez de la causa, resulta atinado toda vez que, dio respuesta a cada uno de los planteamientos y peticiones formuladas por las partes intervinientes en el presente asunto, constatándose de actas que fueron preservados los derechos y garantías aludidos por la Defensa Privada en su acción recursiva, así como también la justicia en las decisiones, ya que en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado, por cuanto el Juez de Instancia, explicó clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resolvió las peticiones argumentadas, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. En consecuencia no le asiste la razón a la Defensa con respecto a los argumentos explanados en su medio recursivo, sustentado en artículo 439 numeral 5° del Texto Adjetivo Penal. Así se decide.-

De allí, que al no apreciar esta Corte Superior vulneraciones de ningún tipo, sino que por el contrario a los imputados de actas les fueron resguardados sus derechos y garantías constitucionales, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la y los Profesionales del Derecho YANETH FRANCISCA ROJAS LARES; ASTOLFO ENRIQUE BADELL ROJAS y GERARDO JOSÉ VILLASMIL PARRA, titulares de las cédulas de identidad Nº V-10.718.146, V-20.059.564 y V-6.370.799, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 155.806, 266.597 y 34.624, respectivamente; actuando con el carácter de Defensora Privada y Defensores Privados del ciudadano JOSÈ RAFAEL LEAL MÀRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.828.96; contra la decisión No. 2192-2023, emitida en fecha 28 de noviembre de 2023, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; a través de la cual entre otros pronunciamientos acordó: “PRIMERO: DE OFICIO, se declara competete (sic) por el Territorio, para conocer de la presente causa, en atención al ámbito de aplicación, y al principio de Interés Superior del Niño; previstos en el articulo 1 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; SEGUNDO: SIN LUGAR, la excepción prevista en el literal “I”, del numeral 4º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal; opuesta por los motivos explanados en la motiva del fallo; TERCERO: ADMITE PARCIALMENTE, la acusación presentada en fecha 07/11/2023, por la Fiscalía Trigésima Tercera (33º) del Ministerio Público, contra el ciudadano JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZ, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-7.828.966; única y exclusivamente por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, DE CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO EN EL PRIMER Y SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 259 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, CONCATENADO CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, presuntamente cometido en perjuicio de (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ; CUARTO: CON LUGAR, el Sobreseimiento del delito de TRATO CRUEL EN LA MODALIDAD DE COMISION POR OMISION PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTICULOS 254 Y 219 EJUSDEM AUNADO A LA AGRAANTE GENERICA DEL 217 EJUSDEM COMETIDO EN PERJUICIO DE LA NIÑA LUINYERLY VICTORIA SACCHETTI HERNANDEZ DE 04 AÑOS DE EDAD; en conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: ADMITE TOTALMENTE, los medios de pruebas ofertados por la Fiscalía Trigésima Tercera (33º) del Ministerio Público y por la Defensa Privada del Imputado; SEXTO: SIN LUGAR, el cambio de sitio de reclusión y en consecuencia, MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano: JOSE RAFAEL LEAL MARQUEZ, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-7.828-966; en el mismo sitio de reclusión donde se ha venido ejecutando; SÉPTIMO: ORDENA la apertura a Juicio Oral y Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem, OCTAVO: MANTIENE las Medidas de Protección y Seguridad prevista en los numerales 5º y 6º del artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la víctima, las cuales consisten en: ORDINAL 5º: Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida y ORDINAL 6º: Prohibir al presunto agresor por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia; NOVENO: EMPLAZA a las partes para que en un plazo común de cinco días, concurran por ante la Jueza o Juez de Juicio Especializado, por lo que se instruye al Secretario Administrativo de este Tribunal, a los fines de remitir las actuaciones al mencionado Juzgado que por distribución le corresponda conocer, quedando las partes debidamente notificadas de la presente decisión, por lo que, deberán concurrir por ante el Tribunal en Funciones de Juicio o, una vez cumplido con el lapso legal correspondiente. DÉCIMO: ORDENA la división de contingencia en la presente causa, como quiera que habida cuenta de las ordenes de aprehensión libradas, la presente causa se encuentra paralizado, en tal sentido, en virtud de la admisión de hechos a la que se acogió el acusado, una vez vencido el lapso legal correspondiente, remítase copias certificadas de la causa al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Especializado, a los fines de que sea distribuida al Tribunal Único de Ejecución de este Circuito Especializado, a los fines de su ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 482 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se insta a las partes interesadas a consignar los fotostatos del expediente a fin de su certificación por secretaria…” (Destacado Original).
IV.-
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la y los Profesionales del Derecho YANETH FRANCISCA ROJAS LARES; ASTOLFO ENRIQUE BADELL ROJAS y GERARDO JOSÉ VILLASMIL PARRA, titulares de las cédulas de identidad Nº V-10.718.146, V-20.059.564 y V-6.370.799, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 155.806, 266.597 y 34.624, respectivamente; actuando con el carácter de Defensora Privada y Defensores Privados del ciudadano JOSÈ RAFAEL LEAL MÀRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.828.96.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 2192-2023, emitida en fecha 28 de noviembre de 2023, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; atinente al Acto de Audiencia Preliminar.

Regístrese, diarícese, publíquese, ofíciese y remítase a los fines consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA

LAS JUEZAS

Dra. YESSIRE LEINS RINCÓN PERTUZ DRA. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN
(Ponente)

EL SECRETARIO,

ABG. YOIDELFONSO ANTONIO MACIAS VELAZQUEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 008-24, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

EL SECRETARIO,

ABG. YOIDELFONSO ANTONIO MACIAS VELAZQUEZ

MCBB/Mg
CASO PRINCIPAL: 4CV-2019000800
CASO CORTE : AV-1962-23