TSJ Regiones - Decisión

Exp. 13.761

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCIÓN

Aprehende este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuare la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ANDRES ALBERTO VIRLA, inscrito en el Inpreabogado con el N°124.185, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada. Tal recurso ordinario se ejerce contra la sentencia definitiva de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con ocasión al juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA fuere incoado por el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°V-5.055.565, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de febrero de 2005, bajo el N°74, Tomo 9-A, decisión la cual declaró CON LUGAR la acción incoada por el demandante
Apelada dicha decisión y oído en ambos efectos, este Tribunal procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

II
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Y ASÍ SE DECLARA.

III
DE LA NARRATIVA

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende lo siguiente:
En fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó auto mediante el cual dejó constancia que recibió vía correo electrónico la distribución signada con el N°TMM-4052-2022, contentivo de la presente acción incoada, que por nulidad de acta de asamblea incoare el ciudadano Richard Lizio, presentada la misma en base a los siguientes argumentos:
“La sociedad mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A., fue creada mediante acta constitutiva registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 11-02-2005, inscrita bajo el N° 74, Tomo: 9-A, la cual acompaño en copia certificada marcada “B”.
En dicho recaudo se aprecia:
- Que, los accionistas fundadores de la compañía fueron los ciudadanos: RICHARD LIZIO MARIANI, MIGUEL ANDRES LIZIO PAVAN, MICHELLE LIZIO PAVAN y JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN, todos, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad Nros. V-5.055.565, V-13.877.000, V-16.459.845 y V-18.394.741, en ese orden.
- Que, en su la cláusula Quinta de los estatutos sociales se estableció que el capital sería de Cien Millones de Bolívares (Bs.100.000.000), dividido en Cien Mil (100.000) acciones con un valor de un mil bolívares cada una (Bs.1000 c/u), de las cuales Diez Mil (10.000) serían acciones preferidas clase “A” y las restantes clase “B”. Dichas acciones fueron suscritas y pagadas en un veinte por ciento (20%) por los accionistas del siguiente modo: RICHARD LIZIO MARIANI suscribió: diez mil (10.000) acciones clase “A”, MIGUEL ANDRES LIZIO PAVAN suscribió veintidós mil quinientas (22.500) acciones clase “B”, MICHELLE LIZIO PAVAN, suscribió cuarenta y cinco mil (45.000) acciones clase “B” y JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN, suscribió veintidós mil quinientas (22.500) acciones clase “B”. En la referida cláusula se estableció que la “…preferencia de las acciones clase “A” consiste en que se requerirá el voto favorable de la mayoría de dichas acciones para la designación de la Junta Directiva y para toda deliberación respecto a los asuntos a que se refiere el artículo 280 del Código de Comercio, no siendo válidos los acuerdos tomados sobre estas materias sin estar precedidos del voto favorable de las expresadas acciones Clase “A”… La preferencia conferida a las acciones Clase “A”, ha sido determinada de común acuerdo entre los socios, atendiendo a la persona de RICHARD LIZIO MARIANI, en razón de su comprobada experiencia, el crédito y sus relaciones en el comercio, la industria y las distintas fuentes de financiamiento, lo cual redundará favorablemente en el cumplimiento del objeto social… ” (negrillas propias).
- En la cláusula Séptima de los estatutos sociales se estableció que la compañía sería administrada por una Junta Directiva compuesta hasta por seis personas, con los cargos de Presidente, Vicepresidente y cuatro (4) Directores, cuyo periodo de ejercicio es de dos años, prolongables hasta su ratificación o sustitución por parte de una Asamblea posterior.
- En la cláusula Novena de los estatutos sociales, se fijaron las facultades del Presidente, concediendo a este cargo la representación ejecutiva, comercial y legal de la compañía, atribuyendo al Presidente amplias facultades de administración y disposición.
- En la cláusula Vigésima Segunda se hicieron los siguientes nombramientos: Presidente: RICHARD LIZIO MARIANI, Vicepresidente: CARMEN PAVAN de LIZIO, Directores: MIGUEL ANDRES LIZIO PAVAN, MICHELLE LIZIO PAVAN y JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN, todos identificados.
- Según la cláusula Novena de los Estatutos Sociales, que define las atribuciones del Presidente, éste “…convocará a la Asamblea General Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas, conforme a lo establecido en el Código de Comercio Vigente…” y solo en caso de su ausencia temporal declarada, podrá el Vicepresidente ejercer las funciones del Presidente, incluida la facultad de convocar a la Asambleas General de Accionistas (Clausula Decima de los Estatutos Sociales). Con posterioridad a la distribución accionaria de la sociedad sufrió los siguientes cambios:
- Por Sentencia de Partición de la Comunidad Conyugal dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, debidamente protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, en fecha diecinueve (19) de mayo de 2017, bajo el N° 14, Tomo 2C, le fueron asignadas a la ciudadana CARMEN PAVAN, la cantidad de Cinco Mil (5000) acciones clase “A”. Se anexa copia simple del referido fallo marcado “C”, señalándose que su original reposa en el mencionado registro bajo las coordenadas registrales nombradas.
- En virtud de la anterior adjudicación mi mandante RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, mantuvo la propiedad sobre Cinco Mil (5000) acciones clase “A”.
- El ciudadano MIGUEL ANDRES LIZIO PAVAN, mantuvo sus Veintidós Mil Quinientas (22.500) acciones clase “B”.
- El ciudadano JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN, mantuvo sus Veintidós Mil Quinientas (22.500) acciones clase “B”.
- MICHELLE LIZIO PAVAN, mantuvo sus Cuarenta y Cinco mil (45.000)
acciones clase “B”.
Como se puede apreciar, las Diez Mil (10.000) acciones preferidas clase “A” quedaron distribuidas, en iguales proporciones, entre RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI (50%) y CARMEN PAVAN (50%), ambos identificados. Es el caso, que en fecha 13 de junio de 2018, siendo las 11:00 de la mañana se celebró una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad “INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A.”, que luego fue inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 25 de julio de 2018, bajo el N° 46, Tomo 42-A RM1, la cual en copia certificada anexo marcada “D”, en dicha reunión de accionistas se hicieron presentes:
- CARMEN PAVAN en su carácter de Vicepresidenta y titular de Cinco Mil (5000) acciones clase “A”, y en su carácter de representante de la también accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, quien se identificó como titular de Cuarenta y Cinco mil (45.000) acciones Clase “B”, a este punto, cabe advertir que la ciudadana CARMEN PAVAN ejercía, para ese entonces, el cargo de Vicepresidente de la compañía lo que la imposibilitaba para ejercer la representación de otro accionista en la Asamblea, por así prohibirlo expresamente el artículo 285 del Código de Comercio.
- JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN, en su carácter de director y titular de la propiedad de Veintidós Mil Quinientas (22.500) acciones clase “B”. Según el Acta de Asamblea General antes indicada, la misma fue convocada por publicaciones efectuadas en los diarios “La Verdad” y “Panorama” y a través de cartas certificadas suscritas por la Vicepresidenta y el Director. Haciéndose constar equivocadamente que “…el número de acciones representadas en esta Asamblea equivale al 72,5 % del capital social declarándose válidamente constituida la Asamblea…”, cuando en virtud de la viciada y nula representación que asumió la Vice Presidente CARMEN PAVAN de la accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, solo estaba legalmente el Veintisiete Coma Cinco por ciento (27,5%) del Capital Social, constituido por el Veintidós Coma Cinco por ciento (22,5%) de JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN y el Cinco por ciento (5%) de CARMEN PAVAN.
Este vicio en la representación de los haberes sociales, conlleva la vulneración del artículo 273 del Código de Comercio, aplicable por remisión expresa de la cláusula Decima Quinta de los Estatutos Sociales, cuyo texto es el siguiente:
(…Omissis…)
Resulta obvio que, al computar solo aquellos haberes accionarios legalmente representados por sus titulares, JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN y CARMEN PAVAN, y luego restando las acciones de MICHELLE LIZIO PAVAN debido a la irrita representación que de la misma pretendió hacerse en la Asamblea, el porcentaje de las acciones legalmente representadas solo llega al Veintisiete coma Cinco por ciento (27,5%) del Capital Social, lo cual vulneró el quorum mínimo exigido por la norma arriba citada, que requiere esté “…representado en ellas un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social…”, circunstancia que suma elementos para impregnar de nulidad el acta bajo estudio.
Una vez discutido el orden del día, los presentes en la predicha Asamblea, en forma irregular y contraviniendo normas mercantiles de orden público, resolvieron lo siguiente:
PRIMERO: “…tomo la palabra el director y Accionista JUAN BERBARDO LIZIO PAVAN, quien expuso sobre la necesidad de modificar la cláusula quinta de los estatutos sociales, en virtud de la pérdida del beneficio de preferencia de las acciones clase “A”, que correspondía a la única titularidad que sobre las mismas detentaba la persona del accionista RICHARD LIZIO MARIANI, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 5.055.565, perdida devenida y motivada a la Sentencia de Partición de la Comunidad Conyugal dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, debidamente protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia en fecha diecinueve (19) de mayo de 2017, anotada bajo el número 14, Tomo: 2C, mediante la cual se le otorga a la ciudadana CARMEN PAVAN, la mitad de las acciones clase “A”, es decir, la cantidad de 5000 acciones clase “A”, aunado a las reconversiones monetarias dictadas por el Ejecutivo Nacional, razón por la cual se propone reformar dicha cláusula y que quede redactada de la siguiente manera…” Lo cual fue aprobado en la Asamblea, quedando dicha cláusula así:
“…QUINTA: El Capital Social de la Compañía será de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), dividido y representado en cien mil (100.000) acciones nominativas no convertibles al portador, con un valor de un bolívar (Bs.1,00) cada una. El Capital ha sido totalmente suscrito y pagado de la siguiente manera; El ciudadano RICHARD LIZIO MARIANI, ha suscrito cinco mil (5.000) acciones, por un monto de cinco mil bolívares (Bs.5000,00) y pagó un 20%, equivalente a la cantidad de un mil bolívares (Bs. 1.000,00), que se encuentran enterados en caja desde su constitución; La ciudadana CARMEN PAVAN, ha suscrito cinco mil (5.000) acciones, por un monto de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00) y pagó un 100% mediante la cantidad de un mil bolívares (Bs. 1.000,00) que se encuentran enterados en caja desde su constitución, más la cantidad de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00), mediante comprobante bancario que se anexa; El ciudadano MIGUEL ANDRES LIZIO PAVAN, ha suscrito veintidós mil quinientas (22.500) acciones, por un monto de veintidós mil quinientos bolívares (Bs.22.500,00) y pagó un 20% , equivalente a la cantidad de cuatro mil quinientos bolívares (Bs.4.500,00), que se encuentran enterados en caja desde su constitución; La ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, ha suscrito cuarenta y cinco mil acciones (45.000) acciones, por un monto de cuarenta y cinco mil bolívares (Bs.45.000,00) y pagó un 100%, mediante la cantidad de nueve mil bolívares (Bs.9.000,00), que se encuentran enterados en caja desde su constitución, más la cantidad de treinta y seis mil bolívares (Bs.36.000,00) mediante comprobante bancario que se anexa; el ciudadano JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN, ha suscrito veintidós mil quinientas (22.500) acciones, por un monto de veintidós mil quinientos bolívares (Bs.22.500,00) y pagó 100%, mediante la cantidad de cuatro mil quinientos bolívares (Bs.4.500,00), que se encuentran enterados en caja desde su constitución, mas la cantidad de dieciocho mil bolívares (Bs.18.000,00) mediante comprobante bancario que se anexa; El punto resultó aprobado por el 72.5% del capital accionario que se encuentra presente en la Asamblea, en virtud de lo cual se procedió a realizar el asiento correspondiente en el Libro de Accionistas de la Compañía…”.
Adviértase que de solo plumazo o mejor dicho borrón se eliminó la distinción entre acciones clase “A” preferidas para elegir la Junta Directiva y clase “B”, no habiendo lógica en la argumentación usada para eliminar la preferencia de las acciones clase “A”, pues si bien las diez mil (10.000) acciones clase “A” en un principio estaban bajo la titularidad de RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, una vez que estas se dividen en partes iguales con su ex esposa CARMEN PAVAN, lo racional y matemático es que cada uno tuviese cinco mil (5000) acciones clase “A” preferenciales.
SEGUNDO: Se reformó la cláusula DECIMA SEGUNDA de los estatutos sociales, la cual quedó redactada en la forma siguiente:
“…DECIMA SEGUNDA: La Asamblea General de Accionistas, sea Ordinaria o Extraordinaria, representa la universalidad de los accionistas. Sus acuerdos dentro de los límites de sus facultades, según la Ley y los Estatutos Sociales, son obligatorios para todos los accionistas, aun cuando no hayan asistido a la Asamblea. Las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias serán convocadas por el presidente y/o por el vicepresidente, mediante aviso publicado en un Diario de circulación en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, con por lo menos seis (6) días de anticipación al fijado para su celebración. El presidente deberá convocar extraordinariamente a la Asamblea dentro del término de un mes, si lo exigiese un número de accionistas que represente un treinta por ciento (30%) del capital social. Todo accionista tendrá derecho a ser convocado a su costo por carta o telegrama, si previamente lo hubiere solicitado al Presidente o al Vicepresidente. Las convocatorias deberán indicar el día, la hora, el lugar, y el objeto de la Asamblea. Toda deliberación sobre un objeto no expresado en la convocatoria será nulo. Se considerará cumplido el requisito de la convocatoria y válidamente constituida la Asamblea para deliberar sobre cualquier asunto, sea esta ordinaria o extraordinaria, si en la oportunidad de su celebración todos los accionistas estuvieren presentes o representados en ella…”.
TERCERO: Se reformó la cláusula VIGESIMA SEGUNDA de los estatutos sociales cuya nueva redacción es del tenor siguiente:
“…VIGESIMA SEGUNDA: Se designa la siguiente Junta Directiva: PRESIDENTE CARMEN PAVAN, PORTADORA DE LA CEDULA NUMERO 4.521.520, VICEPRESIDENTE JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN, PORTADOR DE LA CEDULA NUMERO 18.394.471, DIRECTOR RICHARD LIZIO MARIANI, PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO 5.055.565, DIRECTOR MIGUEL ANDRES LIZIO PAVAN, PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD 13.877.000, DIRECTORA MICHELLE LIZIO PAVAN, PORTADORA DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO 16.459.845, DIRECTOR FELIPE LIZIO PAVAN, PORTADOR DE LA CEDULA NUMERO 18.394.472. Para ocupar el cargo del comisario se designa a la ciudadana LUISA CRISTINA RINCON ZERPA, venezolana, mayor de edad, licenciada, portadora de la cedula de identidad número 14.374.876, inscrita en el C.P.C con el numero 51.842, y de este domicilio…””.
(…Omissis…)
Como conclusión, puede afirmarse que la infracción de las normas jurídicas y estatutarias referidas a la formación de la voluntad de una sociedad mercantil constituye un vicio de tal magnitud que da lugar a la nulidad absoluta de la asamblea en cuestión, lo cual en virtud de lesionar intereses que se extienden más allá de los accionistas, legitima a cualquier interesado para instaurar la correspondiente acción de nulidad.
Es el caso, que la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad “INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A.”, celebrada el 13 de junio de 2018, luego inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 25 de julio de 2018, bajo el N° 46, Tomo 42-A RM1 infringió normas jurídicas imperativas y los Estatutos Sociales de dicha compañía anónima, al igual que está impregnada de vicios que afligen los elementos fundamentales de la misma, como lo son la causa y el consentimiento, cuya vulneración la infecta de nulidad absoluta. Igualmente, la referida Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, fue emplazada mediante una convocatoria que no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia, lo que identifico como otra causal de nulidad absoluta.
En lo relativo a la violación de normas imperativas encontramos que la vicepresidenta, ciudadana CARMEN PAVAN actuó en la Asamblea bajo estudio, en su carácter de accionista y como REPRESENTANTE por mandato de la también accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, lo cual violenta flagrantemente el artículo 285 del Código de Comercio, que prohíbe a los administradores ejercer la representación en la Asamblea de algún accionista. La antes narrada irregularidad no solo implica la contravención de una norma imperativa, sino que también vicia de nulidad absoluta el consentimiento expresado por la accionista MICHELLE LIZIO PAVAN en virtud de la proscrita representación que pretendió ejercer su írrita apoderada. Esta actuación contra legem será tratada con más detalle en el Capítulo siguiente de este libelo”.
CAPITULO III
DE LOS VICIOS QUE INFECTAN LA ASAMBLEA ATACADA DE NULIDAD.
A. Infracción de una Norma Prohibitiva de Rango Legal. Consta del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas aquí impugnada, que la ciudadana CARMEN PAVAN, quien es Vicepresidente de INVERSIONES LIZIOPAVAN C.A., concurrió a la Asamblea en su carácter de accionista y en su condición de apoderada de la co-accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, según poder cuyas coordenadas notariales se describen en dicho instrumento, este ejercicio del mandato para obrar en nombre de una accionista violó flagrantemente la prohibición imperativa contenida en el artículo 285 del Código de Comercio que reza:
(…Omissis…)
Al estar efectivamente demostrado que la ciudadana CARMEN PAVAN, ejerció paralelamente funciones de Vicepresidente (administrador) de la compañía INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., siendo también mandataria de MICHELLE LIZIO PAVAN, quien figura como accionista de la referida sociedad mercantil, es evidente concluir que la Asamblea de Accionistas bajo análisis transgredió flagrantemente la disposición prohibitiva contenida en el artículo 285 del Código de Comercio antes citado, y en consecuencia, la acción de nulidad absoluta que por el presente se propone, debe prosperar en todas y cada una de sus partes. Y así pido sea declarado.
En este renglón referido a la vulneración de normas de orden público mercantil debe incluirse la circunstancia según la cual, en virtud de la viciada y nula representación que asumió la Vice Presidente CARMEN PAVAN de la accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, en la Asamblea bajo estudio, solo estaba legalmente el Veintisiete Coma Cinco por ciento (27,5%) del Capital Social, constituido por el Veintidós Coma Cinco por ciento (22,5%) de JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN y el Cinco por ciento (5%) de CARMEN PAVAN, todo lo cual viola flagrantemente el artículo del Código de Comercio, que reza
(…Omissis…)
B. Vicios en el consentimiento.
Como consecuencia de la írrita y contra legem representación ejercida por la ciudadana CARMEN PAVAN -Vicepresidenta de la compañía - quien pretendió actuar en nombre y representación de la accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, se debe inferir que esta última no estuvo debidamente representada en la Asamblea bajo análisis, en tanto su consentimiento no fue debidamente representado ni mucho menos expresado en la reunión de socios, lo cual condujo a la equivocada contabilización de los haberes accionarios presentes en la Asamblea. Este error motivó un vicio en el consentimiento expresado en la Asamblea, que generó su nulidad absoluta. Y así pido sea declarado.
Otro vicio en el consentimiento cometido en la Asamblea en comento está referido a la vulneración de los Estatutos Sociales, vigentes para ese momento, que exigen el voto favorable -consentimiento- de la mayoría simple de los titulares de las acciones tipo “A” para la designación de la Junta Directiva. En este sentido, en la cláusula “QUINTA” se establece que las acciones se dividieron en clase “A” Preferidas y clase “B”, siendo que la “…preferencia de las acciones clase “A” consiste en que se requerirá el voto favorable de la mayoría de dichas acciones para la designación de la Junta Directiva y para toda deliberación respecto a los asuntos a que se refiere el artículo 280 del Código de Comercio, no siendo válidos los acuerdos tomados sobre estas materias sin estar precedidos del voto favorable de las expresadas acciones Clase “A”…La preferencia conferida a las acciones Clase “A”, ha sido determinada de común acuerdo entre los socios, atendiendo a la persona de RICHARD LIZIO MARIANI, en razón de su comprobada experiencia, el crédito y sus relaciones en el comercio, la industria y las distintas fuentes de financiamiento, lo cual redundará favorablemente en el cumplimiento del objeto social…”
La anterior condición de preferencia significa que el consentimiento necesario para la “designación de la Junta Directiva” (lo que comprende ratificación, destitución y ratificación de sus miembros) debe conformarse mediante el voto favorable de la mayoría de los tenedores de las acciones clase “A”, de las cuales fueron emitidas en el acta constitutiva la cantidad de Diez Mil (10.000) que en un principio fueron suscritas por mi mandante RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI y luego, a raíz de la partición de la comunidad conyugal entre RICHARD MICHAEL LIZIO y su ex esposa CARMEN PAVAN, quedaron tales acciones clase “A” distribuidas de la siguiente forma: RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, titular de Cinco Mil (5000) acciones tipo “A” y la ciudadana CARMEN PAVAN, titular de Cinco Mil (5000) acciones tipo “A”. La condición estatutaria antes descrita fue establecida en favor del logro de un consentimiento cohesionado a la hora de elegir los miembros de la junta directiva, de manera que las personas designadas tengan una legitimidad incuestionada.
En el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas que por el presente se pretende anular, se aprecia que mi mandante RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI fue sustituido del cargo de Presidente de la compañía y en su lugar irregularmente se designó a la ciudadana CARMEN PAVAN, designando además a JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN como Vicepresidente y degradándose a mi mandante al cargo de Director, todo lo cual fue decidido solo con el voto favorable del cincuenta por ciento (50%) de los haberes de las acciones clase “A”, lo que expresado en otro giro de palabras, significa que no concurrió la votación favorable necesaria (mayoría) de los titulares de la acciones clase “A” para configurar el consentimiento válido exigido para modificar los cargos en la Junta Directiva; esta circunstancia constituye otro vicio en el consentimiento que impregna de nulidad absoluta la Asamblea bajo estudio. Y así pido sea declarado.
C. Vicios en la Causa por Ilicitud de la misma.
La manipulación maliciosa del consentimiento mediante la infracción de la Ley, y la violación de los estatutos sociales en la forma descrita, revistió de ilegalidad de la causa la Asamblea, que, en virtud de la conducta dolosa de los asistentes, dicha Asamblea fue utilizada como un ilegal medio para asumir el control de la compañía. Se puede afirmar que, desde la misma convocatoria pasando por el falseamiento de los haberes accionarios legalmente representados y la vulneración del quorum necesario, tanto para considerar válidamente constituida la Asamblea, como para nombrar una nueva Junta Directiva, se configuró una artera dinámica destinada a violentar los Estatutos Sociales y la Ley. La ilegalidad de la causa considerada como elemento fundamental de toda convención origina la nulidad absoluta de la misma. Y así pido sea declarado.
D . Vicios en la Convocatoria.
En cuanto a los vicios cometidos en la convocatoria, puedo citar que la misma fue insuficiente en cuanto a su contenido y sus destinatarios, pues si bien cumplió con las exigencias jurisprudenciales en cuanto a la simultaneidad de los medios utilizados (publicación por prensa escrita y carta certificada) la misma no expresó con precisión los puntos a tratar, como la supresión de la preferencia de las acciones clase “A” como únicas que le confieren a sus titulares la facultad para designar, remover o ratificar los miembros de la Junta Directiva.
En lo relativo al ente facultado para convocar las Asambleas Generales Ordinarias o Extraordinarias de Accionistas, se observa que de conformidad a lo establecido en la cláusula “Novena” de los Estatutos Sociales dicha facultad
corresponde al presidente y no a la vicepresidente, como equivocadamente se hizo, quien solo podía haber convocado la Asamblea previa declaratoria de falta temporal o absoluta del presidente, lo cual no se hizo.
En lo que respecta al contenido de la convocatoria la misma se limitó en forma vaga a enunciar como punto de la agenda: “PRIMERO: Modificación de la cláusula quinta” sin especificar que la verdadera intención era eliminar la condición preferencial que tenían las acciones clase “A” en cuanto a la exclusiva facultad de sus tenedores a la hora de designar a los miembros de la Junta Directiva. La indeterminación del punto primero de la agenda del día sirvió la mesa para la eliminación de los derechos de los tenedores de las acciones clase “A”, es decir, la convocatoria como acto comunicacional societario no fue especifica ni precisa en cuanto al alcance de los particulares o puntos de la agenda del día.
(…Omissis…)
Como puede observarse la sola mención relativa a la modificación de la Cláusula Quinta no transmite o comunica a los accionistas clase “A” que su condición preferencial iba a ser eliminada, lo cual por su relevancia debió ser expresamente advertida, de manera tal que al no haberse cumplido esto, la Asamblea resulta nula de nulidad absoluta. Y así pido sea declarado.
Por último debo señalar que la cualidad pasiva para sostener las acciones de nulidad de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de una sociedad mercantil, la jurisprudencia ha sostenido el siguiente criterio expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo mediante Recurso de Revisión de fecha 24 de mayo de 2010 en sentencia N° 493, donde estableció un cambio de jurisprudencia sosteniendo que “de ahí, que cuando se demanda la nulidad de asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil como órgano que agrupa a los accionistas”.
CAPITULO IV
CONCLUSIONES
Resumiendo, los hechos, las consideraciones jurídicas y la jurisprudencia al caso sub estudio, se concluye que la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A.”, debidamente identificada, celebrada en fecha 13 de junio de 2018, y luego inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia en fecha 25 de julio de 2018, registrada bajo el N°46, Tomo: 42-A RM1, está infectada de nulidad absoluta: a) por haberse transgredido normas de rango legal prohibitivas, b) por haber vicios en el consentimiento, c) por existir ilegalidad en la causa en virtud de la manipulación consciente y dolosa del consentimiento, y c) por irregularidades en la convocatoria. Siendo la consecuencia del anterior repertorio de infracciones, la declaratoria de nulidad absoluta de la referida asamblea lo cual peticiono a continuación.
(…Omissis…)
En fecha dos (02) de marzo de dos mil veintidós (2022), el Juzgado A Quo, dictó auto mediante el cual admite la presente demanda y ordena la citación de la parte demandada; en misma fecha, dictó auto en el cual instó a la parte actora a la consignación de la solicitud de medida cautelar mediante acto por separado.
En fecha primero (01) de abril de dos mil veintidós (2022), la parte demandada presentó recusación en contra de la Abg. Ailín Cáceres, en su condición de Jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En fecha cinco (05) de abril de dos mil veintidós (2022), la juez recusada realizó informe de recusación; en misma fecha se dictó auto en el cual se ordenó la remisión del presente expediente a otro Juzgado de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial.
En fecha veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022), la representación judicial de la parte demandada presentó diligencia en la cual solicitó copias certificadas, en razón de lo acontecido en la pieza de medidas del presente expediente.
En fecha veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022), el Juzgado A Quo, recibido diligencia solicitando copias certificadas, presentada por la parte demandada, y consignación de poder apud acta, por parte del demandado.
En fecha veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022), El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó auto indicando que en razón que por falta del impulso por parte de los demandados para la consignación de copias referente a la recusación ordenó la remisión de la referida incidencia.
En fecha veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó auto mediante el cual le dio entrada al presente expediente.
En fecha tres (03) de mayo de dos mil veintidós (2022), la representación judicial del demandado presentó diligencia solicitando copias.
En fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó auto mediante el cual remite al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en razón del oficio N°S2-069-2024, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el cual se indicó que se declaró sin lugar la recusación formulada en contra de la Dra. Ailin Caceres.
En fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó auto de entrada.
En fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022), el Juzgado A Quo, dictó auto mediante el cual requirió computo de días de despacho.
En fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022), el Juzgado A Quo, dictó auto en el cual dejó constancia que la presente causa se encuentra en el vigésimo (20) día de despacho del lapso de emplazamiento.
En fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022), la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito mediante el cual solicitó la revocatoria las providencias dictadas en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022).
En fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022), la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito mediante el cual opone cuestiones previas y alegó fraude procesal.
En fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022), el Juzgado A Quo, dictó auto en el cual revocó por contrario imperio los autos dictados en fecha veinticinco (25) de mayo del mismo año, a su vez, dejó constancia que en la causa se encuentra en el vigésimo (20) día de emplazamiento.
En fecha dos (02) de junio de dos mil veintidós (2022), la representación judicial de la parte actora presentó escrito de oposición a las cuestiones previas.
En fecha trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022), la parte actora y la parte demandada presentaron escrito de promoción de pruebas.
En fecha dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022), el Juzgado A Quo dictó auto relacionado a las pruebas promovidas.
En fecha seis (06) de diciembre de dos mil veintidós (2022), el Juzgado A Quo, dictó y público sentencia en la cual declaró SIN LUGAR, las cuestiones previas alegadas por la parte demandada.
En fecha veinte (20) de diciembre de dos mil veintidós (2022), el Juzgado A Quo dictó auto en el cual ordenó desglose.
En fecha dos (02) de febrero de dos mil veintitrés (2023), la parte demandada presentó diligencia en la cual ejerció recurso de apelación en contra de la decisión concerniente a las cuestiones previas.
En fecha siete (07) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La representación judicial de la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en base a los siguientes argumentos:
“(…Omissis…)
Antes de pasar a dar contestación al fondo de la demanda, procedo a oponer las siguientes defensas previas y excepciones perentorias en contra de la misma.
DE LA DENUNCIA INCIDENTAL DE FRAUDE PROCESAL
Denuncio de manera incidental la existencia de un fraude procesal en la presente causa, ocurrido en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2022, cometido por la parte demandante en anuencia con este Juzgado, ya que, en la referida fecha, el Apoderado Judicial de la parte demandante solicito mediante sendas diligencias copia certificada de la sentencia interlocutoria dictada en fecha veintiuno (21) de julio de 2022, y además “corregir” el error material de impresión en dicha decisión. Inmediatamente, en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2022, el Tribunal dicto auto proveyendo lo solicitado por la parte demandante y ordeno expedir la referida copia y hacer la “corrección” solicitada. Posteriormente, en fecha veinte (20) de diciembre de 2022, el Tribunal dicto auto modificando el auto anterior, determinado que las copias certificadas solicitadas se proveyeron del copiador de sentencia, y se ordena el desglose de las referidas diligencias y el auto para ser agregado en la pieza principal número dos.
Ahora bien, resulta imperativo realizar la presente denuncia, dada la gravedad de las irregularidades reiteradas cometidas en la presente causa, por iniciativa del apoderado judicial de la parte demandante en anuencia con este Juzgado. En virtud de que para la fecha en que se ordenó la copia certificada solicitada y su “corrección”, este Juzgado había perdido la competencia subjetiva del procedimiento cautelar, ya que el mismo se encontraba en segunda instancia, con motivo del recurso de apelación ejercido por esta representación judicial, lo que impedía por completo que este Juzgado emitiera copia certificada y/o corrección de la referida decisión que se pronunció sobre la oposición a las medidas cautelares, ya que la pieza de medidas estaba en el tribunal Superior en plena sustanciacionen -sic- doble grado de jurisdicción.
En pocas palabras, este Juzgado ordeno la copia certificada de una sentencia que no consta en las actas procesales del expediente, y ordenó la corrección de una sentencia que ya había sido apelada y se encontraba en el tribunal superior por decisión de segunda instancia, por lo que carecía de la competencia subjetiva para realizar cualquier corrección o aclaratoria, situación sumamente grave, que desde ya adelantamos y denunciamos.
DE LA FALTA DE INTERES Y CUALIDAD ACTIVA
De conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opongo la falta de interés procesal y cualidad del demandante, para alegar vicios del consentimiento de la accionista MICHELLE LIZIO PAVAN,…, debemos precisar que la referida ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, antes identificada, es la única que pudiera alegar cualquier vicio en su consentimiento, y el demandante no ostenta la cualidad ni el interés para actuar en su nombre, ni mucho menos funge como su apoderado.
En este sentido, de una exhaustiva revisión de la demanda, podemos precisar que el demandante no alega vicios en su consentimiento, sino que pretende arrogarse la representación y legitimación de una accionista diferente a su persona y que no ha mostrado interés en acudir al proceso o a la jurisdicción para hacer valer cualquier derecho, por lo que el demandante carece totalmente de cualidad activa para impugnar en nulidad el acta de asamblea extraordinaria de accionista, registrada en fecha veinticinco (25) de julio de 2018, anotada con el número 46, tomo 42-A, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Adicional a lo anterior, ratificamos el valor probatorio del documento de cesión de acciones debidamente autenticado en cuanto a la firma de la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, en fecha cuatro (04= de octubre de 2021, en cuanto a la firma del ciudadano FELIPE LIZIO PAVAN, en fecha seis (06) de octubre de 2021, debidamente apostillados y traducido, y por ultimo autenticado en cuanto a la firma de mi representado, ciudadano JUAN LIZIO PAVAN, en fecha cinco (05) de noviembre de 2021, ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que fue acompañada en original durante la incidencia cautelar y no fue impugnado en forma alguna por la contraparte, del cual se desprende que la accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, con posterioridad a la asamblea a que se pretende impugnar, cedió su capital accionario en favor de sus hermanos y accionistas dentro de la Sociedad Mercantil demandada, renunciado tácitamente a cualquier acción que pudiera tener como accionista, en virtud de que ya no forma parte de la Sociedad Mercantil demandada.
En este sentido, ratificamos igualmente el valor probatorio del Documento-Poder suscrito por la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, en fecha veintisiete (27) de febrero de 2013, ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado con el número 30, Tomo 4, que fue acompañado durante la incidencia cautelar y no fue impugnado en forma alguna por la contraparte, del cual se desprende que la accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, ha designado como Apoderada a su Madre, ciudadana CARMEN PAVAN, antes identificada, quien actuó en la Asamblea impugnada en su carácter de accionista. De igual manera, ratificamos el valor probatorio del Documento-Poder suscrito por el ciudadano-sic- FELIPE LIZIO PAVAN, en fecha veinte (20) de septiembre de 2013, ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado con el número 44, Tomo 105, quien actualmente es titular de parte del capital accionario que perteneció a la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, y éste ha designado como Apoderado a su hermano, ciudadano JUAN LZIO PAVAN.
Por último, resulta necesario apuntalar a modo ilustrativo, que cualquier vicio del consentimiento puede ser objeto de convalidación y ratificación, no por el demandante, sino por el accionista supuestamente afectado, en este caso serían los actuales titulares del capital accionario que perteneció a la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, en función y aplicación del Principio de Conservación de los Contratos
II
CONTESTACION AL FONDO DE LA DEMANDA
Negamos y rechazamos los hechos y afirmaciones realizadas por la parte demandante en su libelo de demanda, así como la existencia de los presupuestos de procedibilidad de la acción intentada, y la aplicación del derecho que se invoca.
(…Omissis…)
Ahora bien, de una lectura e interpretación de las normas estatutarias anteriormente citadas, podemos inferir en primer lugar, que la norma (NOVENA) no establece de forma expresa y restrictiva que únicamente es el presidente, “el administrador” que puede convocar la Asamblea General, maxime que la propia norma estatutaria, en cuanto a las formas de la convocatoria remite al Código de Comercio, por lo que de conformidad con el artículo 277 del Código de Comercio, cualquier administrador puede convocar la Asamblea, y en el caso de autos la misma fue convocada por 2 administradores y miembros de la Junta Directiva de maneras simultánea, específicamente por al Vicepresidente y por uno de sus Directores.
En segundo lugar, los propios estatutos establecen la posibilidad de que la vicepresidente tenga las mismas funciones que el presidente, en aquellos asuntos donde pueda haber oposición de interés entre el Presidente y la Sociedad, como ocurrió en el caso de autos, ya que en la Asamblea convocada se modificaría la cláusula vigésima segunda, que establece quienes ocuparan los cargos que integran la Junta Directiva, por lo que resulta evidente que le demandante no convocaría la Asamblea General, con la finalidad de mantenerse como Presidente, en contra de la voluntad de la mayoría accionaria y contrariando los principios democráticos de las Sociedades de Comercio. Por lo que de conformidad con la clausula DECIMA, la vicepresidente estaba plenamente facultada para realizar la referida convocatoria.
(…Omissis…)
En este sentido, la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha diez (10) de agostode-sic- con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, expediente número 2006-001113, ha considerado que el señalamiento del objeto de la reunión en las convocatorias debe hacerse de manera expresa e inequívoca, y que basta solo con señalar expresamente, en lo atinente a la orden del día, una lista de los puntos o materias a ser sometidas a la discusión de la asamblea, sea esta ordinaria o extraordinaria, para que se cumpla con la exigencia del señalamiento del objeto, siendo excesivo requerir un listado detallado de los puntos conexos a considerarse, pes, todo aquello que tenga un vínculo directo con el o tópicos enunciados en la convocatorio.
(…Omissis…)
De lo anterior, podemos inferir claramente que la norma establecida en el artículo 285 del Código de Comercio, no es de orden público, ya que puede ser derogado por convenio entre las partes en el contrato social y estatutos de la Sociedad Mercantil, y además, puede ser derogada por la Comisión Nacional de Valores en las Saicas. Al respecto, debemos además precisar, que las nulidades son normas de naturaleza sancionatoria, que deben ser interpretadas de forma restrictiva, y que sólo pueden ser declaradas únicamente cuando la norma cuyo incumplimiento se alega, establezca de forma expresa su nulidad, y que en el caso de autos, al se relativa (DEROGABLE), puede estar sujeta a convalidación posterior, únicamente por la parte afectada y con legitimación para ello.
(…Omissis…)”.

En fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023), el abogado en ejercicio Andres Virla, en su condición de representante judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023), el abogado en ejercicio Carlos Fuentes, en su condición de representante judicial de la parte demandante, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2023), el abogado en ejercicio Carlos Fuentes, en su condición de representante judicial de la parte demandante, presentó escrito de oposición de pruebas.
En fecha trece (13) de marzo de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado A Quo, dictó auto mediante el cual admitió las pruebas promovidas por la parte demandante y la parte demandada.
En fecha doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) y tres (03) de mayo de dos mil veintitrés (2023), el abogado en ejercicio Andrés Virla, presento diligencia mediante el cual solicitó que le Juzgado A Quo, se abstuviera de seguir emitiendo pronunciamiento en relación a la incidencia cautelar.
En fecha once (11) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), el Juzgado A Quo, dictó auto.
En fecha treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023), la representación judicial de la parte actora y de la parte demandada, presentaron escrito de informes.
En fecha nueve (09) de junio de dos mil veinticuatro (2024), la representación judicial de la parte actora y el representante judicial de la parte demandada presentaron escritos de observaciones.
En fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), el abogado en ejercicio Andrés Virla, formulo recusación en contra de la Dra. Ailin Caceres, en su condición de Jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIIVL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTAADO ZULIA, dictó sentencia en la cual declaró INADMISIBLE la recusación propuesta.
En fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), la representación judicial de la parte demandada, presentó diligencia mediante el cual ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia interlocutoria indicada ut supra.
En fecha treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), la parte demandada presentó diligencia mediante la cual solicitó copias certificadas; en misma fecha el Juzgado A Quo, dictó auto mediante el cual oyó el recurso de apelación propuesto.
En fecha siete (07) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), el abogado en ejercicio Andrés Virla, presentó diligencia mediante la cual solicitó copias certificadas.
En fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó decisión en base a las siguientes consideraciones:
“(…Omissis…)
Siendo la oportunidad procesal correspondiente, y previo al pronunciamiento sobre el fondo de la causa, es menester para esta Operadora de Justicia, analizar la excepción de falta de interés y cualidad activa, propuesta por la representación judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANONIMA”, en su escrito de contestación bajo los supuestos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, con motivo a que los vicios en el consentimiento solo podrían ser denunciados por la ciudadanaMICHELLE LIZIO PAVAN-sic-.
En este sentido, denuncia la parte accionada, que de los hechos narrados en el libelo de la demanda no se desprenden vicios en consentimiento por parte de la mencionada ciudadana, y que la misma no ha mostrado interés en vincularse al proceso; de la misma forma recalca que la antes mencionada ciudadana, desde la fecha 27 de Febrero de 2013, se encuentra representada en la Republica por la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVAN GONZALEZ, según consta en poder de Administración y Disposición que corre inserto en las actas procesales.
Concluye la parte demandada, que cualquier vicio del consentimiento puede ser objeto de convalidación y ratificación, no por el demandante, sino por el accionista supuestamente afectado, en este caso serían los actuales titulares del capital accionario que perteneció a la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, en función y aplicación del Principio de Conservación de los Contratos.
(…Omissis…)
La titularidad de la acción se presenta necesariamente como problema con dos caras: el de la legitimación activa y el de la legitimación pasiva, o sea como pertenencia al actor del interés para accionar y como pertenencia al demandado del interés para contradecir, porque la tutela invocada por el actor está destinada a incidir sobre situación jurídica y práctica.
Establecido lo anterior, es menester señalar que el actor en la causa el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, demanda la nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANONIMA”, registrada ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 25 de julio de 2018, bajo el número 46, Tomo: 42-A RM1, denunciando un conjunto de vicios, los cuales no solo se limitan a la representación realizada por la por la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVAN GONZALEZ, en s carácter de vicepresidenta y mandataria de la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN; por lo que resulta necesario, evaluar quien posee la legitimación para accionar en las causas de nulidad con especial atención a los casos de nulidad de asamblea.
(…Omissis…)
Efectivamente, tal y como se indica en el criterio expuesto anteriormente, la nulidad absoluta deriva de la inobservancia de normas de orden público, pudiendo ser alegada por cualquier sujeto que vea afectado sus intereses, por los acuerdos societarios hechos en inobservancia de la Ley, y en el asunto que nos ocupa, el demandante en su carácter de Accionista, carácter éste que ostentaba para el momento de la celebración de la asamblea cuya nulidad es pretendida, denuncia violaciones que afectan de manera directa sus intereses revistiéndolo de interés y cualidad para impulsar la causa…”.
(…Omissis…)
Criterio posteriormente, modificado y ampliado, estableciendo; la no necesidad de ser accionista para proponer una demanda de nulidad de asamblea de accionistas conforme el derecho común, pudiendo proponerla cualquier persona interesada, en caso de nulidad; o la persona cuyos intereses se habrían violado, sus representantes legales o sus causahabientes mortis causa, en caso de anulabilidad.Por lo cual este Juzgado concluye que el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, en su carácter de accionista al alegar intereses violados en la asamblea identificada ut supra posee legitimatio ad causam, consecuencia se declara improcedente la falta de interés y cualidad activa, propuesta por la representación judicial de la parte demandada la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANONIMA”. Así se declara.-“.
DE LA DENUNCIA INCIDENTAL DE FRAUDE PROCESAL
Determinada la cualidad del ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, plenamente identificado, para intentar y sostener el presente proceso, resulta necesario para quien hoy decide, pasar a analizar la denuncia de FRAUDE PROCESAL INCIDENTAL formulada por la representación judicial de la parte demandada.
En este sentido, denuncia el demandado que, nos encontramos en presencia de un fraude procesal, por cuanto, según su decir, el demandante solicitó mediante diligencia de fecha 28 de noviembre de 2022, la corrección del folio No. 7 de la pieza de medida, correspondiente al decreto de la misma, por cuanto, el mismo presentaba un error de impresión en la ultima línea, siendo proveída dicha solicitud por auto de fecha 29 de noviembre de 2022, no obstante, argumenta la representación judicial de la parte demandada, para el momento en que este Tribunal dictó el mencionado auto, la incidencia cautelar se encontraba bajo el conocimiento del Juzgado Superior Segundo en lo civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, producto del recurso de apelación ejercido.
(…Omissis…)
Establecido lo anterior, es de hacer notar que, si bien es cierto, para la fecha en que se ordenó la corrección, la incidencia cautelar se encontraba bajo el conocimiento de la alzada, no es menos cierto que, dicha corrección obedecía a un error de impresión en el decreto primigenio, lo cual no puede tenerse bajo ningún motivo o circunstancia, como una modificación del texto de la resolución.
Asimismo, es importante recalcar que, la decisión cuya corrección por error de impresión fue acordada, se trata del decreto de medidas cautelares, el cual, en virtud de lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, no es apelable, siendo apelable solamente la decisión que resuelva la oposición, por ende, al no ser apelable el decreto primigenio, escapaba del conocimiento del Superior, de conformidad con el principio tantum devolutum quantum apellatum, que impone como limite de la apelación, únicamente la decisión recurrida.
En aquiescencia con todos los argumentos expuestos, al no desprenderse de las actas que conforman el presente expediente, maquinaciones que tengan como propósito perjudicar a una de las partes en favor de la otra, sino todo lo contrario puesto que la corrección ordenada obra también en beneficio del demandado, al poder visualizar completamente los argumentos expuestos para el decreto de las medidas, es por lo que esta Juzgadora se ve en el deber de declarar INADMISIBLE la denuncia de FRAUDE PROCESAL INCIDENTAL, formulada por el abogado en ejercicio ANDRES ALBERTO VIRLA VILLALOBOS, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A., ambos previamente identificados.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad correspondiente para pronunciarse sobre el fondo de la causa, constata esta Juzgadora que, la parte actora en el libelo de la demanda, procedió a denunciar la nulidad de la asamblea de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A., celebrada en fecha 13 de junio de 2018, y registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 25 de julio de 2018, bajo el No.46, Tomo 42-A-RM1, por los siguientes argumentos:”…a) por haberse transgredido normas de rango legal prohibitivas, b) por haber vicios en el consentimiento, c) por existir ilegalidad en la causa en virtud de la manipulación consciente y dolosa del consentimiento, y c) por irregularidades en la convocatoria…”.
(…Omissis…)
En aplicación de la facultad legal previamente descrita, se evidencia que, en el sub iudice, el demandante alega una serie de hechos que ponen en tela de juicio la legalidad y validez de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANONIMA”, registrada ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de Julio de 2018, bajo el número 46, Tomo: 42-A RM1, por indicar que en ellos concurren diversos vicios; desde su convocatoria como la falta de precisión de los puntos a tratar y el ser convocada por la Vicepresidente de la compañía…”.
(…Omissis…)
Con base a lo previo, este Juzgado observa; que de la convocatoria consignada en actas conjuntamente y como anexo del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANONIMA C.A”, registrada ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de 2018, se desprende que se cumplieron con los requisitos referentes a: el nombre de la sociedad; el lugar, la fecha y hora de la reunión, encontrándose publicado en un diario de alta circulación por lo cual cumple con la publicidad impuesta en nuestro marco mercantil.
Sin embargo, de su contenido se extraen dos elementos a comentar siendo el primero de ellos, el orden del día; del cual, se desprende la modificación de tres cláusulas estatutarias, siendo una de ellas la Quinta; la cual, según se extrae del acta
constitutiva de la sociedad se refiere al Capital, las acciones; y la Distribución Accionaria de la Compañía. Ahora bien, sobre dicho particular debe esta Juzgadora realizar diversas aseveraciones, se señala que en una modificación sobre la cláusula que engloba todos estos elementos, pueden generarse o desprender diversas acciones, a saber; aumento de capital, venta o cesión accionaria y en si todo aquello, que implique una modificación en el valor o la distribución de las acciones, motivo por el cual el solo enunciado de la modificación de la cláusula resulta ambiguopara -sic- los socios, no cumpliendo con el requerimiento de ser específicos a los puntos a tratar por Ley, generando indefensión a los socios al no asegurar que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los mismos, al cumplirse con este supuesto, se presenta un vicio en misma. Así se estable.
Por otra parte, en lo referido a la “Expresión del órgano que formula la convocatoria”, se observa que la convocatoria, fue realizada por la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVAN GONZALEZ, en su carácter de vicepresidenta y por el ciudadano JUAN BERNANDO LIZIO PAVAN, en su condición de director de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A.”.
(…Omissis…)
De los textos citados, se desprende que, primeramente, la ley le otorga la competencia para convocar a las asambleas de accionistas, sean estas ordinarias o extraordinarias, únicamente al administrador de la compañoa, que en caso sub iudice, contrario a lo aducido por la representación judicial de la parte demandada, se corresponde con el presidente de la misma, cargo que para la fecha de la convocatoria ostentaba el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, y solo permitiendo ser suplido en caso de falta accidental por la persona del vicepresidente, en este caso, la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVAN GONZALEZ.
Ahora bien, de las actas no se desprende elemento alguno que justifique la falta accidental del ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, para el momento de la emisión de la convocatoria, de la misma forma, no se desprende actas medios de prueba que esclarezcan si el mencionado ciudadano tiene algún interés en desfavorecer a la compañía, de la misma forma se resalta que por mandato de los estatutos de la sociedad, los accionistas que representen como minmo un veinte por ciento (20%) del capital, puede solicitar al presidente que proceda a convocar una asamblea, situación que tampoco se desprende del acervo probatorio, o posteriormente se desarrolla o manifiesta en el acta cuya nulidad intenta este proceso.
Bajo las mencionadas razones, no se configuran circunstancias que justifique la convocatoria por parte de la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVAN GONZALEZ, en su carácter de vicepresidenta para una asamblea extraordinaria, siendo que para la fecha tal función recaía en el ciudadano RICHARD MICHALE LIZIO MARIANI,en-sic- condición de presidente, dicho de otro modo, la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVAN GONZALEZ, en su carácter de vicepresidenta, carecía de las facultades para convocar a la Asamblea, puesto que esto es competencia del presidente de la sociedad, motivo por el cual, esta Juzgadora considera que en el presente caso se configuran vicios en la convocatoria que la afectas de NULIDAD. Así se establece.
Por otra parte, al momento de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Lizio Pavan, C.A., se deja constancia solo de la presencia de los ciudadanos JUAN BERNANDO -SIC- LIZIO PAVAN, en su condición de director y CARMEN ROSARIO PAVAN GONZALEZ, en su carácter de vicepresidenta y en ejerciendo la representación de la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, en este sentido, denuncia la parte actora que tal representación es nula de pleno derecho, en virtud de la prohibición legal expresa de que los miembros de la administración de la sociedad ejerzan la representación de algún socio en las asambleas, y en contraposición, el apoderado judicial de la parte demandada alega que dicho prohibición es relativa, pudiendo ser revocada por convenio en contrario, por lo que debe tenerse como válida dicha representación.
(…Omissis…)
De la norma previamente citada, se desprende que, tal como lo adujo la representación judicial de la parte demandada, la prohibición contemplada en el articulo 285 del código de Comercio, puede ser relajada por convenio en contrario, no obstante, este convenio de derogar o relajar dicha prohibición debe encontrarse expreso en los estatutos de la sociedad, o en posteriores reformas, y en el caso de la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A., de un estudio detallado de su documento constitutivo se extrae que no se planteó, ni se acordó, de forma expresa y detallada algún supuesto que permita la relajación de la norma in commento, por lo cual todos sus accionistas se encuentran sometidos a ella.
(…Omissis…)
Con base a la precedente, se establece que para el momento de la celebración de la asamblea cuya nulidad se solicita, sus estatutos exigían para su valida constitución y subsecuente celebración, la presencia o representación del cien por ciento (100%), por si o por medio de representantes, evidenciándose la ausencia absoluta de los socios RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI y MIGUEL ANDRES LIZIO PAVAN, de la misma forma de actas no se desprende que la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, ratificara de forma alguna lo decidido en ella sobre la modificación de estatutos, en virtud de la invalidez de la representación invocada por la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVAN GONZALEZ, dada la PROHIBICIÓN LEGAL EXPRESA de que los administradores, comisarios o gerentes sean mandatarios de otros accionistas en las asambleas de la compañía, prevista en el artículo 285 Código de Comercio, por lo cual se concluye que la misma no llego al quorum requerido por el acuerdo societario primario para su valida constitución.
De la misma forma, se resalta el hecho de que si bien es cierto uno de los motivos de la convocatoria es la modificación de la clausula in commento, tales modificaciones surten efecto luego de su inscripción y debida publicidad encontrándose incólumes al momento de la celebración pues tienen un efecto a posteriori no retroactivo, por lo cual el acto incurre en nulidad absoluta. Así se decide.
(…Omissis…)
Por lo fundamentos de hecho y Derecho aquí ventilados, en virtud de la procedencia en derecho de la pretensión, este Juzgado Primero de Primera Instancia en Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,se-sic- ve en el deber indefectible de declarar, como en efecto lo hará en la parte dispositiva, CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA incoada por le ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, venezolano, mayor de edad, divorciado, titular de la cédula de identidad N°V-5.055.565 y domiciliado en la ciudad y municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia, contra la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan, C.A…”.
En fecha dos (02) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), la representación judicial de la parte actora, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificado.
En fecha ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), el Juzgado A Quo, dictó auto mediante el cual ordenó la notificación de la parte demandada.
En fecha doce (12) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), se recibió por ante el Juzgado A Quo, oficio signado con el número T2M-187-2024/Solicitud No.3762, proveniente del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo y Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En fecha catorce (14) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), el abogado en ejercicio Andrés Virla, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, presentó diligencia mediante la cual ejerció recurso de apelación.
En fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Juzgado A Quo dictó auto mediante el cual admitió el recurso de apelación propuesto, ordenando la remisión del mismo a un Tribunal Superior.
En fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), se recibió el presente expediente proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), se dictó auto de entrada.
En fecha dos (02) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), se recibió diligencia presentada por la parte demandada, mediante la cual solicitó la reposición de la presente causa.
En fecha nueve (09) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), este Juzgado dictó auto en el cual dejo constancia que se emitirá pronunciamiento en cuanto a lo solicitado en la sentencia definitiva.
En fecha cuatro (04) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) se recibió escrito de informes presentado por la parte demandante, el cual esgrimió los siguientes argumentos:
“Tal y como fue plasmado en el libelo de demanda ciudadana Juez, y probado conforme a lo establecido en el material probatorio constante en actas se hacen las siguientes consideraciones que fueron favorablemente observadas por el a quo en su dictamen definitivo:
Qué la sociedad mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A., fue creada mediante acta constitutiva registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 11-02-2005, inscrita bajo el N° 74, Tomo: 9-A, cuya copia certificada se encuentra en el expediente procesal.
Que, los accionistas fundadores de la compañía fueron los ciudadanos RICHARD LIZIO MARIANI, MIGUEL ANDRES LIZIO PAVAN, MICHELLE LIZIO PAVAN y JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN, todos, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V 5.055.565, V-13.877.000, V-16.459.845 y V-18.394.741, en ese orden.
Que, en la cláusula Quinta de los estatutos sociales se estableció que el capital sería de Cien Millones de Bolívares (Bs.100.000.000), dividido en Cien Mil (100.000) acciones con un valor de un mil bolívares cada una (Bs.1000 c/u), de las cuales Diez Mil (10.000) serían acciones preferidas clase “A” y las restantes clase “B”. Dichas acciones fueron suscritas y pagadas en un veinte por ciento (20%) por los accionistas del siguiente modo: RICHARD LIZIO MARIANI suscribió: diez mil (10.000) acciones clase “A”, MIGUEL ANDRES LIZIO PAVAN suscribió veintidós mil quinientas (22.500) acciones clase “B”, MICHELLE LIZIO PAVAN, suscribió cuarenta y cinco mil (45.000) acciones clase “B” y JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN, suscribió veintidós mil quinientas (22.500) acciones clase “B”. En la referida cláusula se estableció que la “…preferencia de las acciones clase “A” consiste en que se requerirá el voto favorable de la mayoría de dichas acciones para la designación de la Junta Directiva y para toda deliberación respecto a los asuntos a que se refiere el artículo 280 del Código de Comercio, no siendo válidos los acuerdos tomados sobre estas materias sin estar precedidos del voto favorable de las expresadas acciones Clase “A”… La preferencia conferida a las acciones Clase “A”, ha sido determinada de común acuerdo entre los socios, atendiendo a la persona de RICHARD LIZIO MARIANI, en razón de su comprobada experiencia, el crédito y sus relaciones en el comercio, la industria y las distintas fuentes de financiamiento, lo cual redundará favorablemente en el cumplimiento del objeto social… ”
Qué según la cláusula Novena de los Estatutos Sociales, que define las atribuciones del Presidente, éste “…convocará a la Asamblea General Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas, conforme a lo establecido en el Código de Comercio Vigente…” y sólo en caso de su ausencia temporal declarada, podrá el Vicepresidente ejercer las funciones del Presidente, incluida la facultad de convocar a la Asambleas General de Accionistas (Clausula Decima de los Estatutos Sociales).
Qué por Sentencia de Partición de la Comunidad Conyugal dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, debidamente protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, en fecha diecinueve (19) de mayo de 2017, bajo el N° 14, Tomo 2C, le fueron asignadas a la ciudadana CARMEN PAVAN, la cantidad de Cinco Mil (5000) acciones clase “A”. En virtud de la anterior adjudicación mi mandante RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, mantuvo la propiedad sobre Cinco Mil (5000) acciones clase “A”. Es decir, el 50% de las acciones preferenciales y de conformidad con la cláusula quinta de los estatutos sociales de igual forma mantenía el poder de dirección de la empresa.
Qué, en fecha 13 de junio de 2018, siendo las 11:00 de la mañana se celebró una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad “INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A.”, que luego fue inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 25 de julio de 2018, bajo el N° 46, Tomo 42-A RM1, cuya copia certificada yace en el presente expediente procesal, donde este Tribunal puede verificar dando el material probatorio y lo alegado por esta representación judicial que la ciudadana CARMEN PAVAN en su carácter de Vicepresidente, y titular de Cinco Mil (5000) acciones clase “A”, y en su carácter de representante de la también accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, quien se identificó como titular de Cuarenta y Cinco mil (45.000) acciones Clase “B”, a este punto, cabe advertir tal y como fue alegado, probado y sentenciado en prima fase, que la ciudadana CARMEN PAVAN ejercía, para ese entonces, el cargo de Vicepresidente de la compañía lo que la imposibilitaba para ejercer la representación de otro accionista en la Asamblea, por así prohibirlo expresamente el artículo 285 del Código de Comercio.
En este mismo orden de ideas y en contravención a los estipulado en la cláusula Quinta, Novena y décima de los estatutos Sociales de la compañía, sin haber sido decretada la falta absoluta o temporal/accidental del Presidente de la compañía, contraviniendo además lo dispuesto en el en fin la cláusula quinta sobre la validez de los acuerdos planteados sin la mayoría de las acciones preferenciales, pues solo se encontraba el 50% de las mismas, se celebró la infame asamblea objeto de la pretensión de esta causa.
Según el Acta de Asamblea General antes indicada, la misma fue convocada por publicaciones efectuadas en los diarios “La Verdad” y “Panorama” y a través de cartas certificadas suscritas por la Vicepresidenta y el Director. Haciéndose constar equivocadamente que “…el número de acciones representadas en esta Asamblea equivale al 72,5 % del capital social declarándose válidamente constituida la Asamblea…”, cuando en virtud de la viciada y nula representación que asumió la Vice Presidente CARMEN PAVAN de la accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, solo estaba legalmente el Veintisiete Coma Cinco por ciento (27,5%) del Capital Social, constituido por el Veintidós Coma Cinco por ciento (22,5%) de JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN y el Cinco por ciento (5%) de CARMEN PAVAN.
Este vicio en la representación de los haberes sociales, conlleva la vulneración del artículo 273 del Código de Comercio, aplicable por remisión expresa de la cláusula Décima Quinta de los Estatutos Sociales, cuyo texto es el siguiente:…
(…Omissis…)
Resulta obvio que, al computar solo aquellos haberes accionarios legalmente representados por sus titulares, JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN y CARMEN PAVAN, y luego restando las acciones de MICHELLE LIZIO PAVAN debido a la irrita representación que de la misma pretendió hacerse en la Asamblea, el porcentaje de las acciones legalmente representadas solo llega al Veintisiete coma Cinco por ciento (27,5%) del Capital Social, lo cual vulneró el quorum mínimo exigido por la norma arriba citada, que requiere esté “…representado en ellas un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social…”, circunstancia que suma elementos para impregnar de nulidad absoluta el acta cuya sentencia se encuentra bajo estudio en este Tribunal de Alzada.
Aunado a esto, el Tribunal Primero de Primera Instancia de acuerdo a los vicios denunciados en la Convocatoria y Celebración de la mal obrada asamblea trajo a colación en su dictamen lo contenido en la Cláusula Décimo Segunda de los estatutos sociales vigentes para el momento de la convocatoria y celebración de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas registrada ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha Veinticinco (25) de Julio de Dos Mil Dieciocho (2018);
“…DECIMA SEGUNDA: La asamblea General de Accionistas, sea Ordinaria o Extraordinaria, representa la universalidad de los accionistas. Sus acuerdos dentro del límite de sus facultades, según la Ley y esta Escritura Constitutiva, son obligatorios para todos los accionistas aun cuando no hayan concurrido a la reunión. Las reuniones ordinarias y extraordinarias de las Asambleas serán convocadas por el administrador por aviso publicado en la ciudad de Maracaibo con cinco (5) días de anticipación por lo menos al fijado para su celebración. El Presidente deberá convocar extraordinariamente a la asamblea dentro del término de un mes, si lo exigiere un número de accionistas que represente un veinte por ciento (20%) del capital social. Todo accionista tendrá derecho a ser convocado a su costa por carta, telegrama o radiograma, si previamente lo hubiese solicitado de la administración. Las convocatorias deberán indicar el día, hora y lugar de la reunión, así como su objeto. Toda deliberación sobre un objeto no expresado en la convocatoria, ser nula. Se considerara cumplido el requisito de convocatoria y válidamente constituidas la asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, si en la oportunidad de su celebración todos los accionistas estuvieren presentes o representados en ella…”.
“...Con base a la precedente, se establece que para el momento de la celebración de la asamblea cuya nulidad se solicita, sus estatutos exigían para valida constitución la presencia o representación del Cien por Ciento (100%), por si o por medio de representantes, por lo se observa la ausencia absoluta de los socios RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI y MIGUEL ANDRES LIZIO PAVAN, de la misma forma de actas no se desprende que la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, ratificara de forma alguna lo decidido en ella sobre la modificación de estatutos, por lo cual se concluye que la misma no llegó al quorum requerido por el acuerdo societario primario para su valida constitución…”
Queda demostrado al observar el acta viciada en cuestión que los únicos dos asistentes en contravención de las normas mercantiles citadas y los propios estatutos sociales, celebraron la infame Asamblea, con los puntos explicados debidamente en el libelo de la demanda, a saber, la reforma de la cláusula quinta, la décima segunda y la vigésima segunda, dentro de las cuales queda demostrado de la observancia y análisis del acta en cuestión que de solo plumazo o mejor dicho borrón se eliminó la distinción entre acciones clase “A” preferidas para elegir la Junta Directiva y clase “B”, no habiendo lógica en la argumentación usada para eliminar la preferencia de las acciones clase “A”, pues si bien las diez mil (10.000) acciones clase “A” en un principio estaban bajo la titularidad de RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, una vez que estas se dividen en partes iguales con su ex esposa CARMEN PAVAN, lo racional y matemático es que cada uno tuviese cinco mil (5000) acciones clase “A” preferenciales., y convenientemente ambos ciudadanos y de forma presuntamente maliciosa borraron el poder de dirección y validez de las decisiones que allí se consagra, para de esa manera “DISFRAZAR” de presunta validez y legitimidad, los otros dos puntos a tratar en su irrita convocatoria, a saber y como si se estuviesen preparando a futuro, cambios en la forma de convocar las Asambleas, y la Designación de una nueva Junta directiva consumando de esta forma la maquinación para hacerse de los puestos de dirección y administración de la empresa.
Así mismo, del material probatorio presentado por esta representación judicial, así como el régimen jurídico aplicable, se evidenció cómo los individuos autores materiales del acta viciada objeto de esta causa a saber los ciudadanos CARMEN PAVAN y JUAN LIZIO, prosiguieron a actos posteriores para afectar incluso otras sociedades en las cuales Inversiones Lizio Pavan tenía participación.
(…Omissis…)
Como conclusión, puede afirmarse que la infracción de las normas jurídicas y estatutarias referidas a la formación de la voluntad de una sociedad mercantil constituye un vicio de tal magnitud que da lugar a la nulidad absoluta de la asamblea en cuestión, lo cual en virtud de lesionar intereses que se extienden más allá de los accionistas, legitima a cualquier interesado para instaurar la correspondiente acción de nulidad.
Es el caso, que la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad “INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A.”, celebrada el 13 de junio de 2018, luego inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 25 de julio de 2018, bajo el N° 46, Tomo 42-A RM1 infringió normas jurídicas imperativas y los Estatutos Sociales de dicha compañía anónima, al igual que está impregnada de vicios que afligen los elementos fundamentales de la misma, como lo son la causa y el consentimiento, cuya vulneración la infecta de nulidad absoluta. Igualmente, la referida Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, fue emplazada mediante una convocatoria que no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia, lo que identifico como otra causal de nulidad absoluta.
En lo relativo a la violación de normas imperativas encontramos que la Vicepresidenta, ciudadana CARMEN PAVAN actuó en la Asamblea bajo estudio, en su carácter de accionista y como REPRESENTANTE por mandato de la también accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, lo cual violenta flagrantemente el artículo 285 del Código de Comercio, que prohíbe a los administradores ejercer la representación en la Asamblea de algún accionista. La antes narrada irregularidad no solo implica la contravención de una norma imperativa, sino que también vició de nulidad absoluta el consentimiento expresado por la accionista MICHELLE LIZIO PAVAN en virtud de la proscrita representación que pretendió ejercer su írrita apoderada.
DE LOS VICIOS QUE INFECTAN LA ASAMBLEA ATACADA DE NULIDAD.
A. Infracción de una Norma Prohibitiva de Rango Legal.
Consta del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas aquí impugnada, que la ciudadana CARMEN PAVAN, quien es Vicepresidente de INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A., concurrió a la Asamblea en su carácter de accionista y en su condición de apoderada de la co-accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, según poder cuyas coordenadas notariales se describen en dicho instrumento, este ejercicio del mandato para obrar en nombre de una accionista violó flagrantemente la prohibición imperativa contenida en el artículo 285 del Código de Comercio que reza…
(…Omissis…)
Al estar efectivamente demostrado que la ciudadana CARMEN PAVAN, ejerció paralelamente funciones de Vicepresidente (administrador) de la compañía INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., siendo también mandataria de MICHELLE LIZIO PAVAN, quien figura como accionista de la referida sociedad mercantil, es evidente concluir que la Asamblea de Accionistas bajo análisis transgredió flagrantemente la disposición prohibitiva contenida en el artículo 285 del Código de Comercio antes citado, y en consecuencia, la acción de nulidad absoluta que por el presente se propone, debe prosperar en todas y cada una de sus partes. Y así pido sea declarado.
En efecto, la prohibición in commento busca preservar el principio democrático en la sociedad anónima el cual, como se sabe, supone la adopción de decisiones basadas en el consenso (mayoría de accionistas), y aunado a ello, la necesidad de evitar la excesiva concentración de poder a través de la contraloría y responsabilidad de la administración, que en una sociedad capitalista como la anónima, le corresponde a la asamblea, y a funcionarios nombrados ad hoc (los comisarios) nombrados por la asamblea. Lo anterior, como es razonable, se ve impedido cuando se permite a la administración sustituirse, en toda o parte de la voluntad soberana de la asamblea, haciéndose ilusoria la contraloría y responsabilidad que siempre deben pesar sobre sus funciones.
(…Omissis…)
En este renglón referido a la vulneración de normas de orden público mercantil debe incluirse la circunstancia según la cual, en virtud de la viciada y nula representación que asumió la Vice Presidente CARMEN PAVAN de la accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, en la Asamblea bajo estudio, solo estaba legalmente el Veintisiete Coma Cinco por ciento (27,5%) del Capital Social, constituido por el Veintidós Coma Cinco por ciento (22,5%) de JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN y el Cinco por ciento (5%) de CARMEN PAVAN, todo lo cual viola flagrantemente el artículo del Código de Comercio…”.
(…Omissis…)
B. Vicios en el consentimiento.
Como consecuencia de la írrita y contra legem representación ejercida por la ciudadana CARMEN PAVAN -Vicepresidenta de la compañía - quien pretendió actuar en nombre y representación de la accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, se debe inferir que esta última no estuvo debidamente representada en la Asamblea bajo análisis, en tanto su consentimiento no fue debidamente representado ni mucho menos expresado en la reunión de socios, lo cual condujo a la equivocada contabilización de los haberes accionarios presentes en la Asamblea. Este error motivó un vicio en el consentimiento expresado en la Asamblea, que generó su nulidad absoluta. Y así pido sea declarado, tal y como valoró favorablemente el Tribunal a quo.
Otro vicio en el consentimiento cometido en la Asamblea en comento está referido a la vulneración de los Estatutos Sociales, vigentes para ese momento, que exigen el voto favorable -consentimiento- de la mayoría simple de los titulares de las acciones tipo “A” para la designación de la Junta Directiva. En este sentido, en la cláusula “QUINTA” se establece que las acciones se dividieron en clase “A” Preferidas y clase “B”, siendo que la “…preferencia de las acciones clase “A” consiste en que se requerirá el voto favorable de la mayoría de dichas acciones para la designación de la Junta Directiva y para toda deliberación respecto a los asuntos a que se refiere el artículo 280 del Código de Comercio, no siendo válidos los acuerdos tomados sobre estas materias sin estar precedidos del voto favorable de las expresadas acciones Clase “A”…La preferencia conferida a las acciones Clase “A”, ha sido determinada de común acuerdo entre los socios, atendiendo a la persona de RICHARD LIZIO MARIANI, en razón de su comprobada experiencia, el crédito y sus relaciones en el comercio, la industria y las distintas fuentes de financiamiento, lo cual redundará favorablemente en el cumplimiento del objeto social…”
La anterior condición de preferencia significa que el consentimiento necesario para la “designación de la Junta Directiva” (lo que comprende ratificación, destitución y ratificación de sus miembros) debe conformarse mediante el voto favorable de la mayoría de los tenedores de las acciones clase “A”, de las cuales fueron emitidas en el acta constitutiva la cantidad de Diez Mil (10.000) que en un principio fueron suscritas por mi mandante RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI y luego, a raíz de la partición de la comunidad conyugal entre RICHARD MICHAEL LIZIO y su ex esposa CARMEN PAVAN, quedaron tales acciones clase “A” distribuidas de la siguiente forma: RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, titular de Cinco Mil (5000) acciones tipo “A” y la ciudadana CARMEN PAVAN, titular de Cinco Mil (5000) acciones tipo “A”.
La condición estatutaria antes descrita fue establecida en favor del logro de un consentimiento cohesionado a la hora de elegir los miembros de la junta directiva, de manera que las personas designadas tengan una legitimidad incuestionada.
En el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas que por el presente se pretende anular, se aprecia que mi mandante RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI fue sustituido del cargo de Presidente de la compañía y en su lugar irregularmente se designó a la ciudadana CARMEN PAVAN, designando además a JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN como Vicepresidente y degradándose a mi mandante al cargo de Director, todo lo cual fue decidido solo con el voto favorable del cincuenta por ciento (50%) de los haberes de las acciones clase “A”, lo que expresado en otro giro de palabras, significa que no concurrió la votación favorable necesaria (mayoría) de los titulares de la acciones clase “A” para configurar el consentimiento válido exigido para modificar los cargos en la Junta Directiva; esta circunstancia constituye otro vicio en el consentimiento que impregna de nulidad absoluta la Asamblea bajo estudio. Y así pido sea declarado.
De igual forma fué decretado como vicio la vulneración de la Cláusula Décimo Segunda de los Estatutos sociales, que impone que para ser válida la Asamblea y entenderse como constituida legítimamente, debidamente han debido concurrir el 100% del capital accionario, y tal como quedó demostrado y sentenciado en la sentencia in comento, la maliciosa Asamblea solo contó con la participación real del 22.5% del capital social conformado por los ciudadanos CARMEN PAVAN Y JUAN BERNARDO LIZIO.
C. Vicios en la Causa por Ilicitud de la misma.
La manipulación maliciosa del consentimiento mediante la infracción de la Ley, y la violación de los estatutos sociales en la forma descrita, revistió de ilegalidad de la causa la Asamblea, que, en virtud de la conducta dolosa de los asistentes, dicha Asamblea fue utilizada como un ilegal medio para asumir el control de la compañía. Se puede afirmar que, desde la misma convocatoria pasando por el falseamiento de los haberes accionarios legalmente representados y la vulneración del quorum necesario, tanto para considerar válidamente constituida la Asamblea, como para nombrar una nueva Junta Directiva, se configuró una artera dinámica destinada a violentar los Estatutos Sociales y la Ley. La ilegalidad de la causa considerada como elemento fundamental de toda convención origina la nulidad absoluta de la misma. Y así pido sea declarado.
D. Vicios en la Convocatoria.
En cuanto a los vicios cometidos en la convocatoria, puedo citar que la misma fue insuficiente en cuanto a su contenido y sus destinatarios, pues si bien cumplió con las exigencias jurisprudenciales en cuanto a la simultaneidad de los medios utilizados (publicación por prensa escrita y carta certificada) la misma no expresó con precisión los puntos a tratar, como la supresión de la preferencia de las acciones clase “A” como únicas que le confieren a sus titulares la facultad para designar, remover o ratificar los miembros de la Junta Directiva.
En lo relativo al ente facultado para convocar las Asambleas Generales Ordinarias o Extraordinarias de Accionistas, se observa que de conformidad a lo establecido en la cláusula “Novena” de los Estatutos Sociales dicha facultad corresponde al Presidente y no a la Vicepresidente, como equivocadamente se hizo, quien solo podía haber convocado la Asamblea previa declaratoria de falta temporal o absoluta del Presidente, lo cual no se hizo.
En lo que respecta al contenido de la convocatoria la misma se limitó en forma vaga a enunciar como punto de la agenda: “PRIMERO: Modificación de la cláusula quinta” sin especificar que la verdadera intención era eliminar la condición preferencial que tenían las acciones clase “A” en cuanto a la exclusiva facultad de sus tenedores a la hora de designar a los miembros de la Junta Directiva. La indeterminación del punto primero de la agenda del día sirvió la mesa para la eliminación de los derechos de los tenedores de las acciones clase “A”, es decir, la convocatoria como acto comunicacional societario no fue especifica ni precisa en cuanto al alcance de los particulares o puntos de la agenda del día.
(…Omissis…)
Del precedente criterio jurisprudencial se deriva que la convocatoria a una asamblea, debe identificar a la compañía indicando su nombre, así como las personas que la convocan; debe señalar la fecha, hora y lugar donde se va a celebrar la misma; y, debe expresar los puntos que se van a tratar para que los socios ejerzan sus derechos y presenten las observaciones que tuvieren bien en hacer. Esta Sala reitera ese criterio jurisprudencial y considera que la convocatoria debe ser clara, específica y expresa para garantizar el derecho de los socios. Ello significa, identificación de la compañía, de las personas que la convocan, fecha, hora, lugar de la celebración y el objeto de la convocatoria que debe ser específico, puesto que será nula toda asamblea donde se delibere cualquier asunto que no haya sido expresado en la convocatoria...”. (Subrayado de la Sala y negrillas propias).
Como puede observarse la sola mención relativa a la modificación de la Cláusula Quinta no transmite o comunica a los accionistas clase “A” que su condición preferencial iba a ser eliminada, lo cual por su relevancia debió ser expresamente advertida, de manera tal que al no haberse cumplido esto, la Asamblea resulta nula de nulidad absoluta. Y así pido sea declarado.
DE LAS INCIDENCIAS EN LA PRESENTE CAUSA
Como breve mención a las incidencias presentes en este Proceso, las cuales, no buscaron más que retrasar y afectar el derecho a la Tutela Judicial efectiva, y el acceso a la Justicia, eficaz, con posibles sentencias eficaces para la resolución de controversias de mi Representado, y que fueron resueltas todas y cada una en primera Instancia y en el Tribunal de alzada, por lo que poco es relevante su mención en este escrito, sin embargo, debe destacarse un elemento curioso que yace su relevancia en un análisis a fondo del mismo.
Consta en las actas procesales expediente signado con el No. 15.000, proveniente del Tribunal Superior Primero Civil, el cual versa sobre la Apelación incoada por la demandada en contra de la decisión emanada por este Tribunal a razón de la incidencia de Cuestiones Previas, declarada SIN LUGAR, por esta instancia y confirmada por la Alzada, donde en el escrito de Informes presentado por la representación judicial de la accionada, entre los argumentos planteados yace el supuesto vicio de: “Violación al principio de confianza legítima y expectativa plausible”, alegando una decisión del año 2.012, en cuyos fundamentos basa su alegato, y así mismo su “expectativa” de trato al caso in comento. La doctrina jurídica ciertamente habla del “PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA”, el cual trata sobre la expectativa plausible (concepto, no es el nombre del principio), de que una autoridad u órgano decida sobre una materia de acuerdo a los criterios que se venían tomando para dicha situación. Si bien el Tribunal de Alzada se pronunció debidamente a esto, así cómo fue atacado por esta representación judicial como consta en autos, llama la atención la presunta expectativa de la Accionada a que el juicio fuese tratado de cierta manera para una pronta terminación por caducidad, se genera las siguientes dudas. Entonces, ¿será que la representación de la accionada así como la parte misma, estaban al tanto y conscientes de todos los vicios de nulidad absoluta que detenta el acta que pretenden defender?, ante una falsa expectativa de que la acción debía ser desechada sin revisar los órganos judiciales competentes el fondo del asunto, ¿reconocen tácitamente lo alegado por el Demandante en el libelo de la demanda? tales interrogantes quedan de ser resueltas por este digno Tribunal al momento de pronunciarse en la sentencia definitiva de la presente causa, sin embargo, llama poderosamente la atención como la Demandada basó su entera defensa previa en la expectativa de una pronta terminación del proceso sin que el Tribunal observase todo de lo que está infectada el acta objeto de litigio.
DE LO ALEGADO POR LA PARTE DEMANDADA
Como punto previo a sintetizar lo alegado pero no probado por la parte demandada, se debe aclarar que así como fué denunciado y opuesto por esta representación judicial en las oportunidades procesales pertinentes, lo alegado y suministrado dentro del irrito material probatorio de la parte demandada no busca más que con medias verdades e instrumentos impertinentes al caso, confundir y sorprender a este Tribunal en su buena fe, en aras de continuar los agravios en contra de mi representado.
Es el caso ciudadana Juez, se debe aclarar que pese al señalamiento en el escrito de Contestación de la demanda así como de Promoción de Pruebas presentados por la representación judicial de la accionada, donde declara que las documentales que promueve no han sido impugnadas o contradichas en el proceso, del análisis del expediente procesal en cada una de sus piezas, principal e incidentales, puede apreciarse cómo esta representación en escritos de descargos y debida oposición en las oportunidades procesales pertinentes, se ha opuso, contradijo e impugnó por impertinentes las documentales a las que se hará expresa mención en este escrito y que no es más que la intención de la parte accionada a través de su representación judicial el nuevamente pretender confundir en su buena fe a este Tribunal para perpetuarse en los agravios contra mi mandante, a saber, el ciudadano RICHARD LIZIO.
En este orden de ideas, la accionada alegó que el Acta objeto de pretensión carece de vicios, que se encuentra plenamente revestida de legalidad, pese a estar infestada de vicios, invocando documentales, algunas surgidas luego de la celebración de la Asamblea General del Accionistas atacada de nulidad, ninguno de los cuales, salvo la propia Asamblea impugnada, carecen de efectos contra terceros al no estar registrados.
El poder otorgado por MICHELLE LIZIO PAVAN a su madre CARMEN PAVAN el 27.02.2013 solo demostró que durante la celebración de la Asamblea aquí impugnada por nulidad, la última asumió la representación de la primera mientras que a la par ostentaba el cargo de Vicepresidente de INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A, todo en franca violación del artículo 285 del Código de Comercio según el cual ni los administradores, ni los comisarios, ni los gerentes, pueden ser mandatarios de otros accionistas en la asamblea general; resulta imposible el desdoblamiento jurídico que pretenden hacer los accionados en el sentido de separar la condición de accionista de CARMEN PAVAN de su cargo como Vicepresidente y administradora de la compañía. Que de acuerdo al régimen jurídico aplicable y a la jurisprudencia patria citada anteriormente, se resalta como un vicio de nulidad absoluta, que contrario a lo plasmado por la representación judicial de la demandada, donde explica según un criterio doctrinario no convalidado por Jurisprudencia alguna, que la misma es derogable por convenio entre las partes o el documento constitutivo (destacando, que nada se establece en el acta constitutiva que favorezca dicha afirmación, por el contrario explícitamente regula quién debe hacer la convocatoria, así como el régimen para la validez de las discusiones en Asamblea), ni se haya la participación de la comisión nacional de valores, por cuanto la empresa accionada, no forma parte de las reguladas por dicha comisión, y así mismo, en nada convalida los vicios plasmados ni disfraza de legitimidad el viciado acto.
De la misma manera, arropa sus pauperrimos alegatos la representación de la accionada en el Documento de Cesión de Acciones promovido entre las incidencias de la presente causa, y así mismo en la contestación de la demanda e invocado nuevamente en su escrito de promoción de pruebas, qué, aparte de ser un instrumento posterior a la celebración de la Asamblea impugnada (a saber 2018, mientras que el documento de “cesión de acciones” es del año 2021),en nada varía o convalida los vicios de orden público que impregnan la nula Asamblea objeto de este juicio, igualmente carece de efectos erga omnes al no estar registrada, y peor aún no cumple con los extremos legales para considerarla válida, eficaz y con efectos jurídicos, pues contraviene la exigencia de un precio y su pago, pues se observa que si bien se le confiere un valor a las acciones pretendidamente cedidas, no aparece en su texto la mención o el pago de un precio, por cuanto es sabido que valor de una acción y su precio son dos figuras distintas, al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, interpretando los artículos 1549 y 1554 del Código Civil, estableció “…De las normas antes transcritas, se infiere que la venta o cesión de cualquier derecho, acción o crédito, son perfectas cuando exista un convenio entre las partes sobre el crédito o derecho cedido y el precio, por tanto, es necesaria la inclusión del elemento precio en el documento de cesión de derechos o crédito, pues ello forma parte del consentimiento sobre éste…” (Sentencia de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, del 26.04.2016). Así mismo, observamos la carencia de uno de los presuntos aceptantes de la referida y mal formulada cesión, el ciudadano MIGUEL LIZIO, el cual, pese a mágicamente aparecer como aceptante de la cesión, no aparece entre las firmas del documento.
En fin, este documento, resulta IMPERTINENTE para defender los vicios de Nulidad Absoluta que ostenta el acta objeto de litigio y así solicitamos sea declarado, y por ende confirmar lo sentenciado por el Tribunal a quo al respecto o por su propio medio que esta autoridad de Alzada así lo declare.
(…Omissis…)
Por último, ciudadana Juez, la parte demandada invocó documental promovida del Instrumento Poder presuntamente conferido por el ciudadano FELIPE LIZIO, a su hermano JUAN LIZIO, puesto que de la apreciación del escrito de promoción de pruebas el mismo hace referencia a una primera consignación, la cual, en su momento, no estaba identificado debidamente, careciendo de tomo y número de documento, así como se señala una fecha (a saber, 4 de noviembre de 2021) de otorgamiento, que NO CONCUERDA, con la explanada en las COPIAS SIMPLES consignadas en anexo al escrito, y de la misma manera no especificó en dicho escrito bajo que modalidad de copia o tipo de prueba fue promovido, de tal manera que mal puede este Tribunal valorar un documento el cual no puede ser constatada su veracidad por estar plagada su promoción de incongruencias, adicional al haber sido consignado en COPIA SIMPLE.
Adicionalmente, ciudadana Juez, se ha de recalcar la oposición al referido instrumento como medio probatorio a tenor de las siguientes consideraciones a realizar, qué, la representación de la parte accionada en su escrito con una redacción ambigua y presuntamente maliciosa, buscando confundir a este Tribunal con elementos de convicción falsos, y que recalcan la impertinencia y necesidad de solicitar que dicho medio probatorio sea declarado impertinente y desechado por este Tribunal, saber:
Si bien, es cierto que el Poder conferido por FELIPE LIZIO a su hermano es del año 2.013, no es menos cierto y como puede verificarse de las documentales, promovidas en comunidad por ambas partes en el proceso, que el ciudadano FELIPE LIZIO, para ese entonces, y de igual forma, al momento de la celebración de la mal obrada Asamblea objeto de litigio, no era Accionista de la Empresa INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A, ni fue invitado tan siquiera como observador a la malintencionada Asamblea, cuya pertinencia entonces del referido Instrumento en este proceso entonces para enervar los vicios de la referida Asamblea, así como la Asamblea en cuestión es nula.
Que la representación judicial de la accionada hace la afirmación de que el ciudadano FELIPE LIZIO, actualmente es Accionista de la empresa INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A, en alusión al documento de cesión de acciones consignado, ante esto, además de la impertinencia que acontece al alegato pues, en nada menoscaba o reduce los vicios del acta objeto de litigio, adicionalmente de ser de fecha posterior, parte de un documento que como se hace mención al inicio de este escrito, carece de validez jurídica y de efectos contra terceros por no encontrarse registrado, por lo que, mal puede pretender hacer creer como ha pretendido con falsos argumentos a lo largo de este proceso la parte demandada, que la asamblea en cuestión fue un acto de la mayoría accionaria, y no la voluntad de un par de individuos maliciosa de atentar contra los derechos de mi representado como PRESIDENTE y accionista de la sociedad, y en menoscabo de la Ley y el Orden Público, pues el ciudadano FELIPE LIZIO no fue e incluso decir que actualmente “es” accionista de la empresa INVERSIONES LIZIO PAVAN, sería caer en las medidas verdades y argumentos maliciosos por los argumentos señalados en este escrito, por lo qué reiteramos, dicha documental debe ser declarada Impertinente y desechada de este proceso judicial.
(…Omissis…)”.
En misma fecha, la representación judicial de la parte demandada presento escrito de informes en base a los siguientes argumentos:
“(…Omissis…)
“…siendo la primera oportunidad en la que se actuó ante esta superioridad, se presentó diligencia indicando que el Tribunal a quo al sustanciar los recursos de apelación ejercidos en contra de la sentencia definitiva dictada en la pieza principal, y en contra de la sentencia interlocutoria dictada en la pieza de medidas principal, se limitó a dictar auto en la pieza de medidas, en la cual establece que se pronunciara sobre el recurso de apelación ejercido mediante diligencia inserta en dicha pieza, en contra de la sentencia interlocutoria (Sentencia sobre las Medidas Cautelares), “en la pieza principal por guardar relación”, y pronunciarse únicamente sobre el recurso de apelación ejercido en la pieza principal en contra de la sentencia definitiva, que también fue ejercido mediante diligencia por separado inserta en dicha pieza, absteniéndose de escuchar uno de los recursos de apelación ejercidos y de ordenar la acumulación de los recursos(…).
(…) En consecuencia y en virtud de que el Tribunal a quo violento el contenido del articulo 291 del Código de Procedimiento Civil, al no acumular la apelación de la sentencia interlocutoria que se hizo valer, a la apelación de la sentencia definitiva, solicito de este Juzgado Superior que se reponga la causa al estado de que el Tribunal a quo sustancie correctamente los recursos de apelación que fueron ejercidos oportunamente, ya que tal inobservancia genera subversión procesal y la violación del derecho a la defensa de mis representados(…).
(…) En el acto de contestación de la demanda, esta representación judicial denuncio incidentalmente un fraude procesal en la presente causa, sin embargo, el juzgado a quo violentando el derecho a la defensa de mis representados, se abstuvo de aperturar la correspondiente incidencia probatoria con la finalidad de probar debida y oportunamente los hechos denunciados(…).
“(…Omissis…)
Con fundamento en la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro máximo Tribunal anteriormente citada, solicito la nulidad de la sentencia impugnada y la correspondiente reposición de la causa, al estado en que un Tribunal de Primera Instancia competente aperturar la incidencia de fraude procesal correspondiente previo al dictamen de la decisión definitiva (…).
“(…Omissis…)
Ahora bien , en el caso de autos, en 2 oportunidades diferentes tal y como se desprende de las actas que conformen el expediente, esta representación judicial cuestiono debidamente la idoneidad e imparcialidad de la juez a quo, mediante la institución procesal que establece la Ley para ello, sin embargo, no se logro que la cuestionada se separa de la causa, Posteriormente, en fecha veintiséis (26) de agosto de 2024, quedó demostrado con certeza, por actuación propia de juez a quo, que no gozaba de la imparcialidad necesaria para dictar sentencia de primera instancia en la presente causa, menoscabando las garantías procesales de mis representados, debidamente establecidas en nuestra carta magna y en la ley procesal. En este sentido, consigno en este acto copia certificada de la inhibición de fecha veintiséis (26) de agosto d 2024, inserta con el expediente número 46.971 de la nomenclatura del juzgado a quo, mediante la cual la ciudadana Juez AILIN CACERES GARCIA, manifiesta de forma libre y voluntaria que (folio 135, pagina 6): “sin perjuicio de considerar lo antes expuesto, debe mencionarse solo a efectos de complementar lo expuesto, que en el Exp. 46.769 de la nomenclatura interna de este Tribunal, contentivo del Juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, interpuesta por el abogado en ejercicio CARLOS EDUARDO FUENTES CASTELLANOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 21.567.130,e inscrito en el Inpreabogado con el No. 252.840, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 5.055.565, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 11 de febrero de 2005, bajo el No. 74, Tomo 9-A; todos domiciliados en la ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha primer (01) de abril de 2022, y en fecha veintiuno (21) de noviembre de 2023, fueron intentadas recusaciones por el abogado en ejercicio ANDRES VIRLA VILLALOBOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 124.185, de este domicilio; la primera de ellas siendo declarada sin lugar por la alzada y la segunda, fue declarada inadmisible por esta juzgadora en virtud de ser considerada extemporánea; tal como se delata de las actas, el referido abogado ejerce carácter de representación judicial de la parte actora en la presente causa; y rielan en actas de otras causas solicitudes de copias a los efectos de intentar denuncias contra quien suscribe el presente descargo.”
De lo anterior se evidencia con claridad, que al momento de dictar su decisión definitiva, la juez a quo no gozaba de la imparcialidad e idoneidad que le impone la garantía a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 de la Constitución Nacional, en consecuencia dicho fallo debe ser declarado nulo e inexistente, en protección del ordenamiento constitucional, del interés público, y en resguardo de la imagen del Poder Judicial.
La sentencia impugnada debe ser revocada, ya que el juzgado a quo valoro, de forma totalmente errónea una prueba instrumental publica, de la cual no se desprende ni aprecia la conclusión obtenida por la sentenciadora de dicho medio probatorio. En este sentido, del reverso del folio 125 que conforma el fallo impugnado, al valorar la copia certificada de la sentencia en fecha siete (07) de febrero de 2022, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito en la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anotado con el numero 30, Tomo 4, que fue acompañado durante la incidencia cautelar y no fue impugnado en forma alguna por la contraparte, del cual se desprende que la ex – accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, ha designado como Apoderada a su madre y mi co – representada, ciudadana CARMEN PAVAN, antes identificada. Ahora bien, dicho medio probatorio fue, totalmente ignorado por el juez a quo, ya que ni siquiera fue mencionado, ni apreciado, ni valorado en las motivaciones del fallo, resultando determinante para el merito de la causa, ya que demuestra que el demandante no ostenta, ni ha ostentado la mayoría accionaria, por lo que utiliza el proceso únicamente para mantenerse como Presidente de la Sociedad, en contra de la voluntad de la mayoría accionaria (…).
“(…Omissis…)
Sin embargo, el Tribunal a quo, utilizando como fundamento una sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha anterior a las invocadas, específicamente la numero 999, de fecha doce (12) de diciembre de 2006, caso Eduardo Estevez Tejasa contra Papeleras Venezolanas, C.A., estableció que la convocatoria tenía un vicio, ya que sus puntos debían ser determinados con mayor claridad y especificidad, contrariando los dictámenes jurisprudenciales posteriores. (…).
“(…Omissis…)
De lo anterior, se infiere claramente que el principio de confianza legitima ha sido acogido plenamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, y que este es rector de la actividad de nuestros tribunales, ya que desde el punto de vista procesal, se manifiesta en la seguridad de que las condiciones procesales serán por siempre las mismas. Por las razones antes expuestas, solicito a este Tribunal que revoque la sentencia impugnada, en virtud de la violación del Principio invocado y explicado anteriormente, ya que fundamento para determinar que el objeto de la convocatoria debía ser mas especifico. (...)
(…) Observa quien recurre que la sentencia impugnada resulta contradictoria en sus motivaciones, por lo que resulta necesario denunciar la existencia de este vicio. Al respecto, se desprende del contenido del fallo, que la juez a quo en sus motivaciones para restarle eficacia a la convocatoria legalmente realizada, considera que mis co- representados no tienen el carácter de Administradores de la Sociedad para convocar a la Asamblea de Accionistas, en contravención a los estatutos sociales y al articulo 277 del Código de Procedimiento Civil, como se desprende del reverso del folio 132 del fallo. Sin embargo, más adelante, cuando entra a verificar el quórum de la Asamblea (folio 133), y la representación de los accionistas presentes, considera y establece que mis co- representados si ostentan el carácter de administradores, por lo que no podían representar a otros accionistas en la Asamblea. Evidentemente, la sentencia es contradictoria y deber ser anulada. (…).
“(…Omissis…)
En este sentido resulta necesario antes de continuar explicando la existencia del vicio delatado, hacer referencia que el criterio citado hace sobre el efecto cascada, hace referencia a la nulidad de un contrato de venta, por lo que el efecto cascada opera de manera determinada sobre las ventas hechas con posterioridad a dicho titulo, dejando la salvedad que existen serias diferencias entre un contrato y un acta de asamblea de una sociedad de comercio. En el caso de autos, la juez a quo pretende aplicar de un titulo universal el efecto cascada, no a las actas de asambleas que pudieran haberse realizado con posterioridad a la impugnada, sino a cada uno de los actos realizados por la Junta Directiva designada en la Asamblea anulada, sin especificar de forma detallada cuales serían dichos actos, que no fueron debatidos en el proceso, y sin tomar en cuenta el derecho a la defensa de los terceros que de buena fe, pudieron celebrar distintos e innumerables actos negociables con la demandada, pretendiendo exterminar de manera fugaz, cualquier acto de administración realizado por la demandada en un periodo de tiempo de más de 2 años, situación que constituye un error de derecho inexcusable. (...)
“(…Omissis…)
De una simple lectura del dispositivo del fallo parcialmente citado, se evidencia con plena certeza, que el fallo impugnado en apelación se encuentra impregnado del vicio de ultrapetita, ya que la juez a quo excediéndose de los limites en que había quedado trabada la controversia, concedió al demandante más de lo que había peticionado en su demanda, y además violento el derecho a la defensa de mis representados, que no tuvieron oportunidad de defenderse en su contestación de lo condenado, en virtud de que escapaba del contradictorio. En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, solicito la nulidad de la sentencia.

En fecha quince (15) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de observaciones, alegando lo siguiente:
“(…Omissis…)
En primer lugar, debemos tener presente lo dispuesto en el articulo 14° del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
“Fuera de los casos previstos en la ley, no se puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno.”.
(…Omissis…)
Resulta evidente que la parte demandante pretende hacer valer en el presente juicio, un derecho ajeno y que le corresponde exclusivamente a la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, quien además durante la tramitación de juicio perdió su condición de accionista al ceder sus acciones, por lo que es evidente que carece de interés jurídico actual para intentar la presente acción fundamentada en el supuesto vicio de representación.
En segundo lugar, debe esta Juzgadora verificar el momento procesal en el cual fueron promovidas las pruebas de mis representados (incidencias cautelares), y el momento de la supuesto impugnación realizada por la parte actora, y verificara que dicho acto procesal fue realizado pasada la oportunidad de impugnación establecida en nuestra norma procesal, ex articulo 429 del código de Procedimiento Civil, por lo que tienen pleno valor probatorio en la causa.
En tercer lugar, y a modo ilustrativo en virtud de la confusión conceptual cometida por la parte demandante, debemos precisar que la cesión es una transmisión de un derecho, como las acciones, de forma gratuita u onerosa, y la venta es la transmisión de un derecho de propiedad de forma exclusivamente onerosa.
En cuarto lugar, debemos ratificar el vicio de ultrapetita cometido en la sentencia impugnada, que ahora el demandante pretende subsanar, adaptando el petitorio en el escrito de informes al dispositivo del fallo impugnado, tratando de omitir el petitorio de su demanda, conforme al cual quedo trabada la litis.
Por ultimo y a modo reflexivo, trayendo a colación la interpretación que nuestro máximo tribunal ha hecho del proceso, que debe servir de instrumento para la realización de la justicia, resulta evidente que la presente acción lo único que busca es que el demandante, que ostenta el carácter de accionista permanezca como administrador de la sociedad, a pesar que el resto de accionistas (familiares directos) que conforman la mayoría accionario, han manifestado expresamente y a través de los medios legales, que desean moverlo del cargo, voluntad soberana expresada en la Asamblea.
(…Omissis…)”.
En fecha quince (15) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), la representación judicial de la parte demandante, presentó escrito de observaciones, alegando lo siguiente:
“Inicialmente debe esta defensa resaltar algunos de los argumentos de la parte apelante, en su solicitud ante esta Alzada; “…se presentó diligencia indicando que el Tribunal a quo al sustanciar los recursos de apelación ejercidos en contra de la sentencia definitiva dictada en la pieza principal, y en contra de la sentencia interlocutoria dictada en la pieza de medidas principal, se limitó a dictar auto en la pieza de medidas, en el cual establece que se pronunciará sobre el recurso de apelación ejercido mediante diligencia inserta en dicha pieza, en contra de la sentencia interlocutoria (Sentencia sobre las Medidas Cautelares), ‘en la pieza principal por guardar relación…”.
Sobre lo propuesto por el apelante-solicitante, debe indicase que el mismo en su diligencia de apelación contenida en la pieza de medidas comete un error material al indicar que apela de la decisión interlocutoria contenida en la pieza principal, hecho que pudo inducir en el Tribunal de instancia a un error involuntario, de la misma forma se destaca que la parte bien pudo identificar la sentencia la cual apelaba mediante su fecha, numero, o el objeto de la decisión, al realizar una declaración burda como la de autos, que posteriormente busco subsanar mediante acotaciones que no se constatan del recurso original, ocasiono un desorden procesal, que quizás, no nace de un error involuntario, si no de la intención de generar retardos procesales intencionales.
(…Omissis…)
En consideración al criterio imperante, debe indicarse que la reposición de la causa solicitada por la representación judicial de la parte accionada seria netamente inútil pues, por disposición legal expresa las misma se acumularían y sustanciarían ante un mismo juzgado recordando el carácter accesorio de la sede cautelar, de la misma forma eso le es aplicable en la actualidad al presente recurso por siempre se ha estado dentro del marco legal y la inobservancia de la Ley en sentido que pudiendo realizar las consideraciones de hecho y derecho que a bien tuviera el apelante no las aporto a los autos buscando una reposición y un desgaste procesal innecesario, por lo cual no puede excusar su inoperancia en desconocimiento, en consecuencia se solicita se declare improcedente la solicitud de reposición.
(…Omissis…)
En conformidad a lo propuesto previamente, debe indicarse que si bien la denuncia fue realizada en la oportunidad correspondiente, la misma aunque erráticamente identificada como fraude procesal de su contenido no se desprende mas que una queja desnaturalizada y pendenciera de la demandada por una solicitud de copias certificadas que no es más que una actuación de mero trámite sin consecuencia jurídicas de ningún tipo. Análogamente, debemos considerar lo establecido para la incidencia de puntos de mero derecho, en materia probatoria, pues son aquellos aspectos de un caso que no requieren la producción de pruebas, ya que su resolución depende únicamente de la interpretación y aplicación del derecho.
(…Omissis…)
Determinadas como han sido las conductas que la normativa venezolana que son consideras fraudulentas y recalcando que ni esta defensa ni los funcionarios justicia intervienes en causa incurrieron en las misma, debe conjuntamente señarse que, al ser un fraude incidental al momento de la contestación la parte proponente debió indicar todos los fundamentos de hecho y de derecho que fundamentaba su denuncia situación que no existe en la causa pues de su narrativa no se desprenden elementos que presuman una mala, o una pretensión distinta a la nulidad de acta de asamblea dilucidada, aun y cuando lo titule como fraude lo señalado dista absolutamente de lo que la ley, la jurisprudencia y la doctrina identifican como uno, debiéndole ser sancionable el alegar hechos que en nada perturban e influyen al fondo, solo como medio para generar retardo y desgaste procesal, mas aun cuando ya se había intentado y agotado la causa una incidencia de fraude procesal por hechos símiles.
Finalmente, ratificamos que la denuncia primigenia de la representación de la demandada no es materia, ni versa sobre un fraude procesal, por más que dicha parte pretenda maliciosamente que si lo sea y en consecuencia se solicita se declare improcedente la solicitud de reposición.
(…Omissis…)
Ahora bien, la parte denunciante hace referencia a una inhibición realizada en una causa totalmente ajena y desconocida para la de autos de la cual no se tiene certeza de su dictamen, y más aún la parte omite totalmente de forma descarada que la verdadera fundamentación para el obrar del juez en esa causa que debemos destacar es muy posterior al dictamen de la sentencia definitiva de autos, es que la misma considero haber incurrido en un pronunciamiento al fondo de forma adelanta y que conjuntamente con ello al ser denunciada múltiples veces por la representación judicial pues resulta ser la misma que representa a la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANONIMA, considero lo mas atinado separarse del conocimiento de esa causa en beneficio de todas las partes, por cual carece de sentido el alegato de la parte pues en su momento se ventilo y decidio respetando su derecho a una doble instancia en la denuncia, pero aun y cuando en la inhibición se menciona a modo señalamiento la presente causa nunca se expone o delatan elemento que generen dudas sobre la imparcialidad al momento de dictar la definitiva.
IV.
DE LA ERRONEA VALORACION DENUNCIADA

Señala la parte apelante que durante la valoración probatoria se identificó erráticamente la Copia Certificada Sentencia de Acción de Amparo Constitucional, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha tres (03) de febrero de Dos Mil Veintidós (2022), pues indico que del mismo se desprendía la nulidad del acta de asamblea de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANONIMA, en este sentido, de indicarse y de actas se constata que la acción de amparo constitucional no recae sobre la empresa demandada, pero tal error involuntario, no afecta ni modifica su incidencia y su valor probatorio dentro de la causa , mucho menos cambia o influye de forma determinante al fondo de lo controvertido.
(…Omissis…)
En conformidad a lo previo, al ser un error de transcripción lo denunciado por la parte es considerado un error material que no afecta ni tiene por qué afectar el fondo de la causa del cual se permite su corrección con una mera solicitud sin que se un nuevo juicio o reposición.
V.
DE LA DENUNCIA DE SILENCIO DE PRUEBAS

Denuncia la parte apelante que el Juzgado de Instancia omitió la prueba documental referida a Poder General de Administración y Disposición otorgado por la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-16.459.845, a los ciudadanos CARMEN ROSARIO PAVAN GONZALEZ y FELIPE JAVIER LIZIO PAVAN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-4.591.520 y V-18.394.472, respectivamente, domiciliados en la ciudad y municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia; por ante la Notaria Publica Cuarta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha Veintisiete (27) de Febrero de Dos Mil Trece (2013), anotado bajo el número 30, Tomo: 4, por lo cual dice incurrió en silencio de pruebas.
(…Omissis…)
Con base en lo previo, se indica que la presente causa no hubo un silencio de pruebas ni total ni parcial pues la referida documental fue valorada, aplicada, referida e identificada tanto para la resolución de los puntos previos como la falta de cualidad del actor como las violaciones materia de fondo por lo cual el argumento de la demandada carece de eficacia.
VI.
DE LA INMOTIVACIÓN POR CONTRADICCIÓN PROPUESTA

Señala la recurrente en su escrito de Informes el vicio de Inmotivación por Contradicción al expresar que la A quo, se contradijo a su criterio al plasmar según las palabras de la representación judicial de la apelante que sus representados por un lado ostentaban el cargo de administradores por lo que incurrían en la violación del artículo 285 del Código de Comercio, y por otro no, por los vicios alegados presuntamente a su criterio en la Convocatoria según y se reitera a su criterio “los estatutos sociales”.

Tal hecho ciudadana Juez, no es más que otro intento de confundir al Tribunal y de omitir y mutilar la realidad jurídica presente en el expediente procesal, pues se parte de un alegato sin asevero efectivo en las actas procesales o en el derecho.

Es el caso ciudadana Juez, que en nada hubo contradicción contrario a lo relatado por la recurrente, respecto de la calificación de sus representados, lo que sí ocurre al momento de observar el escrito de informes cuyas observaciones se plantean en este escrito es una tergiversación de los hechos al no poder contrariar lo dictado con verdadero fundamento legal.

En este sentido ciudadana Juez, se hace alusión tal y como fue señalado en la Sentencia definitiva cuyo recurso yace en esta Alzada, de la cláusula novena de los estatutos Sociales:
(…Omissis…)
De la revisión de las Actas procesales Ciudadana Juez, puede perfectamente observar como la calificación dada por la Juzgadora de Primera Instancia a los demandados fue correcta, toda vez que se pone en manifiesto que la ciudadana CARMEN PAVAN, ostentaba el cargo de VICEPRESIDENTE de la compañía y administradora a su vez, sin embargo, se observa y ante eso es el argumento tergiversado por su representación judicial, que el vicio comentado en la convocatoria recayó en que por los ESTATUTOS SOCIALES, solo el PRESIDENTE de la compañía podía Convocar a la Asamblea, lo cual es una situación diferente, pues tal y como encabeza en la Convocatoria Viciada, la ciudadana CARMEN PAVAN, vice presidente y haciéndose llamar junto con el ciudadano JUAN BERNARDO LIZIO, “Junta Administradora” SIN DECLARAR LA FALTA ACCIDENTAL del Presidente ni absoluta del mismo, ni hacer la solicitud con al menos el 20% del capital accionario al mismo (Presidente) para la convocatoria de la infame Asamblea, se atribuyeron el quórum “necesario” para la celebración y toma de decisiones, en uso de la primera (CARMEN PAVAN) en el ejercicio de su cargo de VICEPRESIDENTE y con uso de la representación de MICHELLE LIZIO (Accionista), y en contravención a los propios Estatutos Sociales y el artículo 285 del código de comercio tal y como fué relatado, valorado y apreciado por el a quo en su dictamen. Y así se solicita sea declarado pues no hubo contradicción alguna, más que un análisis específico de uno de los tantos vicios de los cuales se encontraba impregnada el Acta.
VII.
DEL VICIO DE ULTRAPETITA PROPUESTO
En este orden de ideas, señala como vicio de ultra petita la demandada, hoy recurrente que la Jueza de Primera Instancia se extralimitó en su dictamen al declarar por consecuencia de la NULIDAD ABSOLUTA del acta, la Nulidad de los actos sucesivos a ella, alegando como si de la Sala Constitucional se tratase que el efecto Cascada altamente considerado y revisado por el Tribunal Supremo de Justicia, con un criterio ya sostenido, solo hace alusión a las ventas de acciones a su criterio, y no a todos los actos sucesivos que nacen de la mala fe y vicios del acto primigenio declarado NULO de NULIDAD ABSOLUTA.

Nuevamente y de forma maliciosa la tesis a aplicar del recurrente en su escrito es tergiversar el derecho y los criterios jurisprudenciales pacíficos al delimitarlos a su conveniencia, basta con observar las múltiples decisiones del Tribunal Supremo, inclusive de la que se fundamentó la Aquo para esclarecer que no se trata de un pedimento de la parte del cual deba dar respuesta el Juez, se trata de la Consecuencia Inmediata del dictamen de NULIDAD ABSOLUTA que la Ley y la Jurisprudencia Patria pacífica y sostenida a establecido, al respecto el extracto de Decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el Exp. 2016-000523-A, Magistrado Ponente: FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ, de fecha 04 de agosto de 2017…”.
(…Omissis…)
Tal y como se desprende del criterio jurisprudencial citado en concordancia con el aplicado por el aquo, la nulidad absoluta de los actos posteriores a la Asamblea declarada NULA, es la consecuencia inmediata del dictamen, pues todos los actos, que nacieron de la mala fe y vicios del acto primigenios, no pueden convalidarse ni así mismo ni al acto en cuestión declarado Nulo, por lo que el vicio relatado por la recurrente es inexistente, infundado y así se solicita sea declarado.
(…Omissis…)”.
Encontrándose dentro del tiempo hábil para emitir pronunciamiento en el presente asunto, este Juzgado lo hace en base a las siguientes consideraciones:
IV
DE LAS PRUEBAS
De las pruebas promovidas por la parte demandante
La parte actora consignó junto al libelo de la demanda los siguientes documentales:
• Copia certificada de acta constitutiva de la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha once (11) de febrero de dos mil cinco (2005), inscrita en el Tomo 9-A-2005 RM1, bajo el N°74, inserta en el expediente N°68406, de la cual se denota la constitución de la referida sociedad mercantil por los ciudadanos Richard Lizio, Miguel Lizio, Michelle Lizio y Juan Lizio, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N°V-5.055.565, V-13.877.000, V-16.459.845 y V-18.394.471, respectivamente.
• Copia certificada de Acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A., celebrada en fecha trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018), inscrita en fecha veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018), por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N°46, Tomo 42-A RM1, de la cual se desprende que fue realizada y convocada por la ciudadana Carmen Pavan, titular de la cédula de identidad N°V-4.521.520, obrando con el carácter de vicepresidenta de la referida sociedad mercantil, y actuando en representación de la ciudadana Michelle Lizio Pavan, encontrándose presente a su vez presente, el ciudadano Juan Lizio en su carácter de director.
• Copia certificada de poder general de administración y disposición otorgado por la ciudadana Michelle Lizio Pavan, titular de la cédula de identidad N°V16.459.845, a los ciudadanos Felipe Javier Lizio Pavan y Carmen Rosario Pavan de Lizio, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N°V-18.394.472 y V-4.521.520, respectivamente, por ante la Notaria Publica Cuarta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha Veintisiete (27) de Febrero de Dos Mil Trece (2013), anotado bajo el número 30, Tomo: 4.
De los anteriores documentales se desprende que, las mismas constituyen instrumento de carácter público; ello en tanto su contenido fue ratificado por funcionario público correspondiente, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil. Por ello, y en tanto las mismas fueron consignadas al presente expediente en copia certificada, y su contenido guarda relación con los hechos debatidos en el presente juicio, esta Superioridad les otorga plena valoración probatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
• Copia fotostática de convocatoria publicada en el Diario Panorama, en relación a la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A., la cual se llevaría a cabo en fecha trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018).
La referida prueba consta de copia simple de cartel mediante el cual se hace constar de la convocatoria que fuere efectuada por la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., de lo anterior se desprende que, en tanto su contenido es pertinente al caso de actas, y a su vez, no ha sido tachado ni impugnado por la parte adversaria, esta Superioridad emitirá pronunciamiento sobre su valoración en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.
• Copia fotostática certificada de Registro efectuado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha diecinueve (19) de julio de dos mil veintiuno (2021), contentiva a separación de bienes correspondientes a la Sociedad Mercantil Venezolana de Inversiones y Valores, S.A. (VEINVASA), relativo a la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en juicio que por Partición de Comunidad Conyugal interpuesto por la ciudadana Carmen Rosario Pavan, en contra de Richard Michael Lizio Mariani, en fecha seis (06) de abril de dos mil quince (2015).
• Copia fotostática certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (07) de febrero de dos mil veintidós (2022), en relación al expediente signado con el N°15.248, contentivo de Amparo Constitucional incoado por el ciudadano Richard Lizio Mariani, en contra del Tribunal Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo terceros interesados los ciudadanos Carmen Rosario Pavan y Juan Bernardo Lizio, decisión la cual declaró CON LUGAR la acción incoada.
Los precedentes instrumentos probatorios configuran copias simples de instrumentos públicos, ello en tanto los mismos han sido suscritos por funcionarios públicos respectivos, y, por ende, conformados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil. Por ende, y en tanto no han sido tachados por el adversario; y su contenido es pertinente al juicio incoado, este Juzgado Superior les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Asimismo, la parte actora consignó en la oportunidad legalmente establecida para la promoción probatoria las siguientes pruebas documentales:
• Invoca el merito favorable de las actas procesales.

En cuanto al mismo se desprende de actas procesales no constituye un medio de prueba sino un principio del derecho probatorio que el juez está en el deber de conocer y aplicar sin necesidad de alegación de parte. Así se Decide.
• Ratificó el acta constitutiva promovida junto al libelo de la demandada, la cual fue Registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de febrero de 2005, bajo el N°74, Tomo: 9-A, en relación a la manera en la cual se designan o remueven los miembros de la Junta Directiva.
• Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil “Inversiones Lizio Pavan C.A.”, celebrada en fecha 13 de junio de 2018, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 25 de julio de 2018, registrada bajo el N°46. Tomo 42-A RM1, con la finalidad de demostrar que el ciudadano Richard Michael Lizio Mariani, fue sustituido en el cargo de presidente de la referida sociedad mercantil, por la ciudadana Carmen Pavan, en contravención de los estatutos de la Sociedad Mercantil, siendo el referido documental promovida junto al libelo de la demanda.

Las precedentes documentales aluden a instrumentos probatorios que fueron valorados ut supra por este Juzgado Superior Segundo, y, por ende, serán objeto de consideración en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.

De las pruebas promovidas por la parte demandada
La parte demandada consignó junto a la contestación de la demanda los siguientes documentales:
• Copia certificada de documento inscrito por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha cinco (05) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), asentado bajo el N°4, Tomo 34, folios 32 hasta 34, en el cual se aprecia que la ciudadana Michelle Lizio Pavan, titular de la cédula de identidad N°V-16.459.845, le cede al ciudadano Felipe Lizio Pavan, titular de la cédula de identidad N°V-18.394.472, las acciones que le hubieran correspondido proporcionalmente para la fecha de la constitución de la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A., que ascienden a la cantidad de 22.500; a su vez, se aprecia que la referida ciudadana cede de manera proporcional entre sus hermanos el capital accionario que ostenta en propiedad de la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A, en razón de 7.500 acciones por cada hermano, siendo los ciudadanos Miguel Lizio, Juan Lizio y Felipe Lizio.
• Poder General de Administración y Disposición otorgado por el ciudadano Felipe Javier Lizio Pavan, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-18.394.472, al ciudadano Juan Bernardo Lizio Pavan, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-18.394.471, otorgado ante la Notaria Publica Cuarta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha Veinte (20) de Septiembre de Dos Mil Trece (2013), anotado bajo el número 44, Tomo: 105.

Las anteriores pruebas documentales aluden a instrumentos probatorios que si bien, ha sido suscrito entre la Michelle Lizio y el ciudadano Felipe Lizio; el mismo ha sido inscrito por ante la Notaría Pública respectiva, siendo su contenido ratificado por funcionario público adscrito a la referida entidad, por lo cual se determina que la probanza a la que se refiere, es reconocida como instrumento público, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil. Por ende, y en tanto ha sido consignada al presente expediente en copia certificada, cumple con lo estipulado en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, al ser considerada como Documento Público. Ahora bien, en relación a los medios probatorios ut supra identificadas se aprecia que el asunto sometido a conocimiento versa sobre la nulidad del acta de asamblea extraordinaria de accionista, registrada en fecha veinticinco (25) de julio de 2018, anotada con el número 46, tomo 42-A, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A., en al cual la parte actora alega una serie de vulneraciones a los estatutos de la sociedad, por lo cual, lo sometido a conocimiento, es corroborar si dicha asamblea fue realizada de manera legal o ilegal, y el documento de cesión se constata que posee fecha posterior a la celebración de la prenombrada asamblea, y de tal manera no aporta nada a dilucidar los hechos controvertidos, ya que no se encuentra en discusión la validez que pudiere tener tales probáticas; en consecuencia no se le da valor probatorio. Así se decide.
En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, la parte demandada promovió los siguientes medios probatorios:

• Invoco el mérito favorable de las actas procesales, relación a la falta de cumplimiento de la carga procesal del actor.
En cuanto al mismo, se desprende de actas procesales que el mérito favorable no constituye un medio de prueba sino un principio del derecho probatorio que el juez está en el deber de conocer y aplicar sin necesidad de alegación de parte. Así se Decide.
• Acta de asamblea extraordinaria de accionistas, registrada en fecha veinticinco (25), anotada bajo el número 46, Tomo 42-A, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual indica que se cumplieron con los requisitos correspondientes para ser registrada la asamblea realizada en fecha 13 de junio de 2018, y los efectos que produjo, la cual fue presentada junto al libelo de la demanda.
• Acta constitutiva de la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha once (11) de febrero de 2005, anotada con el número 74, Tomo 9-A, con la finalidad de demostrar el contenido de la clausula novena y decima de los estatutos sociales, en cuanto a la legalidad de la convocatoria.
• Documento-Poder, suscrito por la ciudadana Michelle Lizio Pavan a favor de la ciudadana Carmen Pavan, en fecha 27 de febrero de 2013, por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado con el número 30, Tomo 4, señalando que fue incorporado en la incidencia cautelar.

Las documentales ut supra referidas configuran medio probatorio que ha sido ratificado en su contenido por autoridad legal adscrita a institución pública; otorgando así, certeza a los hechos que en ella contiene. Por ende, los instrumentos probatorios a los que se refiere, cumplen con lo preceptuado en el artículo 1.357 del Código Civil, y consecuentemente, son reconocidos como instrumento público; y por tanto rielan en actas del expediente en curso como copia certificada y se consideran pertinentes al juicio incoado, este Juzgado Superior Segundo les concede pleno valor probatorio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En cuanto al documento poder suscrito por la ciudadana Michelle Lizio, sobre el cual, la parte recurrente alega la existencia de silencio de prueba por parte del Juzgado A Quo, es menester indicar en cuanto al mismo que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estima que en efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios.
No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio.
En consecuencia, considera esta superioridad que no hubo silencio de pruebas, ya que las mismas fueron apreciadas en forma general por el a quo solo que no en el sentido solicitado por el recurrente, si bien no se encuentran en el apartado de pruebas de la sentencia recurrida, si se realizó mención de la misma en la parte motiva, realizando a su vez su correspondiente valoración, motivo por el cual se desecha esta denuncia. Así se decide.

• Promovió los folios 26, 27, 28 y 29 de la pieza principal número dos (02), con la finalidad de demostrar el fraude procesal incidental, por lo tanto se hace mención que en el folio veintiséis (26), corre inserto auto mediante el cual el Juzgado A Quo, realizó un desglose de las diligencia presentada por la parte actora en fecha 28 de noviembre de 2022, y del auto dictado en fecha 29 de noviembre de 2022, relacionados a solicitud de copias certificadas y auto que las provee por cuanto fueron insertas en la pieza de copias certificadas de medidas cautelares; a su vez, en el folio veintiocho (28) se aprecia, diligencia mediante la cual la parte actora solicitó la corrección del error material en la impresión de la decisión que resuelve la oposición de la medida cautelar, en relación a la última línea del folio 7 de la referida pieza cautelar; y en el folio veintinueve (29), se aprecia el auto dictado por el Juzgado A Quo, en la cual da respuesta a lo peticionado, y ordeno la expedición de las copias certificadas solicitadas, y a su vez, ordenó la reimpresión del folio 7 de la aludida decisión.

Con relación a lo anterior, destaca esta Superioridad que, las mismas aluden a actas del expediente en curso que guardan vinculación directa con puntos previos que han sido propuestos; por ende, este Juzgado se pronunciará sobre los mismos en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.
V
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De un estudio pormenorizado de las actas que componen el presente expediente, se desprende que la decisión a proferir se vincula a recurso de apelación ejercido en contra de sentencia proferida en fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; decisión ésta en la que se declara improcedente la excepción de falta de interés y cualidad activa propuesta por la parte demandada, como a su vez, se declaró inadmisible la denuncia de Fraude Procesal incidental propuesto por el demandado y como consecuencia se declaró con lugar la demanda incoada, lo cual conllevó a la nulidad del acta de asamblea. Siendo este el caso, esta Superioridad considera necesario analizar el contenido de las actas que conforman el presente expediente, como a su vez, los distintos alegatos formulados por las partes, por lo tanto, antes de proceder a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto, se considera pertinente recalcar lo siguiente:
PRIMER PUNTO PREVIO
DE LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA

Primeramente, este Juzgado Superior entra a resolver lo atinente a la falta de cualidad activa propuesta por la parte demandada, en relación a que el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, plenamente identificado en actas, no puede instaurar el presente juicio; la parte demandada sustenta la prenombrada falta de cualidad activa, indicando que le corresponde a la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, es quien pudiere alegar algún tipo de vicio de consentimiento, y por lo tanto el demandante no podría actuar en representación de la aludida ciudadana, la cual funge como una accionista diferente, incorporando para corroborar tal supuesto, el Documento de cesión de acciones, identificado en el apartado probatorio del presente fallo, el cual es extemporáneo en el entendido de la fecha en la cual se celebró la asamblea cuya nulidad se discute, y que el demandado en la contestación de la demanda implica “…cedió su capital accionario en favor de sus hermanos y accionistas dentro de la Sociedad Mercantil demandada, renunciando tácitamente a cualquier acción que pudiera tener como accionistas, en virtud de que ya no forma parte de la Sociedad Mercantil…”.; anudado al documento poder conferido por Michelle Lizio a Carmen Pavan; finaliza el demandado que de tal manera cualquier vicio en el consentimiento puede ser objeto de convalidación y ratificación, no por el demandante sino por quien fue victima de tal vicio.
Con respecto a la falta de cualidad o falta de interés, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, prevé:
Artículo 361.- En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.
Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.
Ahora bien, procediendo a un análisis de las actas que conforman el presente expediente, por cuanto en la contestación de la demanda, se alegó la aludida falta de cualidad; este Juzgado con la finalidad de comprobar si el ciudadano Richard Michael Lizio Mariani, posee o no cualidad para sostener el presente juicio de nulidad del acta de asamblea registrada en fecha veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018), anotada con el Número 46, Tomo 42-A, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; por lo tanto, lo que atañe es determinar el interés del actor, y consecuentemente el fondo del asunto.
De lo anterior se desprende que, para que se considere debidamente instaurado un juicio, se debe configurar conforme a derecho la litis, y ello implica como elemento inicial, el reconocimiento de quien posee legitimación activa y pasiva para actuar en el proceso que ha sido incoado. Para ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 118 de fecha 23 de abril del 2010, bajo ponencia del Magistrado Luis Ortiz Hernández, se indica lo siguiente conforme a la legitimación:
“(…Omissis…)
(…) la legitimación ad procesum o capacidad procesal, pertenece a toda persona física o moral que tiene capacidad jurídica o de goce; en otras palabras, a aquellas que tienen el libre ejercicio de sus derechos, la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores (…)”.
Siendo que los sujetos que actúan en un proceso judicial, puesto que la demanda pone siempre en presencia del órgano jurisdiccional dos partes y nada más que dos: la actora y la demandada, con el tribunal constituyen los sujetos de la relación procesal, puesto que desde el punto de vista del actor y del demandado, el criterio que fija la determinación es el que deriva de la “cualidad”, la cual desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre el demandante y la persona quien debe ejercer la acción y debe existir igualmente relación entre la persona del demandado y la persona que debe soportar la acción, es decir se trata de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa); y de la persona del demandado con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).
Bajo este mismo orden de ideas expone Chiovenda, partiendo de la explicación de Loreto, que la cualidad es un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva. La primera es aquella que establece la identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley de la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra la ley da la acción (demandado abstracto).
Entonces, y de conformidad al criterio jurisprudencial anteriormente descrito, se desprende distinción entre la legitimatio ad causamy la legitimatio ad procesum. Esta última, alude a la idea de que, toda persona tiene cualidad de intervenir por ante los órganos jurisdiccionales para hacer valer la pretensión que se adecua a la controversia que se ha suscitado conforme a determinada relación jurídica que le antecede; y, por ende, la legitimación del proceso se refiere a un principio genérico, incluso accesorio a la aplicabilidad del derecho a la defensa contenido en el artículo 26 de la Constitución Nacional. Por el contrario, y cuando se refiere a la legitimatio ad causam, se refiere a la cualidad que tuviere la parte de intervenir en determinado juicio, bien fuere como parte actora o demandada; en tanto posee interés jurídico actual que se circunscribe a determinada controversia, y lo hace titular de derechos y obligaciones que le atañen con respecto a la relación jurídica de la que se trata.
La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentren frente a la relación material o intereses jurídicos controvertidos en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede entenderse de la siguiente manera; la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).
Lo anteriormente establecido coadyuva al tribunal de la causa, a que fuere determinable el interés jurídico actual que tuviere la parte actora de incoar la demanda respectiva por ante los órganos jurisdiccionales correspondientes para solventar la controversia de la cual se trate; y a su vez, verificable la cualidad pasiva del demandado, por cuanto se considera necesaria la determinación de la persona a la cual se le reclama el derecho atribuible. Estos elementos son los que, en principio, configuran la litis; puesto que al reconocer la legitimidad de las partes que involucran determinado vínculo jurídico, los mismos tienen la cualidad activa y pasiva de intervenir por ante el tribunal de la causa a fines de que se establecieren sus alegatos, y promovieren medios probatorios necesarios. Dicho en otras palabras, la legitimación de la causa es la que les permite a las partes ser reconocidas como intervinientes en juicio, y consecuente a ello, capaces de ejercer defensas y alegatos que correspondiesen.
De tal manera significa que el concepto de cualidad o legitimación a la causa atañe o interesa al orden público, por tanto, rige en ello el principio de reserva legal oficiosa, conforme al cual tanto los jueces de instancia como el Tribunal Supremo de Justicia, deben, sin que medie solicitud de parte verificar el cumplimiento de este presupuesto procesal, necesario para la válida instauración del proceso, pues ello comporta una cuestión de derecho que repercute en el mérito de la controversia, porque permite examinar de nuevo la admisibilidad de la demanda.
En aquiescencia a lo anterior, el caso de marras radica en una demanda que por Nulidad de Acta de Asamblea, de tal manera cabe destacar el criterio reiterado por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha establecido que la legitimidad para demandar la nulidad de actas de asambleas de accionistas de sociedades mercantiles la ostentan sólo los socios de las mismas; siendo que la condición de accionista frente a la sociedad y los terceros se adquiere mediante la respectiva inscripción en el libro de accionistas. De igual forma, dicha Sala ha establecido que la facultad para acudir ante los órganos jurisdiccionales y denunciar presuntas irregularidades administrativas cometidas por los administradores corresponde sólo a los socios, sean mayoritarios o minoritarios. (Ver sentencias N° 287 del 5 de marzo de 2004, caso: Giovanny Maray; Nros. 107 y 114 del 25 de febrero de 2014, casos: Agropecuaria Flora C.A e Inversiones 30-11-89, C.A, en su orden; sentencia N° 585, de fecha 12 de mayo de 2015, caso: Pedro Luis Pérez Burelli y sentencia N°20, de fecha 23 de febrero de 2017, caso: María Lourdes Pinto de Freitas; todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
En el caso de autos, consta que la constitución accionaria de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANONIMA”, donde consta que la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, detenta a carácter individual mayor parte del capital accionario, en consecuencia genera que las decisiones sobre las cuales emita voto su mandatario-administrado en su representación, si interfieran de manera definitiva y contundente en los acuerdos que afectan a todos los participantes en la sociedad, por lo cual nace para los mencionados la cualidad activa para solicitar la nulidad de dichos actos.
Por otra parte, es menester señalar que el actor en la causa el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, demanda la nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANONIMA”, alegando una serie de vicios, los cuales no solo se circunscriben a la representación realizada por la por la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVAN GONZALEZ, en su carácter de vicepresidenta y mandataria de la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN; por lo que resulta necesario, es decir va más allá de lo únicamente alegado por el demandado, en cuanto al consentimiento de la ciudadana ut supra mencionada.
Por lo anteriormente descrito, y por cuanto la presente demanda pretende el que fuere dilucidada la controversia que surgiere ante la procedencia o no de la Nulidad del acta de asamblea ut supra identificado, por cuanto la prenombrada pretensión se dirige a que la acta de asamblea general extraordinaria registrada en fecha veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018), anotada con el Número 46, Tomo 42-A, no tenga efecto jurídico alguno, sobre el cual se emitirá pronunciamiento posteriormente, demostrando así, el ciudadano Richard Michael Lizio Mariani, su interés jurídico actual por cuanto como se aprecia del acervo probatorio, posee acciones en la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A., más allá de la función que ocupe en la misma, o de si se tratase vicio en su propio consentimiento, o de algún otro accionista, encontrándose de tal manera plenamente facultado para acudir a los órganos jurisdiccionales para demandar la presente acción de Nulidad, en razón de las supuestas contravenciones a los estatutos de la sociedad mercantil, para la celebración de la asamblea general extraordinaria cuya nulidad se discute; Dicho en otras palabras, este Juzgado Superior Segundo identifica que, en tanto la parte demandante, en su carácter de accionistas al esgrimir derechos e intereses vulnerados, goza de legitimación activa para instaurar el presente juicio, en consecuencia resulta forzoso para este Juzgado declarar SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA, alegada por la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A., en detrimento del ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI. Así se decide.
SEGUNDO PUNTO PREVIO
DE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA POR ACUMULACION

La representación judicial de la parte demandada, el abogado en ejercicio Andrés Virla, plenamente identificado en actas, al momento de la presentación de informes por ante este Juzgado A Quem, solicitó la reposición de la presente causa; primeramente en base a que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, únicamente emitió pronunciamiento en cuanto al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia definitiva, obviando la actividad recursiva ejercida en la pieza de medidas, y que por ende existió una supuesta violación de lo estatuido en el articulo 291 del Código de Procedimiento Civil, al no acumular las apelaciones, y que por ende la causa debe ser repuesta al estado en el cual el Juzgado A Quo, sustancie los prenombrados recursos de apelación, con la finalidad de no incurrir en subversión procesal; asimismo, se deja constancia que la parte demandada en fecha dos (02) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), presentó diligencia mediante la cual solicitó la aludida reposición, siendo dictado auto en fecha nueve (09) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), en el cual se indicó que se emitiría el pronunciamiento en la oportunidad del dictamen de la sentencia.
Visto como ha sido tal pedimento, este Juzgado procede a analizar la procedencia u improcedencia del mismo. A este respecto, en cuanto a la Reposición, el Código de Procedimiento Civil contempla que el Juez como director del proceso y todas las actuaciones que de éste derivan, será el principal garante del cumplimiento de los preceptos constitucionales, manifestando:
Artículo 15. Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la Ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.
De lo referido se desprende que, cuando existe violación al curso normal del juicio que se incoare previamente, devenida de alguna actuación afecte su prosecución, interviene el Juez a fines de salvaguardar los derechos e intereses de las partes, el cual tendrá como propósito principal restituir la situación infringida; todo ello con miras a resguardar derechos y garantías constitucionales que mantienen el curso del proceso de manera idónea. De ello surge, la anulación de los actos procesales, y consecuentemente a ello, la reposición de la causa. A este respecto, el Código de Procedimiento Civil dispone:
Artículo 206.- Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Artículo 211.- No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito.

Aunado a la norma anteriormente referida, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 1.992 de fecha 25 de julio del 2005, bajo ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, aclara lo siguiente:
“(…) el efecto principal de toda reposición es la anulación de todo lo actuado, hasta llegar el momento procesal en el que se haya celebrado el acto írrito o, como en el presente caso, se deba efectuar el acto procesal omitido”.
Aunado a la norma anteriormente referida, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 1.992 de fecha 25 de julio del 2005, bajo ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, aclara lo siguiente:
“(…) el efecto principal de toda reposición es la anulación de todo lo actuado, hasta llegar el momento procesal en el que se haya celebrado el acto írrito o, como en el presente caso, se deba efectuar el acto procesal omitido”.

Entonces, de los criterios legales y jurisprudenciales anteriormente referidos se desprende que, si bien los Jueces son los principales garantes del cumplimiento de lo legalmente establecido, son éstos quienes poseen el derecho y deber de llevar a cabo cualquier actuación que tenga como propósito principal el preservar y/o asegurar el curso del proceso; e inclusive, anular toda aquella actuación que lo afectare directa o indirectamente. La declaratoria de nulidad pudiere acarrear multiplicidad de consecuencias jurídicas; por ende, el legislador contempla una serie de requisitos que deberán ser cumplidos de manera concurrente, para evitar el que se ocasione un gravamen o desmejoramiento en la condición de alguna de las partes; asegurando así que, con el cumplimiento de tales elementos se verifique con mayor facilidad la violación y/o alteración a alguna actuación devenida del proceso.
De este modo, se entiende que la nulidad de los actos procesales podrá ser decretada sólo si se ha logrado evidenciar disposición prohibitiva en la norma que así lo imponga, por la carencia de algún elemento que afectare directamente su validez, y cuando se tratare de materia de orden público. Sin embargo, es necesario destacar que, a pesar de que hubiesen actuaciones que se encuentren desprovistas de los requisitos impuestos por el legislador para considerarse válidas dentro de un proceso, éstas no podrán declararse nulas por el Juez cuando han cumplido con el fin para el cual han sido destinadas; ello en razón de la aplicabilidad de los principios de celeridad y economía procesal, salvo se tratare de materia de orden público, puesto que son normas que no pueden ser relajadas por voluntad de las partes.
Por otro lado, la figura de la reposición ha sido considerada por la doctrina de nuestro Máximo Tribunal como una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes, con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso. La reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de éstas, y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera, teniendo por objeto la realización de actos procesalmente necesarios y nunca causa de demora y perjuicios a las partes, máxime cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 26, la eficacia procesal basada en la garantía del Estado en ofrecer una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
En el presente asunto, la parte demandada aduce la violación del articulo 291 del Código de Procedimiento Civil, el cual se cita a continuación:
“… La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.
Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.
En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas…”.
El artículo supra citado contempla la acumulación de la apelación de las sentencias interlocutorias con la anunciada contra la sentencia definitiva, tal dispositivo legal persigue evitar la suspensión de la causa principal cuando se han producido apelaciones sobre decisiones interlocutorias previas, esto porque eventualmente el juez de cognición al momento de dictar su sentencia de fondo puede subsanar el gravamen que se pudo haber causado inicialmente con la interlocutoria apelada.
Sin embargo, la parte demandada erra en la interpretación y sentido del articulo 291 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la naturaleza de las apelaciones cuya acumulación pretende, por cuanto según lo expuesto en la solicitud de reposición se han debido de acumular la apelación de la sentencia principal con la de la pieza de medida, es menester recalcar la naturaleza de las medidas cautelares, las cuales conllevan a brindar una Tutela Judicial anticipada a los beneficiarios de las mismas, de tal manera se le reconocen autonomía en cuando a la tutela cautelar en sí misma, y al procedimiento por le cual se sustancian, dado a que los requisitos para su procedencia son diferentes, aunque íntimamente relacionados, a los exigidos para la procedencia de las pretensiones debatidas en la causa principal. De tal manera se desprende que su trámite y sustanciación, no obstante, su carácter instrumental y, por ende, accesorio con respecto al juicio en el cual son solicitadas, se lleve a cabo en un cuaderno por separado, con lo cual, las decisiones que sean dictadas en una incidencia cautelar deben estar sometidas a un régimen recursivo igualmente separado y autónomo.
Tal es el caso, que realizar tal acumulación violaría el sentido y origen del articulo 291 de la norma adjetiva civil, ya que dicha norme busca que aquellas sentencias interlocutorias recurridas, sean resueltas en conjunto con la sentencia principal objeto del recurso de apelación, por lo tanto en contraposición a la incidencia cautelar, bajo ningún supuesto puede ser acumulada al asunto principal, en caso contrario se estaría incurriendo en una vulneración de la ley, puesto por imperativo de en el Código de Procedimiento Civil, la incidencia sobre mediadas cautelares debe tramitarse y decidirse en cuaderno separado e independiente del juicio principal; la incidencia cautelar, se decide en primera instancia a través de un fallo susceptible de ser apelación en un solo efecto, dicha apelación es independiente y autónoma de la apelación que pueda haberse intentado contra la sentencia definitiva en la cual surgió la incidencia cautelar. En caso de que sea resuelto el juicio principal y la medida cautelar en una misma sentencia se distorsiona la posibilidad de ejercer recursos independientes de apelación y extraordinario de casación contra las decisiones que resuelvan la incidencia cautelar, de tal manera resulta improcedente la solicitud de reposición de la causa, por falta de acumulación de apelaciones. Así se Decide.
Bajo el mismo orden de ideas, se procede a realizar un análisis pormenorizado de las actas que conforman la pieza de medidas, en relación a lo acontecido con respecto a la sentencia cuya apelación se pretende acumular; se aprecia, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó decisión en fecha nueve (09) de enero de dos mil veinticuatro (2024), en la cual declaró Sin Lugar la oposición formulada por el abogado en ejercicio Andrés Virla, actuando en representación de la parte demandada; y en consecuencia se ratificaron la medidas cautelares decretadas; posteriormente en fecha catorce (14) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), el prenombrado profesional en derecho consignó diligencia en la cual indicó: “vista la sentencia interlocutoria dictada en la pieza principal, me doy por notificado de la misma y procedo a anunciar el recurso de apelación.”; ante tal pedimento en fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Juzgado A Quo, dictó auto mediante el cual indicó lo siguiente: “En relación a la anterior diligencia de fecha catorce (14) de agosto de 2024, suscrita por el abogado ANDRES ALBERTO VIRLA VILLALOBOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 124.185, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en el presente juicio; por estar relacionada con la Pieza Principal, este Juzgado se pronunciara en la pieza correspondiente…”.
Referente al supuesto desorden procesal o subversión procesal, es oportuno indicar que si el sentenciador decide en un mismo fallo cuestiones atinentes a la esfera cautelar cuando conoce el fondo del asunto, subvierte el orden procesal del juicio, ya que distorsiona los mecanismos procesales para el control de ambas decisiones que son independientes, lo cual perturba especialmente el trámite cautelar.
De tal manera, si se decide el juicio principal y la medida cautelar en una misma sentencia, la eventual nulidad del fallo, por un motivo atinente a la cautelar o al juicio principal, generará la nulidad de ambos pronunciamientos al unísono.
Asimismo, la doctrina pacífica y reiterada de este alto Tribunal ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, en atención al principio de legalidad de las formas procesales, señalando que no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público y a la garantía constitucional al debido proceso.
En el mismo sentido, este La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que “...la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio...”. (Sentencia de la Sala Casación Civil del 22 de octubre de 1999, caso: Ciudad Industrial La Yaguara c/ Banco Nacional de Descuento).
Por otra parte, el derecho a la defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijadas en la ley para su ejercicio, esto es, una de sus finalidades de las formas procesales es garantizar el ejercicio eficaz del referido derecho.
Ante tal indicación de las actuaciones acaecidas en la pieza cautelar, se evidencia que la parte demandada indicó un recurso de apelación de una sentencia interlocutoria la cual fue dictada en la pieza principal, y de un estudio de la pieza principal, no consta en actas, sentencia interlocutoria alguna sujeta a apelación por parte del demandado, por lo que mal puede pretender el recurrente que el Juzgado A Quo, que ejerce recurso de apelación en contra de la sentencia que resuelve la oposición en la incidencia cautelar, ya que el recurso de apelación como medio que de disconformidad ante el dictamen de una providencia, debe de realizarse de manera expresa, sin que quede lugar a dudas del ejercicio del mismo. Así se Decide.
TERCER PUNTO PREVIO
DE LA REPOSICION DE LA CAUSA POR EL FRAUDE PROCESAL INCIDENTAL

En segundo lugar, la parte recurrente, solicitó la reposición de la causa en razón de la subversión procesal ocasionada por el Juzgado A Quo, al no aperturar y tramitar la supuesta denuncia de fraude incidental propuesta, indicada pretéritamente en relación a la solicitud de copia certificada de la sentencia dictada en la incidencia cautelar, a tal fin, se trae a colación lo indicado en el apartado de las pruebas, y como se indicó, procede esta Superioridad emitir pronunciamiento en cuanto a lo promovido por el demandado, en relación a los folios 26, 27, 28 y 29 de la pieza principal número dos (02), con la finalidad de demostrar el fraude procesal incidental, por lo tanto se hace mención que en el folio veintiséis (26), corre inserto auto mediante el cual el Juzgado A Quo, realizó un desglose de las diligencia presentada por la parte actora en fecha 28 de noviembre de 2022, y del auto dictado en fecha 29 de noviembre de 2022, relacionados a solicitud de copias certificadas y auto que las provee por cuanto fueron insertas en la pieza de copias certificadas de medidas cautelares; a su vez, en el folio veintiocho (28) se aprecia, diligencia mediante la cual la parte actora solicitó la corrección del error material en la impresión de la decisión que resuelve la oposición de la medida cautelar, en relación a la última línea del folio 7 de la referida pieza cautelar; y en el folio veintinueve (29), se aprecia el auto dictado por el Juzgado A Quo, en la cual da respuesta a lo peticionado, y ordeno la expedición de las copias certificadas solicitadas, y a su vez, ordenó la reimpresión del folio 7 de la aludida decisión.
Así pues, a los fines de conformar la estructura de esta sentencia y para una mejor inteligencia de la misma, esta Juzgadora Superior estima pertinente, en ejercicio de la función que corresponde, explanar la figura jurídica del Fraude Procesal. Así pues, se configura como todos aquellos actos realizados mediante engaño, dirigido a impedir la consecución de la justicia en un determinado litigio, en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo. En consecuencia, es pertinente analizar lo que constituye el fraude procesal dentro de la esfera legal venezolana. Justamente, el doctrinario Francisco Ramos Marín (2022), explica que el “fraude procesal es todo acto realizado mediante engaño, dirigido a impedir la consecución de la justicia en un juicio en beneficio propio o de un tercero”.
Ahora bien, la legislación venezolana, prevé el Fraude Procesal como aquella actividad que va en contravención de la buena fe de las partes, que no es más, que aquellas conductas exigibles a toda persona, dentro de un proceso, por ser socialmente admitida como correcta, ya que busca atentar a los principios de lealtad y probidad de las partes, resaltados tanto dentro del marco constitucional como desde el ámbito adjetivo procesal, por lo que se trae a colación lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”.
A su vez, el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Artículo 170.- Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y prioridad. En tal virtud, deberán:
1º Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;
2º No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos;
3º No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.
Parágrafo Único. - Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.
Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:
1º Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas;
2º Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;
3º Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso”.
De las normas que anteceden, se evidencia que ambas establecen una yuxtaposición entre los actos procesales y la conducta o posturas asumidas por las partes, al indicar que estas últimas adquieren una mayor relevancia que ciertos aspectos como las formalidades no esenciales, no obstante, es dentro del contenido del parágrafo único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, donde se hace énfasis lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia denominan dolo procesal, siendo este definido como la voluntad consciente dirigida a la perpetración de un acto que la ley prevé como delito, es decir debe existir dentro de la mente del accionante la intención inequívoca de realizar tal acto que reconoce como ilegal.
De manera complementaria, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en Sentencia número 0910 de fecha cuatro (04) de agosto del año 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera R., Hans Gotterried Ebert Dreger, Expediente número 00-1727, lo siguiente:
“(…) el fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio este, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.
El fraude procesal puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal (…)”.
Igualmente, retoma este planteamiento el doctrinario Francisco Ramos Marín (2022), quien reconoce que el “fraude procesal es todo acto realizado mediante engaño, dirigido a impedir la consecución de la justicia en un juicio en beneficio propio o de un tercero”.
Se entiende entonces, que el Fraude Procesal son aquellos actos que se encuentran dirigidos a provocar de manera artificial una situación jurídica favorable, si que se hayan aplicado las normas que correspondían de manera originaria. Indudablemente, es necesario poner de relieve un elemento característico del fraude, esto es, que debe existir una relación inexorable de causalidad, para que proceda la comisión del fraude como causa eficiente del resultado antijurídico. No obstante, según la definición que establece el Máximo Intérprete constitucional en la que se señala que el propósito subjetivo del fraude es impedir la eficaz administración de justicia. Sobre este particular, es donde se observa que una vez comenzado el curso de un proceso, uno o varios sujetos partes en el mismo, intervienen de manera suspicaz, además de engañosa e inmoral, para que la sentencia sea adecuada a su beneficio sin mediar la posibilidad que las resultas lo afecten negativamente en las demás partes integrantes del proceso.
Ahora bien, se entiende que el fraude procesal son aquellos actos que van a impedir la eficaz administración de la justicia dentro de un proceso iniciado, es decir, que surgen dentro del proceso que ya ha comenzado su curso, y es allí, en el que uno o varios sujetos partes del proceso intervienen de manera suspicaz, además de engañosa e inmoral, para que la sentencia sea adecuada a su beneficio sin mediar la posibilidad que las resultas afecten negativamente en las demás partes integrantes del proceso.
El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, entre otros, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que, de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.
De tal manera, se puede dilucidar que se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.
En definitiva, el supuesto fraude procesal incidental en el cual incurrió la parte actora según lo indicado por el demandado, el cual no indicó de manera precisa en que hechos estaba sustentado el fraude procesal, como son las razones de causalidad, únicamente sustento tal denuncia, en la solicitud de copia certificada y de corrección del folio número 7, en relación al decreto de la medida cautelar, se destaca, que la parte actora no contradijo que dicha pieza de medidas se encontrare por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en razón del recurso de apelación, pero no es menos cierto que únicamente el denunciante en fraude, indica que la prenombrada corrección conlleva a una alteración de la sentencia dictada, hecho el cual no se encuentra plenamente demostrado, sino todo lo contrario, ya que del contenido de actas, se aprecia que la parte actora únicamente solicitó copia certificada y la corrección correspondiente en razón de un error material involuntario al momento en el cual se realizó la impresión del decreto cautelar, error el cual fue reconocido por el Juzgado A Quo, lo cual no implicó que se hubiere realizado algún tipo de modificación en el mismo, aunado al hecho, que una vez resuelta la incidencia correspondiente al primer decreto cautelar, en razón de la oposición de dicha medida cautelar, ya que mediante decisión dictada en fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022), dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se revocaron las medidas decretadas en la decisión N°075-2022, de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado A Quo, no indicando el denunciante en la referida pieza de medidas, ni en la pieza principal del presente expediente, cual fue el fraude acaecido, y que mucho menos lo que reposa en los folios 26, 27, 28 y 29 de la pieza principal número dos (02), con la finalidad de demostrar el fraude procesal incidental, por lo tanto se hace mención que en el folio veintiséis (26), corre inserto auto mediante el cual el Juzgado A Quo, realizó un desglose de las diligencia presentada por la parte actora en fecha 28 de noviembre de 2022, y del auto dictado en fecha 29 de noviembre de 2022, relacionados a solicitud de copias certificadas y auto que las provee por cuanto fueron insertas en la pieza de copias certificadas de medidas cautelares; a su vez, en el folio veintiocho (28) se aprecia, diligencia mediante la cual la parte actora solicitó la corrección del error material en la impresión de la decisión que resuelve la oposición de la medida cautelar, en relación a la última línea del folio 7 de la referida pieza cautelar; y en el folio veintinueve (29), se aprecia el auto dictado por el Juzgado A Quo, en la cual da respuesta a lo peticionado, y ordeno la expedición de las copias certificadas solicitadas, y a su vez, ordenó la reimpresión del folio 7 de la aludida decisión, se considerase la existencia de algún tipo de fraude procesal, por lo tanto la referida probática carece de valor probatorio.
Por lo tanto, resulta forzoso para esta superioridad declarar INADMISIBLE LA DENUNCIA DE FRAUDE PROCESAL INCIDENTAL, incoado por el abogado en ejercicio Andres Virla, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, al no comprobarse la existencia de intencionalidad de alguna actividad maliciosa por parte del actor, y que mucho menos la corrección a la cual se hace referencia conllevaría le hubiere causado algún agravio en sus derechos. Así se Decide.

CUARTO PUNTO PREVIO
DE LA PRESUNTA VIOLACION DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

De las actuaciones que conforman el expediente en curso se desprende que, el abogado en ejercicio Andrés Virla, identificado como apoderado judicial de la parte demandada del presente juicio, refiere en su escrito consignado por ante esta Superioridad, la presunta parcialidad sobre la cual se encuentra inmiscuido el actuar de quien preside el tribunal de primera instancia que conoció de la causa principal, y fundamenta nuevamente razones por las cuales presentó recusación en oportunidades precedentes; siendo esta la razón por la cual manifiesta la presunta violación a la tutela judicial efectiva. Por ende, y conforme a lo anterior, esta Superioridad procede a analizar el contenido de las actas del expediente que se encuentren asociadas a lo alegado.
En concordancia con lo ut supra referido, el apoderado judicial de la parte demandada presenta escrito por el cual recusa a quien preside el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha primero (01) de abril de dos mil veintidós (2022); ello por presuntamente incurrir en lo dispuesto en el ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en razón de presunto pronunciamiento anticipado de lo que resultaría el fondo del asunto.
Tal es el caso en que, la prenombrada recusación fue admitida por el tribunal de la causa, y consecuentemente, remitidas las copias que se considerasen pertinentes a la URDD a fines de que se designare un Tribunal Superior para que conociere de la incidencia respectiva. Por ende, en fecha veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022), este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, le da entrada al presente expediente; y publica decisión en fecha trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022) signada bajo el No. S2-033-2022, mediante la cual se declara Sin Lugar la Recusación propuesta; brindando resolución a la incidencia respectiva.
Del mismo modo, en fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), el representante judicial de la parte demandada consigna nuevamente escrito de recusación en contra de quien dirige el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, fundamentado a su vez, en base a la presunta aplicabilidad de lo dispuesto en el ordinal 4 y 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Tal es el caso en que, el tribunal a-quo declara inadmisible la recusación propuesta en fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por extemporáneo; por lo cual, el recusante propone recurso ordinario de apelación sobre la decisión referida, a fines de que fuere verificada por un Tribunal de Alzada.
Por tanto, y en lo que a la apelación de la inadmisión de la recusación respecta, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia le da entrada al expediente referido, el cual dicta decisión signada bajo el No 22 en fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), sobre la cual declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido; confirmando la decisión sobre la cual el tribunal de la causa declara inadmisible la recusación que fuere incoada en su contra.
Como consecuencia de lo anterior, destaca este Juzgado Superior Segundo que, el apoderado judicial de la parte demandada manifiesta que en el transcurso del juicio se materializó manifiesta violación a la tutela judicial efectiva, ello por cuanto alega la presunta parcialidad sobre la cual se encontrare inmiscuida la Juez que preside el tribunal que emitió pronunciamiento al fondo del asunto; razón por la cual, ha interpuesto incidencia a la que se hace referencia.
De esta manera, y con relación a las actas previamente indicadas, se desprende que la representación judicial de la parte demandada presentó en dos (02) oportunidades diferentes escrito de recusación en contra de quien preside el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; llámese: 1) en fecha primero (01) de abril de dos mil veintidós (2022), fundamentándose en el ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil; y 2) en fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), basándose en la aplicabilidad de lo contenido en el ordinal 4º y 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo modo, se entiende que ambas fueron resueltas en la oportunidad respectiva, resultando Sin Lugar e Inadmisible, respectivamente.
En definitiva, se asevera que las razones por las cuales fueren impulsadas las Recusaciones a las que se refiere la representación judicial de la parte demandada, ya fueron resueltas previamente por parte de los Juzgados Superiores de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, razón por la cual, sus decisiones no son objeto de conocimiento de la presente apelación. Complementario a ello, y por cuanto en ellas se declaró Sin Lugar e Inadmisible la recusación propuesta en contra de quien dirige el tribunal a-quo, entiende esta Superioridad que no existe vulneración alguna del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva; por cuanto a las partes se le ha conferido la posibilidad de que accedan por ante los órganos jurisdiccionales a hacer valer la pretensión que correspondiese, y a su vez, que el proceso fuere llevado conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; todo ello en tanto no evidencia esta Superioridad, limitación alguna por la cual la Juez Provisoria del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia no debiere conocer sobre la Nulidad de Acta de Asamblea que fuere incoada por la representación judicial de la parte actora. ASÍ SE ESTABLECE.
Finalmente, se destaca del escrito de informes consignado por el apoderado judicial de la parte demandada por ante este Juzgado Superior que, se hace mención de Inhibición que ha sido formulada por la Abg. Ailin Cáceres, actual Juez Provisoria del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y a su vez, consigna escrito de descargo de fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) que hubiere sido elaborado por la misma; considerando según su dicho, la evidente parcialidad sobre la cual se encuentra inmiscuida.
Sin embargo, de la lectura del descargo referido se desprende que, el juicio del cual pretende inhibirse la Juez del tribunal de la causa, alude a AMPARO CONSTITUCIONAL que fuere interpuesto por las ciudadanas NORA KARINA URDANETA ROMERO y CARMEN HERMINIO URDANETA URDANETA, quienes fueren accionistas mayoritarias de la Sociedad Mercantil GRASAS EL PUERTO, C.A., en contra de la ciudadana KARYM VICTORIA URDANETA ROMERO; distinguiendo así esta Superioridad, que se trata de juicio distinto al que hoy se discute. Asimismo, se entiende que, si bien la inhibición formulada alude a la intención que tuviere de desprenderse de la causa en tanto presenta disconformidad con el proceder del abogado en ejercicio Andrés Virla en el presente juicio que por Nulidad de Acta de Asamblea se incoare; tal actuación configura en oportunidad posterior inclusive al dictamen de la sentencia que hoy es objeto de apelación. ASÍ SE DECIDE.
DEL FONDO DEL ASUNTO
Del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente que fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha veintitrés (23) de Febrero del año dos mil veinticuatro (2024), mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la demanda que por Nulidad de Acta de Asamblea fuere incoada. Siendo que, la referida decisión es objeto de apelación, este Juzgado Superior Segundo conoce sobre el presente asunto y decide conforme siguientes consideraciones:
La parte demandante en la presente interposición de la demanda, pretende la nulidad del acta de asamblea general extraordinaria celebrada en fecha trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018), posteriormente registrada en fecha veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anotada con el número 46, tomo 42-A, en base a los siguientes vicios:
Por la supuesta infracción de lo establecido en el artículo 285 del Código de Comercio, en relación a la representación efectuada por la ciudadana Carmen Pavan, en su condición de vicepresidenta de la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A., la cual concurrió a la asamblea cuya nulidad se discute en condición de accionista y representación de la ciudadana Michelle Lizio Pavan, plenamente identificada en actas, en razón del poder general conferido por la segundo de las mencionadas ciudadanas a la primera de ellas; que a su vez, en la aludida asamblea existió vicio en el consentimiento, al no encontrarse debidamente representada la ciudadana Michelle Lizio, y por lo tanto no se encontraban sus haberes accionarios para la constitución de la asamblea; por ilegalidad en la causa por ilicitud de la misma y por último alegó vicio en la convocatoria , por transgresión de la cláusula novena de los estatutos sociales, y los puntos en los cuales se estableció en la convocatoria en si misma al no indicar la supresión de las acciones clase “A”.
Como bien lo ha venido desarrollando la doctrina, la asamblea de accionistas es el órgano constitutivo de los accionistas o sus representantes, en la cual se tratan asuntos que guarden relación con la sociedad mercantil, teniendo un carácter soberano sus decisiones. Sin embargo, como bien es sabido, las mismas pueden estar viciadas de nulidad por contener acuerdos ilegales o por estar en franca violación a los estatutos sociales.
Las nulidades han venido siendo clasificadas en dos grupos, a saber: 1) nulidad absoluta y; 2) nulidad relativa. La primera refiere a vicios de orden público o contra las buenas costumbres en el desenvolvimiento de la relación societaria o cuando la decisión cuestionada ha sido adoptada sin cumplir los requisitos formales que sean esenciales a su validez, establecida en el contrato de sociedad y las segundas, refiere aquellos actos que solo afectan la esfera particular de alguno de los socios.
Ambas nulidades, tienen características distintivas que atienden a los efectos de los actos afectados por ella, por lo cual, cuando el acta de asamblea se encuentre viciada de nulidad absoluta, la decisión tomada jamás podrá convalidarse por el concierto de voluntades de los socios, contrario a lo que sucede con la nulidad relativa, la cual, puede ser convalidada por los socios que conforman la compañía.
Ahora bien, relacionado con el régimen de las nulidades, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, amparada en doctrina calificada, ha indicado en sentencia Nº 260, del 9 de mayo de 2017, lo siguiente:
‘…para la Sala es importante destacar que la nulidad absoluta es la ‘...sanción aplicable a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la Ley, por parte de un contrato, cuando tal norma está destinada a proteger los intereses del orden público o las buenas costumbres y a menos que la misma Ley indique que es otra la sanción aplicable o que ello surja de la finalidad que persigue...’. (López Herrera, Francisco: ‘La nulidad de los Contratos en la Legislación Civil de Venezuela, Caracas 1.952, pág. 93).
Y sus características son: 1) Tiende a proteger un interés público; 2) Cualquier persona interesada puede intentar la acción para que un contrato se declare afectado de nulidad absoluta; 3) Puede ser alegada en cualquier estado y grado del juicio; 4) No es susceptible de ser confirmado por las partes; y, 5) La acción de nulidad absoluta no prescribe nunca. (Maduro Luyando, Eloy: Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Fondo Editorial Luis Sanojo, Caracas 1.967, pág. 596).
Y por otro lado, la nulidad relativa es ‘...la sanción legal a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la ley, por parte de los contratantes, cuando esa norma está destinada a proteger los intereses de uno de ellos, a quien la Ley ve con especial simpatía, dada la particular circunstancia que se encontraba al contratar...”. (Ob. cit. pág. 146).
Siendo sus características, las siguientes: 1) No afecta el contrato desde su inicio y éste existe desde su celebración; por tanto, produce sus efectos hasta tanto no sea declarado nulo por la autoridad judicial; 2) La acción para obtener la declaración de nulidad sólo puede ser ejercida por la persona en cuyo favor o protección se establece la nulidad; 3) La acción es prescriptible; y, 4) Este tipo de nulidad es subsanable. (Ob. cit. pág. 598)’.
(…Omissis…)”

Indudablemente, tal y como se indicó en el criterio expuesto anteriormente, la nulidad absoluta deriva de la inobservancia de normas de orden público, y en el asunto que nos ocupa, el demandante ha señalado que el acta de asamblea cuya nulidad se demanda, ha sido realizada sin haberse realizado debidamente la convocatoria, sin existir el quorum necesario para la constitución de la misma y con vicios en el consentimiento de los accionistas.
En este sentido, indica el artículo 290 del Código de Comercio;
“A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.
La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se dé la decisión.
Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone”.
Respecto al tema de las asambleas, el código de comercio establece que para que las mismas tengan validez, deben cumplir con los siguientes requisitos:
1- El quórum suficiente:
“(…) Artículo 273.- Si los estatutos no disponen otra cosa, las asambleas ordinarias o extraordinarias, no podrán considerarse constituidas para deliberar, si no se halla representado en ellas un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social.

2- Convocatoria mediante publicación en prensa:
“(…) Artículo 277.- La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. (….)”

3- Contenido plasmado en la convocatoria:
…Omissis…
“(…) La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula. (…)” .

De los artículos antes mencionados, se indican que, los requisitos para que las asambleas generales extraordinarias fueran válidas constan de la concurrencia del quórum necesario para la celebración de la misma como la manera en la cual se llevó a cabo la convocatoria correspondiente.

En cuanto a los requisitos de la convocatoria, la cual debe publicarse en prensa, en un diario de mayor circulación, con cinco días de anticipación como mínimo a la fecha de la celebración de la Asamblea, respecto a este punto el artículo 277 del Código de Comercio Venezolano establece:
“La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula.

Al respecto, el autor Dr. Armando Bretón en su obra Código de Comercio Venezolano, cuarta edición, editorial “La Torre”, indica que:
“(…) Este derecho de ser convocado no puede ser modificado ni es renunciable porque constituye un elemento vital de organización de la sociedad y es imprescindible a la formación de la voluntad social. La finalidad de la publicación de la convocatoria es la de establecer un medio idóneo de información para los accionistas.
El derecho de ser convocado –repetimos– no puede se limitado ni renunciarse; y ello es obvio, toda vez que constituye un requisito esencial a la existencia de la sociedad y a la formación de la voluntad social. Pueden estipularse en el acto constitutivo o estatutos requisitos determinados cuya inobservancia repercutirá en lo que se pueda acordar en la asamblea. (…)”

Del extracto anterior se desprende que aunque el artículo antes citado, no especifique que la convocatoria por medio de la prensa debe hacerse en un diario de mayor o menor circulación, no es menos cierto que tal como lo indica el Dr. Armando Bretón, la finalidad de la publicación en diarios de las convocatorias para las asambleas generales tanto ordinarias como extraordinarias de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código de Comercio, es de informar oportunamente a los socios de la celebración de las mismas, por lo cual no puede hacerse por medios que limiten tal fin.

En el caso de marras, se desprende de lo alegado por la parte actora, la ocurrencia de presuntas irregularidades concernientes a la manera en la cual se llevó a cabo la convocatoria, desde su publicación, en atención a quien realizó la misma y la falta de indicación de los puntos a tocar en la asamblea general extraordinaria a celebrarse, de tal manera se aprecia en los folios ochenta y ocho (88) y ochenta y nueve (89), de la pieza principal número uno (01), la publicación de la convocatoria en relación a la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A., de la cual se lee lo siguiente:
“La Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANONIMA, con un capital pagado de Bs.20.000.000,00, convoca a los señores accionistas para una asamblea General Extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANONIMA”, constituida y legalizada atener de documento inserto ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día once (11) de febrero de 2005, con el número 74, Tomo 9-A, la cual se llevará a efecto el día miércoles trece (13) de junio de 2018, a las once de la mañana (11:00 a.m.), en la siguiente dirección: avenida 15ª, con calle 69ª, número 15-86, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a fin de tratar y decidir sobre los siguientes puntos: Primero: modificación de la cláusula quinta de los estatutos sociales. Segundo: Modificación de la cláusula décimo segunda de los estatutos sociales. Tercero: Modificación de la cláusula vigésima segunda de los estatutos sociales. Se agradece puntual asistencia. Por la junta directiva administradora. La vicepresidente: Carmen Pavan. El director: Juan Bernardo Lizio Pavan.”.

Del contenido ut supra, en aras de dilucidar el si se dio cumplimiento al Código de Comercio y a los estatutos societarios, se evidencia lo siguientes puntos a tener en consideración: hace referencia a la celebración de una asamblea general extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A., la cual se llevaría a cabo el día miércoles trece (13) de junio de 2018, a las once de la mañana (11:00 a.m.), y que se tratarían los siguientes puntos: “…Primero: modificación de la cláusula quinta de los estatutos sociales. Segundo: Modificación de la cláusula décimo segunda de los estatutos sociales. Tercero: Modificación de la cláusula vigésima segunda de los estatutos sociales…”.; por último, se aprecia en la parte infine de la convocatoria que es realizada por: “Junta Directiva Administradora. La Vicepresidente: Carmen Pavan. El director: Juan Bernardo Lizio Pavan.”. Precisado lo anterior se trae a colación lo contemplado en la cláusula octava, novena y décima del documento constitutivo:
“…OCTAVA: La Junta Directiva se reunirá cuando lo estime conveniente y si lo cree conforme a los intereses de la Compañía podrá hacerlo semanalmente. Las reuniones de la Junta Directiva serán convocadas por el presidente o por quien haga sus veces, siendo entiendo que no podrá anularse ninguna reunión por falta de convocatoria, cuando las resoluciones sean tomadas por mayoría de votos. De toda reunión de la Junta Directiva se levantará un acta mecanografiada o manuscrita que será firmada por los miembros asistentes a la misma. NOVENA: El Presidente es el órgano ejecutivo y de representación legal y comercial de la compañía. Tendrá los más amplios poderes de administración y de disposición. Podrá celebrar todo tipo de contratos que a su juicio fueren convenientes a los intereses de la compañía; librar, aceptar, endosar, avalar y descontar letras de cambio, pagares y demás títulos de créditos; abrir, movilizar y cancelar cuentas corrientes bancarias. El presidente tendrá amplias facultades para nombrar y remover el personal subalterno de la sociedad, fijándoles sus atribuciones, obligaciones y remuneraciones; constituir apoderados judiciales con las facultades que creyere convenientes, entre otras, las de darse por citados y notificados en nombre de la compañía, convenir, desistir, transigir, disponer del objeto de litigio, recibir cantidades de dinero en nombre de la sociedad, cumplir las partes, convocará a la Asamblea General Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas, conforme a lo establecido en el Código de Comercio vigente. DECIMA: El Vicepresidente llenará las faltas accidentales del presidente y ejercerá las mismas funciones en aquellos actos o negocios jurídicos en los cuales se evidencie o pueda existir oposición de intereses entre el último de los nombrados en los cuales se evidencie o pueda existir oposición de intereses entre el último de los nombrados y la compañía (…).

De tal manera se aprecia, que en cuanto a la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A., el facultado para realizar convocatorias es el Presidente o por quien haga sus veces, en tal situación, al momento en el cual se llevó a cabo la aludida convocatoria se aprecia que fungía como presidente el ciudadano RICHARD LIZIO MARIANI, hecho el cual se comprueba en el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A., celebrada el día trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018), se realizó la modificación de la cláusula vigésimo segunda del documento constitutivo, procediendo a nombrar a la ciudadana Carmen Pavan de Lizio la cual ocupaba el cargo de vicepresidente, como presidente de la aludida sociedad mercantil, en detrimento del ciudadano Richard Lizio, en base a una supuesta constitución del 72.5% del capital accionario, hecho el cual será objeto de análisis posteriormente.
Es importante destacar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece como criterio vinculante sobre modo de convocatoria de las asambleas de accionistas, proferida a los nueve (09) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en expediente N°16-0826, bajo la ponencia de la magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, en cuanto a la convocatoria se indicó lo siguiente:
“…De allí, que de conformidad con los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo anteriormente señalado, el incumplimiento por parte de los administradores de realizar la notificación de los accionistas de conformidad con los estatutos sociales y el Código de Comercio, hace objetable la convocatoria realizada para la celebración de la asamblea de accionistas. Aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, de manera que los socios están obligados a cumplir las condiciones y reglas establecidas, tanto en los estatutos sociales de la empresa como en el Código de Comercio, para realizar la convocatoria de los restantes socios para la celebración de la asamblea de accionistas, para de esta manera garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los mismos.
La finalidad de la convocatoria es informar de manera oportuna a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar, por lo que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad, consistiendo el principio general en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa, siendo que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias, siempre y cuando reúnan las condiciones antes señaladas; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales, el Código de Comercio y el presente fallo. La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos…”.

La aludida decisión remarca la importancia de la convocatoria cuando se pretende realizar una asamblea general de accionistas, ya que ella constituye el órgano supremo de la sociedad mercantil en la cual se expresa la voluntad de la misma, por lo que soslayar, relajar o pretender pasar por alto el cumplimiento de las formalidades establecidas en los estatutos, resulta determinante en el quebrantamiento del orden societario.
De tal manera, se desprende de todo lo ut supra mencionado, y del contenido de actas, que la convocatoria que dio origen a la celebración de la asamblea general extraordinaria de fecha trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018), concerniente a la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan, fue realizada por la ciudadana Carmen Pavan, en su condición de vicepresidente y el ciudadano Juan Bernardo Lizio Pavan, en su condición de director, los cuales transgredieron lo estatuido en el Código de Comercio y en los estatutos societarios de la sociedad mercantil ut supra mencionada, los cuales se tomaron atribuciones y facultades que escapaban del ámbito de su competencia, en razón de las atribuciones establecidas en el acta constitutiva. Cuando de manera clara y precisa se determinó en su cláusula octava, novena y décima que el único facultado para realizar convocatorias es quien ostente el cargo de presidente, siendo en el caso de marras, el presidente para la fecha en la cual se celebró la convocatoria y la posterior asamblea, el ciudadano Richard Lizio, y que el vicepresidente únicamente llenará las faltas accidentales del presidentes, hecho el cual no fue demostrado por la parte demandada, ni mucho menos proporciono alegatos u algún material probatorio con la finalidad de solicitar al presidente de la sociedad mercantil, ciudadano Richard Lizio, la necesidad de realizar una convocatoria de asamblea, encontrándose presente el vicio denunciado con respecto a la convocatoria indicado por la parte demandante, al ser realizada por quien no ostenta dicha facultad. Así se Decide.
En lo que respecta al vicio denunciado por el demandante, en relación al contenido de la convocatoria, la cual debe de indicar los puntos a discutir en la asamblea general ordinaria o extraordinaria, se debe acotar nuevamente el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los nueve (09) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en expediente N° 16-0826, bajo la ponencia de la magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, en cuanto al contenido de la convocatoria, indicó:
“…También la convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, por lo que toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nulo (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica. Además del objeto u orden del día, la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea, ya que de otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas, ya que la finalidad del aviso es informar, por lo que la información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa, de lo contrario sería nula dicha convocatoria, ya que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad de información completa, suficiente y oportuna al realizarse en un tiempo adecuado y a través de medios adecuados para que se dé la efectiva notificación de los socios.
Por lo tanto, la Sala debe dejar establecido que la creación, en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, debe realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria previsto en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable. Por lo que, aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, para evitar que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través de los cuales se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente con el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas.
De allí que, de ahora en adelante se han de convocar a los accionistas de manera concurrente según lo establecido en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo establecido en los estatutos y documento constitutivo, salvo en aquellas sociedades mercantiles que coticen en la bolsa o realicen oferta pública de acciones o tenga más de quince accionistas, siendo que a las últimas se podrá notificar por correo electrónico certificado, con firma electrónica certificada y a través de la página de internet de la sociedad mercantil…”.

Si bien la convocatoria en el caso de marras, indicó, día, hora y lugar en la cual se llevaría a cabo la misma, indicó que se tratarían los siguientes puntos: “(…) Primero: modificación de la cláusula quinta de los estatutos sociales. Segundo: Modificación de la cláusula décimo segunda de los estatutos sociales. Tercero: Modificación de la cláusula vigésima segunda de los estatutos sociales (…).”.
Puntualizado como fue preteritamente, que la convocatoria a las asambleas es el acto mediante el cual se llama a los accionistas de la sociedad mercantil para que acudan, en la fecha y hora fijadas previamente, a la reunión de la asamblea, ya sea ordinaria o extraordinaria; debiendo dicha convocatoria expresar el objeto de la reunión, so pena de nulidad de la asamblea en cuya convocatoria se hubiere deliberado sobre un objeto no expresado en ésta, advirtiéndose que los vicios formales en que se incurra al momento de convocar la asamblea, implican causal de impugnación e invalidez de lo que posteriormente en ella se delibere y acuerde.
Considerando lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha diez (10) de agosto de dos mil siete (2007), en la cual señala que la verdadera intención de la normativa contemplada en el artículo 277 del Código de Comercio, respecto al señalamiento del objeto, radica en el deber de los administradores de informar a los accionistas en forma clara cuál o cuáles serán los puntos a ser considerados en una asamblea, es decir, señalar los puntos o temas a ser considerados y discutidos en la asamblea para la cual están siendo convocados.
En consecuencia, para que la convocatoria tenga validez se requiere que haya sido convocada por la persona señalada en los estatutos; que se indique con precisión las materias a deliberar; y se exprese el lugar, día y hora de la reunión. Si faltare alguno de estos requisitos la convocatoria carece de validez. Si bien, anteriormente se indicó que la referida convocatoria fue convocada por personas no señaladas en los estatutos, en aras de emitir pronunciamiento en cuanto a lo indicado tanto por el actor como el demandado, y precisado como fue los puntos que se discutirían en la asamblea, porque de una lectura del acta levantada objeto de la presente nulidad, se discutieron la modificación de la cláusula quinta de los estatutos sociales, la reforma de la cláusula décimo segunda, modificación de la cláusula vigésimo segunda, haciendo la consideración que la ilegal convocatoria soló indico la modificación de la cláusula quinta, más no preciso el punto sobre el cual se realizaría tal modificación, lo cual podría generar incertidumbre en los accionistas, al no tener certeza con respecto se realizara la modificación de dicha cláusula, ya sea en un aumento, venta, cesión u algún otra acción; cabe recalcar que la cláusula quinta del acta constitutiva establece el capital societario, las acciones, la distribución de las mismas y la preferencia de las acciones clase A sobre las acciones clase B. En razón a ello, al no encontrarse plenamente identificada el objeto sobre el cual recaería la misma, se encuentra en contravención a la Ley, por consiguiente, se considera procedente en derecho el vicio denunciado por la accionante. Así se Decide.
La parte recurrente, en su escrito de informes, alego la violación al principio de confianza legítima y expectativa plausible por parte del Juzgado A Quo, en atención al señalamiento del objeto de la reunión de las convocatorias, en el entendido de que el Tribunal de la causa acogió un criterio jurisprudencias anterior al vigente.
A tenor de lo anterior, la confianza legítima y la expectativa plausible son principios jurídicos que se refieren a la estabilidad y previsibilidad del sistema jurídico, y a la garantía de los derechos de los administrados; el primero de ellos establece que los ciudadanos deben poder confiar en un sistema jurídico estable y previsible. También implica que los derechos adquiridos no deben ser vulnerados por cambios legislativos; y el segundo se refiere a la expectativa de obtener una decisión que esté en consonancia con lo que se ha venido resolviendo.
Sobre la aplicación del principio de confianza legítima, la Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 954 de fecha dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014), estableció lo siguiente:
“(…) Esta Sala ha expresado que el principio de confianza legítima, que rige la actividad administrativa, está referido a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas (ver sentencia N° 1.171 del 4 de julio de 2007).
Asimismo, se ha manifestado que el principio de la confianza legítima (sentencia de esta Sala N° 213 del 18 de febrero de 2009) constituye la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión que esté en consonancia con lo que se ha venido resolviendo. (…)” (sentencia N° 01181 de fecha 28 de septiembre de 2011).

Asimismo, la Sentencia número 878 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, emanada en fecha veinte (20) de julio de dos mil quince (2015), en relación a la expectativa plausible, indicó:
“…Considera la Sala, que en el caso bajo estudio debió ser aplicado desde el inicio el criterio pacífico y reiterado, que consideraba la promesa bilateral de venta como venta, pues la presente demanda fue presentada el 4 de agosto de 2006, y admitida el 5 de octubre de 2006, folio 22 de la primera pieza del expediente. Quiere esto decir, que cuando el accionante demandó, estaba vigente el citado criterio de la Sala de Casación Civil. De esta forma, no podía aplicársele al caso bajo estudio el cambio jurisprudencial establecido en sentencia N°. 358 de fecha 9/7/09, caso Ada Preste contra Desarrollos 20699, C:A., pues no puede exigírsele al demandante que adecúe su pretensión procesal a un criterio futuro, que todavía no había sido establecido. Más bien la demanda fue cónsona con la doctrina vigente para ese momento. Por tal motivo, considera la Sala que, al abandonarse el criterio del 9 de julio de 2009 para este caso concreto, no lesiona los intereses de los sujetos procesales ni la expectativa plausible, pues siempre sería aplicable al caso bajo estudio, la interpretación doctrinaria de la Sala anterior y que ahora se retoma.”

De lo anterior se debe arribar a concluir que la parte demandada, al momento de indicar la vulneración de los principios de confianza legítima y expectativa plausible, erra en su aplicación al presente caso, ya que, si bien los Tribunales de la República se encuentran en la imperiosa obligación de acatar el criterio reiterado, pacífico y vinculante en los asuntos sometidos a su conocimiento, por ende, mencionó un criterio jurisprudencial que no era el vigente al momento en el cual se instauro la presente demanda. Así se Decide.
Establecido pretéritamente como fue la nulidad de la convocatoria. Adicionalmente, en relación a los vicios alegados por la parte actora en la Asamblea cuya nulidad se discute, en el entendido de la constitución de dicha asamblea, concerniente al Quorum con el cual se constituyó la misma, y en la viciada representación de la ciudadana Carmen Pavan la cual se presentó en representación propia y en representación de la ciudadana Michelle Lizio, en razón del documento poder conferido por la prenombrada ciudadana. De tal manera se trae a colación lo establecido en los estatutos sociales, en relación a las cláusulas quinta y décimo segunda, de la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan, las cuales establecieron de la siguiente manera:
“(…) QUINTA: El Capital social de la Compañía es de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000.00), dividido y representado en CIEN MIL (100.000) acciones nominativas no convertibles al portador, de un valor igual a UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000.00), de las cuales DIEZ MIL (10.000) son acciones preferidas clase “A” y NOVENTA MIL (90.000) acciones son acciones clase “B”. Este capital ha sido totalmente suscrito, y pagado en un veinte por ciento (20%), o sea, cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.20.000.000.00) de la siguiente manera: RICHARD LIZIO MARIANI, ha suscrito DIEZ MIL (10.000) acciones preferidas clase “A”, por un monto de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000.00), de los cuales ha enterado en caja la suma de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000.00); MIGUEL ANDRES LIZIO PAVAN, ha suscrito VEINTIDOS MIL QUINIENTAS (22.500) acciones clase “B” , por un monto de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 22.500.000.00), de los cuales ha enterado en caja la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.500.000.00); MICHELLE LIZIO PAVAN, ha suscrito CUARENTA Y CINCO MIL (45.000) acciones clases “B” por un monto de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.9.000.000.00), y JUAN BERNANDO LIZIO PAVAN, ha suscrito VEINTIDOS MIL QUINIENTAS (22.500) acciones clase “B”, por un monto de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 22.500.000.00), de los cuales ha enterado en caja la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.500.000.00). El pago del veinte por cierto (20%) del capital social se demuestra del comprobante bancario que se acompaña para ser agregado al expediente de la Compañía por parte de la Oficina de Registro Mercantil correspondiente. La preferencia de las acciones clase “A” consiste en que se requerirá el voto favorable de la mayoría de dichas acciones para la designación de la junta Directiva y para toda deliberación respecto a los asuntos a que se refiere el Artículo 280 del Código de Comercio, no siendo válidos los acuerdos tomados sobre estas materias sin estar precedidos del voto favorable de la expresadas acciones Clase “A”. Las materias sin estar precedidos del voto favorable de las expresadas acciones Clase “A”. La preferencia conferida a las Acciones Clase “A”, ha sido determinada de común acuerdo entre los socios, atendiendo a la persona del socio RICHARD LIZIO MARIANI, en razón de su comprobada experiencia, el crédito y sus relaciones en el comercio, la industria y las distintas fuentes de financiamiento, lo cual redundará favorablemente en el cumplimiento del objeto social.(…).
(…Omissis…)
DECIMA SEGUNDA: La Asamblea General de Accionistas, sea Ordinaria o Extraordinaria, representa la universalidad de los accionistas. Sus acuerdos dentro de los límites de sus facultades, según la Ley y esta Escritura Constitutiva, son obligatorios para todos los accionistas aun cuando no hayan concurrido a la reunión. Las reuniones ordinarias y extraordinarias de las Asambleas, serán convocadas por el Administrador por aviso publicado en un diario de la ciudad de Maracaibo, con cinco (05) días de anticipación por lo menos al fijado para su celebración. El presidente deberá convocar extraordinariamente a la Asamblea dentro del término de un mes, si lo exige un numero de accionistas que represente un veinte por ciento (20%) del capital social, Todo accionista tendrá derecho a ser convocado a su costa por carta, telegrama o radiograma, si previamente lo hubiera solicitado de la administración. Las convocatorias deberán indicar el día, hora y lugar de la reunión, así como su objeto. Toda deliberación sobre un objeto no expresado en la convocatoria, será nula. Se considerará cumplido el requisito de la convocatoria y validamente constituida la Asamblea, sea esta ordinaria o extraordinaria si en la oportunidad de su celebración todos los accionistas estuvieren presentes o representados en ella.

En el caso que se revisa, se comprueba que en relación a la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan, C.A., según la cláusula decima segunda, se exige para la validez de la constitución de la asamblea ordinaria o extraordinaria la presencia o representación del cien por ciento (100%) del capital social, de tal manera en el acta levantada en fecha trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018), se dejó constancia únicamente la presencia del ciudadano JUAN BERNARDO LIZIO PAVAN, y de la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVAN, la cual se encuentra con el carácter de vicepresidente y en representación de la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, en razón del documento poder conferido, por lo tanto en cuanto a dicha representación es importante esbozar el contenido del artículo 285 del Código de Comercio el cual prevé:
“Artículo 285°
Ni los administradores, ni los comisarios, ni los gerentes, pueden ser mandatarios de otros accionistas en la asamblea general”

Con respecto a la prohibición establecida en el artículo ut supra mencionado, los diversos tipos de sociedades mercantiles responden a las finalidades económicas que los socios desean satisfacer, por lo que la ley suministra variadas formas de organización con distintos grados de responsabilidad de sus integrantes. Una de esas formas, es la denominada sociedad anónima o compañía por acciones, entendida como aquella sociedad mercantil cuyos titulares lo son en virtud de una participación en el capital social a través de títulos o acciones.
Es importante acotar, que conforme los preceptos fundamentales estatuidos en el código de comercio que regulan -entre otras cosas- la constitución, existencia, giro, disolución y liquidación de las sociedades mercantiles en Venezuela, el contrato de sociedad se rige en primer lugar por la voluntad de las partes, luego por las disposiciones del código de comercio y finalmente por las disposiciones del código civil que le sean aplicables.
La prohibición contemplada en la norma ut supra mencionada, tiene como finalidad preservar el principio democrático en la sociedad anónima el cual, supone la adopción de decisiones basadas en el consenso y en la necesidad de evitar la excesiva concentración de poder a través de la contraloría y responsabilidad de la administración, que corresponde a la asamblea, y a los funcionarios nombrados por la asamblea.
La violación del artículo 285 del Código de Comercio, ha sido considerada causal de nulidad de la asamblea. Esta interpretación se basa en la idea de que la prohibición protege los intereses de la sociedad y su incumplimiento genera un vicio que afecta la validez de las decisiones tomadas.
Por su parte, el artículo 213 del mismo Código, al momento de precisar los requisitos que deben contener el documento constitutivo y los estatutos de las sociedades anónimas, dispone:
“Artículo 213°
El documento constitutivo y los estatutos de las sociedades en comandita por acciones deberán expresar:
1º La denominación y el domicilio de la sociedad, de sus establecimientos y de sus representantes.
2º La especie de los negocios a que se dedica.
3º El importe del capital suscrito y el del capital enterado en caja.
4º El nombre, apellido y domicilio de los socios, o el número o valor nominal de las acciones, expresando si éstas son nominativas, o al portador, si las nominativas pueden convertirse en acciones al portador, y viceversa, y del vencimiento e importe de las entregas que los socios deben realizar.
5º El valor de los créditos y demás bienes aportados.
6º Las reglas con sujeción a las cuales deberán formarse los balances y calcularse y repartirse los beneficios.
7º Las ventajas o derechos particulares otorgados a los promotores.
8º El número de individuos que compondrán la junta administrativa, y sus derechos y obligaciones, expresando cuál de aquéllos podrá firmar por la compañía; y si ésta fuere en comandita por acciones, el nombre, apellido y domicilio de los socios solidariamente responsables.
9º El número de los comisarios.
10º Las facultades de la asamblea y las condiciones para la validez de sus deliberaciones y para el ejercicio del derecho del voto, si respecto a este punto se establecieren reglas distintas de las contenidas en los artículos 278, 280 y 285.
11º El tiempo en que debe comenzar el giro de la compañía y su duración.
Además, deberán acompañarse a la escritura constitutiva los documentos que contengan las suscripciones de los socios y los comprobantes de haber depositado la primera cuota conforme a lo establecido en el artículo 252.”

Del artículo anterior, resulta claro para este Juzgado que los socios, en el documento constitutivo estatutario, son soberanos para establecer normas distintas de la contenida en el artículo 285 del Código de Comercio. Es decir, la restricción teórica que prevé dicha norma, en el sentido que Ni los administradores, ni los comisarios, ni los gerentes, pueden ser mandatarios de otros accionistas en la asamblea general puede perfectamente ser relajada en la práctica por convenio entre los socios.
Sobre este particular, el comentarista patrio Jorge Enrique Núñez (Sociedades mercantiles: La sociedad anónima. Vol.2, Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 1979), explica:

“Por otra parte, en relación al caso donde los administradores actúan como mandatarios, debe tenerse presente que, si bien es verdad que el artículo 285 del Código de Comercio prohíbe a los administradores, comisarios y gerentes actuar como mandatarios de otros accionistas en la asamblea general, no lo es menos que el ordinal 10 del artículo 213 permite a los accionistas establecer en los estatutos regla distinta de la contenida en el citado artículo 285.”

En relación a lo anterior, no se vislumbra en el documento constitutivo, que se haya relajado la prohibición expresa contemplada en el artículo 285 del Código de Comercio, por ende, se establece que para el momento de la celebración de la asamblea cuya nulidad se solicita, sus estatutos exigían para valida constitución la presencia o representación del Cien por Ciento (100%) del capital accionario, por si o por medio de representantes, denotándose la ausencia de los socios Richard Michael Lizio Mariani y Miguel Andrés Lizio Pavan. De igual manera del contenido de actas no se desprende que la ciudadana Michelle Lizio Pavan, ratificara de forma alguna lo decidido en ella sobre la modificación de estatutos, por lo cual se concluye que la misma no llegó al quorum requerido por el acuerdo societario primario para su valida constitución, ya que la ciudadana Carmen Pavan a pesar de contar con documento poder de administración y disposición, se encontraba sometida a la prohibición establecida en el artículo 285 del Código de Comercio, al no poder representar a la ciudadana Michelle Lizio, en razón de ostentaba el cargo de vicepresidenta, por lo tanto erra la parte demandada al indicar que dicha asamblea se constituyó con el 72.5% del haber accionario, cuando realmente en un análisis de la cláusula quinta, en relación a la distribución de la acciones, se denota que únicamente se encontraba presente el 22.5%, en razón del haber accionario del ciudadano Juan Bernardo Lizio y el correspondiente a la ciudadana Carmen Pava, como resultado de la disolución del vínculo conyugal que la unía con el ciudadano Richard Lizio.
Ahora bien, resulta necesario para esta Superioridad analizar lo concerniente a la presunta ocurrencia de Vicio de Inmotivación por Contracción cometido por el tribunal de la causa, en tanto el apoderado judicial de la parte demandada refiere que el tribunal no reconoce a la ciudadana CARMEN PAVAN el carácter de administradora y por tanto no puede realizar convocatoria; pero a su vez, indica que por ser administradora de la sociedad mercantil referida, no puede representar a otros accionistas de conformidad a lo establecido en el artículo 285 del Código de Comercio. Sin embargo, establece este Juzgado Superior Segundo que, la interpretación brindada por el apoderado judicial de la parte demandada a la parte motiva dictada por el a-quo ha sido errónea, por tanto el mismo ha establecido que, la ciudadana CARMEN PAVAN ostenta el cargo de vicepresidenta, razón por la cual, a pesar de constituirse como figura administrativa y no poder representar a otro accionista por involucrarse intereses particulares, no posee cualidad suficiente para convocar celebración de asambleas extraordinaria de accionistas, ello de conformidad a lo dispuesto en la cláusula décima segunda del Acta Constitutiva y Estatutaria de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., Así se Decide.

En el caso de marras, no se puede pasar por alto, que en la constitución accionaria de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A, la ciudadana Michelle Lizio Pavan, goza del mayor haber accionario de las acciones clase “B”, no obstante, en razón de la irrita representación realizada por la ciudadana Carmen Pavan, conllevó a que la decisión en cuanto al voto realizado por su mandatario, la cual la ciudadana ut supra mencionada se encontraba imposibilitada para ejercer dicha representación, interfirió de manera definitiva en los acuerdos que afectan a todos los participantes en la sociedad, más aun cuando en la asamblea general extraordinaria que conllevo al origen del presente proceso, se eliminara la clasificación de las acciones clase A y clase B, y el cambio de la junta directiva, cuando plenamente está establecido en el documento constitutivo que tales decisiones deben ser tomadas con la mayoría de las acciones clase A, encontrándose únicamente constituido el 50% de dichas acciones.
Por las razones de hecho y de derecho que anteceden resulta forzoso para este Juzgado declarar la NULIDAD DEL ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA celebrada en fecha trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018), registrada ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha Veinticinco (25) de Julio de Dos Mil Dieciocho (2018), bajo el número 46, Tomo: 42-A RM1, al haberse realizado la misma en contravención a lo establecido en el Código de Comercio y a los estatutos sociales. Así se Decide.
Ahora bien, en aras de emitir pronunciamiento con respecto al vicio propuesto por el recurrente en relación a la ultrapetita en el cual incurrió el Juzgado A Quo, en la sentencia proferida en fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), al declarar en la parte dispositiva la nulidad de los actos realizados por la directiva establecida en el acta cuya nulidad se trata, es menester mencionar que el vicio de ultrapetita constituye un vicio de incongruencia, la cual se verifica la llamada incongruencia del fallo, que da lugar a la incongruencia positiva o ultrapetita, (Ne Eat Iudex Ultra Petita Partium), cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; también existe la llamada incongruencia mixta, que comprende la extrapetita, que es la combinación de la incongruencia positiva con la negativa, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso, (Ne Eat Iudex Extra Petita Partium), cuando se otorga algo distinto de lo pedido, o se pronuncia sobre cosa extraña, o la incongruencia negativa, omisiva o citrapetita, (Ne Eat Iudex Citra Petita Partium), cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial.
En el mismo tenor de lo anterior, con rrespecto al vicio de incongruencia la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterados fallos ya de vieja data, entre otros en sentencia N° 18 de fecha 16 de febrero de 2001, caso: Petrica López Ortega y Otra contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, expediente N° 00-006, que el mismo “se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva por ultra petita)”.
No se puede pasar por alto que nos encontramos en un proceso judicial de Nulidad de Acta de Asamblea, en la cual, los efectos que conllevaría tal declaratoria de nulidad, ante este supuesto, la consecuencia de la nulidad ha sido de manera reiterada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a este tenor cabe destacar la sentencia Nª 531 de fecha 4 de agosto de 2017, emanada por la sala ut supra mencionada la cual indicó:
“… no puede derivar actos subsiguientes válidos, toda vez que deviene de un acto fraudulento verificado en perjuicio de la hoy accionante, la venta de dichas acciones también está viciado de nulidad absoluta, así como todos los actos consiguientes que se deriven de la misma por efecto cascada, pues no se puede entender que algo que nace de la ilegalidad pueda tener o derivar actos con valor jurídico posterior, con otro acto que pretende renovarlo, y así admitir, que los actos o las ventas posteriores a la declarada nula de nulidad absoluta por falta de consentimiento tenga valor alguno…”.
Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011, respecto al efecto que ocasionan las nulidades expresó:
“…Ahora bien, en el sub iudice el objeto de la pretensión era la nulidad de la asamblea de fecha 30 de marzo de 1995, siendo uno de los puntos de su contenido el referido al aumento de capital, de modo que al ser declarado procedente el referido punto, lógicamente los aumentos de capital posteriores a éste son nulos, tal como lo expresó el juzgador de alzada al señalar: que cualesquiera aumentos de capital y consecuenciales asignaciones de acciones realizados por la empresa con posterioridad a esa fecha (efecto ex tunc) deben quedar sin efecto . Así pues, la decisión recae sobre el acta de asamblea cuya nulidad se pidió y la cual está plenamente identificada en la sentencia recurrida, por lo que el hecho de dejar sin efecto las asambleas posteriores a ésta, es una consecuencia de la nulidad del aumento de capital discutido…”.
Colorario a lo anterior, al ser decretada nula una asamblea que haya sido infectada por algún vicio del consentimiento, el efecto inmediato es la nulidad absoluta de todos los actos sucesivos. En este sentido, en el caso in comento debe aplicársele el principio de nulidad en cascada, ya que la nulidad de un acto se comunica a los actos dependientes de ese acto en la cadena procesal y sus efectos, ya que mal puede pretender el recurrente, que declarado como ha sido la nulidad de la Asamblea General extraordinaria celebrada en fecha trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018), registrada ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha Veinticinco (25) de Julio de Dos Mil Dieciocho (2018), bajo el número 46, Tomo: 42-A RM1, en la cual entre las distintas clausulas modificadas del documento estatutario de la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A., se realizó la modificación de la Junta Directiva, resulta contrario a derecho no declarar la nulidad de los actos subsiguientes realizados por la Junta Directiva ilegalmente nombrada.
De lo ut supra mencionado, desconoce o pretende desconocer la parte demandada el criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al efecto cascada en los juicio de nulidad de acta de asamblea, ya que únicamente pretende circunscribir que tal efecto únicamente seria aplicable en los casos de nulidad de un contrato de venta, lo que entra en clara contravención con los criterios jurisprudenciales ut supra mencionados en relación al efecto ex tunc que conlleva la declaratoria de Nulidad.
Así pues, dado que la nulidad absoluta se verificó ut supra, dado las irregularidades en la convocatoria, en la celebración de la asamblea sin el en el quorum y en el demostrado vicio en la representación de la ciudadana Michelle Lizio, y por cuanto, lo que nace nulo o es declarado nulo, no puede derivar actos subsiguientes válidos, toda vez que deviene de un acto fraudulento verificado en perjuicio de la hoy accionante, así como todos los actos consiguientes que se deriven de la misma por efecto cascada; en consecuencia fue acertado en derecho lo ordenado por el Juzgado A Quo en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, al ordenar la nulidad de los actos subsiguientes, por lo tanto resulta forzoso para esta Superioridad declarar IMPROCEDENTE el vicio de incongruencia por ultra petita denunciado por el recurrente. Así se Decide.
Por ello, este Juzgado Superior Segundo determina que en atención a los fundamentos de hecho y de derecho aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub facti especie, aunado al examen de las pruebas incorporadas a las actas, determinado como fue la Nulidad de Acta de Asamblea, resulta forzoso, para este órgano jurisdiccional CONFIRMAR la sentencia definitiva dictada en fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. en consecuencia, es menester declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el abogado en ejercicio Andrés Virla, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Lizio Pavan C.A., y, así, se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Así se Decide.

VI
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, incoado por el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°V-5.055.565, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de febrero de 2005, bajo el N°74, Tomo 9-A, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la falta de interés y cualidad activa alegada por la parte demandada.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de reposición de la causa solicitada por la representación judicial de la parte demandada, y por lo tanto IMPROCEDENTE la acumulación solicitada.
TERCERO: INADMISIBLE el fraude procesal incidental propuesto por el abogado en ejercicio Andrés Virla, plenamente identificado en actas, en representación de la parte demandada.
CUARTO: IMPROCEDENTE los vicios denunciados por la parte demandada en su escrito de informes.
QUINTO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ANDRES ALBERTO VIRLA, inscrito en el Inpreabogado con el N°124.185, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia definitiva de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
SEXTO: SE CONFIRMA la decisión de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y, en consecuencia:
SEPTIMO: SE DECLARA CON LUGAR LA DEMANDA QUE POR NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, incoare el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., ambos plenamente identificados al inicio de la presente parte dispositiva, en consecuencia se declara la NULIDAD DEL ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA celebrada en fecha trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018), registrada ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha Veinticinco (25) de Julio de Dos Mil Dieciocho (2018), bajo el número 46, Tomo: 42-A RM1, y en derivación a la nulidad anteriormente decretada, se declara la NULIDAD de todos los actos realizados por la Junta Directiva en ella ilegalmente designada.
OCTAVO: Se condena al pago de costas procesales a la parte demandada recurrente por resultar totalmente perdidosa en el presente juicio.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE, incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve, déjese copia de la presente decisión a los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Años: 213° de la Independencia 164° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA,

DRA. ISMELDA RINCÓN OCANDO.
EL SECRETARIO

ABOG. JONATHAN LUGO
En la misma fecha, siendo las una y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.) hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias, quedando anotada bajo el No. S2-106-2024.

EL SECRETARIO
ABOG. JONATHAN LUGO