TSJ Regiones - Decisión

I
DE LA PIEZA DE MEDIDAS
Visto el escritos de solicitud de medidas cautelares nominada e innominadas, presentados en fecha ocho (08) de agosto de 2024, por el profesional del derecho JORGE FRANK VILLASMIL COLINA, supra identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante Ciudadanos MARIA VICTORIA DE PINTO MARTINEZ, MIGUEL JOAQUIN DE PINTO MARTINEZ, NICOLAS ANDRES DE PINTO MARTINEZ y GABRIEL ALEJANDRO DE PINTO MARTINEZ; pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir el pronunciamiento correspondiente, haciendo para ello, previas las siguientes consideraciones:

II
DE LAS MEDIDA SOLICITADAS

De la lectura de dicho escrito, puede leerse que la parte actora solicita las siguientes medidas cautelares:

1. Medida cautelar innominada de nombramiento de Administrador Ad-Hoc.
2. Medida de Prohibición de enajenación y venta de las acciones de DECHI en PROPORCA.
3. Medida de Prohibición de Innovar el patrimonio.
4. Medida Innominada de realización de inventario.
5. Medida Innominada de Anotación de la Litis.
6. Medida de Embargo conservativo.

En este orden, procede esta Operadora de Justicia a hacer un análisis de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Civil para la procedibilidad de las medidas cautelares innominadas por medio de la vía de causalidad, y en consecuencia, considera pertinente citar el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza textualmente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas del Tribunal).

A su vez, el artículo 588 eiusdem, prevé:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles,
2. El secuestro de bienes determinados,
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”. (Negrillas del Tribunal).

Los artículos citados, condicionan la admisibilidad de las medidas cautelares innominadas a la concurrencia de unos requisitos que deben ser comprobados con medios de prueba que configuren:

1. Que haya una presunción del buen derecho, es decir, una presunción que haga verosímil que el peticionante de la medida tenga el derecho invocado y que la sentencia pudiera favorecerlo.
2. Que exista el riesgo de que si no se decreta la medida el fallo que se dicte siendo favorable al peticionante pueda hacerse de difícil o imposible ejecución.
3. Un fundado temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra.

Bajo esa perspectiva, el autor Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares Innominadas”, expuso en cuanto a la discrecionalidad en este tipo de medidas, lo que a continuación se cita:

“…Sin embargo, si no se hace una debida interpretación de lo que es discrecional pueden cometerse serias imprecisiones. En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 establece que el juez ‘podrá’ acordar las providencias que considere adecuadas, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que nos ubica inmediatamente en lo que hemos denominado ‘discrecionalidad dirigida’ en contraposición a la ‘discrecionalidad pura’; mientras en esta última, la voluntad del Juez sustituye la voluntad del legislador, en la primera –la discrecionalidad dirigida- el legislador deja al Juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puede acaecer el daño temido, pero una vez verificados estos extremos el Juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica”. (Subrayado del Tribunal).

En el mismo orden de ideas, el citado autor, al referirse a las medidas cautelares innominadas, señala:

“No es atrevido afirmar –en contraste con lo que ocurre en la práctica- que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado ‘fumus bonis iuris’. Cualesquier de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada.

En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirve de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’…”. (Negrillas del Tribunal).

En cuanto a la instrumentalidad de las medidas cautelares, estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 27 de marzo de 2006, lo que a continuación se transcribe:

“… La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se puede pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.

En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez ‘sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y pericum in mora…”. (Negrillas del Tribunal).

Sobre los requisitos a que hace alusión el artículo 585 de la ley adjetiva civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de julio del año 2004, estableció que:

“…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (perículum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (Subrayado de la jueza).

Igualmente, la misma Sala dictó decisión en fecha 18 de abril del año 2006, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en la cual dejó pautado:

“…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se
reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora); (Subrayado de la jueza).

Ahora bien, exige el solicitante, se le conceda la Tutela Cautelar, según los presupuestos y requisitos exigidos por la Vía de Causalidad contenidos en el artículo 585 y
588 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, para el decreto de medidas cautelares innominadas, a saber, FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho; PERICULUM IN MORA, o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada; y, PERICULUM IN DAMNI, o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de Causalidad, es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama o mérito del asunto controvertido.

III
FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Una vez conocidas cuáles han sido las medidas cautelares requeridas por la parte demandante, en la presente causa por Rendición de Cuentas, es menester para este Oficio Jurisdiccional pasar a realizar una “sumaria cognición” que le permita obtener, elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente la verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida, y que se reduce al requisito del FUMUS BONIS IURIS o verosimilitud del derecho que se reclama.

A tales efectos, deja constancia este Tribunal a Título meramente presuntivo, en sintonía con lo preceptuado en los artículos 1.399 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil, de los siguientes documentos, acompañados con la escritura libelar:
• Acta de asamblea celebrada en fecha 18 de febrero de 2015, debidamente protocolizada por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 04 de mayo de 2015, bajo el No. 55, Tomo 52-A RM4to.

Las mencionadas documentales, este órgano jurisdiccional a reserva de darle el valor probatorio correspondiente en la sentencia definitiva a proferir y conforme la actividad procesal desplegadas por las partes, en esta oportunidad, las considera como medios de prueba de donde emana una presunción, suficientes para estimar inicialmente la presunción del buen derecho.

Por tanto, el fumus bonis iuris, no es un juicio de verdad (que corresponde a la decisión de fondo) sino un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela, es decir, es el “aparente” titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

Así pues, de una revisión pormenorizada efectuada a las actas procesales, se observa que como documentos anexos a la demanda, la parte actora, a través de su representante judicial, consignó un conjunto de instrumentos que prima facie (a reserva de que ellos puedan ser desvirtuados en el decurso del debate probatorio del juicio principal o en la articulación a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil), permiten presumir, entre otros aspectos, que los ciudadanos MARIA VICTORIA DE PINTO MARTINEZ, MIGUEL JOAQUIN DE PINTO MARTINEZ, NICOLAS ANDRES DE PINTO MARTINEZ y GABRIEL ALEJANDRO DE PINTO MARTINEZ, ya identificados pertenecen como socios de la sociedad mercantil DECHI, anteriormente identificada.

Lo anterior, hace merecedor a la parte demandante como el aparente titular del derecho reclamado, dentro de esta valoración superficial que realiza esta operadora de justicia, dejando a salvo la valoración definitiva correspondiente de tales documentales en la sentencia de mérito a dictarse, de acuerdo a la actividad procesal realizada por las partes, y en consecuencia, queda evidenciado el cumplimiento del primer requisito. Así se establece.

IV
PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la Tutela Asegurativa Preventiva, a saber, evitar que se frustre o quedare ilusoria la Tutela Jurisdiccional, es la ratio essendi del Instituto, que junto a la instrumentalidad, perfilan las peculiaridades procedimentales de la Tutela Cautelar; sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la Potestad Jurisdiccional preventiva se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal, a su criba, está dirigido el presente capítulo.

Para acreditar el PERICULUM IN MORA, la parte solicitante refiere que:

“…Como respuesta, los administradores de DECHI no solo han hecho caso omiso a las peticiones de mis patrocinados, sino que realizan gastos importantes sin ningún tipo de control y adquieren obligaciones por cuantiosas sumas de dinero, sin informar a los accionistas las razones por las cuales se adquirieron o el destino que van a tener esos fondos. La sorpresa de mis patrocinados es, como se explicó antes, la demanda por una letra de cambio de casi dos millones de dólares americanos, que se encuentra aceptada y vencida, habiéndose demandado su pago por ante los tribunales de justicia. Ciudadana Jueza, como esa obligación pueden haber muchas más que mis mandantes desconocen por no haber sido nunca informados de las actividades financieras de la empresa, lo cual los coloca en un estado de incertidumbre e indefensión ante la inescrupulosa actuación de la administración actual.
Por otro lado, existe una expectativa plausible de una eventual repartición de dividendos entre los socios producto de lo acumulado en la compañía en estos últimos cinco (5) años (de 2019 al 2023), en los cuales mi representados ostentan la cualidad de accionistas, pero no han recibido dividendos, a pesar de los ingresos que ha tenido DECHI y que como ejemplo fueron enumerados en el capito II…”.

Surge así, el segundo de los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares innominadas solicitada por el actor, formulada con base en las supuestas actuaciones realizadas por los administradores de la sociedad mercantil DECHI, COMPAÑÍA ANÓNIMA , todo lo cual hace necesario el estudio de los documentos acompañados que a decir de la parte actora, acreditan este requisito.

Ahora bien, del análisis superficial dentro de la potestad cautelar concedida a esta operadora de justicia, considera la misma que los medios probatorios aportados conjuntamente con el libelo de la demanda, además de la existencia del expediente 59.464, contentivo del juicio de cobro de bolívares por intimación en la cual se fundamenta la letra de cambio antes identificada que riela por ante este mismo Juzgado, crean la verosimilitud de la premura en la protección a la parte actora en virtud de la situación fáctica que se deduce de tales documentales, y en consecuencia, se entiende cumplido este requisito, sin que eso implique que se prejuzgue sobre el fondo del asunto controvertido, ya que se deja a salvo la valoración de todos los medios de prueba en sentencia definitiva conforme la actividad procesal de las partes. Así se establece.

V
LA INMINENCIA DEL DAÑO

Respecto al tercero de los requisitos, relacionado con el peligro inminente de daño (periculum in damni), establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; según el cual, además de cumplirse “estrictamente” con los ya examinados anteriores dos requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, pues deben darse concomitantemente esa tres (03) situaciones; es decir, que la existencia de una real y seria amenaza de daño donde el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible, y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal, fundada en el temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En ese orden de ideas, en materia de medidas preventivas este tribunal es soberano y con la amplia facultad de valoración que le conlleva a la conclusión de si efectivamente existen o no las condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida, por lo que al entrar a ponderar sobre la presente tutela cautelar considera esta juzgadora, que en ningún modo se prejuzga sobre el fondo del asunto planteado, ni se contravienen los derechos de las partes, sino que su dictamen (indistintamente de quién tiene el derecho que invoca) comprende un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez examinar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda y escrito de solitud de medidas cautelares, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama; y analizar la procedibiliad o no de las medidas nominadas e innominadas que se peticiona, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas, porque de lo contrario, al negársela a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Ver: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).

Del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que el daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, por lo tanto, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa). En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del Juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente. La doctrina y la jurisprudencia, en el pasado, apenas le han dedicado a dicho requisito sólo pocas líneas; no obstante, estudios recientes han dejado en evidencia que las providencias de urgencia, pueden igualmente instrumentalizarse, utilizándolas también cuando el evento dañoso no se haya todavía producido y venga a absorber en el ordenamiento una función de tipo preventivo (o inhibitorio) dirigida a impedir que se verifique para cualquier tipo de ilicitud, siempre y cuando se haya concretado en un evento dañoso.

En lo que concierne, al último requisito referente al Periculum in damni igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de noviembre del año 2010, puntualizó el siguiente criterio:

“…3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el “el mayor riesgo” que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.

Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando y prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la aparición de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”.

Sobre VEROSIMILITUD SIMPLE DEL PELIGRO EN LA DEMORA y EL PERICULUM IN DAMNI, visualiza esta sentenciadora que la parte actora refiere que:
“…Con relación a este presupuesto, es necesario reseñar que ciertamente no solo existe la presunción del buen derecho y el peligro en la demora (fumus boni iuris y periculum in mora), tal como se ha desarrollado precedentemente, sino que además, existe un temor fundado que, en caso de no obtener la tutela preventiva solicitada en este acto, puedan mis representados sufrir un daño de imposible o difícil reparación, pues de que serviría obtener la orden del tribunal que obligue a los administradores de DECHI a presentar sus cuenta, si para el momento en que tal orden se dicte ya dichos administradores habrían cambiado la situación de hecho que existe en la empresa. Ciertamente, con el transcurso del tiempo no solo se hace ilusoria la ejecución del fallo, sino que se hace necesaria la cautela preventiva para mantener el statu quo de la empresa y evitar que mediante maniobras financieras, se les cause un daño irreparable a mis representados, pues muy bien los administradores de DECHI, pudieran transferir la totalidad de los fondos a cuenta de terceros (fundamentando tales transferencias en hechos y documentos fabricados y manipulados) dejando sin ningún tipo de reparación judicial más que la expectativa de derecho…”

De acuerdo a lo expuesto, se observa, en primer lugar, que existe interés del solicitante en cautela con la interposición de la presente demanda, sobre la Rendición de Cuentas, lo cual se dilucidará en el marco del procedimiento a seguir, cuestión esta de fondo que no corresponde en este momento fijar ni precisar si hubo o no elementos a favor o en contra de la pretensión.
Ahora bien, de la simple observación de todas las documentales acompañadas en el escrito libelar, se presume que ante la situación presentada en la administración de la sociedad mercantil DECHI, COMPAÑÍA ANÓNIMA, antes identificada, podría generarse un daño a la persona de los actores, toda vez que los actos de administración y disposición que se susciten en la misma, ante la pretensión efectuada, y mientras se dilucida lo conducente, pueden afectar los derechos de sus accionistas e incluso, ocasionar una lesión más grave.

De igual modo, se observa que la dirección y administración de la compañía, genera un cambio profundo en el destino de la empresa, por lo que se torna verosímil presumir que pudieran suscitarse daños durante el desarrollo del juicio, de manera continuada, que pueden tornarse de difícil reparación, lo cual supone la presunción de daño de la parte actora. En tal caso, la existencia de una real y seria amenaza de daño, radica en la aparente imposibilidad de poder intervenir en las operaciones financieras y económicas de la empresa. Así se observa.

En definitiva, esta operadora de justicia considera que se encuentran llenos los extremos que hacen procedente el decreto de las providencias cautelares reclamadas por el actor, teniendo como principio o norte que las medidas cautelares pueden ser decretadas siempre teniendo en consideración la magnitud del presunto agravio causado, en razón de ello, atendiendo a lo antes razonado, y la documentación consignada por la parte actora, considera este órgano jurisdiccional que los extremos legales antes analizados se encuentran cubiertos. Así se establece.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, de las actas se evidencia que la parte solicitante de las cautelares, pide medidas cautelares nominada e innominadas a los fines de que garanticen sus derechos como accionistas.

Así las cosas, luego de un análisis minucioso del presente asunto, y debido a las clases de medidas solicitadas, es oportuno resaltar que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso, en palabras más precisas, asegurar las resultas del juicio ventilado; por tales motivos, en esta fase cautelar, el juez sólo debe efectuar un juicio de mera probabilidad y no podrá analizar alegaciones de fondo como si se estuviera en sentencia definitiva, ello atendiendo al carácter instrumental de las medidas. Así se observa.

Con base a lo expuesto, observa esta Operadora de Justicia que en el presente caso, con las medidas nominadas e innominadas la parte solicitante aspira, entre otros aspectos, resguardar sus derechos como accionista y evitar que actos actuales de administración y disposición de la sociedad mercantil DECHI, COMPAÑÍA ANÓNIMA, antes identificada, empeoren su situación.
En este sentido, resulta oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 1.153 de fecha 11 de julio de 2008, donde con relación al decreto de medidas innominadas en juicios mercantiles, sostuvo lo siguiente:
“En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario se alteraría y violentaría las funciones legales y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación…”.

Así pues, la Sala en cuestión, ha establecido que los administradores de justicia, deben abstenerse de intervenir en los asuntos internos o de funcionamiento de las sociedades anónimas, toda vez, que son los órganos de administración de éstas, los que deben dirigir la sociedad, porque de lo contrario se estaría cercenando la autonomía de la voluntad de las sociedades de comercio. Así lo establecen las sentencias del 01/3/2006 (Exp. N° 05-0982); del 02/12/2003 (Exp. Nº 03-1713) y del 04/4/2003 (Exp. Nº 02-1446), entre otras.

Sin embargo, la misma Sala Constitucional en su doctrina ha admitido ciertos matices en otros fallos que ha dictado; siendo también que otras Salas como la de Casación Civil y la Político Administrativa permiten concluir que en determinadas circunstancias sí es posible y hasta necesario que el juez decrete medidas preventivas innominadas de suspensión de los efectos de asambleas de accionistas, e inclusive, hasta la designación de auxiliares de justicia hasta la designación de administradores; para un ejemplo de ello, se cita sentencia de la Sala de Casación Civil del 07/09/2003, dictada en el expediente Nº AA20-C-2001-000605, a saber:

“…Con base a las opiniones doctrinarias supra reproducidas y del análisis realizado al caso bajo decisión, considera la Sala, que efectivamente el juez superior del conocimiento jerárquico vertical, erró al interpretar el contenido y alcance de la preceptiva legal establecida en el ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio, ya que aun cuando en ella se prescribe que el órgano facultado para efectuar el nombramiento de los administradores de una sociedad es la Asamblea, tal mandamiento resulta aplicable cuando el giro de la empresa se mantiene en condiciones normales, ya que al denunciarse irregularidades en el ejercicio de las funciones de los administradores, y que se impugne la validez de la asamblea misma, como en el caso que se estudia; cambian los supuestos y se modifican las condiciones; en este momento, al no estar frente a la actividad habitual de giro de la empresa, sucumbe la supremacía del órgano societario, para dar paso, a instancia de parte, a que la designación del administrador, con base a las irregularidades detectadas en su gestión, se haga por conducto judicial, por vía de una medida cautelar innominada.” (Subrayado de este Juzgado)

Igualmente, es conveniente destacar que la Sala Político Administrativa ha decretado órdenes de abstención o prohibición de convocar a asambleas –incluso llegando a designar administradores de sociedades de comercio-, siendo el caso de la decisión dictada en el expediente 2004-0183 de fecha dieciocho (18) de julio de 2006 en la que se ordenó que:
“En consecuencia, se ordena a las codemandadas (…) abstenerse de convocar reuniones para Juntas Directivas o Asambleas de Accionistas de la primera de las mencionadas sociedades mercantiles, cuando tales Juntas Directivas o Asambleas de Accionistas traten los asuntos relacionados con la aprobación de balances, disolución, liquidación, estado de atraso o quiebra; designación de liquidador o liquidadores de INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A.; así como destitución, sustitución o designación de miembros de la Junta Directiva y en particular del Presidente de la Junta Directiva o su suplente personal; limitaciones de las facultades establecidas en los Estatutos Sociales de dicha sociedad mercantil, previstas para el Presidente de la Junta Directiva o su suplente personal y particularmente aquéllas contempladas en la Cláusula Vigésima Cuarta, Numeral iii de dicho documento estatutario.

Asimismo, esta Sala designará, por auto separado, tres (3) administradores, quienes tendrán las facultades y obligaciones propias de los Directores Principales de la Junta Directiva de INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A., salvo aquéllas sobre las cuales recae la medida cautelar otorgada.

Por consiguiente, los actuales miembros de la Junta Directiva deberán cesar en sus funciones al día siguiente a aquél en que se haya verificado, por parte de los nombrados administradores, su manifestación de aceptar sus respectivos cargos, y presten juramento por ante esta Sala, de desempeñar fielmente las actividades que han sido llamados a cumplir”.

Las precedentes jurisprudencias citadas llevan a esta juzgadora a dictaminar que sí es posible el decreto de medidas cautelares nominadas e innominadas. En tal sentido, esta sentenciadora en virtud que en la presente incidencia, habiendo verificado previamente, los extremos de ley, cumplido como fuere los requisitos para la procedencia de la cautela solicitada, procede a dictar las siguientes medidas cautelares nominadas e innominadas:

• Medida cautelar innominada de nombramiento de Administrador Ad-Hoc, sobre la sociedad mercantil DECHI, COMPAÑÍA ANÓNIMA, en consecuencia, se acuerda nombrar a la ciudadana VERONICA SOTO, venezolana, mayor de edad, cédula de identidad No. V-7.623.927, inscrita en el CPC 55.033, como ADMINISTRADORA AD-HOC de la mencionada sociedad mercantil, con las siguientes funciones:
1. Informar los destinos de los dineros y patrimonio de la compañía, asimismo, sobre los estados de ganancias y pérdidas de la empresa, realizando actos en pro de los mejores intereses de DECHI.
2. Informar acerca de las actuaciones realizada por cualquier accionista de la empresa, así como solicitar la rendición de cuenta de la misma.
3. Realizar auditorías en la sociedad mercantil DECHI, COMPAÑÍA ANÓNIMA a los fines de establecer la situación actual de dicha empresa.
4. Velar por la correcta Administración de la empresa, en ese sentido todo acto de administración y disposición efectuado deberá ser autorizado por el Administrador Ad-Hoc, mediante solicitud previa por escrito.
5. Consignar ante este Despacho un informe mensual de las funciones ejercidas.
• Medida de Prohibición de Enajenar y Venta de las acciones de la sociedad mercantil DECHI, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 02 de mayo de 2000, bajo el número 23, Tomo 17, en la sociedad mercantil PROPORCA, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el Número 35, Tomo 22-A, de fecha 26 de agosto de 1997, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el número J-304690193.
• Medida de Prohibición de Innovar el patrimonio de la sociedad mercantil DECHI, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 02 de mayo de 2000, bajo el número 23, Tomo 17.

De igual manera: Se niega medida innominada de realización de inventario en la sociedad mercantil DECHI, COMPAÑÍA ANÓNIMA. Niega la medida innominada de anotación de la litis y niega medida de embargo conservativo.

VII
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decreta:

• Medida cautelar innominada de nombramiento de Administrador Ad-Hoc, En consecuencia, se acuerda nombrar a la ciudadana VERONICA SOTO, venezolana, mayor de edad, cédula de identidad No. V-7.623.927, inscrita en el CPC 55.033, como ADMINISTRADORA AD-HOC de la mencionada sociedad mercantil DECHI, COMPAÑÍA ANÓNIMA, con las siguientes funciones:
1. Informar los destinos de los dineros y patrimonio de la compañía, asimismo, sobre los estados de ganancias y pérdidas de la empresa, realizando actos en pro de los mejores intereses de DECHI.
2. Informar acerca de las actuaciones realizada por cualquier accionista de la empresa, así como solicitar cualquier información, (cuentas, libros, actas, claves), para el mejor desempeño de su labor designada.
3. Realizar auditorías en la sociedad mercantil DECHI, COMPAÑÍA ANÓNIMA a los fines de establecer la situación actual de dicha empresa.
4. Actuar de manera conjunta, con la administración actual, mediante firma conjunta.
5. Consignar ante este Despacho un informe mensual de las funciones ejercidas.
• Medida de Prohibición de Enajenar y Venta de las acciones de la sociedad mercantil DECHI, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 02 de mayo de 2000, bajo el número 23, Tomo 17, en la sociedad mercantil PROPORCA, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el Número 35, Tomo 22-A, de fecha 26 de agosto de 1997, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el número J-304690193.
• Medida de Prohibición de Innovar el patrimonio de la sociedad mercantil DECHI, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 02 de mayo de 2000, bajo el número 23, Tomo 17.
• Niega, medida innominada de realización de inventario en la sociedad mercantil DECHI, COMPAÑÍA ANÓNIMA.
• Niega, medida innominada de anotación de la litis.
• Niega medida de embargo conservativo.

En el mismo sentido se ordenó oficiar al Registro Mercantil respectivo, con oficio No.______-24