TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 05 de abril de 2024
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL : TPM-969-2024
DECISIÓN N° 129-24

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES
AUDIO JESUS ROCCA TERUEL

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho RUSSBELY SCARLETE ATENCIO DE MOTA, PAOLA ANDREA GONZALEZ GONZALEZ Y HENRY DAVID ALVES SILVA, en su carácter de Fiscales Auxiliares del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia adscritos a la Sala de Flagrancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión Nº 191-24, de fecha 20 de Febrero de 2024, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia; mediante la cual este Tribunal, realizó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró Sin Lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, titular de la cedula de identidad Nº V-26.710.761, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Declara Con Lugar la solicitud de la defensa técnica, y en consecuencia se decreta la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas, de conformidad en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declara Sinn Lugar la solicitud fiscal, en relación a la Imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Declara Con Lugar la solicitud Fiscal únicamente en relación a la DISTRIBUCION DE LA SUSTANCIA INCAUTADA. QUINTO: Se da la libertad inmediata y sin restricciones del ciudadano JESUS ANTONIO DURAN MOSCO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 13 de marzo de 2024, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional AUDIO JESUS ROCCA TERUEL.

La admisión del recurso se produjo el día 19 de Marzo de 2024, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

NULIDAD DE OFICIO

Este Tribunal Colegiado ha observado que en el caso bajo examen, se ha violentado el derecho al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva y a la Seguridad Jurídica, y por razones de orden público debe esta Sala de oficio, declarar la nulidad absoluta de la decisión N° 191-24, de fecha 20 de Febrero de 2024, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia; en razón de verificar que la decisión recurrida incurrió en contradicción y en falta de motivación lógica, vicios que conllevan a la nulidad de la misma, por no ser ajustada a derecho.

En este orden de ideas, es menester referir para quienes conforman este Tribunal Colegiado que, dentro del ámbito de competencia de la fase preparatoria, el o la Jurisdicente como garante de las normas procesales, deberá dar cabal cumplimiento a lo establecido en la Norma Penal Adjetiva, encontrándose en la obligación de verificar que el acto a celebrarse solicitado por la representación Fiscal, sea cónsono y concordante con las disposiciones preceptuadas por el legislador penal, debiendo además existir una relación causal entre la imputación realizada por el Ministerio Público así como con los delitos atribuidos e investigados que hubiere a lugar.

Atendiendo a las premisas antes esbozadas, debe destacarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por parte del artículo 26 ejusdem, el cual dispone:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”. (El subrayado es de la Sala).

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la administración de justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

Dentro de este ámbito constitucional, se debe puntualizar que dentro la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales, estableciéndose como inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley...”

Siguiendo el mismo orden de ideas, resulta pertinente traer a colación lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 594 de fecha 22 de mayo de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual apuntó lo siguiente:
“…Respecto del derecho al debido proceso, esta Sala ha establecido en decisión del 24 de enero de 2001, Caso Supermercado Fátima S.R.L., lo siguiente:
“El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (…)
En ese mismo sentido, en otro pronunciamiento, esta Sala señaló:
“…El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros…”. (Vid. sentencia N° 444 del 4 de abril de 2001, caso: Papelería Tecniarte C.A)…”. (Destacado de la Alzada)

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo No. 1632, de fecha 2 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, refirió:

“...El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001). Así, en un Estado social y democrático de derecho y de justicia, en el cual se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001).
En este orden de ideas, la conjugación de artículos 2, 26 y 257 del Texto Constitucional, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001)…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Así se tiene que las prerrogativas fundamentales, llámense derechos o garantías adquieren mayor importancia en el ámbito del proceso penal, por cuanto el Estado pretende ejercer con mayor rigurosidad su ius puniendi contra un ciudadano imputado o ciudadana a quien se le instaura un proceso penal por la presunta comisión de un hecho punible, por lo que la actuación y respuesta del Juez o Jueza que no procure el cumplimiento de dichos principios, se reputara como nulo y violatorio de la normativa constitucional fundamental.

Al respecto, procede este Tribunal de Alzada, a realizar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida, constatando en primer término que el Fiscal del Ministerio Público expuso lo siguiente:

“…En este acto, el ABG. HENRY DAVID ALVES SILVA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículos 111 ordinales 08, 11 y13 del Código Orgánico Procesal Penal, estando de guardia, ante usted acudo para presentar y dejar a disposición de este Tribunal al ciudadano: JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 26.710.761, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANAM COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA,(SIC) aproximadamente a las 05:00 horas de la mañana; “El día de hoy 18 de Febrero del presente año, (…), constituidos en comisión realizando Patrullaje de Seguridad Ciudadana, específicamente, en el BARRIO LOS PESCADORES, SECTOR MILAGRO NORTE, PARROQUIA COQUIVACOA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL EDO ZULIA, lugar donde los funcionarios (…) observamos a un (01) sujeto desconocido, (…), quien al percatarse de la comisión militar intento emprender veloz huida, situación sospechosa, por lo que se procedió a dar la voz de alto a referido ciudadano, haciendo este caso omiso a la misma, (…), logra detener al sujeto y con una distancia considerada indicándole que debía mantener las manos en alto a fin de poder ser vista por motivos de seguridad de la comisión militar, informándole de inmediato al ciudadano que se le efectuaría una inspección mantuvo en silencio, (…), procede a efectuar la inspección a través del método palpación encontrándole oculto en la pretina del short deportivo la cantidad de CUADRO (04) DOSIS TIPO CEBOLLITA ENVUELTA EN BOLSA PLASTICA DE COLOR AZUL CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE MATERIAL VEGETAL CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE SEMEJANTE A LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, procediendo de inmediato a identificar al ciudadano quien presentó una cédula laminada donde dice ser y llamarse JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 26.710.761, (…), procede a recolectar las evidencias presentes en el lugar de la siguiente manera CUATRO (04) DOSIS TIPO CEBOLLITA ENVUELTA EN BOLSA PLASTICAS DE COLOR AZUL CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE MATERIAL VEGETAL CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE SEMEJATE A LA DROGA DOMINADA MARIHUANA, las misma fueron fijadas fotográficamente y posteriormente colectadas y aseguradas para su posterior análisis y/o estudio, …omissis…Por cuanto consideramos que la conducta asumida por el ciudadano antes mencionado, se subsume indefectiblemente en la presunta comisión de los delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada, por lo antes expuesto, solicito ciudadano Juez, le sea decretada al ciudadano la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 242 ORDINAL 3º y 4º DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, seguidamente solicitamos se ordene el trámite del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con lo establecido en el Artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negrillas y subrayado de la Recurrida).

Seguidamente en la parte motiva de la decisión se observa que la Jueza conocedora de la causa, basó sus argumentos bajo los siguientes señalamientos:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, en las cuales se observa que el ciudadano JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 26.710.761 , fue aprehendido en fecha 18-02-2024 aproximadamente a las 05:050 de la mañana por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA, COMANDO…omissis…

Observando esta Juzgadora de las actas que conforman el presente procedimiento que la descripción del ciudadano no coincide con la descripción realizada al momento de efectuar la inspección corporal, y quien aquí decide estima que no hay suficientes elementos de convicción que acrediten al referido ciudadano como autor o participe de un hecho ilícito, puesto que en el acta de investigación penal Nº CZGNB11-D111-1RA.CIA-SIP:065/ suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA, COMANDO (…) y seguidamente identifican al ciudadano JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 26.710.761 y proceden a dejarlo detenido, observando esta Juzgadora una incongruencia en relación a su detención, por lo que es preciso acotar que nuestra Constitución en su artículo 44 (…). En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciados por el juez o jueza en cada caso…omissi…

Por lo que este Tribunal observa que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 26.710.761, en el delito que le imputa la Vindicta Pública como lo son: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 18 de febrero de 2024, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA, COMANDO, mediante el cual dejan constancia de la aprehensión del imputados de autos el ciudadano JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 26.710.761, (…). 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 18 de febrero de 2024, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA, COMANDO, (…). 3.- ACTA DE INSPECCION TÉCNICA de fecha 18 de febrero de 2024 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA, COMANDO (…). 4.- FIJACION FOTOGRÁFICA, de fecha 18 de febrero de 2024, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA, COMANDO (…).5.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC): de fecha 18 de febrero de 2024, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA, COMANDO (…). 6.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA DROGA INCAUTADA, de fecha 18 de febrero de 2024 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA, COMANDO (…). 7.- INFORME MÉDICO, suscrito por el galeno de guardia CESAR CHOTO (..8) y demás actas que conforman el presente procedimiento, mediante el cual dejan expresa constancia de la lectura e imposición de los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos, observando esta juzgadora que el mismo fue presentado fuera del lapso de ley de 48 horas contadas a partir de su detención.

En el caso de marras, para realizar la Presentación de imputados es necesario que estén las circunstancias de “modo, tiempo y lugar” por lo que al verificar la dirección de detención no precisa el elemento de Lugar por cuanto solo se limita el Funcionario de mencionar “BARRIO LOS PESCADORES, SECTOR MILAGRO NORTE, PARROQUIA COQUIVACOA”, por lo que es imposible determinar donde fue realizada la detención, sería imposible ordenar una inspección técnica del lugar del suceso, ya que la Inspección Técnica realizada por los funcionarios tampoco precisa la dirección exacta. Se observa que adicional a la violación flagrante del debido proceso evidente el mismo fue realizado sin presencia de terceras personas que corroboran la fe publica de los funcionarios actuantes para ser considerada como un elemento de convicción, por lo cual no se puede constatar sus argumentos, hora del hecho, la ubicación y la descripción del comportamiento del ciudadano JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 26.710.761, …omissis…
La Constitución en su artículo 25 establece que será nula toda detención practicada fuera de las dos hipótesis descritas en el artículo 44 numeral 1 puesto a que se trata de un acto ejecutado por el Poder Público que viola el derecho a la Libertad Personal, si esta Juzgadora en fase de Control convalidara la aprehensión del ciudadano estaría a su vez convalidando una privación ilegítima de libertad, por cuanto a que es lo que se desprende de las actas por los sellos y horas de las actas policiales, notificación de derechos y presentación ante alguacilazgo se refiere…” (Negrillas y subrayado propios del tribunal).

En este mismo orden de ideas, el Tribunal a quo finalmente, acordó lo siguiente:

“…es por lo que quien aquí decide declara la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con el artículo 174 y 175 del código penal en virtud a la flagrante violatoria de garantías y principios constitucionales de conformidad con el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del texto adjetivo penal por no cumplir los extremos exigido en nuestro ordenamiento jurídico venezolano, todo a favor del ciudadano JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 26.710.761, Ordenándose la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, al ciudadano objeto de este procedimiento. Así mismo vista las irregularidades observada por esta Juzgadora (…). En consecuencia se declara CON LUGAR la solicitud de la DEFENSAPRIVADA ABG. EDIRSON DIAZ, en relación a la solicitud de Nulidad Absoluta de las actuaciones policiales en su totalidad por lo antes expuesto y se declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y a la APREHENSION EN FLAGRANCIA…” (Negrillas y subrayado propios del tribunal).

Una vez, plasmadas las anteriores actuaciones, quienes aquí deciden, estiman en primer lugar, en cuanto a lo argumentado por la Juzgadora de Control Municipal, para el decreto de la nulidad de las actuaciones policiales, tomando en cuenta tres supuesto, el primero con fundamento al tiempo en el que fue presentado el ciudadano JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, esto es fuera del lapso de ley, que si bien es cierto, el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estipula que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá si mantiene la medida de coerción o la sustituye por otra menos gravosa, no obstante, de conformidad con reiterados criterios jurisprudenciales, establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, si el imputado de autos, no ha sido puesto a la disposición del Tribunal dentro del lapso de las cuarenta y ocho (48) horas, tal y como lo establece el citado artículo 44, ordinal 1° de la Carta Magna, una vez presentado, como ocurre en el caso bajo análisis, el ciudadano JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, ante su Juez natural competente por la materia y el territorio, cesó de inmediato la violación aludida.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran propicio traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2451, de fecha 01 de Septiembre de 2003, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Antonio García García, dejó sentado lo siguiente:

“…Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.
En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano Edgar Moisés Navas a la sede del referido tribunal de Control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a-quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustada a derecho…” (Las negrillas son de la Sala).

Criterio este que fue ratificado por la misma Sala en Sentencia N° 521, de fecha 12 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en la cual se dejó establecido:
“…Advierte la Sala, que en la presente causa se evidencia una inconformidad por parte de los accionantes, respecto a la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, ya que se apartó del pronunciamiento emitido por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, toda vez que a juicio de la referida alzada, no le asiste la razón al Juez a quo, y no se ajustó a derecho su decisión, al decretar libertad a los hoy accionantes, verificando que en el presente caso, a su decir, se encuentran presente los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida privativa judicial preventiva de libertad, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso.
Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. (vid. Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07). (Las negrillas son de esta Alzada).

Siguiendo este mismo orden de ideas, la referida Sala, en decisión N° 476, de fecha 25 de abril de 2012, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, indicó:
“…Al respecto, advierte la Sala que, si bien cierto señaló el demandante que la decisión impugnada mediante amparo lesionó sus derechos constitucionales, al diferir la audiencia de presentación por un lapso superior a las cuarenta y ocho horas que preceptúa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual generó que su privación de libertad deviniera en ilegítima, no es menos cierto que el 9 de enero de 2012, se inició la celebración de la audiencia de presentación y el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decretó medida preventiva privativa de libertad contra el ciudadano Jesús Ramón Parada Albornoz.
Ello así, es evidente para este Alto Tribunal que la supuesta lesión de los derechos constitucionales denunciados cesó con la celebración de la audiencia de presentación y con el decreto de medida preventiva privativa de libertad en contra del imputado, razón por la cual la decisión de la Sala n.° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como primera instancia constitucional, estuvo ajustada a derecho, cuando declaró inadmisible la demanda de amparo, con fundamento en la norma que se citó arriba.”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Ahora bien, reiteran estos Jueces de Alzada, en razón a que el referido tribunal declaró la nulidad del procedimiento de aprehensión, por haber excedido el lapso de 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de alzada constata que en efecto tal como lo refiere la jurisprudencia patria la violación de las garantías que asiste al encartado cesaron al haber colocado a disposición la fiscalía del Ministerio Público, al imputado de autos ante el Tribunal de instancia en funciones de control, por lo que de la revisión realizada por este Cuerpo Colegiado, si bien se evidencia que transcurrieron mas de 48 horas alegadas por los recurrentes, no es menos cierto que la no celebración del acto, en dicho lapso, no vicia de nulidad el mismo, por cuanto el imputado de autos fue aprehendido en flagrancia, con una sustancia que hace presumir la participación en el hecho, y fue puesto a disposición de un Tribunal competente, por lo que, las demoras originadas en el decurso de la presentación de imputados no puede derivar en la nulidad de los actos decretados.

Esta Sala estima pertinente acotar, que de la revisión al fallo impugnado, se verificó que la Jueza a quo, expresó: “…declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público en relación a la…y la APREHENSION EN FLAGRANCIA…”, situación que no pueden dejar pasar por alto estos Jurisdicentes, pues la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre la detención in fraganti y la detención mediante orden de aprehensión. Así se tiene que, el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos, a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En tal sentido, al ajustar las consideraciones de flagrancia realizadas por esta Alzada en este fallo, puede concluirse que efectivamente la aprehensión del ciudadano JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia, por cuanto de las labores de patrullaje desarrolladas por los órganos policiales, observaron al hoy imputado quien intentó emprender veloz huida, por lo que proceden a su detención, donde se extrajeron los elementos de convicción, que condujeron a los funcionarios actuantes a la presunción que el encartado de marras, se encontraba vinculado al hecho objeto de la presente causa.

En el mismo orden de ideas, se aprecia en el segundo supuesto, de la motivación de la decisión recurrida, este Tribunal Colegiado determina que la Jueza de Control, incurre en contradicción al expresar: “…en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del JESUS ANTONIO DURAN MOSCO,..” y acto seguido transcribe los elementos presentados por el Ministerio Público, a saber: “…1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 18 de febrero de 2024, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA, COMANDO, mediante el cual dejan constancia de la aprehensión del imputados de autos el ciudadano JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 26.710.761,(…). 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 18 de febrero de 2024, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA, COMANDO, (…). 3.- ACTA DE INSPECCION TÉCNICA de fecha 18 de febrero de 2024 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA, COMANDO (…). 4.- FIJACION FOTOGRÁFICA, de fecha 18 de febrero de 2024, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA, COMANDO (…). 5.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC): de fecha 18 de febrero de 2024, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA, COMANDO (…). 6.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA DROGA INCAUTADA, de fecha 18 de febrero de 2024 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO 111, PRIMERA COMPAÑÍA, COMANDO (…). 7.- INFORME MÉDICO, suscrito por el galeno de guardia CESAR CHOTO…”

Por lo tanto, en el caso de marras sí existían elementos para verificar la comisión del hecho punible atribuido al ciudadano JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, en razón que el supuesto de hecho para que se configure el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, puesto que en el presente caso conforme a lo señalado por el representante del Ministerio Público en el acta de presentación de detenido, se dejó constancia que en el procedimiento efectuado por Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, al momento de la detención del hoy imputado, los mismos lograron incautar en la pretina del short deportivo cuatro (04) dosis tipo cebollita envuelta en bolsa plástica de color azul contentivas en su interior de material vegetal con olor fuerte y penetrante semejante a la droga denominada Marihuana; circunstancia esta, que a juicio de quienes aquí deciden, determinan la existencia de indicios, y no como lo señaló la Jueza a quo al indicar que no existían suficientes elementos para determinar la comisión del hecho punible; pues, es menester para esta Alzada recordarle al Juzgado Municipal en Funciones de Control Primera, que nos encontramos en una fase incipiente como lo es la fase preparatoria del proceso penal, donde de igual manera la investigación se encuentra en un estado primigenio, en consecuencia mal podría indicar la Jueza de instancia conocedora de la causa, en presencia de elementos de convicción, que los mismos no son suficientes, si los hechos expuestos en el acta policial indican el supuesto de hecho para que se acreditara el delito atribuido al imputado de marras, en este caso la POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, hecho punible que además se verifica como lesivo del Estado Venezolano como víctima.

Así tenemos que como tercer motivo la Jueza de Municipal establece en su decisión “…En este caso de marras, para realizar la Presentación de imputados es necesario que estén las circunstancias de “modo, tiempo y lugar” por lo que al verificar la dirección de detención no precisa el elemento de Lugar por cuanto solo se limita el Funcionario de mencionar “BARRIO LOS PESCADORES, SECTOR MILAGRO NORTE, PARROQUIA COQUIVACOA”, por lo que es imposible determinar donde fue realizada la detención, sería imposible ordenar una inspección técnica del lugar del suceso, ya que la Inspección Técnica realizada por los funcionarios tampoco precisa la dirección exacta. Se observa que adicional a la violación flagrante del debido proceso evidente el mismo fue realizado sin presencia de terceras personas que corroboran la fe pública de los funcionarios actuantes para poder ser considerada como un elemento de convicción, por lo cual no se puede constatar sus argumentos, hora del hecho, la ubicación y la descripción del comportamiento del ciudadano JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 26.710.761,…”, siendo que lo argumentado por la Jueza a quo, contrario a su afirmación, verifica este Cuerpo Colegiado del acta de inspección técnica de fecha 18/02/2024, que en la misma se dan las especificaciones del lugar donde ocurrieron los hechos.

Por lo anteriormente expuesto, estiman estos Juzgadores, que constituye un total desacierto lo alegado por la Jueza a quo en la recurrida, al decretar la decisión acordada, violentando así principios garantes del proceso penal venezolano como son el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, por cuanto de las actas procesales se desprenden elementos determinantes que orientan a estos Juzgadores que el hecho delictivo objeto del proceso se realizó.

En este sentido, estima necesario esta Sala indicar, que los artículos 174 y 175, del precitado Texto Adjetivo Legal, establecen acerca de las Nulidades, que:

“Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…omissis…”

Visto así las cosas, y una vez analizado el pronunciamiento realizado por la Jueza a quo, la norma de la Ley Orgánica de Drogas y los criterios de estas Jurisdiccentes, esta Sala Primera aduce, que toda decisión, debe resguardar los Principios Rectores del Proceso Penal Venezolano, como lo son el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y la Seguridad Jurídica, por tanto es necesario discriminar el contenido existente en autos, y finalmente establecer los hechos que de ellos se derivan, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia.

Estiman quienes aquí deciden, con respecto a la declaratoria de nulidad por parte de la Jueza de Control, del acta policial, que con tal resolución limitó la labor del Ministerio Público ya que su función esencial como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos. La Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato Constitucional y legal que tiene del monopolio del ejercicio de la acción penal, para los delitos de acción pública y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso.

Los Órganos Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes, bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia de toda su actuación en la respectiva acta policial, la cual deberán suscribir, tal soporte servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acto conclusivo.

Así se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, señaló lo siguiente con respecto al acta policial:

“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…” (Las negrillas son de esta Sala de Alzada)

Por lo que esta Sala considera necesario establecer que, en el caso de autos, el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento 111, Primera Compañía, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, yerra la Jueza de Instancia, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos, y como se realizó la detención del procesado, por lo que en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual sirve de prueba representativa de un hecho, el cual debe ser acompañado con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por tanto, solo en un indicio.

Aunado a lo expuesto, acotan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que mal podría considerarse, en el caso bajo examen, la nulidad del acta policial, ya que la misma es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias en la que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos y en este asunto, hasta este estadio procesal, se evidencia que toda esta actividad se realizó amparada en la reglas de la actuación policial.

En ese orden de ideas, los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, determinaron:
“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…”. (Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden, deben señalar, que las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes, constituye uno de los elementos de convicción que hace presumir que el ciudadano aprehendido se encuentra presuntamente incurso en el delito imputado, situación que no podía pasar por alto los funcionarios actuantes, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento (acta policial) es nulo, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir que el imputado de autos es autor o partícipe del delito atribuidos por la Representación Fiscal, y ese despacho debe desplegar la actividad investigativa con respecto a todos los elementos recabados a los fines de determinar la responsabilidad del imputado y dictaminar el acto conclusivo correspondiente.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta propicio traer a colación la decisión N° 081, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2014, en la cual se indicó:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el acta policial que contiene el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, no deviene ilegítima, pues cumple con todos los preceptos legales y procesales; Además, la misma debe ser acompañada con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, en el desarrollo del proceso.

En este orden de ideas, consideran los integrantes de esta Sala, que la fase preparatoria es la primera de las tres, que en el Código Orgánico Procesal Penal divide el procedimiento ordinario, su objeto, lo constituye, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado, se trata pues de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección, corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el artículo 285 ordinal 3° de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre las atribuciones del Ministerio Público, el dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes (numeral 1), y el artículo 263 ejusdem impone al Ministerio Público el deber de hacer constar en el curso de la investigación no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, en cuyo caso le impone igualmente la obligación de facilitar al imputado los datos que le favorezcan.

Así mismo, la Ley Orgánica del Ministerio Público, en su artículo 34 ordinales 3° y 5°, establece entre los derechos y atribuciones de la Representación Fiscal: Ejercer la acción penal y ordenar el inicio de la investigación, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública.

De lo expuesto puede deducirse que la Jueza de Instancia, al declarar sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, en razón de que a su juicio el acta policial no cumple con uno de los tres elementos, como lo fue indicar el lugar, a pesar de que los funcionarios señalaron el sector y la parroquia donde ocurrieron los hechos, no estableció suficientemente la Jueza a quo, los fundamentos y razonamientos que conllevaron a tal decisión, incurriendo en falta de motivación, con la cual impidió la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del mencionado ciudadano, requerir el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones.

Finalmente, respecto a lo expresado por la Jueza de Control, referente al quebrantamiento del ordenamiento jurídico por parte de los funcionarios actuantes, en razón de que no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que avalaran lo dicho por los mismos; constatan estos Jurisdicentes, que tal situación no comporta una inobservancia o violación de principios o garantías fundamentales, el menoscabo o vulneración de la intervención, asistencia o representación del imputado de autos, que amerite la declaratoria de la nulidad como única vía idónea para la reordenación del proceso, toda vez que de la lectura de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando taxativamente establece “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.

De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre la sospecha del objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia, presupuestos éstos que fueron cumplidos de forma integral por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Primera Compañía, quienes dejaron constancia de haber actuado en atención a las labores de patrullaje que realizaban en el Barrio LOS PESCADORES, SECTOR MILAGRO NORTE, parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo, el día 18/02/2024, a las 05:00 am, cuando observaron a un ciudadano quien vestía un short deportivo, quien al percatarse de la comisión militar intentó emprender veloz huida, por lo que ante dicha actitud sospechosa proceden a darle la voz de alto a la cual hace caso omiso, logrando detenerlo a una distancia considerada, indicándole que se le practicaría una inspección corporal de conformidad con lo previsto en los artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, requiriendo que presentara cualquier material, objeto o sustancia que tuviera en su poder, logrando incautar los funcionarios actuantes en la pretina del short cuatro dosis tipo cebollita envuelta en bolsa plástica color azul, contentivas en su interior de material vegetal con olor fuerte y penetrante semejante a la droga denominada Marihuana, motivos por los cuales, a criterio de esta Alzada, tal actuación militar hacía presumir la participación del hoy imputado en la comisión de un delito, no requiriendo la necesidad de hacerse con los testigos que dieren fe de la aprehensión del mismo, al aprehender al presunto sujeto activo con la sustancia sospechosa, encontrándose en consecuencia bajo el tercer supuesto de la flagrancia previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, estiman estos Juzgadores, que la nulidad de la aprehensión, en consecuencia, la libertad plena acordada por la instancia, sobre la base de que no existían elementos de convicción así como el hecho de que el ciudadano imputado fue presentado fuera del lapso de ley, todo en aplicación del sistema de las nulidades contemplado en los artículos 174 Y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, decantó en violación del derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva, por lo cual resulta evidente que, en el caso bajo examen, con la decisión supra identificada, se materializó una situación lesiva que emanó de la actuación de un órgano jurisdiccional, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de las labores de investigación pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 180 de Código Orgánico Procesal Penal; todo en atención a los artículos 26 y 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión N° 191-24, de fecha 20 de febrero de 2024, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, en consecuencia, se ordena que otro Juez de Control, libre en contra del imputado JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, plenamente identificado en autos, la correspondiente Orden de Aprehensión, a los efectos de que una vez ejecutada la misma, se lleve a cabo la correspondiente Audiencia de Presentación de Imputado, la cual deberá prescindir de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. ASÍ SE DECIDE.

La referida Nulidad de Oficio no resulta ser una reposición inútil, ya que el vicio detectado como es la falta de motivación, vulnera el debido proceso, atenta contra el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y la garantía de la tutela judicial efectiva de rango legal y constitucional, establecidos en los mencionados artículos, lo que no puede ser subsanado o inadvertido en modo alguno.

A tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión N° 191-24, de fecha 20 de febrero de 2024, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: SE ORDENA que otro Juez de Control del mismo Circuito Judicial Penal, libre en contra del imputado JESUS ANTONIO DURAN MOSCO, plenamente identificado en autos, la correspondiente ORDEN DE APREHENSIÓN, a los efectos de que una vez ejecutada la misma, se lleve a cabo la correspondiente audiencia de presentación, la cual deberá prescindir de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad.
Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de abril de 2024. Años: 213° de la Independencia y 165° de la Federación.

JUECES PROFESIONALES

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO AUDIO JESUS ROCCA TERUEL
Ponente

LA SECRETARIA

JERALDIN FRANCO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 129-24, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

ABOG. JERALDIN FRANCO
AJRT/la*-*
ASUNTO PRINCIPAL TPM-969-2024