TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del estado Zulia,
sede Maracaibo

Sentencia No.: 027-2024
Asunto No.: VP31-V-2023-002279
Motivo: Atribución de Custodia.
Parte demandante: ANDRÉS RAFAEL ESCOLA MARTINI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.790.977.
Parte demandada: KATIUSKA DEL PILAR MARTÍNEZ CASTELLANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.695.966.
Adolescente: (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), nacida en fecha 31 de mayo de 2009.

PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante escrito contentivo de demanda de OTORGAMIENTO O ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA, incoada por el ciudadano ANDRÉS RAFAEL ESCOLA MARTINI, antes identificado, en contra de la ciudadana KATIUSKA DEL PILAR MARTÍNEZ CASTELLANO, antes identificada, en beneficio de la adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Por auto de fecha 21 de abril de 2023, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente.
En fecha 2 de mayo de 2023, fue practicada la notificación a la demandada de autos, mientras que en fecha 5 de mayo de 2023 fue practicada la notificación al fiscal del Ministerio Público.
Cumplido con el tramite comunicacional, el tribunal fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de mediación correspondiente a la presente causa, previa certificación secretarial sobre las notificaciones practicadas.
Llegada la oportunidad para la celebración de la audiencia de mediación, en fecha 31 de mayo de 2023, el tribunal dio por concluida la fase de mediación por incomparecencia de la demandada, fijando oportunidad para la celebración de la audiencia de sustanciación.
En fecha 9 de junio de 2020, el demandante presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 28 de junio de 2023, fue celebrada la audiencia de sustanciación correspondiente a la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandante y del Fiscal del Ministerio Público, asi como la incomparecencia de la parte demandada, de igual firma, el tribunal sustanciador dejó constancia que la parte demandada no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna en el lapso legal.
En fecha 24 de enero de 2024, fue consignado Informe Técnico Integral mediante oficio No. EM-ZULIA 00018/24 procedente del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial.
En fecha 16 de febrero de 2024, el tribunal sustanciador ordenó remitir la causa a este tribunal de juicio para su continuación procesal, y una vez recibido, se le dio entrada en fecha 23 de febrero de 2024, fijándose mediante auto separado, oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 17 de abril de 2024.
En la oportunidad fijada, compareció a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante, junto con su defensora pública. No compareció la parte demandada ni personalmente ni por medio de apoderado judicial. Estuvo presente el fiscal auxiliar encargado de la Fiscalía 29ª del Ministerio Público.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y finalmente, la juez que suscribe dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente:
II
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
De esta forma, los límites de la controversia se circunscriben a determinar si los hechos alegados por la parte demandante constituyen motivo para atribuirle la custodia de la adolescente de autos; y si los medios probatorios promovidos y evacuados logran demostrarlo, y así se hace saber.
IV
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de nacimiento signada bajo el No. 159 de fecha 2 de junio de 2009, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Policlínica San Francisco de la parroquia San Francisco del estado Zulia, inserta bajo el No. 1571 en fecha 10 de agosto de 2009 por ante la Unidad de Registro Civil de la parroquia San Francisco del municipio San Francisco del estado Zulia, correspondiente a la adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Folio 5.
• Copia simple de carné Certificado de Discapacidad No. D-308998 expedido por el CONAPDIS, correspondiente a la adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Folio 10.
• Copia simple de acto administrativo contentivo de Medidas de Protección dictadas por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia, de fecha 23 de noviembre de 2020, No. de caso “S30.124”, con respecto a la adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en el cual se dictaron las siguientes medidas: “Medida de Protección Provisional de los cuidados del Niño (s) Niña (s) y Adolescente, (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). bajo la responsabilidad y en el hogar del Ciudadano (a) Andres Rafael Escola (…)”, “Inclusión del niño (s), niña (s) y adolescente (s): (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de nacionalidad Venezolana, de 16 y 11 año de edad, titular de la cédula de identidad, respectivamente se remite a un programa de psicología con la Psic. Zoraya Inostroza (…)” la adolescente Folios 11 y 12.
A estos documentos públicos esta sentenciadora les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la LOPTRA, en consecuencia queda probada la filiación entre las partes y la adolescente de autos, la certificación emanada del CONAPDIS correspondiente a la adolescente y la existencia de un procedimiento administrativo por ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio San Francisco del estado Zulia, que involucra a los sujetos procesales que hacen parte en la presente causa.
• Copia simple de Informe Médico Psiquiátrico de febrero de 2013, suscrito por la doctora Nereida Montero, correspondiente a la ciudadana KATIUSKA DEL PILAR MARTÍNEZ CASTELLANO, quien es progenitora de la adolescente de autos. Folio 7.
• Copia simple de diagnóstico psicológico de fecha 28 de junio de 2017, suscrito por el psicólogo Reinaldo Gutiérrez, correspondiente a la adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Folio 8.
• Copia simple de Informe Médico de fecha 21 de noviembre de 2020, suscrito por médico adscrito al Hospital General del Sur del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Folio 9.
• Copia simple de Informe de Estudio expedido por el ‘Instituto de Educación Especial Nacional “Sierra Maestra”’ del municipio San Francisco del estado Zulia, de fecha 7 de junio de 2023, correspondiente a la adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Folio 33.
• Copia simple de Informe Médico No. 0012612 de fecha 27 de enero de 2020, suscrito por la Dra. Sulibeth Marquina del Centro Clínico Medisur, en relación con la adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Folio 32.
A estos documentos emanados de terceros ajenos a la causa, esta sentenciadora les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 116 y 117 de la LOPTRA, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 452 de la LOPNNA, con los cuales queda demostrada la condición de salud de la demandada y de la adolescentes de autos, de igual manera queda demostrado que la adolescente, para la fecha 7 de junio de 2023, era estudiante de la institución educativa ‘Instituto de Educación Especial Nacional “Sierra Maestra”’ del municipio San Francisco del estado Zulia, por lo que deben ser apreciados por esta juzgadora como elementos adicionales de convicción que le permitan acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión.
2. EXPERTICIAS:
1. Informe Técnico Integral de fecha 8 de enero de 2024, elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a éste Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, con respecto al grupo familiar completo y a los respectivos hogares de los progenitores de autos, en cuyas Conclusiones Integrales de observa lo siguiente:
“Se trata de la adolescente de autos (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de catorce (14) años de edad, procreada por la ciudadana Katiuska del Pilar Martínez Castellano (48) y el ciudadano Andrés Rafael Escola Martini (52), casados legalmente hace 25 años, separados hace 07 años aproximadamente, sin procesar el divorcio legal hasta la fecha de la experticia social. Actualmente ambos progenitores residen en el Municipio San Francisco de esta jurisdicción, siendo el progenitor quien se encuentra asumiendo la custodia de la adolescente de autos desde el año 2020, a partir de la medida de protección dictada por CONDEPRO del Municipio en mención.
Para el momento del abordaje social la adolescente de autos se encuentra escolarizada en una institución educativa especial de carácter público, activa en el periodo escolar en curso y asistiendo a tareas dirigidas como actividad extra-curricular, siendo el progenitor su representante escolar. Cuenta con una condición médica especial, diagnosticada con discapacidad intelectual y diabetes tipo I, requiriendo un tratamiento progresivo que incluye el suministro diario de insulina.
Según la evaluación psicológica se evidencia en la adolescente de un afecto genuino por la progenitora; sin embargo, se evidencia la resistencia del progenitor a que esta comparta con la progenitora, existe la verbalización del maltrato recibido por la progenitora, a pesar de esto no es limitante para que la adolescente de autos desee compartir con la misma, por el contrario, existe en ella un fuerte deseo de compartir con su progenitora, no obstante, esta consiente de su enfermedad y de los tratamientos que debe seguir y que la progenitora no cumple con los cuidados que su patología requiere.
La presente demanda fue interpuesta por el ciudadano Andrés Rafael Escola Martini, en calidad de progenitor, con la finalidad de asumir la custodia total de la adolescente de autos, seguir velando por su bienestar integral como lo ha venido haciendo a través de sus cuidados y atenciones diarias, su asistencia regular a las consultas médicas y el cumplimiento efectivo del tratamiento y rutina diaria alimenticia que la misma amerita para preservar un estado óptimo en su salud. Asimismo, señaló no oponerse a la relación materno-filial siempre y cuando la progenitora se someta a un tratamiento psicológico que la ayude a mejorar su comportamiento y se comprometa a cumplir con los cuidados y atenciones que la adolescente de autos requiere.
Según los resultados de la evaluación psicológica se evidencia en el progenitor un fuerte vínculo afectivo con la adolescente de autos, existe un alto compromiso con el proceso de atención y cuidado que la misma puede requerir tanto para su desarrollo integral como para el abordaje de sus diversas patologías y cumplimiento de sus tratamientos farmacológicos.
Para el momento del abordaje social el progenitor (demandante) se encuentra activo laboralmente, desempeñándose como Asesor Mecánico de manera independiente, percibiendo un ingreso mensual a destajo. Asimismo cuenta con los aportes monetarios que le realizan su hermana biológica identificada como Maria Gracia Escola Martini y su sobrina Maria Andrea Sánchez Escola, quienes se encuentran activas laboralmente en la República de Chile, ingresos con los cuales logra costear los gastos médicos, personales y escolares de la adolescente de autos y sus gastos propios.
La vivienda donde reside el progenitor junto a la adolescente de autos es propiedad de la abuela paterna, siendo su hogar de origen, el cual presenta aceptables condiciones de habitabilidad, sin hacinamiento alguno. En dicha vivienda la adolescente de autos cuenta con un dormitorio propio, conciliando sueño en una cama propia de tipo individual, donde se observaron mobiliarios y objetos personales acordes a su edad y género (vestuario, calzados, productos de uso personal, entre otros).
Por su parte, la demandada manifestó estar de acuerdo con la presente demanda siempre y cuando sea voluntad de la adolescente de autos convivir con el progenitor. Asimismo, manifestó que en la actualidad no tiene los recursos económicos necesarios para asumir de manera eficaz los cuidados y atenciones de la adolescente de autos, sin embargo, ratificó el deseo de compartir con su hija en su hogar familiar dos (02) o tres (03) veces por semana con la finalidad de retomar la relación materno-filial.
Según los resultados de la evaluación psicológica la progenitora presenta alteraciones psicológicas que dificultan el desarrollo de las atenciones y cuidados que la adolescente de autos requiere debido a sus patologías, existe un cariño y afecto genuino en la progenitora hacia su hija, asi como preocupación por su bienestar puesto que la misma reconoce que en sí la adolescente de autos “está bien con su padre no hay por qué separarla del mismo”, lo que plantea es el deseo expreso de compartir y mantener contacto con la adolescente de autos.
Para el momento de la experticia social la progenitora (demandada) reside sola en su hogar familiar establecido, siendo el inmueble adquirido en unión conyugal el cual presenta aceptables condiciones de habitabilidad. En el inmueble la adolescente de autos cuenta con una habitación acondicionada para su ocupación con una cama de tipo matrimonial.
La progenitora actualmente no se encuentra activa laboralmente, por lo tanto, no percibe ningún ingreso propio. Manifestó que cuenta con los aportes o suministros alimenticios que le realizan los miembros de la iglesia cristiana donde asiste regularmente y con los aportes monetarios que le efectúa un familiar no identificado que se encuentra fuera del país, así como los aportes que le realiza el progenitor ocasionalmente, aportes con los cuales logra costear sus gastos propios personales.
Para finalizar, al ciudadano Andrés Rafael Escola Martini se observó comprometido para continuar asumiendo la custodia de la adolescente de autos y velar por su bienestar integral, los cuidados médicos y alimenticios diarios indispensables para conservar un estado óptimo de la salud de la misma, por lo tanto cuenta con las condiciones psico-sociales para continuar brindando los cuidados, protección y atenciones que la misma amerita.
Por su parte, si bien es cierto que la progenitora no se encuentra en condiciones psicológicas óptimas para asumir los cuidados de la adolescente de autos, también es cierto el deseo que ambas (madre e hija) expresaron de compartir, por lo cual, se considera indispensable analizar la posibilidad de establecer un régimen de convivencia familiar que les permita restablecer la relación materno-filial, caracterizado por la convivencia por periodos cortos de tiempo entre estas en el hogar familiar de origen paterno, preferiblemente un día del fin de semana, en un horario que no interfiera en el suministro de los medicamentos correspondientes al tratamiento médico de la adolescente de autos.”.
Sobre esta prueba, tomando en cuenta que fue incorporada al debate probatorio con el debido control y contradictorio, que las profesionales que intervinieron en su elaboración le respondieron a la juez las preguntas que les realizó en la audiencia de juicio para obtener elementos de convicción, por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, por atribución contenida en el artículo 179-A literal b) de la LOPNNA y en el literal b) del artículo 6 de la Resolución No. 76 sobre la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); esta sentenciadora le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la LOPNNA, pues se aprecian las condiciones bio-psico-sociales de la adolescente de autos y de sus progenitores, como un elemento de convicción adicional que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión.
3. TESTIMONIALES:
• Promovió la testimonial jurada de la ciudadana GRISELDA JOSEFINA LÓPEZ DE CHAPARRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.382.622.
En la audiencia de juicio fue evacuado, previa juramentación, el testimonio de la ciudadana nombrada, y en consecuencia, a esta prueba se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 480 de la LOPNNA, por lo que debe ser apreciada por esta juzgadora como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
De la revisión de las actas se evidenció que la parte demandada no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), compareció ante este despacho en fecha 17 de abril de 2024 y ejerció el derecho a opinar y ser oído.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista, por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído, y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones, por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, el cual puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso), establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho, “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por la adolescente de autos, debe ser apreciada por esta juzgadora como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia.
PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA, consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del tribunal).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (subrayado del tribunal).

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En el caso en estudio, resulta innegable que la adolescente de autos tiene todo el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tiene derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA, introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye –sin dudas– el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA se amplía su contenido así:
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (subrayado del tribunal).
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley (subrayado y negritas del tribunal).
Se observa entonces que –en principio– cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada ley sustantiva prevé en el artículo 360:
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los progenitores tienen residencias separadas, tal como se desprende del contenido de las actas que integran la presente causa, asi como del contenido del informe técnico integral.
En el libelo de la demanda alegó la parte demandante, textualmente, lo siguiente:
“1.- De la relación sentimental durante 20 años, aproximadamente, que mantuve con la ciudadana: KATIUSCA DEL PILAR MARTINEZ CASTELLANO, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad N° V-12.695.966, procreamos a nuestra hija (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) actualmente de trece (13) años de edad
2.- Sucede ciudadano juez, que hace aproximadamente (2) años, me vi en la imperiosa necesidad de criar a mi hija, por cuanto su madre padece una condición psicológica (trastorno psicótico agudo) fue diagnosticada por la Dra NEREIDA MONTERO CI 4.623.597 especialista psiquiatría COMEZU: 3801 y cuyo trastorno hace que maltrataba tanto física como psicológicamente a mi hija es por lo que desde el año 2016 me dirigir al consejo de protección de niños niñas y adolescentes para denunciar la situación, donde citaron a la progenitora de mi hija la cual se tornó agresiva hasta el punto que me golpeo cuando estábamos tratando de conciliar debido a esto no se logró llegar a ningún acuerdo ,luego de eso se realizó un seguimiento al caso hasta la fecha 23 noviembre del año 2020 el consejo de protección me otorgo la medida provisional de los cuidados de la adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) desde entonces he cumplido con la responsabilidad de crianza de mi hija. Cabe destacar que la progenitora de mi hija cada vez que la ve le hace daño debido a que le da dulces y chucherías lo cual la agrava significativamente por su condición medica.
3.- Ciudadano juez es importante hacer de su conocimiento que mi hija (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) padece de una DISCAPACIDAD INTELECTUAL MODERADA fue diagnosticada por el dr REINALDO GUTIÉRREZ psicólogo C.P.E.Z 1916 aunado que presenta DIABETES MELITUS TIPO I diagnosticada por la dra CARMEN MAGDALENA medico endocrinóloga pediatra la cual lleva su seguimiento por ante El Hospital General Del Sur. Cabe destacar que la progenitora de mi hija cada vez que la ve le hace daño debido a que le da dulces y chucherías lo cual la agrava significativamente en su salud por su condición médica.
4.- En tal sentido, acudí a la Defensa Publica, para buscar asesoría legal, y consignar la Demanda de Atribución de Custodia, a favor que mi hijas la adolescente: (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) actualmente de trece (13) años de edad”.
En este orden de ideas, tal y como ya fue señalado, la demandada de autos no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna dentro del lapso legal establecido en la ley especial.
Con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y la adolescente de autos. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA, ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Luego del abordaje efectuado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a éste Circuito Judicial, se puede apreciar en el informe levantado para el caso bajo análisis, los siguientes aspectos del grupo familiar desde el punto de vista familiar:
“DATOS DE LA EVALUACIÓN:
ADOLESCENTE: (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (14 años).
Técnicas usadas: Entrevista psicológica, observación clínica, administración del Test de la Familia.
Aspectos Evaluados: Emocional-social y Examen Mental.
Fecha de Evaluación: 18 de diciembre de 2023
Antecedentes médicos, personales y familiares:
La evaluada se presenta vestida acorde a su sexualidad; se evidencia una actitud penosa de timidez y la presencia de onicofagia, al momento de la entrevista se encontraba orientada en tiempo, espacio y persona, se evidencia un desarrollo evolutivo por debajo de lo esperado para su edad, sin embargo, misma puede expresar sus ideas, emociones y pensamientos con libertad y se desarrolla sin mayores inconvenientes en un entorno seguro; la misma esta diagnosticada con diabetes tipo 1 y Trastorno del espectro autista moderado; el progenitor comenta que nació sin oxígeno en el cerebro: cumple con un tratamiento continuo, actualmente estudia en un instituto de educación especial en Sierra Maestra.
Opinión de la adolescente:
La opinión de la adolescente de autos es expresada con puntualidad, en relación a si conoce el motivo por el cual se encuentra la evaluación psicológica refiere: "...no. ..."; en cuanto a la relación con el progenitor indica: "...bien, feliz, me lleva al colegio, al parque a muchas cosas, cocina rico...; en cuanto a la relación con la progenitora comenta: "...mi mamá se va a separar de mi papá, ella sí me quiere dar algo, no me lo da, dice es mío y no me lo da y yo lloro, no me gusta vivir con ella porque ella me hace muchas maldades, me pega, me regaña, me insulta, me da dulce, quiero seguir viéndola pero mi papá no me deja, yo la quiero ver pero mi papá no me deja, solo visita nada más...".
Resultados de la evaluación:
Se evidencia en la adolescente de un afecto genuino por la progenitora; sin embargo, se evidencia la resistencia del progenitor a que esta comparta con la progenitora, existe la verbalización del maltrato recibido por la progenitora, a pesar de esto no es limitante para que la adolescente de autos desee compartir con la misma, por el contrario, existe en ella un fuerte deseo de compartir con su progenitora, sin embargo, esta consiente de enfermedad y de los tratamientos que debe seguir y que la progenitora no cumple con los cuidados que su patología requiere.
DATOS DE LA EVALUACIÓN:
DEMANDANTE: Andrés Rafael Escola Martíni (52 años).
Técnicas usadas: Entrevista psicológica, observación clínica, administración del test de la Persona Bajo la Lluvia.
Aspectos Evaluados: Emocional-social- y Examen Mental.
Fecha de Evaluación: 18 de diciembre de 2023.
Antecedentes médicos, psicopatológicos, personales y familiares:
El evaluado se presenta vestido de manera informal, sin embargo; acorde al lugar en el que se encuentra; mantiene el justo contacto visual; al momento de la entrevista se encuentra orientado auto y alopsíquicamente, refiere ser una persona saludable, sin embargo, presenta miopía y astigmatismo razón por la cual debe emplear lentes de fórmula a pesar de prescindir de ellos.
En relación a la adolescente de autos indica que esta es la menor de sus hijas procreadas en la relación de matrimonio con la progenitora; indica que mantuvieron una relación de noviazgo durante 3 años y formalizaron dicha relación debido a que la progenitora se encontraba embarazada; el demandante refiere que la progenitora enfrentó depresión post-parto después de cada embarazo y episodios psicóticos en los cuales se mostraba agresiva hacia el progenitor; después del nacimiento de la adolescente de autos la progenitora presenta depresión post-parto, sin embargo, esta fue de mayor intensidad y con consentimiento de los familiares se internó a la progenitora durante seis días en consentimiento una clínica de reposo mental debido a la presencia de un trastorno psicótico agudo donde recibió el tratamiento adecuado; después de recibir el alta médica la progenitora regresó al lugar de convivencia.
En el 2016 el progenitor colocó una denuncia en CONDEPRO por el maltrato que recibía la adolescente por parte de la progenitora; en el 2020 después de otra denuncia "rescataron" a la adolescente de autos puesto que con la policía sacaron a la misma del hogar de la progenitora y desde entonces esta se encuentra conviviendo con el progenitor.
Indica que el motivo por el cual inicia el proceso de atribución de custodia es debido a que la progenitora no se encuentra en capacidades mentales para ejercer los cuidados de la adolescente de autos, adicional a esto dadas las atenciones recibidas cuando la adolescente de autos estuvo conviviendo con la progenitora la misma desarrolló diabetes tipo 1 y debió ser hospitalizada, acota también que la adolescente de autos esta diagnosticada con autismo moderado y debido al tratamiento farmacológico que la misma debe cumplir el progenitor solicita la atribución.
Resultados de la evaluación:
Se evidencia en el demandante un fuerte vínculo afectivo con la adolescente de autos, existe un alto compromiso con el proceso de atención y cuidado que la misma puede requerir tanto para su desarrollo integral como para el abordaje de sus diversas patologías y el cumplimiento de sus tratamientos farmacológicos.
DATOS DE LA EVALUACIÓN:
PROGENITORA: Katiuska del Pilar Martínez Castellano (48 años).
Técnicas usadas: Entrevista psicológica, observación clínica, administración del test de la Persona Bajo la Lluvia y Test Gestáltico Visomotor de Bender.
Aspectos Evaluados: Emocional-social y Examen Mental.
Fecha de Evaluación: 18 de diciembre de 2023.
Antecedentes médicos, psicopatológicos, personales y familiares:
La evaluada se presenta vestida acorde a su sexualidad, al momento de la evaluación se encontraba orientada en tiempo, espacio y persona; sin embargo, su discurso presenta incongruencias así como fluctuaciones no correspondientes a los momentos de la evaluación, refiere ser saludable, se evidencia halitosis.
En relación a la adolescente de autos comenta que esta es su hija procreada en la relación con el progenitor, refiriendo que dicha relación acabó hace más de 4 años. En cuanto a la demanda, la progenitora refiere estar de acuerdo con que el progenitor mantenga la custodia de la adolescente de autos; sin embargo, lo que solicita y desea es poder compartir con la misma una o dos horas (sin supervisión), que la adolescente de autos comparta con ella dos días a la semana C y que pueda mantener contacto con la misma.
Resultados de la evaluación:
Se evidencia en la demandante alteraciones psicológicas que dificultan el desarrollo de las atenciones y cuidados que la adolescente de autos requiere debido a sus patologías; existe un cariño y afecto genuino en la progenitora hacia su hija, así como preocupación por su bienestar puesto que la misma reconoce que en si la adolescente de autos "está bien con su padre no hay por qué separarla del mismo", lo que plantea es el deseo expreso de compartir y mantener contacto con la adolescente de autos.”.
Bajo lo anteriores argumentos, para determinar el interés superior de la adolescente de autos (Vid. arts. 78 de la CRBV, 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA) en el presente caso se debe tomar en cuenta:
i) Las opinión de la adolescente involucrada (parágrafo 1º, literal a), de cuyas expresiones se aprecia lo siguiente: ___________________________________________________________________________.
ii) Que hay una necesidad de equilibrio entre sus derechos y los derechos de las demás personas (parágrafo 1º, literal d), lo que se traduce a que la adolescente ejerza y disfrute de sus derechos a ser cuidados por ambos padres (art. 25), a vivir, ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, con un ambiente sano (art. 26) y a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y con su madre, aun cuando existe separación entre estos (art. 27); de forma equilibrada con el derecho que tienen sus dos padres a ejercer su custodia, pero se constata que la progenitora no es idónea para ello; y,
iii) La condición específica de la adolescente como persona en desarrollo (parágrafo 1º, literal e).
Ello así, luego de ser valoradas de forma adminiculada todas las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio conforme al criterio de la libre convicción razonada y el principio de libertad probatoria (Vid. arts. 480 y 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), especialmente el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, constatándose que la progenitora-demandada no probó nada que le favorezca desde un punto de vista procesal, al haber quedado evidenciado que actualmente la adolescente de autos reside junto con el progenitor, que éste no presenta psicopatologías que le impidan ejercer adecuadamente el rol paterno y reúne condiciones físico-ambientales y socioeconómicas para continuar brindando los cuidados y atenciones a su hija; visto que la progenitora presenta limitaciones psicológicas y económicas que le dificultan garantizar los derechos de su hija; y tomando en cuenta la opinión de la adolescente involucrada y la de la Fiscalía del Ministerio Público, concluye esta sentenciadora que el progenitor-demandante es la persona idónea para tener a la adolescente, por lo que la demanda de otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia ha prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar, y otorgarle o atribuirle al progenitor el ejercicio de la custodia de la adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y así debe decidirse.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de OTORGAMIENTO O ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA incoada por el ciudadano ANDRÉS RAFAEL ESCOLA MARTINI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.790.977, en contra de la ciudadana KATIUSKA DEL PILAR MARTÍNEZ CASTELLANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.695.966, en relación con la adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), nacida en fecha 31 de mayo de 2009.
2. SE OTORGA O ATRIBUYE al progenitor, el ciudadano ANDRÉS RAFAEL ESCOLA MARTINI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.790.977, el ejercicio de la custodia de la adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), nacida en fecha 31 de mayo de 2009.
3. SE EXHORTA al progenitor, el ciudadano ANDRÉS RAFAEL ESCOLA MARTINI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.790.977, a garantizar el ejercicio del derecho del que goza la adolescente (SE SUPRIME SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a mantener relaciones personales y contacto directo con la progenitora y el derecho a la convivencia familiar con la misma (Vid. arts. 27 y 385 de la LOPNNA).
4. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinticinco (25) de abril del año 2024. Años 213° de la Independencia y 165° de la Federación.
LA JUEZ PRIMERO DE JUICIO,
MARIAELVIRA COROMOTO REINA HERNÁNDEZ.
LA SECRETARIA,
YARIMAR ELENA LEÓN BRACHO
En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. 027-2024 en el control correlativo de sentencias llevado por éste tribunal. La Secretaria,
Asunto No. VP31-V-2023-002279
MCRH/YL/LA