TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA SEGUNDA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
MARACAIBO, VEINTINUEVE (29) DE SEPTIEMBRE DE 2023
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL: 11C-8734-23
DECISIÓN Nº 335-23

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR DE APELACIONES DRA YESSIRE LEINS RINCÓN PERTUZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho HENRY SIMON RODRIGUEZ QUIVA, NILO ALBERTO FERNANDEZ MANAREZ y HELI VILLALOBOS, abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 295.979, 87.855 y 38.299, respectivamente, actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano, hoy imputado, JHONATTAN RODOLFO FARIA, titular de la cédula de identidad V.- 16.018.271; y los profesionales del derecho ANTONIO FERRER y BLANCA TORRES, abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 250.007, 145.712, respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano ANTONIO JOSE FERRER OCHOA, titular de la cédula de identidad V.- 20.844.433, dirigido a impugnar la decisión No. 513-2023, de fecha veintisiete (27) de Agosto del 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, mediante la cual declaró: “…PRIMERO: Decretar la aprehensión en flagrancia de los imputados 1.- JHONATTAN RODOLFO FARIA, titular de la cédula de identidad V.- 16.018.271 y ANTONIO JOSE FERRER OCHOA, titular de la cedula de identidad V.- 20.844.433, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el PRIMER APARTE del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinales 11 ejusdem; el delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, adicional para el ciudadano JHONATTAN RODOLFO FARIA, titular de la cédula de identidad V.- 16.018.271, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; SEGUNDO: Sin Lugar las nulidades planteadas por ambas defensas en este acto; TERCERO: Acordar la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3 , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados de autos; acordándose el cambio de sitio de reclusión, en consecuencia se ordena su ingreso y permanencia en el Instituto Autónomo Policía del Municipio de Maracaibo; CUARTO: Sin Lugar la nulidad del procedimiento y de las actas planteada por cada defensa privada; QUINTO: Proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario tal como lo establecen los artículos 262, 234, 373, del Código Orgánico Procesal Penal; SEXTO: La Medida de Aseguramiento de Bienes del Vehiculo Marca HYUNDAI, de Modelo Elantra, color plata, placa AG968UG de conformidad con lo establecido en el articulo 183 de la Ley Orgánica de Drogas y sea colocado a la orden de servicios de Bienes recuperados, del ciudadano JHONATTAN RODOLFO FARIA, titular de la cédula de identidad V.- 16.018.271; SEPTIMO: Ordenar la Destrucción de las Sustancias Incautadas previa experticia de Ley, según lo establecido en el articulo 183 de la Ley Orgánica de Drogas…”

Recibidas las actuaciones en este Tribunal Colegiado, en fecha veintiuno (21) de Septiembre de 2023, se da cuenta a las Juezas Superiores integrantes de la Sala y, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, fue designada como ponente la Jueza Superior DRA YESSIRE LEINS RINCON PERTUZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, asimismo, en fecha veintidós (22) de septiembre de 2023, mediante decisión No. 325-23, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa privada, razón por la cual se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho HENRY SIMON RODRIGUEZ QUIVA, NILO ALBERTO FERNANDEZ MANAREZ y HELI VILLALOBOS, en su condición de Defensores Privados del ciudadano, hoy imputado, JHONATTAN RODOLFO FARIA, titular de la cédula de identidad V.- 16.018.271, y los profesionales del derecho ANTONIO FERRER y BLANCA TORRES, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ANTONIO JOSE FERRER OCHOA, titular de la cédula de identidad V.- 20.844.433, va dirigido a impugnar la decisión No. 513-2023, de fecha 27 de Agosto del 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputado, bajo los siguientes argumentos:

Iniciaron los recurrentes que: (Omissis) “…El presente Recurso de Apelación de Autos, se interpone a los fines de obtener del Estado Venezolano una Protección Constitucional del derecho a una Tutela Judicial Efectiva, a la Defensa, al Debido Proceso, Proceso Justo o Proceso Regular y al Principio de la Legalidad a favor de nuestros Defendidos, para que se les restituya la situación jurídica infringida por el Juzgado Undécimo en funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, esto con ocasión a la violación flagrante de la Norma. Constitucional que regula 'los modos de aprehensión de las personas; es decir, lo que establecen los Artículos 44, Ordinal 1° y 49 numerales 1, 2 y 5 Constitucional I…:”.
Enfatizaron que: “…Ciudadanos Magistrados, como quiera los funcionarios adscritos a la Policía Nacional policial de fecha 24 de Agosto del 2023, que nuestros representados se encontraban en el Sector el Gaitero, Avenida Principal Municipio Maracaibo, Estado Zulia, realizan un procedimiento donde se encuentra involucrado un vehiculo Marca: HYUNDAI, Modelo: ELANTRA, Color: PLATA, Placa: AG968UG, a bordo del mismo dos (2) ciudadanos, observando que el vehiculo no poseía la placa trasera, lo detienen y de conformidad con lo establecido en el art. 193 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a verificar por SIIPOL la referida placa, la cual aparece solicitada por extravió, posterior proceden a identificar a los ciudadanos, es decir, nuestros defendidos y les manifiestan que deben acompañarlos hacia el comando a fin de comunicarse con la División de Contra Robo y Hurto de Vehiculo del mismo cuerpo policial, toda vez que según estos son los que tienen los expertos, posteriormente llaman unidades adyacentes para el apoyo, cuando llegan otros oficiales entre ellos el Primer Oficial Contreras Víctor quien acompaña a mi defendido JHONATAN RODOLFO FARIA DIAZ en su vehiculo del lado del copiloto, y el ciudadano ANTONIO JOSE FERRER OCHOA se pasa a la parte trasera del mismo.…”. (Omissis)

Continuaron que: “…Ahora bien, hasta este momento los funcionarios JHONNY VERA Y VICTOR CONTRERAS, de conformidad con lo establecido en el art. 193 del Código Orgánico Procesal Penal, realizaron la inspección del vehiculo presumiendo que nuestros representados, estuvieran ocultando objetos relacionados con un hecho punible; es decir; en esta primer a inspección no había ningún objeto de interés criminal, asi como tampoco se hizo en presencia de ningún testigo. El Primer Oficial Contreras Víctor acompaña al Ciudadano JHONATAN RODOLFO FARIA DIAZ, quien es abogado de la Republica Bolivariana de Venezuela, del lado del copiloto, manifestándole según declaración rendida por el Abogado. Omisis: "Entonces yo le digo, voy a llamar a mi abogado, voy a llamar a Nilo que trabaja conmigo. Y el dijo no, me quito el teléfono y las llaves y yo vengo y le hago al volante asi ( movimiento de ambos lados) y se tranco; porque cuando uno le quita las llaves a I carro se tranca el volante cuando uno le da para un lado, y el carro se salio de la isla”,…”.

Es por ello que: “…Posteriormente durante el trayecto específicamente en la Av. 148 del Kilómetro 4, Sector Sur-América de la Parroquia, observan que el vehiculo estaba haciendo maniobras indebidas, es donde el Primer Oficial Contreras Víctor intenta tomar el mando del vehiculo este se sube a la acera y detiene su marcha, manifiestan que el conductor arroja un objeto metálico, similar a un arma de fuego intentando emprender veloz huida, también explica la referida acta que el Primer Oficial Contreras Víctor descendió simultáneamente y emprendió veloz carrera detrás del ciudadano, logrando alcanzarlo y que en el sitio existía una aglomeración de personas, procede el Inspector Juan Sucre a buscar la colaboración de dos de ellos mencionándolos como Testigo 1 y Testigo 2, y a su vez manifiestan los actuantes que buscan un testigo para realizar In inspección corporal pero a este no lo describen como Testigo 3, luego vuelven a establecer una inspección de conformidad a lo establecido en los art. 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal y colectan Credencial de Abogado, Dos teléfonos y una presunta arma de fuego que se encontraba en la acera (sin fijación fotográfica del sitio).…”. (Omissis)

Enfatizaron que: “…A propósito del Análisis jurídico realizado por estos recurrentes, quiere significar la defensa que efectivamente el ACTA POLICIAL tiene vicios que conllevan la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento policiaco, por violaciones flagrantes de los artículos 191, 192, 193 del Código Orgánico Procesal Penal; porque establece el articulo 187 ejusdem, las formas y principios criminalisticos de como colectar una evidencia física ya que en esta norma se regula la CADEN A DE CUSTODIA y se explica por si solo, como abordar el sitio del suceso para la debida colección de cualquier tipo de evidencia sea ella física, material o digital. Establece el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal (2012) en donde el Legislador Patrio, indica lo siguiente:…” (Omissis)

Continuaron que: “…Lo que significa jurídicamente señores magistrados, que la cadena de custodia es el mecanismo que procura el debido tratamiento técnico, científico y administrativo de las evidencias físicas (materiales o digitales) vinculadas al proceso penal; mediante la aplicación de procesos y procedimientos que - garantizan la integridad y autenticidad de los elementos materiales, desde el momento de su obtención hasta su disposición final. Para los efectos de este procedimiento policial efectuado por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, los mismos tienen el deber y la obligación por la, ley penal y el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas realizar:…”(Omissis)

Estimaron que: “…Magistrados de esta digna Corte de Apelaciones, en el expediente no consta evidencia del PROCEDIMIENTO DE FIJACION, lo que acarrea un vicio de la cadena de custodia; toda vez que el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas le da un carácter indispensable a los pasos que se deben realizar para colectar idóneamente las evidencias físicas; pero es el caso que los funcionarios actuantes de la Policía Nacional Bolivariana, no realizaron la FIJACI6N Y COLECCION como lo establece la norma, dando INCUMPLIMIENTO de los presupuestos jurídicos necesarios para que sea válida la cadena de custodia 11 por ende la evidencia física que pudiese haber sido colectada en ese sitio del suceso. Esto significa nada mas y nada menos que la violación flagrante del articulo 49.3 de la Constitución de la Republica que refiere el debido proceso y los artículos 187, 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, y que las violaciones de nuestra norma patria la violación al DEBIDO PROCESO, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DERECHO A LA DEFENSA, todo esto traen como consecuencia la nulidad absoluta de estas actuaciones por contravenir normas constitucionales y legales como las antes señaladas, como Colorado de ello traemos a colación el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas corredactado por la Fiscalia General de la Republica y los distintos cuerpos de seguridad de investigación criminal:…”(Omissis)

Refirieron que: “…Ciudadanos Magistrados, la Juez a quo, en la decisión numero 513-23, declara sin LUGAR, las solicitudes debidamente fundadas por esta defensa pero la mas importante para quienes aquí recurrimos del fallo, es la solicitud de NULIDAD planteada en el acto de presentación de imputados, con ocasión a la falta de cumplimiento de los requisitos legales establecidos en nuestro código sustantivo penal y refiere la recurrida en parte de su decisión al decretar la improcedencia de la Nulidad que omisis " En los casos de delitos flagrantes donde que al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o participe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado y que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, en ningún momento se esta refiriendo a la inspección de personas por lo que la detención de los imputados se encuentra enmarcada en el contenido del articulo 44.1 de la Constitución…”

Continuaron que: “…Del análisis que esta defensa realiza sobre la motivación del Tribunal Undécimo del Circuito Judicial Penal del Estado. Zulia, es a todas luces un error de interpretación jurídica de la norma, porque imaginen ustedes ciudadanos magistrados que ocurriría si nuestro código no regulara las normas procedimentales de la forma de proceder de los funcionarios policiales de nuestro País, hablando ciertamente del Estado de Derecho y de Justicia consagrado en el articulo 2 de nuestra Carta Magna, decimos esto con asombro porque indistintamente que los funcionarios s actuantes alegando su proceder en flagrancia por el hecho de una resistencia a la autoridad; no pueden obviar jamás todo el proceso a que refiere la CADENA DE CUSTODIA y COLECCION DE EVIDENCIAS; sino estamparan en un acta la consideración de ellos si existe o no un delito flagrante, mas allá de ello ciudadanos magistrados si esa estimación trae como consecuencia el hallazgo de alguna evidencia de interés criminal deben mas a nuestro favor y en favor de la Justicia, cumplir estrictamente con los parámetros establecidos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal; y sin cumplir con los métodos administrativos establecidos en los Manuales de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.…”

Argumentaron que: “…Por esta inmensa razón; es que esta defensa en el acto primario del proceso penal solicito la nulidad establecida en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo esta omitida por la única razón de que los funcionarios actuantes consideraron la existencia de un hecho punible flagrante, pero olvidando las normas y derechos constitucionales de un Abogado de la Republica y un Funcionario del Tribunal Supremo de Justicia, que quedara para el resto de la ciudadanía que desconoce el orden jurídico y las bases que sustentan nuestro Estado de Derecho. La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (CRBV 1999), contempla en su Titulo I, de los Principios Fundamentales, articulo dos, que:…”(Omissis)

Resaltó que: “…Todo lo que alega esta. Defensa, se traduce en una violación al Ordenamiento Constitucional, como lo es la violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Tutela Judicial Efectiva y el Principio de la Legalidad, contemplados en los Artículos 26, 27, 44, 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Articulo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, conjuntamente con los Tratados Internacionales como lo son la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Articulo 8, Numeral 2°,, Literal "f", Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado por la Asamblea General de la ONU el día 26-12-66 y entro en vigor el 23-3-76, publicado en la Gaceta Oficial Ext. 2146 del 28-1-787), Articulo 14, Numeral 3, Literal “e" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Declaración de Derechos Humanos, Artículos 10 y 11…”

Alegaron que: Magistrados del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, resulta pertinente y necesario a los fines de ilustrar a esta Corte, que los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en el SEGUDO MOMENTO que describimos en el presente recurso de apelación actuaron sin probidad, inobservando las normas relativas al proceder policial y para ello consignamos un cd contentivo de un video fílmico del sitio del suceso donde se encontraba el Abogado JHONATTAN RODOLFO FARIA DIAZ y el funcionario del Tribunal Supremo de Justicia ANTONIO JOSE FERRER OCHOA y allí se evidencia la actuación es FALSA. Todo esto conlleva a ratificar lo que hemos venido denunciando en el presente escrito de apelación, que el abogado JHONATTAN RODOLFO FARIA DIAZ y el funcionario del Tribunal Supremo de Justicia ANTONIO JOSE FERRER OCHOA, fueron victimas de un "plantaje de la sustancia ilícita incautada" y "plantaje del arma de fuego" en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana, específicamente en la División Contra la Delincuencia Organizada (DCDO)…” (Omissis)

PETITORIO: “…Por todo lo anteriormente expuesto respetuosamente solicitamos: DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones policiales y en consecuencia REVOQUE la Decisión Numero 513-23 Dictada por el Tribunal UNDECIMO en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27 de Agosto de 2023, y REVOQUE la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de nuestros Defendidos JHONATTAN RODOLFO FARIA DIAZ Y ANTONIO JOSE FERRER OCHOA, plenamente identificados en la causa No. 11C-8734-23, por ser contraria a Derecho, ordenando la LIBERTAD INMEDIATA de los mismos, y a todo evento decrete medidas cautelares de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, no hay ninguna otra forma de restituir la situación jurídica infringida por la juez a quo…”

III
DE LA CONSTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Asimismo, los profesionales del derecho MIRTHA COROMOTO LUGO GONZALEZ y Msc ALEXANDER SAÚL SÁNCHEZ SÁNCHEZ, en su carácter de Fiscal titular y Auxiliar Interino Vigésimo Cuarto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con competencia en materia contra las drogas, respectivamente, efectuaron la respectiva contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho HENRY SIMON RODRIGUEZ QUIVA, NILO ALBERTO FERNANDEZ MANAREZ y HELI VILLALOBOS, en su condición de Defensores Privados del ciudadano, hoy imputado, JHONATTAN RODOLFO FARIA, titular de la cédula de identidad V.- 16.018.271, y los profesionales del derecho ANTONIO FERRER y BLANCA TORRES, en su carácter de defensores privados del ciudadano ANTONIO JOSE FERRER OCHOA, titular de la cédula de identidad V.- 20.844.433, dirigido a impugnar la decisión No. 513-2023, de fecha 27 de Agosto del 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputado, explanando los siguientes argumentos:

Iniciaron los representantes del Ministerio Público: Omissis “…Ahora bien, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer, en primer termino, considera este representante fiscal, que efectivamente el Tribunal Décimo Primero de primera instancia en funciones de control constitucional del circuito judicial penal del Estado Zulia, motivo su decisión, tal y como se aprecia en la decisión Nro. 513-2023 de fecha 27 de agosto de 2023, aunado a que dicha decisión encuadra perfectamente en la calificación jurídica de los ciudadanos JHONATAN RODOLFO FARIA DIAZ por la comisión del delito de TRAFICO ILJCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el PRIMER APARTE del articulo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, el delito de ASOCIACI6N previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de PORTE ILIGITO DE ARM A DE FUEGO previsto y sancionado en e! articulo 112 de la Ley Para e! Desarme y Control de Armas y Municiones, para el ciudadano ANTONIO JOSE FERRER OCHOA por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el PRIMER APARTE del articulo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ambos de la Lev Orgánica de Drogas el delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, dada por el Ministerio Publico en su acto de presentación, con fundamento al articulo 111, numeral 8° del código Orgánico Procesal Penal, ofreciendo los medios de prueba periciales, testimoniales y documentales, logrando establecer de esta manera, la necesidad y pertinencia, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y la indicación de la adecuación de los hechos con el derecho, puesto que en el desarrollo de la Investigación se recabaran todos los elementos que comprometen 0 no al imputado en relaci6n al delito imputado y que dieron lugar al pronunciamiento por parte del Juez, lo cual implica la expresión de! enlace lógico entre una situación particular y una previsión determinada contenida en la ley, para lo cual el Juez determinó los hechos y luego logro subsumirlos en las normas jurídicas que abstractamente lo prevén, lo que permite controlar la legalidad del dispositivo de la sentencia, aunado a ello, nos encontramos en una fase incipiente y que continua la investigación, esto es conocer de circunstancias propias del los hechos, que dieron inicio a la causa…:”. (Omissis)

Manifestaron que: “…Ciudadanos Jueces, para el Ministerio Publico, la finalidad del Proceso, es fundamental, puesto que con ello se busca la verdad de los hechos y la Justicia en la aplicación del derecho, razón jurídica y social que deben ser compartidas por la generalidad de los jueces, sin restringir el derecho a la Defensa o limitar las facultades de las partes, tal como lo establecen los artículos 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal raz6n, nos hacemos participes en la misión de velar por los intereses de la Victima, que alude a esta Institución como uno de sus nortes, asi como la reparación de los daños causados. Asi lo señala el articulo 120 del código orgánico procesal penal cuando establece: "la protección y la reparación del daño causado a la victima del delito son objetivos del proceso penal, en este caso es el estado venezolano el agraviado. por lo tanto el ministerio publico esta obligado a velar por dichos intereses en todas sus fases por su parte, los jueces garantizaran la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso..."

Finalizaron con el llamado Petitorio: “…Por todo lo antes expuesto y en acatamiento a las normas sustantivas y Adjetivas con nuestro acostumbrado respeto, solicitamos a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer por distribución, lo siguiente: PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados NILO FERNANDEZ, HENRY RODRIGUEZ QUIVA y ABOG, HELI VILLALOBOS en su carácter de DEFENSORES PRIVADOS del imputado JHONATAN RODOLFO FARÍA DÍAZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-16.018.271, quien fue imputado en la audiencia de presentación por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el PRIMER APARTE del . articulo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, el delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para e! Desarme y Control de Armas y Municiones y de los abogados ANTONIO JOSE FERRER LOZANO y BLANCA TORRES en su caracter7de DEFENSORES PRIVADOS del imputado ANTONIO JOSE FERRER OCHOA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-20.844.433 a quien fue imputado en la audiencia de presentación por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el PRIMER APARTE del articulo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, el delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todos estos delitos cometidos en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: se ratifique la decisión Nro. 513-2023 de fecha 27 de agosto de 2023, emanada por el Juzgado Decimo Primero de Primera Instancia en funciones de control constitucional del circuito judicial Penal Del Estado Zulia. TERCERO: solicitamos se mantenga la Medida de Privación de Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Juez A Quo, al momento de la audiencia de presentación en contra de los imputados JHONATAN RODOLFO FARIA DÍAZ por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFAGIENTES Y PSICOTR6PICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el PRIMER APARTE del articulo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, el delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ANTONIO JOSE FERRER OCHOA por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el PRIMER APARTE del articulo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, el delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todos cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales le fuera impuesta dicha Medida de Coerción Personal, y nos encontramos en la fase incipiente del proceso..…”.
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que los profesionales del derecho HENRY SIMON RODRIGUEZ QUIVA, NILO ALBERTO FERNANDEZ MANAREZ y HELI VILLALOBOS, en su condición de Defensores Privados del ciudadano, hoy imputado, JHONATTAN RODOLFO FARIA, titular de la cédula de identidad V.- 16.018.271, y los profesionales del derecho ANTONIO FERRER y BLANCA TORRES, en su carácter de defensores privados del ciudadano ANTONIO JOSE FERRER OCHOA, titular de la cédula de identidad V.- 20.844.433, va dirigido a impugnar la decisión No. 513-2023, de fecha 27 de Agosto del 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputado, este Órgano Jurisdiccional evidencia como primer punto de impugnación, quienes recurren refieren que en el expediente no consta evidencias de procedimiento de fijación fotográfica, lo que acarrea un vicio de la cadena de custodia de evidencias físicas y la violación flagrante del articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, denuncian los apelantes como segundo punto de impugnación que el Tribunal en la motivación incurre en un error de interpretación jurídica de la norma, ya que no puede obviar todo el proceso a que se refiere la cadena de custodia y colección de evidencias físicas.

Finalmente, como tercer punto de impugnación, quienes interponen la presente incidencia recursiva denuncian la ausencia de testigos que avalen el procedimiento que dio lugar a la aprehensión de sus defendidos.

Ahora bien, con respecto al primer punto de impugnación, señalado por los recurrentes, referente a la falta de fijaciones fotográficas en el procedimiento, lo que acarrea un vicio de la cadena de custodia de evidencias físicas y la violación flagrante del articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada establecer lo que se conoce en la doctrina como tal, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…” (Negrillas de esta Sala). Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:
“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Negrillas de esta Sala)
Se tiene así, que la cadena de custodia, es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad, según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Así pues, en relación a lo aludido por la defensa, este Cuerpo Colegiado considera apropiado traer a colación otros criterios doctrinarios, en torno a la cadena de custodia, es por ello que el autor Wilmer Ruiz, señala que se trata de:

“…Una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación, su paso por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, la consignación de resultados de las experticias o infórmense técnicos a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

Por lo tanto, la cadena de custodia obtiene su fundamento en el texto constitucional, al precisar el artículo 49, numeral 1 que: “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, y en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que conceptualiza y establece las reglas y requisitos que debe contener.

Así las cosas, la cadena de custodia tiene como propósito establecer la tenencia de la evidencia en todo momento, garantizando que no sufra modificación alguna, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no efectuarse dicha actividad según lo establece dicha norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su creencia, autenticidad y legitimidad.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, quienes aquí suscriben, consideran oportuno señalar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 075, de fecha primero (01) de marzo de 2011, relacionado con el expediente No. C10-406, indicando que:

“… (Omissis)… en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso… Y si de la investigación policial, se amerita la práctica de diligencias necesarias y urgentes tendientes a garantizar cualquier actuación útil y pertinente en el procedimiento, las mismas estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito… (Omissis)…”: (Destacado Original).

De igual manera, se observa de las actas procesales, específicamente en la pieza denominada “principal”, en primer lugar, un acta de aseguramiento de evidencia incautada, efectuada por el Comisario Jefe JUAN AYALA, efectivo adscrito al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana (CPNB), de la misma forma, se destaca de la mencionada pieza, la planilla de registro de cadena de custodia, donde se resguarda la siguiente evidencia: TRES (03) ENVOLTORIOS TIPO PANELA, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN SU INTERIOR RESTOS DE SEMILLAS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE 3060 GRAMOS, UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, ELABORADO EN MATERIAL FERROSO, COLOR CROMO, MARCA JENNINGS FIREARMS, MODELO 48, CALIBRE 380, SERIAL: 898205, CONTENTIVO EN SU INTERIOR (01) UN PROVEEDOR CON TRES (03) MUNICIONES CALIBRE 380; DOS (02) TELEFONOS CELULARES DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA: 1.- MARCA SAMSUMG, MODELO A32, COLOR NEGRO, IMEI 1: 350579/45/493256/6, IMEI 2: 350738/16/493256/9, CONTENTIVO EN SU INTERIOR UN CHIC DE LA EMPRESA TELEFONICA DIGITEL , SERIAL: 895802210907470983. 2.- MARCA INFINIX, MODELO HOT 10, COLOR: JADE (PANTALLA FRACTURADA), IMEI 353597370125914, IMEI 2: 353597370125922, CONTENTIVO EN SU INTERIOR UN CHIC DE LA EMPRESA TELEFONICA MOVISTAR; SERIAL 895804320 012950154; UN (01) BOLSO DEPORTIVO TIPO VIAJERO ELABORADO EN MATERIAL DE TELA, COLOR AZUL CON PARTES GRIS Y NEGRO; UNA (01) CREDENCIAL ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO Y ROJO, IDENTIFICADO A JHONATAN RODOLFO FARIA DIAZ COMO ABOGADO N° DE COLEGIO 17.182, N° DE INPRE 150.256, RIF. J-07010783-9; UN (01) VEHICULO, MARCA HYUNDAI, MODELO ELANTRA, PLACA AG968UG, COLOR PLATA, SERIAL N.I.V 8X1DN41DP8Y500016; por último, se destaca las fijaciones fotográficas de las evidencias anteriormente mencionadas, en las cuales, si bien es cierto no se encuentran fijaciones fotográficas de los objetos incautados por separado, consta en el folio diecisiete (17) de la pieza anteriormente descrita la fijación fotográfica de dichos objetos, debidamente descritos en las respectivas planillas de cadenas de custodias cursantes a los folios once (11) al quince (15), ambos inclusive.

Por lo tanto, considera esta Sala que las referidas evidencias se encuentran en resguardo del organismo competente, por lo que, en principio, no debería existir duda alguna de las características y condiciones de las evidencias colectadas, y menos cabe aseverar la violación de una norma legal o constitucional que permita acreditar la inexistencia de la cadena de custodia, ni de los efectos que de ella se obtengan en el presente proceso penal, ante tal circunstancia estiman quienes aquí suscriben que debe declararse sin lugar la denuncia formulada en el primer punto de impugnación explanado por los defensores privados. Así se decide.

A los fines de dilucidar el segundo punto de impugnación, referido a que el Tribunal en la motivación incurre en un error de interpretación jurídica de la norma, ya que no puede obviar todo el proceso a que se refiere la cadena de custodia y colección de evidencias físicas, este Cuerpo Colegiado, considera pertinente traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a la decisión, hoy impugnada por la defensa privada, la cual se transcribe a continuación:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este JUZGADO UNDÉCIMO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.
Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 24-08-2023 debidamente firmada por cada imputado respectivamente, quienes son puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 26-08-2023, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.

En este sentido, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-16-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En consecuencia, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. Así las cosas, conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, SE CALIFICA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con lo establecido en el Artículo 44 numeral 1° Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal de los imputados 1.- JHONATTAN RODOLFO FARIA DÍAZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 16.018.271 y 2.- ANTONIO JOSÉ FERRER OCHOA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 20.844.433; por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el PRIMER APARTE del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinales 11 ejusdem; el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, adicional para el ciudadano JHONATTAN RODOLFO FARIA DÍAZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 16.018.27 el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECIDE.-
En cuanto a la NULIDAD planteada por ambas defensas en el presente acto, es importante resaltar que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado y que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, en ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, Por lo que la detención de los imputados de autos, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, lo cual ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”, puede concluirse que la aprehensión de los imputados de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia, ya que los funcionarios ante la forma cómo sucedieron los hechos no podían ubicar a dos testigos que avalaran el procedimiento.
Para reforzar lo anteriormente expuesto, este Tribunal plasma extractos de la sentencia N°583, de fecha 20 de noviembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se dejó sentado:
“…De allí que la condición dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución de flagrancia venga del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.
Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que existe por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”
En referencia a la nulidad del procedimiento alegada por la defensa de los imputados, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que sí. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente:
“…existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse…porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneables es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito…De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables…”
En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no sanable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.
En este mismo orden de ideas, este Tribunal de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.
Respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 221 de fecha 04-03-2011 con carácter vinculante reitera el criterio establecido en la Sentencia Nº 1.228 de fecha 16-06-2005, que también había recogido en la Sentencia Nº 11 de fecha 15-02-2011, donde sentó lo siguiente:
“…el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa) sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales…Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad…En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad…”
De lo anteriormente expuesto NO RESULTA PROCEDENTE LA NULIDAD del procedimiento de aprehensión, ni las actas policiales planteada por cada una de las Defensas, por cuanto se toma en consideración que la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, son los principios rectores del proceso penal y son los que sirven de orientación al juez para determinar cuándo una infracción legal o irregularidad cometida por el tribunal provoca la nulidad absoluta del acto y en este sentido, se debe tener como orientación básica que la nulidad absoluta del acto procede únicamente en interés del imputado o acusado y siempre que se le haya vulnerado de alguna manera el derecho de defensa. En consecuencia, de manera indiscutible se puede afirmar que para que se declare la nulidad absoluta de un acto con arreglo a estos principios, se requiere que el acto procesal haya violado de alguna manera el derecho a la defensa del imputado, por cuanto el principio básico que existe en materia de nulidades es que las mismas están destinadas a corregir irregularidades de los actos procesales que hayan tenido lugar. ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, de las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de convicción para considerar a los imputados autos como autores o partícipes de los hechos investigados, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de convicción, correspondiéndole al Ministerio Público durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad del imputado sobre el delito que se le atribuye, tal y como se desprende de los siguientes elementos: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 03,04. 2.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 05,06, 3.- INFORME MÉDICO: de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 07,08 6.- ACTA DE RESGUARDO DEL DETENIDO, de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 09 de la presente causa 7.-REMISIÓN DE EVIDENCIA: de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 10 8.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 11,12,13,14,15, de la presente causa inserta en los folios 27, 28, de la presente causa, 9.-ACTA DE PESAJE Y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA: de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios16,17, , de la presente causa, 10.- REMISIÓN DEL VEHÍCULO: de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 18, , de la presente causa 11.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 19, de la presente causa 12.-DICTAMEN PERICIAL: de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios, 20,21,de la presente causa 13.- FIJACIÓN DEL PRINT DE PANTALA SIIPOL de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 22, de la presente causa, 14.-REGISTRO DE RECEPCIÓN Y ENTREGA DE VEHÍCULOS RECUPERADOS: de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 23 de la presente causa, 15.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 24,25,26, de la presente causa, 16.-INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 27, de la presente causa, 17.-PLANILLA ÚNICA DE RESEÑA; de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 28,29,30, 18.-VERIFICACIÓN DE IDENTIDAD de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 31, 19.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 24-08-23, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA - DIRECCIÓN DE ACCIONES ESTRATÉGICAS Y TÁCTICAS - DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA BASE ESTADO ZULIA, inserta en los folios 32,33; las cuales se dan por reproducidas en el presente acto.
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el PRIMER APARTE del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinales 11 ejusdem; el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, adicional para el ciudadano JHONATTAN RODOLFO FARIA DÍAZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 16.018.27 el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, al señalar: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.
En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, además de la magnitud del daño causado, por cuanto nos encontramos en presencia de delitos de lesa humanidad, como lo es el tráfico de drogas, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es la imposición de una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal considerando que la medida aquí decretada puede subsistir paralelamente con los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, previsto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando detenidos en LA DIVISIÓN CONTRA DROGAS BASE DE OPERACIÓN ZULIA DE LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB), declarando sin lugar las solicitudes de las defensas, quien solicitó al tribunal que, se le otorguen a su favor Medidas Cautelares Sustitutivas, este Tribunal estima propicio acotarle a la defensa que en el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentadas por el Ministerio Publico, por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraba presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, igualmente este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante el mismo no debe entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la misma, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí decide que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas, que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo, por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, por lo que analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que el Fiscal del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por los hoy imputados 1.-JHONATTAN RODOLFO FARIA DÍAZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 16.018.271 y 2.- ANTONIO JOSÉ FERRER OCHOA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 20.844.433; por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el PRIMER APARTE del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinales 11 ejusdem; el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, adicional para el ciudadano JHONATTAN RODOLFO FARIA DÍAZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 16.018.27 el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; por cuanto se les sigue causa por ante este despacho signada con el N° 11C-8734-2023, por la presunta comisión de los delitos de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el PRIMER APARTE del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinales 11 ejusdem; el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, adicional para el ciudadano JHONATTAN RODOLFO FARIA DÍAZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 16.018.27 el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, motivo por el cual por los fundamentos antes expuestos se decreta a los mencionados imputado MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose SIN LUGAR EL PEDIMENTO DE LA DEFENSA EN CUANTO A UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA. En cuanto a la solicitud de cambio de sitio de reclusión solicitado por la Defensa, este Tribunal en aras de salvaguardar los derechos que le asisten a los imputados de autos, acuerda el cambio de sitio de reclusión, y ordena el ingreso y permanencia de los ciudadanos JHONATTAN RODOLFO FARIA DÍAZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 16.018.271 y ANTONIO JOSÉ FERRER OCHOA, al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, donde permanecerán detenidos a la orden de este Tribunal. Ofíciese lo conducente. ASÍ SE DECIDE.-
En relación a la solicitud como prueba anticipada, de barrido al vehículo para verificar si hay residuos de la sustancia incautada y de activar bolsas de vapor, a los efector de determinar que existen algún tipo de huellas; este Tribunal vale resaltar lo establecido la Sentencia Nº 447 de fecha 11/08/2008, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Mirian Morando Mijares, expediente N° C08-100, la cual menciona a su vez a la sentencia Nº 728 del 18 de diciembre de 2007 de la misma Sala, sobre lo establecido en articulo 307 Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época (ahora artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal), indicando la sentencia: “(…) de conformidad al contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en casos que se deba preservar, actos que por su naturaleza sean considerados definitivos e irreproducibles y, que no puedan ser practicados durante el juicio oral, lo que constituye una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal acusatorio(…)”, en este sentido, se declara SIN LUGAR, por cuanto no cumple con los extremos de ley establecidos en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-
Por otra parte, se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal ASÍ SE DECLARA.-
De igual forma, se ordena la MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE BIENES, del VEHICULO MARCA HYUNDAI, DE MODELO ELANTRA, COLOR PLATA, PLACA AG968UG de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de Ley Orgánica de Drogas y sea colocado a la orden del Servicio de Bienes Recuperados, del ciudadano 1.-JHONATTAN RODOLFO FARIA DÍAZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 16.018.271. Todo conforme con lo establecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, concatenado con los artículos 179 y 183 de Ley Orgánica de Drogas. Igualmente este Tribunal ordena la DESTRUCCIÓN DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS, previa experticia de ley, según lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas: de igual manera, se ordena oficiar al INTT, SAREN e INAC, a los fines de recabar información sobre los bienes muebles e inmuebles que puedan poseer los imputados de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASÍ SE DECIDE.…”.

Plasmado lo anterior, evidencia este Tribunal Colegiado que, contrario a lo expuesto por los apelantes, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho – ya descritos – narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correlación entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, dando respuesta a cada una de las peticiones de las partes; de igual forma, estableció que se encuentra satisfechos los supuestos previstos en los artículos 236 en sus numerales 1º, 2º, y 3º, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, dejó constancia de la existencia de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinales 11 ejusdem, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, presuntamente cometido por los imputados JHONATTAN RODOLFO FARIA y ANTONIO JOSE FERRER OCHOA, ut supra identificados, y adicionalmente para el primero el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; que no se encuentran evidentemente prescritos, dado lo reciente de su acaecimiento, enjuiciable de oficio, que poseen pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción para atribuir la presunta participación de los imputados en los hechos objeto de la presente, y una presunción del peligro de fuga u obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, considerando los tipos penales imputados en común a los encausados, por lo que, mal puede la defensa establecer que la Jueza de Instancia no fundamentó sus argumentos.

Es por ello que, dada la magnitud del daño causado, la fase en la que se encuentra el procedimiento penal signado con la nomenclatura de instancia 11C-8734-2023 y, conociendo este Órgano Superior que en especifico los delitos relacionados a drogas, son considerados de lesa humanidad, la Sala Constitucional en Sentencia de fecha veintiocho (28) de junio de 2002, expediente 02-0560, destacó:

…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara…”. (Resaltado de la Sala).

(…).
“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”.

Bajo la misma línea argumentativa, siendo que se trata de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinales 11 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, presuntamente cometido por los imputados JHONATTAN RODOLFO FARIA y ANTONIO JOSE FERRER OCHOA, ut supra identificados, y adicionalmente para el primero el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, contemplando para el primer delito una pena de QUINCE A VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, para el segundo, una pena que va de SEIS A DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, y el último tipo penal, imputado al ciudadano JHONATTAN RODOLFO FARIA, una pena de CUATRO A OCHO AÑOS DE PRISIÓN, evidenciando esta Instancia Superior que, la pena que podría llegar a imponerse a los encausados en el presente caso, evidentemente, excede de diez (10) años en su límite máximo, concerniente a la magnitud del daño causado, puesto que el delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN TODAS SUS MODALIDADES, constituye un delito de Lesa Humanidad, el cual afecta gravemente la salud del género humano, y respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el mismo, aunado al anterior ataca directamente la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, ya que degrada progresiva y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos; mientras que en relación al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipo penal establecido por el legislador en la mencionada Ley con la finalidad de mantener la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades, presuntamente cometido por el aludido imputado.

Esto aunado, entre otras cosas, a un gran espectro de desmoralización de las instituciones sociales y políticas, que los agentes involucrados en el tráfico internacional aprovechan para invertir grandes sumas de dinero en la economía de los países, dinero este que, evidentemente, no es producto del trabajo libre, creador, enaltecedor del ser humano; sino producto de la destrucción y la miseria de los hombres.

En razón de lo anterior, considera esta Segunda Instancia, en el marco del presente caso, citar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha veintitrés (23) de mayo de 2005, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación al delito de Droga, en la cual dejó sentando lo siguiente:

“…El Delito de Tráfico de Drogas “es catalogado por este alto Tribunal como un delito de lesa humanidad, lo que trae como consecuencia inmediata, como se ha asentado en diversas oportunidades, que no puede otorgarse durante el procesamiento de ese delito alguna medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad”. (se reitera sentencia 1712 del 12 de septiembre de 2001).”

Es por ello que, en consonancia con las jurisprudencias y los fundamentos anteriormente descritos, tomando en cuenta el daño causado a la sociedad que es considerado de gran magnitud e importancia, además, en virtud de la fase incipiente en la que se encuentra el presente asunto y, tomando en cuenta lo que consta en expedientes, este Tribunal Colegiado considera importante puntualizar que no le asiste razón a la defensa privada, por cuanto de la decisión recurrida se observa cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, además, considerando la fase en la cual se encuentra el proceso no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 499, de fecha catorce (14) de abril de 2005, donde se estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1297, de fecha veintiocho (28) de julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…

…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión No. 127, de fecha cinco (05) de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de la Sala).

En este sentido, se precisa que el artículo 232 del texto adjetivo penal, el cual establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Se tiene así que, el deber de motivar sus decisiones por el órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa, cuya violación genera, una grave sanción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como consecuencia la nulidad absoluta de las actuaciones, debido a la violación a un derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De tal manera, sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal de Instancia imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté apegada al ordenamiento legal vigente y, que esa manifestación del Juzgado de Instancia sea, el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 718, de fecha primero (01) de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:
“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos. En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Observan quienes aquí deciden, que la decisión impugnada, a diferencia de lo expuesto por los profesionales del derecho HENRY SIMON RODRIGUEZ QUIVA, NILO ALBERTO FERNANDEZ MANAREZ, HELI VILLALOBOS, ANTONIO FERRER y BLANCA TORRES, no presenta el vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control al dictamen de la medida de coerción personal, por cuanto plasmó los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta a los prenombrados imputados, así como también se refirió al porque aplicaba tal medida de aseguramiento personal, procediendo en el acto de audiencia de presentación de imputados a dar respuesta a los planteamientos realizados tanto por el Ministerio Público como por los defensores privados de los encausados de autos para el momento de la celebración de la audiencia de imputación formal, en consecuencia, se establece que en el caso en análisis, en criterio de esta Alzada, que no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón a los accionantes en la denuncia contenida en el segundo punto de impugnación del recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se Decide.-

Para finalizar, con el tercer punto de impugnación alegado por los recurrentes, referido al cuestionamiento del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en el cual resultaron detenidos los ciudadanos JHONATTAN RODOLFO FARIA y ANTONIO JOSE FERRER OCHOA, llevado a cabo sin la presencia de testigos que dieran fe del mismo; observa este Órgano Colegiado, que los recurrentes incurren en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez, que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“…La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Subrayado de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra indicado, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, motivo por el cual no le asiste la razón a los impugnantes en razón al presente particular. Y así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho HENRY SIMÓN RODRÍGUEZ QUIVA, NILO ALBERTO FERNÁNDEZ MANAREZ y HELI VILLALOBOS, abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 295.979, 87.855 y 38.299, respectivamente, actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano, hoy imputado, JHONATTAN RODOLFO FARIA, titular de la cédula de identidad V.- 16.018.271, y los profesionales del derecho ANTONIO FERRER y BLANCA TORRES, abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 250.007, 145.712, respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano, hoy imputado, ANTONIO JOSE FERRER OCHOA, titular de la cédula de identidad V.- 20.844.433, dirigido a impugnar la decisión No. 513-2023, de fecha veintisiete (27) de Agosto del 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda (2°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho HENRY SIMÓN RODRÍGUEZ QUIVA, NILO ALBERTO FERNÁNDEZ MANAREZ y HELI VILLALOBOS, abogados en ejercicio, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 295.979, 87.855 y 38.299, respectivamente, actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano, hoy imputado, JHONATTAN RODOLFO FARIA, titular de la cédula de identidad V.- 16.018.271, y los profesionales del derecho ANTONIO FERRER y BLANCA TORRES, abogados en ejercicio, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 250.007, 145.712, respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano ANTONIO JOSÉ FERRER OCHOA, titular de la cedula de identidad V.- 20.844.433.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 513-2023, de fecha veintisiete (27) de Agosto del 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS SUPERIORES PROFESIONALES

DRA. MARYORIE EGLEE PLAZAS HERNÁNDEZ
Presidenta Encargada de la Sala

DRA. YALETZA CAROLINA ÁLVAREZ HERNÁNDEZ

DRA. YESSIRE LEINS RINCÓN PERTUZ
Ponente

LA SECRETARIA

ABG. ISABEL MARÍA AZUAJE NAVEDA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 335-23, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABG. ISABEL MARÍA AZUAJE NAVEDA

YLRP/Eylin.-
Asunto Principal: 11C-8734-2023.-