TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, veinticinco (25) de septiembre de 2023
212º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-8874-23
CASO CORTE: AV-1908-23

DECISIÓN No. 199-23

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogada YAJAIRA FINOL SOTO, Defensora Pública Tercera para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora de los Adolescente NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-35.171.960 y NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nro. V-33.724.681, en contra de la decisión No. 361-2023, dictada en fecha 12 de agosto de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Órgano Judicial entre otros pronunciamientos DECRETO: CON LUGAR EL PEDIMENTO FISCAL OBJETADO POR LA DEFENSA, decretando la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA a los adolescente NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nº 33.724.681 y NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 35.171.960, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los articulos 455 y 458 del Codigo Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), por cuanto el procedimiento cumple con los requisitos establecidos en la ley, asimismo DECRETA el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el articulo 551 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, en tal sentido, decreta la DETENCIÓN PREVENTIVA, contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente; A tal efecto se observa:

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 29 de agosto de 2023; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones en fecha 30 de agosto del mismo año.

En fecha 04 de Septiembre de 2023, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN y Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ.

No obstante, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El día 05 de Septiembre del año en curso, mediante decisión No.189-23, se admitió el Recurso de Apelación de Autos, en atención a lo establecido en el artículo 608, literal “G” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que, siendo la oportunidad legal para resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, esta Alzada pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

la Abogada YAJAIRA FINOL SOTO, Defensora Pública Tercera para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora de los Adolescente NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-35.171.960 y NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nro. V-33.724.681, presentó su Acción Recursiva contra la decisión No. 361-2023, dictada en fecha 12 de agosto de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inició quien recurre, esgrimiendo que: “…Ciudadanas Magistradas en el caso que nos ocupa se le causa un gravamen irreparable a mis defendidos toda vez que mediante ¡a decisión recurrida el Órgano Jurisdiccional no tomó en consideración los argumentos dados por esta representante de la Defensa en el marco de la celebración de la audiencia de presentación, avalando un procedimiento que a todas luces se encuentra viciado de nulidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 176 del Código , Orgánico Procesal Penal, por violentar la libertad personal y por ende el debido proceso consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de lo estipulado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; afirmaciones estas que se sustentan en base a las siguientes consideraciones …“

En tal sentido, continuo alegando que: “…Como quiera que resulta necesario establecer la vía procesal pertinente para el trámite de la causa, considerando el pedimento efectuado por el Ministerio Público en relación al decreto del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 551 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sobre lo cual no manifestó objeción la Defensa, resulta procedente la petición fiscal, toda vez que el Ministerio Público como director de la investigación, conoce los lapsos legales a los cuales queda sujeto para la presentación de un acto conclusivo, y en consecuencia, se acuerda seguir la presente causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 551 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de posibilitar la práctica de las diligencias de investigación correspondientes, en aras de la búsqueda de la verdad: y se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán). Al respecto, el representante fiscal planteó como argumento para su petición la necesidad de la medida de DETENCIÓN PREVENTIVA contenida en artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, frente a los hechos imputados, indicando que es otra forma ele aseguramiento idónea al presente caso, toda vez que garantiza la presencia de los adolescentes junto con sus Representantes Legales a subsiguientes actos procesales, por lo que, atendiendo a lo pedido, y analizado el contenido del artículo 559 de la Ley de reforma parcial de la Ley que regula esta materia, solicitada por el Ministerio Público, y atendiendo a la petición de las Defensas para el dictamen de otras medidas cautelares diferente a la solicitada por la Representación Fiscal argumentando la NULIDAD DE LAS ACTAS, por cuanto no existe flagrancia de conformidad con el artículo 557 de la LOPNNA y lo estipula el artículo 234 del COPP y el artículo 44 numeral 1 de la CRBV, por cuanto los hechos objetos del proceso son de fecha 09/08/2023. Ahora bien, considerándose que la conducta presumiblemente desplegada por los adolescentes se subsume en los tipos penales señalados por el Ministerio Público, y dado los fundados elementos de convicción, se establece que todo lo antes señalado debe concatenarse con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de la materia, y en tal sentido, se estima cumplido el extremo contenido en el ordinal 1o del artículo 236, al estar en presencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito por lo reciente de su acaecimiento, por cuanto existen fundados elementos de convicción participación en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán)…” (Destacado Original)

De igual forma expreso que: “…Así mismo, debe considerar este Tribunal que el delito por el cual están siendo imputados los adolescentes, es susceptible de privación de libertad como sanción definitiva en base a lo dispuesto en el artículo 628, literales "b", de la referida Ley, y sobre la base detestas circunstancias, el decreto de ¡a medida cautelar debe ser armonizado con la necesidad de asegurar los fines del proceso, tanto más debido a lo inicial del mismo y teniendo en cuenta el procedimiento que se ha acordado para su desarrollo: por lo que, en opinión de quien decide no están dadas las condiciones para el dictamen de las medidas cautelares menos gravosas solicitadas por la defensa consagradas en el artículo 582 de la Ley que rige esta materia, toda vez que la medida a imponer en este caso debe estar orientada a evitar obstáculos que impidan el normal desarrollo del proceso penal y que a la vez garantice la presencia permanente de los imputados.
En relación a la petición de las partes, esta juzgadora considera preciso invocar la sentencia Nº 420 de fecha 27-11-2013, que ratifica a su vez la sentencia Nº 582 de fecha 20-12-2006, en la cual al referirse a los que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente: (omissis)…“

Asimismo alego, que: “…Como se observa de las normas antes plasmadas la libertad personal es inviolable, solo bajo los estrictos supuestos previstos en la Constitución y desarrollados por la norma penal adjetiva puede restringirse a un ciudadano de este derecho, estas circunstancias excepcionales son la orden judicial y la detención en flagrancia, en relación a la segunda de las mencionadas debemos recordar que dentro de los postulados del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Pena! existen tres supuestos de hecho los cuales han sido denominados por la jurisprudencia y la doctrina como la llamada "Flagrancia propiamente dicha", la cual obedece a aquellas casos en los cuales el delito se esté cometiendo o acabe de cometerse, la "Casi flagrancia", referente a la convicción dada por el Legislador a la aprehensión materializada como consecuencia de una persecución llevada a cabo por una autoridad policial, la víctima o el clamor Público y la "Flagrancia Presunta", consistente en la aprehensión llevada cabo en un tiempo prudencial con un objeto con el cual pueda asociarse o relacionarse de forma directa con el hecho Ahora bien, en el caso que nos ocupa la aprehensión de los adolescentes NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO NOHEMI ALEJADRA MORENO MONTIEL. No obedece a la emisión de una orden de aprehensión, tampoco a ¡os supuestos de hecho establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante el Ministerio Público y peor aún el Órgano Jurisdiccional calificó esta aprehensión como flagrante, aun cuando claramente las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su detención no se adecuan de forma alguna a los supuestos de hecho previamente desarrollados.
A! analizar con detalle las actas contentivas de las actuaciones realizadas por La Guardia Nacional Bolivariana, se puede evidenciar con meridiana claridad la arbitrariedad de la detención, como punto de partida se observa que en fecha 11/08/2023, los funcionarios actuantes aprendieron a los adolescentes NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO y NOHEMI ACEJADRA MORENO MONTIEL, en virtud del señalamiento realizado por las víctimas, en un hecho ocurrido supuestamente tres (03) días antes y que NO fue denunciado en esa oportunidad, dicha aprensión se realizó únicamente con el señalamiento de las víctimas y sin encontrar poder de los adolescentes ningún elemento que vincula a mis defendidos con el hecho delictivo atribuido …”(Destacado original)

En tal sentido, esgrimió que: “...Se puede evidenciar que la aprehensión se materializó tres (03) días luego de haber ocurrido el presunto hecho, esto deja en evidencia la ausencia de la inmediatez es decir la característica de la flagrancia propiamente dicha relativa a ser sorprendido en plena comisión del hecho, y atendiendo a la naturaleza y los verbos rectores del tipo penal y las particulares circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean el caso, a criterio de la Defensa pose justifica la inexistencia de la figura de la flagrancia conforme a los postulados del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en este caso los efectivos en vez de proceder a la detención de ¡a adolescente debieron limitarse a llevar a cabo las diligencias urgentes y necesarias para identificarla plenamente, entrevistarlas y remitir las actuaciones al Ministerio Público, a fin de dictar la correspondiente orden de inicio y de considerarlo procedente llevar a cabo una imputación Forma! en sede Fiscal como dispone el artículo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal.
Es claro que en el caso de marras no existe forma alguna de calificar como flagrante la detención de los adolescentes NÉSTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO y NOHEMI ALEJADRA MORENO MONTÍEL, no obstante la Jueza de Instancia no tomó en consideración que los funcionarios se dieron a la tarea aprehender a mis defendidos sin una justificación lega!, aun cuando esto era improcedente por no encontrarse bajo los supuestos de hecho que establece la norma pena! adjetiva, así pues, el caso que nos ocupa ciudadanas Magistradas es e! claro ejemplo en el cual los funcionarios de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, llevan a cabo actuaciones irregulares impunemente, el Ministerio Público pareciera olvidar que por mandato constitucional debe ser garante de los derechos consagrados en la carta magna, la norma penal adjetiva y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y como tal es su obligación tomar los correctivos correspondientes, lo peor es que el Órgano Jurisdiccional tampoco brindo una Tutela Judicial Efectiva, dando una respuesta que a todas luces no resulta acorde a los planteamientos formulados, por el contrario se limita a citar un criterio jurisprudencial que si bien es válido, tampoco puede tomarse como algo absoluto, aun cuando en efecto el Código Orgánico Procesal Penal no dispone un tiempo específico que permita saber a qué se refiere cuando señala "el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse", con un simple pensamiento racional se puede concluir que esto no se refiere a un tiempo indeterminado, por el contrario debe entenderse como un lapso perentorio y no como una carta bajo la manga en circunstancias como la que nos ocupa donde se pretende hacer uso de este criterio luego de haber transcurrido tres (03) días de haber ocurrido el presunto hecho denunciado, y la Administradora de justicia califico la aprehensión como flagrante…”(Destacado original)

En el mismo orden de ideas indico, que: “…Así las cosas, se estima que en el presente caso la ciudadana Jueza omitió la denuncia previamente plasmada, puesto que no podía existir otra decisión distinta a la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal ante las evidentes violaciones a las disposiciones de tos artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana y 234 de la norma penal adjetiva, sin embargo al negar e! pedimento realizado por quien recurre se generó una vulneración a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, toda vez que es evidente no existe flagrancia, ni tampoco media orden de aprehensión, mal puede el órgano Jurisdiccional avalar esta detención arbitraria bajo el pretexto de una supuesta flagrancia, cuando habían transcurrido de tres (03) días desde la materialización del hecho, esto no fue debidamente ponderado por la Juzgadora quien debió decretar la NULIDAD' ABSOLUTA de la aprehensión y ordenar el trámite habitual, es decir debió ordenar la remisión de las actuaciones al Ministerio Púbico a fin de que este lleve a cabo una imputación formal en sede Fiscal de conformidad con lo establecido en el articulo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal, y como lo solicito en el acto de audiencia de presentación esta recurrente.
Los hechos anteriormente expuestos, causa gran preocupación a esta Defensa, ya que mis defendidos fueron presentados ante una Jueza de Control, siendo coartada de su libertad personal, es por lo que esta Defensa solicita a la Corte de Apelaciones que tome en consideración los motivos que sustentan el presente recurso así como los principios de política criminal, de Justicia, de Igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrado en la Constitución ce la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual los órganos del Estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza …”(Destacado original)

Asimismo indico, que: “…En virtud de todo lo anteriormente argumentado, concluye quien suscribe afirmando que en el presente caso la Juzgadora de Instancia incumplió su deber de velar por la incolumidad de los principios y garantías que consagran tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales obran a favor de mis defendidos los adolescentes NÉSTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO y NOHEMI ALEJADRA MORENO MONTIEL, al parecer la Administradora de justicia olvidó que su labor no se trata de avalas de manera ilimitada la actuación del Ministerio Publico, dado que esta no fue la intención del Legislador, por e' contrarío la figura del Juez de Control es fungir como un límite al ejercicio de la acción penal encargado de velar por el normal desarrollo del proceso…”(Destacado original)

Concluyo indicando, que: “…Conforme a lo dispuesto en los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesa! Penal promuevo todas las actas que reposan en la causa Nro 2C-8874-23, llevada por el Juzgado Segundo de Control Sección Adolescentes de! Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actas estas que son útiles, necesarias y pertinentes para corroborar las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes antes y durante la detención de mi defendida con las cuales se podrán verificar ia violaciones derecho denunciadas…”

Finalmente solicito, que: “…Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley, sea ADMITIDA y en la definitiva sea declarada CON LUGAR, declarando la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones y subsiguientemente declare la LIBERTAD PLENA sin restricciones de los adolescentes NÉSTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO y NOHEMI ALEJADRA MORENO MONTIEL. tomando en consideración la vulneración de las disposiciones de los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al mal actual de los funcionarios de la GUARDIA NACIQNA BOLVARIANA, quienes se encontraban en el deber de remitir las actuaciones al Ministerio Público, quien a su vez debió llevar a cabo acto de imputación formal de conformidad a lo establecido en el artículo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal o en última, instancia solicitar la respectiva orden de aprehensión en caso de considerar la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción…” (Destacado original)

II.-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado corresponde a la decisión No. 361-2023, dictada en fecha 12 de agosto de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Órgano Judicial entre otros pronunciamientos declaró:

“….PRIMERO: Revisadas las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, y teniendo el cuenta lo dispuesto en los artículos 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable a esta materia, se declara CON LUGAR EL PEDIMENTO FISCAL OBJETADO POR LA DEFENSA, decretándose la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA a los adolescentes NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cedula de identidad Nº 33.724.681 y NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 35.171.960, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), por cuanto el procedimiento cumple con los requisitos establecidos en la ley; evidenciándose la existencia de la persecución por parte de las víctimas, dentro de las 48 horas de concretarse el hecho delictivo, en el cual ambas relatan en su denuncia que fueron constreñidas con el uso de un arma de fuego por parte de los hoy imputados para así entregar sus pertenencias; así mismo se observa que tales actuaciones fueron presentadas por el Ministerio Público ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del departamento de Alguacilazgo, el día de hoy, 12-08-2023, siendo las 12:39 p.m, según se desprende del sello estampado por esa dependencia, por lo que, se concluye que desde la hora de la aprehensión de los adolescentes hasta el día y la hora de la presentación de las respectivas actuaciones policiales por parte del Ministerio Público, transcurrió el lapso prudencial al a que se refiere el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin embargo, es importante destacar que no se encuentra vencido el lapso de las 48 horas contemplados en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo pertinente para esta representación fiscal invocar el contenido de las sentencia Nº 457 de fecha 11/08/08 y la sentencia 069 de fecha 07/03/2013 con ponencia de los magistrados Deyanira Nieves y Héctor Coronado de la sala de Casación Penal. Por lo que considera quien aquí decide, que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa publica en relación a la Nulidad Absoluta de las actas procesales.
SEGUNDO: Teniendo en cuenta la petición del Ministerio Público, y lo expuesto por la Defensa, así como la naturaleza de los hechos imputados, y lo referido en cuanto a la necesidad de practicar diligencias de investigación, se acuerda seguir la presente causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 551 y siguientes de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de que sean realizados los trámites y actuaciones pertinentes para determinar la existencia o no del delito, y las responsabilidades penales que de éste pudieran derivarse, en aras de la búsqueda de la verdad.
TERCERO: Este Tribunal acoge la calificación jurídica dada a los hechos imputados por el Ministerio Público en relación a los adolescentes NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cedula de identidad Nº 33.724.681 y NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 35.171.960, en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), advirtiendo que la misma puede variar a lo largo del proceso, debido a lo inicial de la fase.
CUARTO: Declara Sin Lugar la petición de la Defensa Publica en cuanto al dictamen de medidas cautelares sustitutivas, establecidas en el articulo 582 de la Ley Especial, en este sentido se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL y se decreta a los adolescentes NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, y NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), la medida de DETENCION PREVENTIVA contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; advirtiendo con base en el artículo 560 de la Ley, que el Ministerio Público deberá concluir la investigación y presentar el acto conclusivo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes, toda vez que, de no darse cumplimiento a ello, vencido dicho lapso se decretará una medida que no genere privación de libertad, tal y como lo prevé la referida norma en su parte final. Asimismo se ordena oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía de la Cañada de Urdaneta.
QUINTO: Se ordena su ingreso a la Entidad de Atención Francisco de Miranda y Entidad de Atención La Guajira, centro creado para la atención y detención de los adolescentes que incurren en un hecho punible. Se ordena el INGRESO PROVISIONAL de los adolescente NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cedula de identidad Nº 33.724.681 y NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 35.171.960, antes identificado, en la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía de la Cañada de Urdaneta, el cual tuvo a su cargo el procedimiento que generó su aprehensión, a fin de que permanezcan allí, hasta tanto pueda concretarse su ingreso en la ENTIDAD FRANCISCO DE MIRANDA (varones) y ENTIDAD DE ATENCIÓN LA GUAJIRA(Niñas) quedando los adolescentes imputados a la orden de este despacho, ordenando librar los oficios respectivos; e igualmente se ordena la práctica de reconocimiento médico legal (examen físico, psicológico y toxicológico) a los referidos adolescentes imputados, a través de la Medicatura Forense de Maracaibo, así mismo ordena realizar Planilla Única de reseña y Planilla de Reconocimiento, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Oficiándose en consecuencia.
SEXTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes, advirtiéndoles que deben guardar la confidencialidad en relación a su contenido, de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEPTIMO: Vencido el lapso de ley, se ordena remitir las actuaciones que confortantes de la causa penal, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines legales correspondientes.” (Destacado original)

III.-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el fundamento del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogada YAJAIRA FINOL SOTO, Defensora Pública Tercera para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia y estudiadas como han sido las actuaciones que conforman el presente asunto penal, esta Sala pasa a decidir el medio impugnativo de la siguiente manera:

Denuncia la recurrente, que la Jueza de Instancia causó un gravamen irreparable a sus defendidos, toda vez que, mediante la decisión recurrida el órgano jurisdiccional no tomó en consideración los argumentos dados por quien recurre en el marco de la celebración de la Audiencia de Presentación, avalando un procedimiento que a todas luces se encuentra viciado de nulidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por violentar la Libertad Personal, la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, consagrados en los artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo expreso el incumplimiento de las disposiciones de la norma fundamental y la Ley Especial que regula la materia respecto a la institución de la Flagrancia, tomando en consideración el amplio lapso de tiempo transcurrido desde la fecha en la cual se dice se materializó el hecho atribuido y la fecha en la cual se materializó la detención, vulnerando los postulados de los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Cónsono con lo anterior, expresa quien recurre, que en las actuaciones realizadas por La Guardia Nacional Bolivariana, se puede evidenciar con claridad la arbitrariedad de la detención, como punto de partida, observando que en fecha 11 de agosto de 2023, los funcionarios actuantes aprehendieron a los adolescentes NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO y NOHEMI ACEJADRA MORENO MONTIEL, en virtud del señalamiento realizado por las víctimas, en un hecho que ocurrió tres (03) días antes y que NO fue denunciado en esa oportunidad, dicha aprehensión se realizó únicamente con el señalamiento directo de las víctimas y sin encontrarle ningún elemento que vincule a sus defendidos con el hecho delictivo.
Asimismo, indica que en el presente caso la ciudadana Jueza omitió lo solicitado por quien recurre, expresando que no podía existir otra decisión distinta a la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal ante la evidente violación de los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana y 234 del Codigo Orgánica Procesal Penal, sin embargo al negar el pedimento realizado por quien recurre, expresa que se generó una vulneración a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, toda vez que, no existe flagrancia en el presente caso, y mal pudo el órgano Jurisdiccional avalar una detención arbitraria bajo el pretexto de una supuesta flagrancia, cuando habían transcurrido tres (03) días desde la materialización del hecho, situación que para quien recurre, no fue debidamente ponderado por la Juzgadora quien debió decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión y ordenar el trámite habitual, es decir, debió ordenar la remisión de las actuaciones al Ministerio Público a fin de que este lleve a cabo una imputación formal en sede Fiscal, de conformidad con lo establecido en el articulo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal.

Referido lo anterior, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar, el contenido de las normas que ha denunciado como vulneradas la defensa en su Recurso de Apelación, las cuales están referidas a la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y el Derecho a la Libertad, las cuales están establecidas en los artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 26. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. — Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“Artículo 44. DERECHO A LA DEFENSA-LIBERTAD PERSONAL.— La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Del contenido up supra citado, considera este Tribunal de Alzada, que debe entenderse en primer término por Tutela Judicial Efectiva como uno de los Derechos Fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás Leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los Órganos de Justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia.

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva, se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los Órganos de la Administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los Órganos de la Administración de Justicia, para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los Órganos Jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el Nº 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

De este modo, al haber precisado esta Sala las denuncias contenidas en la presente acción recursiva, se hace imperioso traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho asentados en la recurrida, observando de la misma lo siguiente:

“…Escuchada como ha sido las exposiciones de las partes y una vez revisadas y analizadas todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, esta Juzgadora pasa a realizar las siguientes consideraciones: Conforme al contenido de las actas policiales correspondientes al procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía de la Cañada de Urdaneta, de fecha 11-08-2023, en el cual dejan constancia que en su ACTA POLICIAL Nº 1651-23, que ese mismo día, en momentos en los cuales los funcionarios militares actuantes SS MARTINEZ ROSALES WILLIANS, SM3. SANCHEZ SILVA DANIEL, SM3. FUENMAYOR ADRIAN, se encontraban en cumplimiento de labores de servicio en el punto de atención de seguridad vial troncal 6, Machiques Colon del Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, cuando se apersonan dos ciudadanas, quienes se identifican como YESSI DEL CARMEN URDANETA, C.I. Nº V-15.406.791, y YELITZA JOSEFINA GONZALEZ URDANETA, C.I. Nº V-19.225.097 informando que tres ciudadanos se encontraban desplazándose por el kilómetro 25 y que los mismos correspondían a ser los sujetos que en fecha 09 de Agosto del año en curso las habían despojado de sus teléfonos celulares, los cuales pertenecen al G.E.D.O LOS PITIRY, quienes tenían azotados a los habitantes del sector, por lo que las ciudadanas les aportaron las características de los mismos a los funcionarios militares, procediendo éstos a trasladarse hasta el sector indicado por las ciudadanas, y una vez en el lugar, cuando los sujetos se percatan de la presencia de la comisión policial emprendieron veloz huída, siendo neutralizados de inmediato, quedando identificados como 1.- JOHAN SEGUNDO PALMAR PLANCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-31.433.133, de 22 años de edad, quien para el momento vestía un suéter manga larga de color blanco y un mono de color negro, 2.- NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-35.171.960, de 17años de edad, quien vestía para el momento una franela de color blanca con mono de color gris, y 3.- NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-33.724.681, de 15 años de edad, quien vestía una franela roja con legins color marrón, quienes al momento de realizarles una inspección corporal, le fue incautado al adulto JOHAN SEGUNDO PALMAR PLANCO, de forma oculta a la altura de la cintura UN (01) FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, DE COLOR NEGRA, por lo que, una vez colectada la evidencia antes descrita, y una vez leídos sus derechos y garantías constitucionales, procedieron a la detención de los mismos, lo cual pondera esta Juzgadora de Instancia, de lo observado, en aras de establecer la validez de las actuaciones presentadas; por consiguiente se declarar CON LUGAR EL PEDIMENTO FISCAL, OBJETADO POR LA DEFENSA, por cuanto el procedimiento cumple con los requisitos ,conforme a lo previsto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo previsto en el artículo 234 Código Orgánico Procesal, entendiéndose que el mismo reza, entre otras cosas, "(...) También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es autor o autora. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad (...) quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público (...)” ; evidenciándose la existencia de la persecución por parte de las víctimas, dentro de las 48 horas de concretarse el hecho delictivo, en el cual ambas relatan en su denuncia que fueron constreñidas con el uso de un arma de fuego por parte de los hoy imputados para así entregar sus pertenencias; así mismo se observa que tales actuaciones fueron presentadas por el Ministerio Público ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del departamento de Alguacilazgo, el día de hoy, 12-08-2023, siendo las 12:39 p.m, según se desprende del sello estampado por esa dependencia, por lo que, se concluye que desde la hora de la aprehensión de los adolescentes hasta el día y la hora de la presentación de las respectivas actuaciones policiales por parte del Ministerio Público, transcurrió el lapso prudencial al a que se refiere el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin embargo, es importante destacar que no se encuentra vencido el lapso de las 48 horas contemplados en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo pertinente para esta representación fiscal invocar el contenido de las sentencia Nº 457 de fecha 11/08/08 y la sentencia 069 de fecha 07/03/2013 con ponencia de los magistrados Deyanira Nieves y Héctor Coronado de la sala de Casación Penal. Por lo que considera quien aquí decide, que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa publica en relación a la Nulidad Absoluta de las actas procesales, y en consecuencia, esta Juzgadora legitima la FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, considerando que los imputados de autos, se encuentran presuntamente involucrados en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), y siendo que el ministerio público en audiencia de presentación los imputa formalmente en virtud de la denuncia, de fecha 11-08-2023, rendida por las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), ante la sede del Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía de la Cañada de Urdaneta de la Guardia Nacional Bolivariana; donde ambas dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que originaron la aprehensión de los hoy imputados, indicando de forma detallada las características y vestimenta de los mismos, el vehiculo donde los mismos se trasladaban, así como características del arma de fuego con el cual fueron constreñidas, haciendo énfasis esta juzgadora que fueron plenamente reconocidos sus rostros por las víctimas como los autores del hecho delictivo, características éstas que de igual forma son comparadas con las realizadas a los imputados por este tribunal, correspondiendo a las mismas indicadas por las víctimas, y siendo que el delito que se le imputa a los adolescente es perseguible de oficio por el Ministerio Público por ser un delito de acción publica, que no encontrándose prescrita la acción para perseguirla y encontrándose en fase de investigación, donde el fiscal debe seguir investigando a los fines de determinar la responsabilidad penal del adolescente antes mencionado; en consecuencia, este Juzgado considera procedente seguir la presente causa por los tramites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 551 y 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de la Ley Especial, toda vez que es necesaria la practica de diligencias de investigación para el descubrimiento de la verdad, y determinar de tal manera la participación o no, de los mencionados adolescentes en los hechos señalados por el Ministerio Público. En este sentido igualmente esta Juzgadora se acoge la calificación jurídica dada por la Representación Fiscal del Ministerio Público, a los adolescentes NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cedula de identidad Nº 33.724.681 y NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 35.171.960, por cuanto existen fundados elementos de convicción para atribuir su participación en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 455 y 458 del código penal.
En tal sentido, considerándose que la conducta presumiblemente desplegada por los adolescentes se subsume en los tipos penales señalados por el Ministerio Público, y dado los fundados elementos de convicción, se establece que todo lo antes señalado debe concatenarse con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de la materia, y en tal sentido, se estima cumplido el extremo contenido en el ordinal 1º del artículo 236, al estar en presencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito por lo reciente de su acaecimiento, por cuanto existen fundados elementos de convicción para atribuir su participación en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), referido a los fundados elementos de convicción que hagan pensar que el adolescente es participe de tal hecho. Al respecto, el representante fiscal planteó como argumento para su petición la necesidad de la medida de DETENCIÓN PREVENTIVA frente a los hechos imputados, indicando que se encontraban cubiertos los extremos del artículo 581, por lo que, atendiendo a lo pedido, y analizado el contenido del artículo 559 de la Ley de reforma parcial de la Ley que regula esta materia, en concordancia con los supuestos del artículo 628 y 581 de la ley especial, solicitada por el Ministerio Público, y atendiendo a la petición de la Defensa para el dictamen de otras medidas cautelares diferentes a la solicitada por la Representación Fiscal, argumentando, que el hecho el cual se le imputa no existen suficientes elementos de convicción que lo incrimine en el hecho el cual se le esta imputando. Así mismo, debe considerar este Tribunal que el delito por el cual están siendo imputados el adolescente, es susceptible de privación de libertad como sanción definitiva en base a lo dispuesto en el artículo 628, literales “a”, de la referida Ley, y sobre la base de estas circunstancias, el decreto de la medida cautelar debe ser armonizado con la necesidad de asegurar los fines del proceso, tanto más debido a lo inicial del mismo y teniendo en cuenta el procedimiento que se ha acordado para su desarrollo; observando a tal fin que existe un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, habiendo presentando el Ministerio Público fundados elementos de convicción en relación a los hechos y sus presuntos autores, teniendo en cuenta el contenido de los soportes que conforman el procedimiento, siendo estos: ACTA POLICIAL: De fecha 11/08/2023, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía de la Cañada de Urdaneta, inserta al folio tres (03), y su dorso de la presenta causa, ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: De fecha 11/08/2023, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía de la Cañada de Urdaneta, inserta al folio cinco (05) y seis (06), y su dorso de la presenta causa, ACTA DE INSPECCION TECNICA: De fecha 11/08/2023, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía de la Cañada de Urdaneta, inserta al folio siete (07), de la presenta causa, FIJACION FOTOGRAFICAS: De fecha 11/08/2023, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía de la Cañada de Urdaneta , inserta en el folio ocho (08) y su dorso de la presente causa ACTA DE DENUNCIA: De fecha 11/08/2023, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía de la Cañada de Urdaneta, inserta al folio nueve (09 y diez (10), de la presenta causa. PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: De fecha 11/08/2023, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía de la Cañada de Urdaneta, de la presenta causa.
En relación a la petición de la partes, esta juzgadora considera preciso invocar la sentencia Nº 420 de fecha 27-11-2013, que ratifica a su vez la sentencia N° 582 de fecha 20-12-2006, en la cual al referirse a los que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:
“… al respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchas doctrinas han relacionado al carácter grave del delito con las penas mas severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterado, en criterio sostenido por la hoy extinta corte suprema de justicia, en cuanto a que la expresión “delito grave”, debe ser interpretada de una manera mas lata y general y no tan restringida. Esto es que la gravedad del delito va depender del perjuicio o daño causado a la colectividad o al individuo (…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existente entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan, en la sociedad de que forma parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hechos, mas las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…), Por lo que no es solo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo, sino se debe analizar en cada caso, la conducta desplegada por el imputado o imputada, tal como los medio utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, mas las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre ellos, todo lo cual constituyen las circunstancias del caso en particular.”
Asimismo, tomando en consideración la Sentencia Nº 2176, de fecha 12-09-2002 de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Antonio García, en la que se enuncia lo siguiente:
“la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva.”
En consecuencia, en análisis de las sentencias antes mencionadas, es precio considerar que en relación a este caso, el delito por el cual se esta imputando al adolescente antes identificado como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), es un delito que se considera grave, siendo que de los elementos de convicción que consta en el expediente se puede observar la denuncia rendida por las victimas; donde ambas dejaron constancia de las circunstancias de los hechos, indicando de forma muy detallada las características y vestimenta de los mismos, el vehiculo donde los mismos se trasladaban, así como características del arma de fuego con el cual fueron constreñidas, haciendo énfasis esta Juzgadora que fueron plenamente reconocidos sus rostros por las víctimas como los autores del hecho delictivo, características éstas, y siendo que dicho delito se encuentra dentro de la gamas de los delitos graves previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la cuales el legislador determino como delitos pluriofensivos y que son susceptibles de privación de libertad y siendo que los adolescentes no cuenta con apoyo familiar y no aporta una dirección exacta y observando lo que se atañe en el caso y visto los elementos de convicción consignados por el ministerio público, se evidencia que cumple con lo previsto en el artículo 581 de la ley especial, razón por la cual, se DECLARA SIN LUGAR la petición de la Defensa, en cuanto al dictamen de libertad plena o en su defecto una de las medidas cautelares sustitutivas, establecidas en el articulo 582 de la Ley Especial, en este sentido se decreta a los adolescente NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cedula de identidad Nº 33.724.681 y NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 35.171.960, contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; advirtiendo con base en el artículo 560 de la Ley, que el Ministerio Público deberá concluir la investigación y presentar el acto conclusivo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes, toda vez que, de no darse cumplimiento a ello, vencido dicho lapso se decretará una medida que no genere privación de libertad, tal y como lo prevé la referida norma en su parte final. Asimismo se ordena oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía de la Cañada de Urdaneta, comunicándoles de la presente decisión. A la medicatura forense, a fin de que el adolescente sea valorado física y psicológicamente y toxicología, al Cuerpo de Investigaciones Científicas Pernales y Criminalisticas, a fin de que realicen planilla Única de reconocimiento del adolescente, a la Entidad Francisco de Miranda y Entidad de Atención La Guajira. ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA
Por las razones y fundamentos antes expuestos, y obrando de conformidad con lo previsto en los artículos 555, 551 y 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable a esta materia por remisión del artículo 537 de dicha Ley, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: PRIMERO: Revisadas las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, y teniendo el cuenta lo dispuesto en los artículos 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable a esta materia, se declara CON LUGAR EL PEDIMENTO FISCAL OBJETADO POR LA DEFENSA, decretándose la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA a los adolescentes NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cedula de identidad Nº 33.724.681 y NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 35.171.960, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), por cuanto el procedimiento cumple con los requisitos establecidos en la ley; evidenciándose la existencia de la persecución por parte de las víctimas, dentro de las 48 horas horas de concretarse el hecho delictivo, en el cual ambas relatan en su denuncia que fueron constreñidas con el uso de un arma de fuego por parte de los hoy imputados para así entregar sus pertenencias; así mismo se observa que tales actuaciones fueron presentadas por el Ministerio Público ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del departamento de Alguacilazgo, el día de hoy, 12-08-2023, siendo las 12:39 p.m, según se desprende del sello estampado por esa dependencia, por lo que, se concluye que desde la hora de la aprehensión de los adolescentes hasta el día y la hora de la presentación de las respectivas actuaciones policiales por parte del Ministerio Público, transcurrió el lapso prudencial al a que se refiere el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin embargo, es importante destacar que no se encuentra vencido el lapso de las 48 horas contemplados en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo pertinente para esta representación fiscal invocar el contenido de las sentencia Nº 457 de fecha 11/08/08 y la sentencia 069 de fecha 07/03/2013 con ponencia de los magistrados Deyanira Nieves y Hector Coronado de la sala de Casación Penal. Por lo que considera quien aquí decide, que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa publica en relación a la Nulidad Absoluta de las actas procesales.SEGUNDO: Teniendo en cuenta la petición del Ministerio Público, y lo expuesto por la Defensa, así como la naturaleza de los hechos imputados, y lo referido en cuanto a la necesidad de practicar diligencias de investigación, se acuerda seguir la presente causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 551 y siguientes de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de que sean realizados los trámites y actuaciones pertinentes para determinar la existencia o no del delito, y las responsabilidades penales que de éste pudieran derivarse, en aras de la búsqueda de la verdad. TERCERO: Este Tribunal acoge la calificación jurídica dada a los hechos imputados por el Ministerio Público en relación a los adolescentes NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cedula de identidad Nº 33.724.681 y NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 35.171.960, en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), advirtiendo que la misma puede variar a lo largo del proceso, debido a lo inicial de la fase. CUARTO: Declara Sin Lugar la petición de la Defensa Publica en cuanto al dictamen de medidas cautelares sustitutivas, establecidas en el articulo 582 de la Ley Especial, en este sentido se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL y se decreta a los adolescentes NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, y NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), la medida de DETENCION PREVENTIVA contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; advirtiendo con base en el artículo 560 de la Ley, que el Ministerio Público deberá concluir la investigación y presentar el acto conclusivo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes, toda vez que, de no darse cumplimiento a ello, vencido dicho lapso se decretará una medida que no genere privación de libertad, tal y como lo prevé la referida norma en su parte final. Asimismo se ordena oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía de la Cañada de Urdaneta.QUINTO: Se ordena su ingreso a la Entidad de Atención Francisco de Miranda y Entidad de Atención La Guajira, centro creado para la atención y detención de los adolescentes que incurren en un hecho punible. Se ordena el INGRESO PROVISIONAL de los adolescente NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cedula de identidad Nº 33.724.681 y NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 35.171.960, antes identificado, en la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Tercera Compañía de la Cañada de Urdaneta, el cual tuvo a su cargo el procedimiento que generó su aprehensión, a fin de que permanezcan allí, hasta tanto pueda concretarse su ingreso en la ENTIDAD FRANCISCO DE MIRANDA (varones) y ENTIDAD DE ATENCIÓN LA GUAJIRA(Niñas) quedando los adolescentes imputados a la orden de este despacho, ordenando librar los oficios respectivos; e igualmente se ordena la práctica de reconocimiento médico legal (examen físico, psicológico y toxicológico) a los referidos adolescentes imputados, a través de la Medicatura Forense de Maracaibo, así mismo ordena realizar Planilla Única de reseña y Planilla de Reconocimiento, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Oficiándose en consecuencia. SEXTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes, advirtiéndoles que deben guardar la confidencialidad en relación a su contenido, de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEPTIMO: Vencido el lapso de ley, se ordena remitir las actuaciones que confortantes de la causa penal, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines legales correspondientes…” (Destacado Original).

De lo ut supra y en virtud de lo denunciado por el recurrente, observa esta Instancia Superior, que la Jueza de Instancia considero como FLAGRANTE la aprehensión de los Adolescente NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-35.171.960 y NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nro. V-33.724.681, en virtud de encontrarse llenos los supuestos contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo acordó seguir la presente causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 551 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la calificación jurídica dada a los hechos imputados por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), dejando constancia que la misma puede variar por lo inicial de la fase procesal, Imponiendo a los adolescentes de autos la DETENCIÓN PREVENTIVA, contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, no observando este Tribunal de Alzada violaciones de derechos.
Ahora bien, conforme a lo denunciado por la Defensa Pública en su escrito de apelación, donde alega la inconformidad de la aprehensión de sus defendidos en el presente procedimiento, este Órgano Colegiado considera necesario traer a colación, las Actas de Investigación Penal de fecha 11 de agosto del 2023, donde reposan las denuncias expuestas por las victimas de autos, y el procedimiento de detención de los adolescentes NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, y NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL.
Siendo que la denuncia de la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), expresa textualmente: “…El día miércoles 09 de agosto del presente año me encontraba frente mi casa ubicada en el km25 Parroquia Mariano Parra León del Municipio Jesús Enrique Losada, junto a mi hermana Yelitza González cuando llegaron tres ciudadanos en una moto md de color rojo cuando uno de ellos saco un arma de fuego y bajo amenaza me quito mi teléfono infinix 6 y el teléfono de mi hermana redmi 6, el día de hoy 11 de agosto del presente año aproximadamente a las 17:00 horas de la tarde la comunidad del km25 logro identificar a los ciudadanos que ya nos mantienen en zozobra con los robos de teléfonos y motos en la zona dando aviso a la guardia nacional donde lograron la detención de los tres ciudadanos, seguidamente me dirige al comando de la guardia nacional con sede en el sector el rosado a formular mi respectiva denuncia, es todo …”.
De igual manera la denuncia de la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), expresa textualmente: “…el día miércoles 09 de agosto del presente año me encontraba frente a mi casa ubicada en el km25 Parroquia Mariano Parra León del Municipio Jesús Enrique Losad, junto a mi hermana Yelssy Urdaneta cuando llegaron tres ciudadanos en una moto md de color rojo cuando uno de ellos saco un arma de fuego y bajo amenaza me quito mi teléfono redmi 6 y el teléfono de mi hermana, el día de hoy 11 de agosto del presente año aproximadamente a las 17:00 horas de la tarde me encintraba en casa de mi hermana cuando la comunidad del km25 logro identificar a los ciudadanos que nos mantienen en zozobra con los robos de teléfonos y motos en la zona dando aviso a la guardia nacional donde lograron la detención de los tres ciudadanos. Seguidamente me dirige al comando de la guardia nacional con sede en el sector el rosado a formular mi respectiva denuncia, es todo…”.

Y la Aprehensión de los adolescentes NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, y NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, asentada en el Acta Policial señaló: “…Siendo las 17:00 horas de la tarde del día de hoy viernes 11 de agosto del presente año, encontrándonos de servicio, específicamente en el punto de atención de seguridad vial troncal 6 Machiques Colón, ubicado en la carretera principal Machiques Colón Parroquia Marino Parra León del Municipio Jesús Enrique Losada del Estado Zulia; cuando se apersonaron dos ciudadanas quienes se identificaron como queda escrito (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), informando que tres (03) ciudadanos se encontraban desplazándose por el sector km25 y que los mismos son los que le habían robado los teléfonos celulares el día miércoles 09 de, agosto del presente año y así mismos pertenecen al grupo estructurados de delincuencia organizada (g.e.d.0 los pitiry) quienes mantienen azotados a los habitantes del sector, una vez obtenida dicha información nos trasladamos hasta el sector km25, donde avistamos a tres (03) ciudadanos con las características descritas por las ciudadanas, quiénes al percatarse de la comisión emprendieron una veloz huida siendo neutralizados de inmediato por el Sargento Mayor de Tercera Fuenmayor Adrián, una vez neutralizados los ciudadanos se procedió a identificarlos plenamente quienes dijeron ser y llamarse como queda escrito 1-JOHAN SEGUNDO PALMAR PLANCO, titular de la cédula de identidad número v.-31.433.133 de 22 años de edad quien vestía para el momento un suéter manga larga de color blanco y un mono de color negro, 2.-NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad número v- 35.171.960 de 17 años de edad quien vestía para el momento una franela de color blanca con monos de color gris y 3.- NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cédula de identidad número v-33.724.681 de 15 años quien vestía una franela de color roja con leguis de color marrón, una vez identificados los ciudadanos y nosotros plenamente identificados y amparados en el artículo 191 y 192 del código orgánico procesal penal vigente. Procedimos a realizar inspección corporal a los ciudadanos antes mencionados pudendo observar que el ciudadano 1.-JOHAN SEGUNDO PALMAR PLANCO se le encontró de forma oculta a la altura de la cintura un (01) facsímile de arma de fuego de color negro, en vista que nos encontrábamos en un hecho punible como lo es el uso pe facsímile de arma de fuego como lo estipula al articulo 114 de la ley para desarme y control de armas y municiones. se estableció comunicación con los diferentes sistema de información policial (siipol - cicpc - sicoda), siendo atendido por el operador de guardia del sistema de control de datos (sicoda - caracas) a quien se le suministraron los datos signado con el siguiente número v.-31.433.133, v-35.171.960 y v-33.724.681 el mismo manifestando que no había sistema para el momento, posteriormente se les indico a los ciudadanos que serán detenidos preventivamente, trasladándolos junto a las evidencias colectadas hasta la sede de esta unidad fundamental ubicada en el Sector el Rosado Parroquia Concepción Del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, una vez en el comando se procedió a formular denuncia común a las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), seguidamente se le efectuó una entrevista verbal a la ciudadana menor de edad NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, quien manifestó que el ciudadano JOHAN SEGUNDO PALMAR PLANCO y NÉSTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, le dijeron que los acompañara hasta una matera ubicada en el km56 de la Parroquia Andrés Bello del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, a robarse una moto y unos quesos, continuando con la investigación se procedió a identificar las evidencias colectadas las cuales arrojaron las siguientes características 1.- un facsímile de arma de fuego de color negro sin marca ni seriales, una vez identificadas las evidencias inmediatamente en los lapsos establecidos se establecían comunicación vía telefónica con la ABG. DIGLEMNYS MARRUFO fiscal de menores del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien informo que se realizaran las actuaciones correspondientes y que conjuntamente fueran trasladados el día de mañana 12 de agosto del presente año a los tribunales correspondientes, así mismo se le notifico del caso a la ABG. NOISBEL OLIVARES, fiscal cuarto del Circuito Judicial del estado Zulia, quien informo que se realizaran las actuaciones y se trasladaran los ciudadanos detenidos preventivamente hasta el tribunales correspondientes de la ciudad de Maracaibo en el lapso establecido por las leyes en tal sentido, se procedió a darle lectura de los derechos del imputado como lo contempla el articulo Nº 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo Nº 127 del Código Orgánico Procesal Penal, para informarles sobre la causa que estaban siendo detenidos preventivamente. es todo…”.

En tal sentido, antes de dar debida respuesta a lo denunciado por la Defensa Pública, este Tribunal de Alzada considera necesario a los fines pedagógico indicar, que en todos los ordenamientos procesales penales que tienen establecido el procedimiento especial por flagrancia, corresponde al Ministerio Público presentar al Tribunal competente la solicitud de enjuiciamiento por flagrancia, pero para hacerlo tiene que probar que efectivamente ésta ha existido.

Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:
“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

En este sentido, se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”
De acuerdo con los planteamientos anteriores, y en atención a lo expresado en el Acta de Investigación donde reposa el procedimiento de detención de los ciudadanos NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO y NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, se constata que su aprehensión se materializó de manera flagrante, en acatamiento a lo establecido en el artículo 44 Constitucional, ya habiendo indicado los supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, siendo esta por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras en el acta de investigación policial, se recogen los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los hoy imputados, la cual tiene validez por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso; razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión de los adolescentes, cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, ya que si bien es cierto, en el caso in comento se verifica de las actas que conforma la presente causa, que los hechos ocurrieron en fecha 09 de agosto de 2023, tal como lo indican las victimas en sus denuncias, no es menos cierto que, las mismas en fecha 11 de agosto del presente año, asistieron a la Guardia Nacional Bolivariana, debido a que los imputados de autos se encontraban desplazándose por el sector km25 donde los mismos pertenecen al grupo estructurado de delincuencia organizada (G.E.D.0 Los PITIRY) quienes mantienen azotados a los habitantes del sector, es por lo que, considera este Tribunal de Alzada que la aludida aprehensión fue de forma flagrante, ya que fueron perfectamente identificados y señalados como los presuntos autores del delito de ROBO AGRAVADO, situación que se configuró a poco tiempo de cometerse el hecho, por lo que, ello hace la aprehensión legitima, aun cuando se verifica del procedimiento que el mismo se realiza sin vulnerar sus derechos constitucionales, no asistiéndole la razón a la Defensa Pública en su denuncia. Así se decide.-

Para finalizar y atendiendo a lo alegado por la Defensa Pública donde expresa que el Tribunal de Instancia le Genero un Gravamen Irreparable a sus defendidos, es fundamental para este Tribunal de Alzada indicar a los fines pedagógicos, que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de derecho usual. P. 196 año 1981, estableció que: “…Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se esta ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal…”.

Por otra parte, el gravamen irreparable esta relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, situación que no se genera en la presente causa.

En tal sentido, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nro. 466, dictada en fecha 07 de abril de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

Visto así, al constatar quienes aquí deciden que no se transgredió la Garantía Constitucional relativa a la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y Derecho a la Libertad en el fallo impugnado y no existe ningún gravamen irreparable a los encausados, concluye este Tribunal de Alzada, que no le asiste la razón a la recurrente en su Recurso de Apelación. Así se decide.-

De allí, que al no apreciar esta Corte Superior vulneraciones Constitucionales, sino que por el contrario al imputado de actas le fueron resguardados sus Derechos y Garantías Constitucionales, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogada YAJAIRA FINOL SOTO, Defensora Pública Tercero para el sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora de los Adolescente NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-35.171.960 y NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nro. V-33.724.681, en contra de la decisión No. 361-2023, dictada en fecha 12 de agosto de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Órgano Judicial entre otros pronunciamientos DECRETO: CON LUGAR EL PEDIMENTO FISCAL OBJETADO POR LA DEFENSA, decretando la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA a los adolescente NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cedula de identidad Nº 33.724.681 y NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 35.171.960, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), por cuanto el procedimiento cumple con los requisitos establecidos en la ley, asimismo DECRETA el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo previsto en el articulo 551 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, en tal sentido, decreta la DETENCIÓN PREVENTIVA, contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, Todo ello conforme lo establece el artículo 608 literal "G" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la citada Ley Especial. Así se decide.

IV.-
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes del Circuito Judicial Penal, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogada YAJAIRA FINOL SOTO, Defensora Pública Tercero para el sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora de los Adolescente NESTOR LUIS FERNANDEZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-35.171.960 y NOHEMI ALEJANDRA MORENO MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nro. V-33.724.681.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 361-2023, dictada en fecha 12 de agosto de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; que contiene los pronunciamientos emitidos en el acto de presentación del adolescente.
Todo ello, conforme lo establece el artículo 608 literal "g" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la citada Ley Especial.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA

LAS JUEZAS

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ DRA. MARÍA CRISTINA BAPTISTA BOSCÁN
Ponente

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ALEJANDRO CORONADO MENDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 199-23, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

EL SECRETARIO,

ABG. LUIS ALEJANDRO CORONADO MENDEZ

LBS/yhf*
ASUNTO PRINCIPAL: 2C-8874-23
CASO CORTE: AV-1908-23