TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, diez (10) de octubre de 2023
212º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL: 11C-8763-2023 Decisión N° 405-2023

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS BAJO LA MODALIDAD DE
EFECTO SUSPENSIVO CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL
ARTÍCULO 374 DEL CODIGO ÓRGANICO PROCESAL PENAL

I. PONENCIA DEL JUEZ SUPERIOR: OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 10.10.2023 recibe y da entrada al presente asunto penal signado por la primera instancia con el alfanumérico 11C-8763-2023 contentiva del recurso de apelación de autos presentado en fecha 06.10.2023 bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 parte infine del primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por la profesional del derecho Janin Elena Hernández Hernández, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Vigésima Sexta (26º) del Ministerio Público con Competencia en materia Contra la Corrupción, durante la celebración del acto de audiencia oral de presentación de imputado por flagrancia, oportunidad en la cual procedió a impugnar los pronunciamientos esgrimidos en la decisión N° 575-2023 dictada por la Jueza a quo que preside el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, relacionada al otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el articulo 242 numerales 3º, 4º y 8º ejusdem, a favor del imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, quien fue presentado por encontrarse incurso con el grado de participación de co-autor en la presunta comisión de los delitos de Utilidad Ilegal por Actos de la Administración, previsto en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción y Agavillamiento, consagrado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

II. DE LA DESIGNACIÓN DEL PONENTE

Constituida esta Sala en la fecha arriba identificada por los Jueces Superiores adscritos a la misma, le corresponde el conocimiento de este asunto penal signado por la Instancia con el alfanumérico 11C-8763-2023, en calidad de ponente al Juez Superior Ovidio Jesús Abreu Castillo, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Asimismo, quienes conforman este Tribunal ad quem proceden a examinar los requisitos de procedibilidad del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, que se encuentran establecidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y, a tal efecto, se observa:

III. DE LA LEGITIMIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO
EN CALIDAD DE PARTE APELANTE

La profesional del derecho Janin Elena Hernández Hernández, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Vigésima Sexta (26º) del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, se encuentra debidamente legitimada para ejercer la presente acción recursiva bajo la modalidad de efecto suspensivo, toda vez que planteó la referida incidencia de manera oral durante la celebración del acto de audiencia de presentación de imputado por flagrancia y, en consecuencia, quienes integran esta Sala consideran que se dio cumplimiento con lo previsto en el artículo 374 parte infine del primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo consagrado en el artículo 111 numeral 14° ejusdem que guardan relación con los artículos 424, 426 y 428 de la misma ley adjetiva. Así se decide.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL
ARTÍCULO 374 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

La incidencia recursiva bajo la modalidad de efecto suspensivo fue interpuesta de manera tempestiva, al ser anunciado de manera oral por la profesional del derecho Janin Elena Hernández Hernández, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Vigésima Sexta (26º) del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción en el mismo acto de celebración de la audiencia de presentación de imputado por flagrancia, en contra de los pronunciamientos esgrimidos por la Jueza a quo en la decisión N° 575-2023 dictada por la Jueza a quo que preside el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y, en tal sentido, quienes aquí deciden consideran que se dio cumplimiento con lo previsto en el artículo 374 parte infine del primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

V. DE LA RECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Quien ostenta el “Ius Puniendi’’ en calidad de apelante ejerció su incidencia recursiva bajo la modalidad de efecto suspensivo de manera oral durante la celebración del acto de audiencia de presentación de imputado por flagrancia, en atención a lo consagrado en el artículo 374 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como consta al folio 33 de la pieza principal, con el objeto de impugnar los pronunciamientos realizados por la Jueza a quo, resaltando como única denuncia el gravamen irreparable que causó la misma al decretar las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el articulo 242 numerales 3º, 4º y 8º ejusdem, a favor del imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, quien fue presentado por encontrarse incurso con el grado de participación de coautor en la presunta comisión de los delitos de Utilidad Ilegal por Actos de Administración, previsto en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción y Agavillamiento, consagrado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, sin tomar en consideración la gravedad de estos, por cuanto atentan contra el Derecho a la Salud de la población, así como en cuanto a los recursos generados por el Estado, en virtud de que el tipo de insumo médico (Ampolla de Insulina NPH) que se estaba comercializando se encuentra prohibida su venta por el mismo, siendo los elementos de convicción exhibidos en el acto formal suficientes para probar la conducta del sujeto traído al proceso, es por lo que lo ajustado a derecho es aplicar el alcance normativo de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la medida de privación judicial preventiva de libertad y, ante tal análisis, quienes aquí suscriben consideran que la decisión impugnada es recurrible, por cuanto los motivos fácticos y legales contenidos en la incidencia recursiva se encuadran en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo trámite procesal se hará conforme al mismo. Así se decide.

VI. DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR PARTE DE LA DEFENSA PÚBLICA
AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS BAJO LA MODALIDAD DE
EFECTO SUSPENSIVO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO
EN EL ARTÍCULO 374 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Los profesionales del derecho Rodrigo Añez, Inpreabogado Nº 176.547, Diego Riera, Inpreabogado Nº 216.228 y Nery Dario Carrasquero, Inpreabogado Nº 46.386, actuando con el carácter de defensas privadas del imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, se encuentra legitimado para ejercer la contestación a la incidencia planteada en su oportunidad legal correspondiente por el Ministerio Público, toda vez que se observa que los mismos en el referido acto, manifestaron textualmente que: “Juran cumplir bien y fielmente con las obligaciones y funciones inherentes al cargo de Defensa Privada del ciudadano Javier Andrés Montilva Almarza”, tal y como consta al folio 27 de la pieza principal y, al respecto, de tales declaraciones y constancia en actas se observa que la misma aceptó y juró cumplir fielmente con los deberes y obligaciones inherentes a las responsabilidades del cargo como defensores privados del imputado identificado en actas, es por lo que, quienes integran esta Sala consideran que se dio cumplimiento con lo estipulado en los artículos 139 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal que guardan relación con los artículos 424 y 426 ejusdem, así como del criterio emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que reza: “(…) la cualidad judicial de un profesional del derecho, se adquiere cuando el imputado o acusado se encuentra a derecho en el proceso penal y lo designa para ejercer la defensa técnica ante los órganos jurisdiccionales, además, debe cumplirse con dos formalidades esenciales, como lo es, la aceptación del cargo como defensor y su juramentación ante el juez penal. (…) y en lo que respecta al defensor, solo el profesional del derecho debidamente nombrado, juramentado y acreditado para ello, será el único habilitado para ejercer la representación judicial del imputado”. (vid. Sentencia N° 105 de fecha 24.03.2023). Así se decide.

Sobre este particular, en el presente caso los referidos profesionales del derecho procedieron a dar contestación de forma oral en fecha 06.10.2023 al recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo en el mismo acto de audiencia de presentación de imputado por flagrancia, una vez que el Ministerio Público invocó sus argumentos en contra del fallo dictado por la Jueza a quo, tal como consta al folio 34 de la pieza principal, ejerciendo de esta manera sus obligaciones en aras de defender los derechos y garantías constitucionales así como procesales de sus representados, por lo que quienes aquí deciden al observar que se cumplen con las formalidades de ley proceden a admitir la presente contestación, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 parte infine del primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

VII. DE LA PRUEBAS INCOADAS POR LAS PARTES

Las partes procesales intervinientes en el presente asunto penal no promovieron pruebas. Así se decide.

A este tenor, quienes conforman esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, consideran que lo procedente en el presente caso es ADMITIR el recurso de apelación de autos presentado en fecha 06.10.2023 bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 parte infine del primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por la profesional del derecho Janin Elena Hernández Hernández, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Vigésima Sexta (26º) del Ministerio Público con Competencia en materia Contra la Corrupción; ADMITIR la contestación interpuesta en fecha 06.10.2023 por las profesionales del derecho Rodrigo Añez, Inpreabogado Nº 176.547, Diego Riera, Inpreabogado Nº 216.228 y Nery Dario Carrasquero, Inpreabogado Nº 46.386, actuando con el carácter de defensas privadas del imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 parte infine del primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que las partes procesales intervinientes en el presente asunto penal, no promovieron pruebas. Así se decide.

VIII. DEL LAPSO PARA DECIDIR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS BAJO
LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO SEGÚN LO ESTABLECIDO
EN EL ARTICULO 374 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

En consecuencia, la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: “homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo” y “el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la Corte de Apelaciones”. En este caso, “la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Ahora bien, en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Tercera de Apelaciones procede a resolver el fondo de la controversia, en los siguientes términos que se detallan a continuación.

IX. DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO PRESENTADO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO
EN EL ARTÍCULO 374 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

La profesional del derecho Janin Elena Hernández Hernández, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Vigésima Sexta (26º) del Ministerio Público con Competencia en materia Contra la Corrupción planteó en fecha 06.10.2023 su acción recursiva bajo la modalidad de efecto suspensivo de manera oral durante la celebración del acto de audiencia de presentación de imputado por flagrancia, en contra de la decisión ut supra identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 parte infine del primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los argumentos siguientes:

“(…)
Ahora bien, se ejerce el mencionado recurso en virtud que esta Representante Fiscal solicitó se decretara en contra del ciudadano JAVIER ANDREA MONTILVA ALMAZARZA (…) la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; decidiendo la Juez de Control otorgar al mismo la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 242 ordinales 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual esta Representante Fiscal anunacia el recurso de apelación en EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los elementos de convicción presentados en el acto formal de imputación que otorgan las actas autosuficiencia probatoria en la comisión de los delitos imputados; a saber: (…). Elementos los cuales hacen presumir que el ciudadano es autor o participe en la comisión del hecho punible imputado formalmente en este acto.
Tomando en consideraciòn todos y cada uno de los elementos que conforman la presente causa, los cuales comprometen la responsabilidad penal del ciudadano JAVIER ANDREA MONTILVA ALMAZARZA (…) en la comisión de los delitos imputados formalmente en este acto, lo mismo no fue tomado en consideración por la Undécima de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, así como tampoco la cantidad de dicho material, elementos probatorios ofrecidos por esta representante fiscal del Ministerio Público a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasiona que el imputado de autos se sustraiga al proceso, ya que la juzgadora impuso Medida Cautelar Sustitutiba a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3º, 4 º y 8º colocando en riesgo la consecución de los fines del proceso; ello evidenciado por esta representante fiscal ya que la juez se apartó de lo solicitado por la representante fiscal al momento de la celebración de audiencia de presentación de imputado, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, asumiendo la Juez de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal, del cual, el Ministerio Público son los directores y encargados de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Y tomando en consideración que el legislador castiga severamente a toda persona que se beneficie de los recursos generados por el Estado siendo este un delito de LESA PATRIA, por cuanto dicho delito atenta contra la vida económica y social del país los que redunda en la población, la cual debido a esta actividad ilícita del país se ha visto afectado, entonces como no considerar que la actuación desplegada por las hoy imputadas no encuadra dentro de éste tipo penal, el cual ha sido debidamente analizado por las representantes fiscales, encontrándose por la juez a quo, al momento de fundamentar la aplicación de una medida menos gravosa, como lo es la establecida en el artículo 242 ordinales 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, ciudadano juez al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se evidencia claramente que el mismo encuadra, toda vez que al observar la conducta desplegada por la ciudadana imputada, se evidencia claramente que el mismo se encontraba laborando como sub gerente de una farmacia denominada YA, C.A, ubicada en la avenida Universidad, municipio Maracaibo del estado Zulia, en la cual se encontraba comerciallizando unos medicamentos los cuales son de DISTRIBUCIÓN GRATUITA Y PROHIBIDA SU VENTA, lo cual denunciado por la AUTORIDAD UNICA DE SALUD, especificamente denominado AMPOLLA DE INSULINA NPH, ocasionando con esto un daño patrimonial ya que son medicamentos que tienen como objetivo una distribución gratuita, en esta audiencia el Ministerio Público a hecho una precalificación de los hechos por los cuales ha sido presentado el ciudadano JAVIER ANDRES MONTILVA ALMARZA, (…) existiendo hasta los momentos en las actuaciones indicios que nos llevan a tipificar en el delito de UTILIDAD ILEGAL POR ACTOS DE ADMINISTRACIÓN, previsto en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, consagrado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ya que si bien es cierto, se trata de insumos médicos que son del estado y que su distribución se encuentra asignada de forma gratuita a la población, y que este ciudadano con su actuar se dedicaba a comercializar los mismos, ocasionando un perjuicio, atentando contra todo conglomerado social, al poner en riesgo el Derecho Humano fundamental como es el Derecho a la Salud, existiendo esta precalificación dada, por lo que se solicito a la Jueza una medida de privación judicial preventiva de libertad en base a la pena que debería llegársele a imponer, un hecho que merece privación de libertad, es por ello, que estando llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se solicito la medida de privación judicial preventiva de libertad decretando esta juzgadora la medida de constitución de una fianza a favor del imputado, que hasta los momentos no opera por cuanto se está iniciando la fase de investigación y es una precalificación dada a los hechos es por ello que se le solicita sea acordada esta apelación y sea remitida a la Corte de Apelaciones en el lapso legal establecido”.

X. DE LA CONTESTACIÓN INCOADA POR LA DEFENSA PÚBLICA AL RECURSO
DE APELACIÓN DE AUTOS BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO
DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 374
DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Los profesionales del derecho Rodrigo Añez, Inpreabogado Nº 176.547, Diego Riera, Inpreabogado Nº 216.228 y Nery Dario Carrasquero, Inpreabogado Nº 46.386, actuando con el carácter de defensas privadas del imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, procedieron en fecha 06.10.2023 a dar contestación al recurso de apelación de autos planteado bajo la modalidad de efecto suspensivo de manera oral durante la celebración del acto de audiencia de presentación de imputado por flagrancia, bajo los siguientes términos:

“Con respecto a la apelación presentado por el representante fiscal del ministerio público, esta defensa solicita a la corte de apelaciones lo declare nulo por vía de control difuso, ya que atente contra una orden judicial de libertad, de considerarlo admisible se le solicita el mismo sea declarado sin lugar y en consecuencia sea confirmada la sentencia recurrida, en consideración a que el tribunal actúo ajustado a derecho y motivo sus argumentos de hechos y derechos para declarar parcialmente con lugar la pretensión de la defensa lo cual obedeció al principio de proporcionalidad a la magnitud del daño causado, máxime cuando el hoy imputado no participo en la venta del producto incautado, ni mucho menos estuvo presente el día de la compra la cual se hizo el 4 de septiembre del presente año y este apenas empezó a trabajar el 18 de septiembre por lo que mal se le podría atribuir algún tipo de responsabilidad, es por ello que acudo a ustedes para que actuando como jueces de segunda instancia declaren sin lugar y tal apelación y enaltezcan el principio de presunción de inocencia la cual se encuentra amparado nuestro defendido”.

XI. DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia signada por la primera instancia con el alfanumérico 11C-8763-2023, observa esta Sala Tercera que el aspecto medular del presente recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 parte infine del primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, busca impugnar la decisión N° 575-2023 dictada por la Jueza a quo que preside el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos por parte de la Jueza a quo al finalizar la celebración del acto de la audiencia de presentación de imputados por flagrancia, de la cual, quien recurre no comparte, resaltando como única denuncia el gravamen irreparable que causó la misma al decretar las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el articulo 242 numerales 3º, 4º y 8º ejusdem, a favor del imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, quien fue presentado por encontrarse incurso con el grado de participación de co-autor en la presunta comisión de los delitos de Utilidad Ilegal por Actos de Administración, previsto en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción y Agavillamiento, consagrado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, sin tomar en consideración la gravedad de éstos, por cuanto atentan contra el Derecho a la Salud de la población así como los recursos generados por el Estado, en virtud de que el tipo de insumo médico (Ampolla de Insulina NPH) que se estaba comercializando se encuentra prohibida su venta por el mismo, siendo los elementos de convicción exhibidos en el acto formal suficientes para probar la conducta del sujeto traído al proceso, es por lo que lo ajustado a derecho es aplicar el alcance normativo de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Precisada como ha sido la única denuncia incoada por quien ostenta el carácter de “Ius Puniendi’’, esta Sala Tercera, pasa a decidir lo siguiente:

En la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez de Control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón que estos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se debe apoyar en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental, por una parte, para otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al imputado; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó o no en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional, procesal y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Observa esta Sala que el órgano subjetivo ha señalado en el contenido de su decisión que se encontraban acreditados los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 numerales 3º, 4º y 8º ejusdem, resaltando lo siguiente:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó por sentado que existe la comisión de uno hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito para su persecución, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, en virtud de que las actuaciones presentadas arrojan como resultado la presunta comisión de los delitos de Utilidad Ilegal por Actos de Administración, previsto en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción y Agavillamiento, consagrado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, siendo dicha calificación jurídica imputada por el Ministerio Público de carácter provisional por la fase procesal, a saber de investigación, en la que se encuentra a partir de la decisión impugnada.

Así las cosas, este órgano colegiado reitera que la precalificación jurídica atribuida a los hechos que se le imputan al procesado, constituyen una calificación provisional que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por éste, de manera que, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta supuestamente desarrollada por el imputado a los tipos penales que finalmente correspondan, de acuerdo al desarrollo y resultado final de la investigación, por tales motivos, es preciso referir que ciertamente la medida de coerción decretada guarda estrecha relación con los tipos penales en los cuales se encuadra la presunta conducta antijurídica del procesado de autos.

En el presente asunto bajo análisis, se observa que la Juez de instancia realizó el debido análisis de las actuaciones sometidas a su valoración para determinar la procedencia o no de la medida de coerción decretada y llegó a la conclusión de considerar que sí existen elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, en la comisión delitos de Utilidad Ilegal por Actos de la Administración, previsto en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción y Agavillamiento, consagrado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, por lo tanto, se puede corroborar que realizó su valoración judicial ajustada a derecho.

Sin embargo, es pertinente recordar que el presente proceso se encuentra en su fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Como fundamento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 52 de fecha 22.02.05, ha establecido tal criterio, expresando que: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. (Subrayado y negritas de la Sala).

Es importante recalcar, además, que el Ministerio Público como dirige la fase preparatoria o de investigación, debe garantizar al imputado conjuntamente con su defensor, el ejercicio del derecho constitucional a la defensa y, así, practicar las diligencias de investigación útiles, necesarias y pertinentes que se le soliciten para el esclarecimiento de los hechos punibles y el establecimiento de la verdad, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, de conformidad con los artículos 262, 263 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala considera que se cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puntualizó el Juez de Control que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ut supra es responsable en los hechos que dieron origen al presente proceso, mencionando:

 Acta de Investigación Penal, inserta al folio 21 inclusive su vuelto de la pieza principal.
 Acta de Inspección Técnica, inserta al folio 04 de la pieza principal.
 Acta de Evidencia Incautada, inserta al folio 05 de la pieza principal.
 Acta de Reseña Fotográfica, inserta al folio 06 de la pieza principal.
 Actas de Denuncias, inserta a los folios 07-08 de la pieza principal.
 Acta de Inspección General de Establecimiento, inserta a los folios 09-16 de la pieza principal.
 Boletas de Citación, inserta a los folios 17-20 de la pieza principal.
 Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, inserta al folio 21 inclusive su vuelto de la pieza principal.
 Acta de Aseguramiento de Evidencia, inserta al folio 22 de la pieza principal.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, en los delitos que se le atribuyen, en razón de los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales fueron tomados en cuenta por la Jueza a quo para el decreto de la medida de coerción personal dictada, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias de investigación posteriores que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales presuntamente se cometieron los delitos en cuestión.

De esta forma, se observa que la Jueza de Control sustentó la decisión judicial con elementos de convicción para la etapa procesal en curso, por lo que, el comportamiento asumido por el hoy imputado de autos, da pie a que exista una presunción razonable de la existencia del cuerpo de los delitos que se le atribuyen y su participación, por lo que, a criterio de esta Alzada se estima que se encuentra acreditado el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Y, en cuanto al tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control, conforme al marco de su competencia funcional y al resultado del análisis realizado de las diferentes actuaciones que le fueron presentadas, determinó que una vez acreditados los numerales 1º y 2º del artículo bajo estudio, establece que en cuanto a la medida de coerción personal, es necesario tomar en cuenta lo consagrado en los artículos 229 y 230 ejusdem, ya que en el presente caso el imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, ha demostrado tener arraigo en el país, determinándose su domicilio como habitual, lo cual esta Sala así lo verifica de la “Carta de Residencia” inserta al folio 38 de la pieza principal, por lo que no existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización del proceso, así como tampoco que el mismo pueda interferir en el dicho de los testigos, expertos o expertas, para que declaren bajo su propio interés, además precisó la juzgadora que: “en el acta policial los funcionarios actuantes dejan constancia que procedieron a su detención por cuanto los responsables o dueños directos del establecimiento comercial no se presentaron en el lugar” y, al respecto, esta Alzada observa que dicho actuar demuestra que el imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269 es solo un trabajador que fungía el cargo de Subgerente en la Farmacia “YA C.A.”, situación que puede ser verificada por quienes aquí deciden, toda vez que consta en actas el “Contrato de Trabajo” suscrito entre la sociedad mercantil Farmacia Avenida Universidad, C.A. (Farmacia “YA C.A.”) y el ciudadano Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, cuya celebración fue realizada bajo la modalidad de “Tiempo Determinado”, inserto a los folios 47-51 de la pieza principal, así como la “Constancia de Registro de Trabajador”, inserta al folio 53 de la pieza principal y, en consecuencia, son razones suficientes para considerar ajustada a derecho parcialmente la medida de coerción dictada por la Jueza a quo.

En atención a ello, quienes aquí deciden en aras de garantizar la investigación y por las circunstancias propias del caso, porque a pesar de que existen una cadena documental, la cual corresponde durante la fase de investigación que se lleve a cabo la práctica de las diligencias necesarias para esclarecer las circunstancias del caso, lo ajustado a derecho es MODIFICAR ÚNICAMENTE EL PARTICULAR SEGUNDO referido a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 8° ejusdem relativa a “8º La presentación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas o garantías reales”, toda vez, que el imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, no posee recursos económicos suficientes para presentar la caución económica y así puede ser verificado de la “Constancia de Trabajo” inserta al folio 55 de la pieza principal así como además no puede concederse al imputado o imputada de manera simultánea tres o más medidas cautelares sustitutivas y, en consecuencia, se IMPONE SOLO las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el articulo 242 numerales 3º y 4º ejusdem, relativas a: “3º La presentación periódica cada 30 días a través del Sistema Automatizado de Presentaciones” y “4ºLa prohibición de salida del país”, a favor del imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, con la advertencia del contenido previsto y sancionado en el artículo 237 parágrafo segundo del Código Orgánico Procesal Penal y el contenido del artículo 248 ejusdem, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordada, por lo que, el imputado deberá comparecer ante el Tribunal de la causa al día hábil siguiente de despacho para imponerse con sus defensores de confianza del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de serle revocadas, quedando de esta manera sujeto al proceso que ha sido iniciado en su contra, lo cual, durante el lapso de 45 días que dura la fase preparatoria podrá su defensa ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

Si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el hecho que se decrete una o dos medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal o la medida de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no causan un gravamen irreparable ni con ello se violenta el contenido del artículo 236 ni del 242 ejusdem, por lo tanto, en razón de que concurren cada uno de los supuestos exigidos por el legislador y en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, para quienes aquí deciden las resultas del proceso pueden ser garantizadas con las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el articulo 242 numerales 3º y 4º ejusdem, relativas a: “3º La presentación periódica cada 30 días a través del Sistema Automatizado de Presentaciones” y “4ºLa prohibición de salida del país”, a favor del imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, no observándose violación de derechos y garantías constitucionales, así como tampoco de principios procesales, ya que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, lo cual así lo afirmó la Instancia en su fallo dictado. Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69 de fecha 07.03.2013, con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores, ha establecido que:

“la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal”. (Destacado propio de esta Sala).

Por ello, esta Sala procede a confirmar parcialmente la medida de coerción dictada por la Jueza de Control en contra del imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, quedando sujeto a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el articulo 242 numerales 3º y 4º ejusdem, relativas a: “3º La presentación periódica cada 30 días a través del Sistema Automatizado de Presentaciones” y “4º La prohibición de salida del país”, lo cual, no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada y, en consecuencia, se declara sin lugar la denuncia incoada por la apelante en su escrito recursivo bajo la modalidad de efecto suspensivo. Así se decide.

En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera que lo ajustado a derecho es declarar ADMITIR el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo presentado en fecha 06.10.2023 por la profesional del derecho Janin Elena Hernández Hernández, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Vigésima Sexta (26º) del Ministerio Público con Competencia en materia Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; SIN LUGAR el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo presentado en fecha 06.10.2023 por la profesional del derecho Janin Elena Hernández Hernández, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Vigésima Sexta (26º) del Ministerio Público con Competencia en materia Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 575-2023 de fecha 06.10.2023 dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo que la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes procesales intervinientes en el presente proceso penal; MODIFICA ÚNICAMENTE EL PARTICULAR SEGUNDO referido a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 8° ejusdem relativa a “8º La presentación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas o garantías reales” y, en consecuencia, se IMPONEN SOLO las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el articulo 242 numerales 3º y 4º ejusdem, relativas a: “3º La presentación periódica cada 30 días a través del Sistema Automatizado de Presentaciones” y “4ºLa prohibición de salida del país”, a favor del imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, con la advertencia del contenido previsto y sancionado en el artículo 237 parágrafo segundo del Código Orgánico Procesal Penal y el contenido del artículo 248 ejusdem, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordada, por lo que, el imputado deberá comparecer ante el Tribunal de la causa al día hábil siguiente de despacho para imponerse con sus defensores de confianza del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de serle revocadas; ORDENA oficiar al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de informar lo aquí decidido y ejecute la presente decisión dentro de los lapsos de ley.

XII. DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: ADMITIR el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo presentado en fecha 06.10.2023 por la profesional del derecho Janin Elena Hernández Hernández, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Vigésima Sexta (26º) del Ministerio Público con Competencia en materia Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo presentado en fecha 06.10.2023 por la profesional del derecho Janin Elena Hernández Hernández, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Vigésima Sexta (26º) del Ministerio Público con Competencia en materia Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 575-2023 de fecha 06.10.2023 dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo que la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes procesales intervinientes en el presente proceso penal.

CUARTO: MODIFICA ÚNICAMENTE EL PARTICULAR SEGUNDO referido a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 8° ejusdem relativa a “8º La presentación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas o garantías reales” y, en consecuencia, se IMPONEN SOLO las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el articulo 242 numerales 3º y 4º ejusdem, relativas a: “3º La presentación periódica cada 30 días a través del Sistema Automatizado de Presentaciones” y “4º La prohibición de salida del país”, a favor del imputado Javier Andrés Montilva Almarza, titular de la cédula de identidad Nº V-22.064.269, con la advertencia del contenido previsto y sancionado en el artículo 237 parágrafo segundo del Código Orgánico Procesal Penal y el contenido del artículo 248 ejusdem, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordada, por lo que, el imputado deberá comparecer ante el Tribunal de la causa al día hábil siguiente de despacho para imponerse con sus defensores de confianza del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de serle revocadas.

QUINTO: ORDENA oficiar al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de informar lo aquí decidido y ejecute la presente decisión dentro de los lapsos de ley.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de octubre de dos mil veintitrés (2023). Años: 212° de la Independencia y 164° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO
Ponente

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 405-2023 de la causa Nº 11C-8763-2023.

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

YGP/MECF/OJAC/mcr
ASUNTO PRINCIPAL: 11C-8763-2023