TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 03 de octubre de 2023
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-24341-23

DECISIÓN N° 344-23

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por las abogadas en ejercicio YENIFER VILORIA y JOSEIRIS HERNÁNDEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 173.326 y 205.932, respectivamente, en su carácter de defensoras de los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. 24.484.148 y 21.421.585, respectivamente, contra la decisión N° 676-2023, de fecha 25 de agosto de 2023, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, conforme al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, planteada por la defensa técnica, de conformidad con los artículos 174, 175 y 264 de la Norma Adjetiva Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 numerales 5, 6, 9 y último aparte, y 286 todos del Código Penal, respectivamente, por lo que declaró sin lugar la solicitud de la defensa relativa a la imposición de medidas menos gravosas. TERCERO: Decretó el procedimiento ordinario, a tenor de los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa, en fecha 21 de septiembre de 2023, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 26 de septiembre del corriente año, se admitió el recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA
Se evidencia en actas, que las profesionales del derecho YENIFER VILORIA y JOSEIRIS HERNÁNDEZ, en su carácter de defensoras de los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, interpusieron acción recursiva, contra la decisión N° 676-2023, de fecha 25 de agosto de 2023, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
En el motivo de apelación titulado “NULIDAD IN TOTUM” (sic), esgrimieron las abogadas defensoras, que los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, serán considerados nulos, igualmente, aquellos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, y los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, para luego citar el contenido del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando consideraciones en torno a lo que es el acta policial, indicando que el funcionario actuante Primer Oficial (CPNB) MENDOZA JAVIER, quien realizó el procedimiento que dio inicio a la investigación, en las instalaciones de la FINCA INMARLACA realizó un procedimiento alejado de lo que instruye el MANUAL ÚNICO DE PROCEDIMIENTO, en materia de cadena custodia, y evidencias físicas, pues llevó a cabo un procedimiento arbitrario, abusando de su poder y con mala fe, ya que el citado manual indica las técnicas con las cuales se debe realizar un procedimiento, pues es ilógico que el funcionario actuante no se proveyera de al menos un testigo que diera fe y avale los supuestos hechos y la actuación policial, situación extraña si se toma en cuenta que dicho procedimiento se realizó dentro de las instalaciones de la finca, y el funcionario asegura en el acta policial que se entrevistó con el Supervisor de Guardia FRANCISCO MENDOZA, quien manifestó: “…que efectivamente varios ciudadanos habían ingresado de forma violenta a la finca…”, es donde a la defensa técnica le surgen las siguientes interrogantes ¿ Por qué el supervisor de guardia Francisco Mendoza, no ingresó a la unidad policial marca Toyota, modelo Hilux CHRV-002? Si el funcionario actuante desconoce con exactitud el sitio donde se suscitaron los supuestos hechos ¿Cómo llega sin guía al sector Angostura que está ubicado a cuatro (04) kilómetros de la entrada? Si se habla de piscinas hechas de manera artesanal para cría de especies acuáticas y grandes extensiones de tierra, ¿Cómo se presenta una unidad policial, y a bordo dos oficiales, que fueron quienes realizaron todo el procedimiento que implica, aprehender a un supuesto grupo de ciudadanos, colectar la supuesta evidencia, aplicarle a dos ciudadanos ondas fluidas de choque rasante?, por lo consideran las apelantes, que se está en presencia de un oficial dotado de súper poderes.
Estimó la parte recurrente, que la actuación realizada por el funcionario actuante, carece de credibilidad, por lo que se evidencia se está en presencia del mal llamado (sic) siembra de evidencias, que se viene realizando por algunos funcionarios, por cuanto: 1.- No se proveyó de testigos presenciales. 2.- No se realizó fijación fotográfica de los elementos incautados. 3.- No presenta factura comercial definitiva del supuesto alternador incautado. 4.- La inspección técnica del sitio realizado por el funcionario Primer Oficial (CPNB) RAINER MONTIEL explana lo siguiente: “siguiendo los principios establecidos en el procedimiento científico regulado por el MANUEL ÚNICO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, y su respectivo protocolo (…) provista de cercado perimetral elaborado en material de concreto, la cual posee un medio de acceso, un portón de gran tamaño elaborado en material ferroso (…)”.
Manifestaron las apelantes, que no se explican cómo es que supuestamente sus patrocinados, ingresan según lo explanado en el acta policial, de forma violenta a las piscinas de crianza de especies acuáticas, llevándose la mercancía y desvalijando la bomba de extracción de agua, pero es el caso que la única vía de acceso se encuentra en buen estado, será que hay una complicidad con los trabajadores de la empresa y le están endilgando a sus representados este supuesto hecho punible, no se logra comprender, cómo dos ciudadanos logran evadir un cercado perimetral elaborado en material de concreto, el cual posee un solo medio de acceso, y con un portón de gran tamaño de materia ferroso, y que ingresan sin destruir, romper ni calar dichas instalaciones, y más aún logran evadir el punto de seguridad que se encuentra en la entrada de las instalaciones, nuevamente surgen interrogantes ¿Existe alguna complicidad entre los trabajadores de la empresa? ¿Cómo entran y salen los camiones, y se estacionan por largas horas, el personal de supervisión solo se limita a observar mientras supuestamente se comete el hurto el cual genera pérdidas millonarias, y lo hacen varias veces a la semana?, son interrogantes que crean dudas razonables de lo alegado y expuesto en las actas policiales.
En el particular de apelación denominado “MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, SEÑALANDO CADA UNO DE ELLOS POR SEPARADO E INDICANDO DE INMEDIATO SUS FUNDAMENTOS JURÍDICOS, A TENEOR (sic) DE LO PRVISTO EN EL ARTÍCULO 400 DEL C.O.P.P”, realizaron las representantes de los imputados de autos, extensas consideraciones en relación a la garantía del juicio previo y debido proceso y a la presunción de inocencia, expresando a continuación, que la Jueza Segunda de Control realizó una errónea interpretación de derecho, en vista que el HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 5, 6, 9 y último aparte, del Código Penal, no se configura, ya que el ordinal 5° señala: “Si para cometer el hecho o trasladar las cosas sustraídas, el culpable ha abierto las cerraduras, sirviéndose para ello de llaves falsas u otros instrumentos, o valiéndose de la verdadera llave perdida o dejada por su dueño, o quitada a este, o indebidamente habida o retenida”, el fundamento de este calificante estriba en que el agente venció la especial protección con la que el tenedor ha rodeado a la cosa, al ponerla bajo llave, y sus defendidos no reúnen los requisitos que se necesitan para la configuración de esta agravante, ni mucho menos la Jueza motiva de donde fundamenta su alegato, ya que del acta de inspección técnica deja claro que las instalaciones se encuentran en perfecto estado, es preciso que el autor haya abierto la cerradura, es decir, que la llave o ganzúa haya actuando sobre el mecanismo de la cerradura, por su parte, el numeral 6 establece: “Si para cometer el hecho o trasladar la cosa sustraída se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente, venciendo para entrar en la casa o su recinto, o para salir de ello, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal”, el basamento de la calificación del hurto con escalamiento, es porque el agente vence la defensa privada de la propiedad, empleando su agilidad, y usando una vía distinta destinada para salir y entrar, para que exista este calificante, es menester que el agente haya vencido obstáculo y cerca, que no podría salvarse sino por medios artificiales, o por fuerza de la agilidad personal.
Plasmó la parte recurrente, extractos de la decisión recurrida, afirmando que la Jueza Segunda de Control, solo ve un lado de la cara de la moneda, ya que para ella es suficiente indicio para vincular a unos ciudadanos sin que le ocasione alguna duda razonable, que en dicha denuncia, el supuesto denunciante no específica, no se identifica como trabajador, ni presenta carnet alusivo a la empresa donde se pueda apreciar que cargo ocupa en la misma, dejando el denunciante plasmado que lo que está manifestando es porque lo ha escuchado de los trabajadores, y más aún la Jueza lo señala ser la víctima de autos, ¿De dónde se fundamenta la Jueza para tratarlo como víctima? Estiman importante acotar, que si bien es cierto existe una denuncia con anterioridad, esta no fue el origen de la presente causa.
Consideró la defensa, que la Jueza de Control aplicó erróneamente el artículo 453 del Código Penal, ya que no se subsumen de manera alguna los ordinales que argumenta, ya que la misma no valoró para el momento de la decisión lo explanado en la inspección técnica, por lo cual deja ver el error en la aplicación del derecho, lo cual acarrea un vicio en los derechos fundamentales de sus patrocinados, ya que ninguno de los numerales se configuran, y menos el último aparte de la norma citada, por lo que con meridiana claridad y aplicando analogía (sic), puede decirse que en relación al acta policial, se puede encuadrar el tipo penal en HURTO SIMPLE.
Quienes presentaron la acción recursiva, realizaron extensas alegaciones en torno al principio de presunción de inocencia y las nulidades absolutas, citando el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, agregando que el procedimiento de detención de sus patrocinados, resultó arbitrario, puesto que no había una orden de aprehensión, ni existió una detención en flagrancia, dado la falacia e incongruencia que presentan las actas policiales, se puede inducir que se está en presencia de un procedimiento policial lleno de artimañas y mala fe, quienes sembraron todas las supuestas evidencias, ya que no dejan fijación fotográfica de las mismas.
En el particular plasmado como “SOLUCIONES Y PETICIONES PLANTEADAS POR LA DEFENSA”, peticionó la defensa técnica, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, revoque la decisión impugnada, le sea impuesta a sus patrocinados una medida menos gravosa, de las señaladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decrete la nulidad absoluta en los términos, requisitos y condiciones establecidas en su escrito recursivo.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Las profesionales del derecho NOISABEL BEATRIZ OLIVARES GALVIZ y NEVI DANIELA MALDONADO ADRIÁN, en su carácter de Fiscal Provisoria Cuarta y Fiscal Auxiliar Interina Cuarta del Ministerio Público, respectivamente, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Señalaron las Representantes del Ministerio Público, que se evidencia de las actas que rielan en la presente investigación, que cursan por ante el despacho Fiscal, que existen suficientes elementos de convicción que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, tal como lo son todas las diligencias de investigación, practicadas por la División contra el Hurto y Robo de Vehículos del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes fueron llamados en fecha 23/08/23 hasta las instalaciones de la empresa camaronera INMARLACA, por cuanto en el interior de la misma se encontraba un grupo de personas desconocidas en las piscinas de crianza de especies acuáticas, llevándose la mercancía y desvalijando las bombas de extracción, al momento que la comisión policial llega al sitio del suceso observaron al grupo de personas denunciadas, unos alrededor de la piscina y los otros en la parte interna halando una atarraya, varios de ellos al percatarse de la presencia policial huyeron, siendo posible únicamente la aprehensión de los citados ciudadanos, en posesión de una red de pesca, un alternador y un saco de color blanco, tal como consta en las planillas de registro de cadena de custodia signadas los números 633-2023, 634-2023 y 635-2023, debidamente firmadas y selladas, lo cual avala la veracidad del procedimiento efectuado, siendo la referida evidencia peritada por un funcionarios adscrito a la División de Criminalística Municipal Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de las características de la referida evidencia, así como de la existencia de la misma.

Argumentaron las Fiscales del Ministerio Público, que las recurrentes obviaron la libre convicción y la sana critica que llevó a la Juzgadora a tomar su decisión, basada en los elementos de convicción, tal como lo son las actas policiales, las cuales fueron suscritas y selladas por los funcionarios policiales, que realizaron la aprehensión e investigación del hecho, siendo los funcionarios competentes para efectuar estos actos, así se desprende del contenido de los artículos 265 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de los sucesos y practicarán las diligencias necesarias y urgentes dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, además, de las actas policiales no se observa que hayan sido realizadas en contravención e inobservancia del debido proceso, todo ello con base a lo dispuesto en el artículo 174 del Texto Adjetivo Penal, y no pueden considerarse plena prueba, sino elementos de convicción en esta fase del proceso, para la procedencia de la solicitud Fiscal, a quien corresponde en esta etapa de investigación, realizar todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad, tal como se han ido realizando con la ratificación de la denuncia del ciudadano EMERSON RAFAEL BRACHO CELIS, ante el despacho Fiscal, y el reconocimiento técnico de la evidencia colectada en el lugar de los hechos.

Quienes contestaron la acción recursiva, realizaron consideraciones en torno a las nulidades, afirmando a continuación, que los elementos de convicción que rielan en la presente causa, son los que comprometen y le permitieron determinar la participación de los imputados, en el tipo penal relativo al HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4°, 5° y 9° del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa INMARLACA, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

Manifestó la Fiscalía, que la Jueza a quo señaló cuales fueron los elementos de convicción que dieron lugar a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, solicitada por la Vindicta Pública, no siendo procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva, peticionada por la defensa, por ser un hecho punible (sic), que merece pena privativa de libertad (sic), cuya acción penal (sic) no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a que existen en esta fase suficientes elementos para negar tal pedimento, adicionalmente, dicha medida decretada no constituye un pronunciamiento adelantado, menos desvirtúa la presunción de inocencia, que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Sostuvieron las Representantes del Estado, que la calificación jurídica de los hechos imputados por el Ministerio Público, en la fase preparatoria, constituye una precalificación jurídica, no teniendo carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal, transcribiendo a los efectos una extracto de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22/02/05, a los fines de ilustrar sus alegatos.

Plasmó el Ministerio Público, extractos jurisprudenciales emanados de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, del Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional y Sala de Casación Penal, relativas a la pre-calificación jurídica, a la fase investigativa, al ejercicio de la acción penal cuyo responsable es la Fiscalía, y a las diligencias de investigación, acotando, que en el caso bajo estudio, no se observa violación del principio de libertad personal, presunción de inocencia, debido proceso y el derecho a la defensa, inherente a los imputados de autos, de igual forma se encuentran perfectamente establecidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente causa, por lo que mal pueden alegar las recurrentes que la aprehensión de sus patrocinados no fue efectuada bajo la figura de la flagrancia, y con respecto al resto de los supuestos vicios alegados, no se verifica en el expediente elemento alguno que así lo demuestre.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron la Representantes Fiscales, a la Alzada, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los procesados de autos, y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Realizado por los integrantes de esta Alzada, un análisis exhaustivo, del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, coligen que el mismo está integrado por cuatro motivos de impugnación, los cuales están dirigidos a cuestionar la legitimidad del registro de cadena de custodia, el contenido del acta policial, pues en su criterio no constituye un soporte para demostrar la responsabilidad de los procesados en los hechos objeto de la presente causa, y en tal sentido peticiona su nulidad, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, específicamente el delito de HURTO CALIFICADO, y el procedimiento de aprehensión de sus patrocinados.

Por lo que delimitados los particulares de apelación, este Cuerpo Colegiado, pasa a dilucidarlos en el siguiente orden, a los efectos de la mejor compresión del presente fallo:

Tal como se indicó anteriormente, en el segundo particular del escrito recursivo, las recurrentes denuncian que el acta policial debe ser declarada nula, a tenor de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no constituye un elemento de convicción para demostrar la responsabilidad penal o la participación de sus defendidos en los delitos que le fueron imputados, y en el cuarto punto esgrimieron que el procedimiento mediante el cual fueron detenidos los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, por lo que al encontrarse estrechamente vinculados estos motivos de impugnación esta Alzada pasa a resolverlos de manera conjunta:

En primer lugar, resulta pertinente traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 23 de agosto de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…Siendo las (07:00) horas de la mañana, aproximadamente del día de hoy 23 de Agosto del año en curso, encontrándome cumpliendo funciones inherentes al servicio, en la Instalaciones (sic) de la División Contra Hurto y Robo Vehículos (CHRV), ubicado en el Municipio Maracaibo, Sector el (sic) Pinar, cuando fui informado por la superioridad que en el Municipio La Cañada de Urdaneta, en la finca Inmarlaca, parroquia la (sic) Concepción, varios ciudadanos habían ingresado de forma violenta a las piscinas de crianza de especies acuáticas, llevándose la mercancía y desvalijando las bombas de extracción de agua, en vista de la información suministrada se procedió a conformar una comisión, en compañía del OFICIAL (CPNB) VICTOR ESPINA…hasta la dirección antes mencionada. Al llegar al lugar, plenamente identificados con las prendas de vestir alusivas a nuestra institución que nos identifican como funcionarios adscritos a este prestigioso cuerpo de Policía (sic), nos entrevistamos con el Supervisor de Guardia Francisco Mendoza…a quien luego de notificarle el motivo de nuestra presencia nos informo (sic), que efectivamente varios ciudadanos habían ingresado de forma violenta a la finca, específicamente a las piscinas de crianzas de especies acuáticas, ubicadas en el sector Angostura, sentido Nor-Este de la ciudad a cuatro kilómetros aproximadamente de la entrada, permitiéndonos el libre acceso con la finalidad de identificar y aprehender a los ciudadanos autores de los hechos, dirigiéndonos hasta la ubicación antes mencionada, donde al acercarnos con las previsiones del caso logramos observar un grupo de ciudadanos alrededor de la piscina, y otros en la parte interna halando una atarraya, procediendo a descender de forma rápida de la unidad policial, quienes al percatarse de la presencia de la comisión policial, emprendieron veloz huida a pie del lugar en diferentes direcciones hacía la maleza, logrando de forma rápida interceptar a dos ciudadanos que llevaban agarrado cada uno de ellos por la parte superior un saco de color blanco, quienes trataron de evadir la comisión policial con golpes de puño y pie, debido a esta situación, se procedió a aplicar una (01) onda fluida de choque rasante el cuello debido a las premuras (sic) del caso, tal y como lo establece el Uso Progresivo Diferenciado De La Fuerza Policial (sic), cesando los ciudadanos de las acciones antes mencionadas sin colocar en riesgo su integridad física, presentado las siguientes características fisionómicas…a quienes le fue solicitado de forma voluntaria (sic) el contenido de sus bolsillos o de algún objeto adherido a su cuerpo, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ningún objeto de interés criminalístico, seguidamente procedimos a verificar el contenido del interior del saco de color blanco, que trasladaban los ciudadanos antes descritos, observando los siguientes objetos: Una (01) red de pescar, de color blanco, elaborada en material de nylon, de las denominadas atarraya y Un (sic) (01) alternador para uso bomba de extracción de agua industrial, sin seriales ni marca visible, por encontrarnos en presencia de uno de los delitos estipulados en el Código Penal Venezolano, en concordancia con el Artículo 234 Del (sic) Código Orgánico Procesal Penal (FLAGRANCIA), procedimos a la aprehensión de los ciudadanos…los ciudadanos detenidos quedaron identificados de la siguiente manera: PRIMERO…DAVID SIMON (sic) FERNANDEZ (sic) FERNANDEZ (sic)…y el SEGUNDO…SANDRO GREGORIO FERNANDEZ (sic) FERNANDEZ (sic)…”.(Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Por lo que una vez analizada en su integridad el acta policial, este Órgano Colegiado, apunta lo siguiente:

Los Órganos Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes, bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia de toda su actuación en la respectiva acta policial, la cual deberán suscribir, tal soporte servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acto conclusivo.

Así se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, señaló lo siguiente con respecto al acta policial:

“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…” (Las negrillas son de esta Sala de Alzada)

Por lo que esta Sala considera necesario establecer que, en el caso de autos, el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los efectivos adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del estado Zulia, Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos, y como se realizó la detención de los procesados, por lo que en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual sirve de prueba representativa de los hechos, el cual debe ser acompañado con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por tanto, solo en un indicio.

Aunado a lo expuesto, acotan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que mal podría considerarse, en el caso bajo examen, la procedencia de la solicitud de nulidad del acta policial, ya que la misma es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos, y en este asunto, hasta este estadio procesal se evidencia que toda esta actividad se realizó amparada en la reglas de la actuación policial.

En ese orden de ideas, los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, determinaron:
“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho (pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…”. (Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden, deben señalarle a las impugnantes, que las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes, constituye uno de los elementos de convicción que hace presumir que sus defendidos se encuentran incursos en los delitos imputados, situación que no podía pasar por alto los funcionarios aprehensores, tomando en cuenta las investigaciones relacionadas con la causa penal que se inició en virtud de la denuncia interpuesta por la presunta víctima, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación de los procesados en los hechos controvertidos, por lo que atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento (acta policial) es nulo, así como tampoco puede indicarse que no es un elemento de convicción, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir que los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, son autor o partícipe de los delitos atribuidos por la Representación Fiscal, y ese despacho debe desplegar la actividad investigativa con respecto a todos los elementos recabados a los fines de determinar su responsabilidad y dictaminar el acto conclusivo correspondiente.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta propicio traer a colación la decisión N° 081, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2014, en la cual se indicó:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

De conformidad con todo lo anteriormente explicado, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el acta policial que contiene el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, no deviene ilegítima, pues cumple con todos los preceptos legales y procesales, además, la misma debe ser acompañada con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, en el desarrollo del presente proceso.

Ahora bien, con respecto al argumento de la defensa técnica, relativo a que el procedimiento mediante el cual fueron detenidos los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, esta Sala de Alzada acota:

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento por el cual debe continuarse la investigación y el desarrollo del proceso.

Se evidencia del estudio de las actuaciones, que el argumento de las apelantes, relativo a que la detención de sus defendidos resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos testigos que lo avalaran, quedó descartado una vez que la Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, los mencionados ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, junto con un grupo de personas, ingresaron de manera clandestina en la instalaciones de la finca INMARLACA, cuya actividad económica es la acuicultura, los mismos se encontraban en las piscinas de crianza de las especies acuáticas, y al acercase los funcionarios actuantes, a quienes se les permitió el libre acceso a la finca, fueron interceptados, y no obstante, que trataron de evadir la comisión policial, fueron detenidos, llevando consigo un saco blanco y en su interior, pudo evidenciarse una red de pesca, y un alternador para uso de bomba de extracción de agua industrial; y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, pues la misma se realizó bajo la figura de la flagrancia, para evitar la presunta comisión de un hecho punible, tal como se verificó en el caso bajo estudio, por tanto, lo ajustado a derecho era poner a los ciudadanos que habían sido capturados a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención de los mismos, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención de los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión de los imputados de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

De manera que, en el presente caso, al ajustar el criterio jurisprudencial anteriormente explanado al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión de los procesados de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los particulares segundo y cuarto contenidos del escrito recursivo, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna, y el acta que la recoge cumple con lo previsto en el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.

Estiman pertinente, quienes aquí deciden, resaltar que las apelantes en el segundo y cuarto particular contenidos en el escrito recursivo, realizaron una serie de consideraciones, con los cuales pretenden dilucidar la responsabilidad de sus patrocinados, no obstante, tales planteamientos deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, y otros debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

Por su parte, en el primer punto contenido en la acción recursiva cuestionó la parte recurrente, la legitimación del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, denunciando que al momento de producirse la detención de sus representados, no fue aplicado el Manual Único de Cadena de Custodia.

Visto el cuestionamiento realizado por las representantes de los procesados de autos, en relación a la cadena de custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, indicó con respecto a la finalidad de la cadena de custodia, lo siguiente:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso”. (El destacado es de la Sala).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas de esta Sala).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, situación que se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba, establecida en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso medios probatorios sin cumplir con los requisitos legales.
Así se tiene que el Registro de Cadena de Custodia se define como el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de su análisis, normalmente peritos, y que tiene fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones, desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del siniestro, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el Tribunal, o es el analizado en el respectivo dictamen pericial.
Al recolectar las pruebas, lo importante es el significado, el valor que va a tener en el proceso de investigación y por medio de la cadena de custodia, este valor va a ser relevante, debido a que no se va a poder impugnar, al haberse acatado el procedimiento pautado para tales fines.
Por lo que observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva, la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso, y constatándose en el caso bajo análisis, que los funcionarios actuantes levantaron tres registros de cadena de custodia, signadas con los números 633-2023, 634-2023 y 635-2023, en los cuales se dejó asentada la evidencia incautada al momento de la aprehensión de los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, esto es, una red de pesca, elaborada en material de nylon, un alternador sin seriales ni marcas visibles, y un saco de color blanco, describiendo cada uno de los objetos incautados, las cuales están suscritas por el funcionario actuante y por el receptor, por lo que no se constata hasta este estadio procesal violación de garantía constitucional alguna en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente al levantamiento, manejo del registro de cadena de custodia y descripción de evidencias físicas, pues se verifica que dicha información sustenta el procedimiento y está en consonancia con el contenido del acta policial.

Destacan quienes aquí deciden, que en las actas rielan una serie de elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad de los procesados de autos, y es por ello, que el despacho Fiscal debe desplegar su actividad investigativa, y en caso de emitirse un escrito acusatorio, como acto conclusivo, deberá debatirse esta situación, y determinar su participación en los hechos, en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este primer motivo de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer particular contenido en el escrito recursivo, rebatieron las representantes de los imputados de autos, la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar que la Jueza de Instancia no tomó en consideración que los hechos imputados a los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, no se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, denunciando específicamente que el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarca en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 5, 6, 9 y último aparte del Código Penal.

A los fines de resolver la pretensión de la defensa técnica, quienes aquí deciden, realizan los siguientes pronunciamientos:

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, las apelantes fundamentan su cuestionamiento, contenido en el particular tercero de su escrito recursivo, indicando que al acoger la Jueza de Instancia la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y al privar de la libertad a los imputados de autos, su resolución no fue ajustada a derecho, por cuanto tal circunstancia conculca la presunción de inocencia que ampara a sus patrocinados, afirmaciones que no comparten los integrantes de este Órgano Colegiado, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional, ni legal de los imputados de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, y ratificada por la Jueza de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar, y la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control, en el acto de presentación de imputado, esgrimiendo entre otras cosas que:

“…Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito (sic) HURTO CALIFICADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 453 numerales 5, 6, 9 Y ULTIMO APARTE DEL CÓDIGO PENAL y AGAVILLAMIENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 286 DEL CÓDIGO PENAL, ya que presuntamente conforme a la denuncia interpuesta por la víctima presuntamente sujetos que señaló por nombres, características y apodos, asociados con el fin de generarles grandes pérdidas económicas y de mercancía, ya que presuntamente se apoderan mediante la pesca de los peces y camarones que ellos como empresa producen, entre los cuales se encuentran los hoy imputados, quienes fueron aprehendidos en el lugar de los hechos con un objeto que lo incrimina como lo una (sic) red de pesa elaborada en material de nylon, sin su consentimiento extrayéndolos del lugar donde se hallaban, generándoles además grandes pérdidas económicas como ya se mencionó, traspasando las barreras de seguridad de la misma, siendo cometido por tres o más personas, ingresando de forma clandestina al referido lugar, lo que se subsume indefectiblemente en el tipo penal de HURTO CALIFICADO…y AGAVILLAMIENTO…y siendo que a los mismos no les fue imputado el tipo penal de desvalijamiento de vehículo automotor, es por lo que salvo mejor criterio, nada tiene que ver el acta del supuesto alternador como las herramientas que presuntamente utilizaron para extraerlo, en relación al proceso penal que hoy inicia, y por cuanto nos encontramos en la etapa incipiente, los hechos señalados se subsumen (sic) el citado tipo penal (sic)…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Comparten, quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público con respecto a los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 453 numerales 5, 6, 9 y último aparte, y 286 todos del Código Penal, la cual fue avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputados, en consecuencia se declara SIN LUGAR este tercer punto del escrito recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

Como corolario de lo anteriormente esbozado, afirman quienes aquí deciden, que al no evidenciarse violación flagrante a los derechos y garantías de orden constitucional o procesal, que trastoquen el debido proceso, la tutela judicial efectiva o el derecho a la libertad personal que argumenta la defensa en su acción recursiva, que conlleven a la nulidad del acta policial y del registro de cadena de custodia, y a la revocatoria del fallo impugnado, en sus cuatro denuncias planteadas, lo procedente en derecho a criterio de esta Alzada es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas en ejercicio YENIFER VILORIA y JOSEIRIS HERNÁNDEZ, en su carácter de defensoras de los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, contra la decisión N° 676-2023, de fecha 25 de agosto de 2023, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de medida menos gravosa, planteada por las recurrentes a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas en ejercicio YENIFER VILORIA y JOSEIRIS HERNÁNDEZ, en su carácter de defensoras de los ciudadanos DAVID SIMÓN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y SANDRO GREGORIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, contra la decisión N° 676-2023, de fecha 25 de agosto de 2023, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la petición de nulidad del procedimiento y de las actas policiales, así como la solicitud de medida menos gravosa, planteada por las recurrentes a favor de sus representados.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de octubre del año 2023. 212° de la Independencia y 164° de la Federación.
LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO AUDIO JESÚS ROCCA TERUEL
Ponente

JERALDIN FRANCO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 344 -23 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.

JERALDIN FRANCO
La Secretaria

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-24341-23
MVP/ecp