TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. Nro. 2020-23
Amparo Cautelar
En fecha 13 de noviembre de 2023, se le dio entrada a Recurso Contencioso Tributario de Nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar con Suspensión de Efectos, ante este Juzgado por la abogada Suhairis Marín Rodríguez, inscrita ante el Inpreabogado bajo el Nro. 123.728, actuando en carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FIORELLA SUPER MARKET C.A. inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anotada bajo el Nro. 6, Tomo 51-A-485, de fecha 31 de julio de 2019, de los libros de protocolización llevados ante dicho Registro; carácter de apoderada que consta según consta en instrumento Poder debidamente autenticado ante la Notaria Pública Cuarta de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anotado bajo el N° 4, Tomo 56, Folios 17 al 19, de fecha 9 de noviembre del año 2023, de los libros de autenticaciones llevados ante dicha Notaria, contra del Acta de Clausura Temporal signado bajo la nomenclatura alfa numérica IMT-GG-GAFI-OFT-AC-0000106-2023, de fecha 09 de noviembre de 2023, emanado del Servicio Desconcentrado la Intendencia Tributaria Municipal del Municipio San Francisco del Estado Zulia.
Vista la solicitud de Amparo Cautelar y Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado, este tribunal pasa a resolverla, haciendo previamente las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA
Conoce este Tribunal del presente Recurso Contencioso Tributario en contra del Acta de Clausura Temporal signado bajo la nomenclatura alfa numérica IMT-GG-GAFI-OFT-AC-0000106-2023, de fecha 09 de noviembre de 2023, emanado del Servicio Desconcentrado la Intendencia Tributaria Municipal del Municipio San Francisco del Estado Zulia. En ese sentido resulta pertinente señalar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00853 de fecha 11 de julio de 2012, caso: Proveedores de Licores Prolicor, C.A., en el cual se sostuvo:
“ante actos o actuaciones -como la de autos consistente en una negativa de la Administración Tributaria Municipal- que afecten en cualquier forma los derechos de los administrados y sus efectos jurídicos se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario o en cualquier ley tributaria, la competencia para el conocimiento de la causa corresponderá a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios, pues son estos los que conocen de las pretensiones (recursos o acciones) que se interpongan contra el ente exactor, bien sea Nacional, Estadal o Municipal”
Conforme al criterio ut supra citado esta juzgadora considera que la competencia para conocer del recurso contencioso tributario para anular las actuaciones de la administración tributaria municipal que produzca un gravamen constitucional y controlar la legalidad de los mencionados actos administrativos así como la medidas cautelares solicitadas corresponde a los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario. Esto de igual forma es evidenciable del criterio sentado por la sala constitucional en su sentencia Nº 446/2004 de 24 de marzo, la cual precisó las siguientes consideraciones:
“Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria”.subrayado nuestro.
Del criterio previamente mencionado se evidencia como criterio de la sala constitucional que los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa entre estos los Tribunales Superior es de lo Contencioso Tributario son competentes para el conocimiento de el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la administración publica (en el caso especifico administración tributaria municipal) y que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar.
Ahora bien, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución publicada en Gaceta Oficial N° 37.622 del 31 de enero de 2003, creó este Tribunal confiriéndole competencia en materia tributaria en todo el Estado Zulia; por lo que conforme los artículos 289, 338 del Código Orgánico Tributario de 2020, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 28, 40 y 41 del Código de Procedimiento Civil, estando la contribuyente domiciliada en el Estado Zulia, este Tribunal es competente para el conocimiento de la presente causa. Así se declara.
DE LA ADMISIÓN TEMPORAL
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir temporalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia Nro. 01636 del 30-09-2004, caso PANADERIA Y PASTELERIA SIERRA NEVADA C.A.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión temporal del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada. Es una resolución provisional, que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 294 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2020, ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 295 eiusdem.
En razón de lo expuesto y por cuanto la acción deducida en principio no es contraria a la ley, a la moral o las buenas costumbres (Artículo 341 Código de Procedimiento Civil), este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana ADMITE TEMPORALMENTE el presente Recurso Contencioso Tributario que se sustancia bajo expediente Nro. 2020-23, interpuesto por la abogada Suhairis Marín Rodríguez, anteriormente identificada y actuando en carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil FIORELLA SUPER MARKET C.A. Así se declara.
Admitido temporalmente el Recurso, pasa este órgano a analizar la solicitud cautelar.
DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
Establece el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:
“Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. ...(omisis)...”.

Con respecto a esta modalidad de amparo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones, ha establecido:
“Mediante sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco; esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta …(omissis)…

Por ello, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo...(omissis)...

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala entonces y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil;...”.(subrayado de este Tribunal).
(Sentencia N° 01716 de fecha 07-10-2004, expediente 2004-1303, caso ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB).

En consecuencia, este juzgador adopta el criterio del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativo y tributario del país, a los fines de la tramitación de la presente cautela. Así se resuelve.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1. Requisitos de procedencia:
Habiéndose determinado previamente, que esta solicitud de amparo cautelar se tramitará como una solicitud de suspensión de efectos; este órgano pasa a examinar si están presentes los requisitos señalados en el artículo 290 del Decreto Constitucional con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2020, para que se decrete dicha suspensión:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…”.
Ahora bien, con respecto a la solicitud de suspensión de efectos la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01178 de fecha 02 de octubre de 2008, caso: CENTRO DE SERVICIO FAACA, C.A. ratifica su criterio contenido en los casos: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); Mercedes Benz de Venezuela (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A. (sentencia No. 4255 del 16 de junio de 2005); Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), (Sentencia 00185 del 01 de febrero de 2006), y Comercial Autocentro, C.A., (01244 del 12 de julio de 2007), CSR COMPUTACIÓN, C.A. (sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008), entre otros, manifestando la necesidad de demostrar conjuntamente los dos extremos requeridos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 (Hoy artículo 290 del Código Orgánico Tributario de 2020) y así ha expresado:
“…del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.
…(omissis)…la interpretación literal del texto trascrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos… (Omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.
…(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…”.

Cabe añadir que la Sala Constitucional ha señalado la necesidad de demostrar simultáneamente los dos aspectos indicados; al manifestar que, “en el amparo cautelar solo resulta necesario constatar la presunción de vulneración de los derechos y garantías denunciadas como conculcadas (fumus boni iuris), como también la posibilidad real, cierta, de restablecer la situación infringida, según lo exige el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, antes de que se haga irreparable por la definitiva el perjuicio denunciado (periculum in mora)...” (Sentencia del 02-05-2003, caso Eduardo Antonio Orta).

En consecuencia, pasa este órgano a examinar si los planteamientos de la recurrente, cumplen conjuntamente dichos requisitos.

2. De la solicitud.
Amparo Cautelar:
• En su escrito de amparo cautelar conjuntamente con acción principal de nulidad, la representación judicial de la sociedad mercantil alega que a partir del analisis de las circunstancias facticas materializadas en el presente caso se puede colegir la violación de normas de rango constitucional, legal y sublegal como lo son, el principio de legalidad previsto en los artículos 25 y 141 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como los derechos a la defensa y al debido proceso contemplados en el artículo 49 eiusdem, asimismo, la parte actora, reproduce en su escrito el contenido del artículo 235, y 141 de nuestra Carta Magna.
• De Acuerdo a lo anterior, la representante judicial de la contribuyente expone que, de igual manera, la modificación en los términos y alícuotas correspondientes al pago de tributos municipales que le corresponde cancelar a la sociedad mercantil FIORELLA SUPER MARKET, C.A. que conllevaron al desacuerdo entre las partes y subsiguiente aplicación de la sanción irrita, implica un quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución, en cuanto establece el principio de capacidad contributiva, y que en el presente caso, se recalca, existe la disposición del cumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes, en el marco de lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico y en pleno sometimiento a los principios y valores que propugna la Constitución Nacional.
• Ahora bien, la parte actora acotó que, resulta menester destacar que tal sanción implica la violación del derecho al libre desenvolvimiento de la actividad comercial que realiza la contribuyente FIORELLA SUPER MARKET C.A., así como el derecho al trabajo de los ciudadanos que prestan sus servicios en la sede clausurada de dicha sociedad mercantil, previstos en los artículos 89, 112, 115 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; continuamente la parte actora transcribe lo dispuesto en los artículos anteriormente señalados.
• Asimismo, la representación judicial de la contribuyente argumenta que, de la misma normativa invocada por la administración tributaria municipal se extraen las siguientes disposiciones: en los artículos 89, 90 y 91 numeral 1 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Administración Tributaria del Municipio San Francisco del Estado Zulia, publicada en Gaceta Municipal oficial bajo el N° 527, de fecha 28 de septiembre de 2020, aunado a lo anterior, la parte actora agregó lo dispuesto en los artículos referidos ut supra de la Ordenanza in comento.
• De ello se colige, continua alegando la parte actora, que la sanción de clausura del establecimiento comercial, de resultar procedente, tendrá un lapso de duración predeterminado que no podrá exceder las 72 horas, sin embargo, tal como se puede observar de la documentación consignada, la clausura de la sede de la contribuyente FIORELLA SUPER MARKET C.A., identificada previamente, se estableció de manera “indefinida”, en franca violación de la referida normativa, así como de los principios de legalidad y proporcionalidad que debe regir toda actividad administrativa sancionatoria y en especial tributaria, asimismo, agregó la apoderada judicial de la contribuyente que, en razón de los argumentos previamente desarrollados, así como del análisis de los artículos constitucionales invocados se colige la materialización de los requisitos de procedencia de medida cautelar de amparo en los siguientes términos:
• Ahora bien, añade la parte actora que, el primer requisito, “la presunción de buen derecho” ha sido definida en nuestro ordenamiento jurídico como “la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante”, la cual deberá ser acreditada por el solicitante; ello así en la presente causa, determinado por el cumplimiento de los deberes tributarios de la sociedad mercantil hasta el momento en que fue dictada la sanción de clausura (consignados en el presente acto: solvencias, pagos); concatenado con reproducción original del acto administrativo impugnado, dictado en fecha 9 de noviembre de 2023, por el Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración Tributaria (SEDEBAT) y reproducciones fotográficas que demuestran la clausura efectiva del establecimiento comercial por tiempo “indefinido”, en contravención de la Ordenanza Municipal invocada.
• De acuerdo a lo anterior, refiere la parte actora que, todo ello conlleva a la conclusión de que efectivamente fue dictado un acto contrario al derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (por cuanto la sanción se dictó sin un procedimiento administrativo previo que le permitiera a la contribuyente esgrimir sus alegatos y defensas dentro de lapsos razonables y con la debida asistencia jurídica); así como los derechos al libre desenvolvimiento de la actividad comercial, a la propiedad, al trabajo y al principio de capacidad contributiva previstos en los artículos 89, 112, 115 y 316 de la Carta Magna.
• En Cuanto al segundo requisito, afirma, la parte accionante que, la jurisprudencia por el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de manera pacifica y reiterada que es verificable por la sola existencia del requisito anterior, esto es, por cuanto al verificarse la aparente violación de un derecho de rango constitucional se determina el “peligro en la mora” al no tutelar los derechos invocados y amenazados, se quebrantaría la integridad de la Constitución y la seguridad jurídica que establece nuestro ordenamiento jurídico.
• En ese sentido, concluyó la representación judicial de la contribuyente manifestando que, consecuentemente, de forma conjunta con el presente recurso, solicitan se declare MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO que suspenda los efectos del acto administrativo que ordenó la clausura del local comercial, así como la suspensión de cualquier otra actuación administrativa relativa a la presente controversia, que establezca responsabilidades o sanciones hasta tanto se resuelva la causa principal.
3. Análisis:
La solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es una excepción al principio de ejecutoriedad de dichos actos consecuencia a su vez de la presunción de legalidad del acto administrativo (ver entre otras, sentencia del 18 de junio de 2002, expediente 2002-0151, caso CONARE, Sala Político Administrativa). Para que dicha excepción prospere, deben estar demostrados en actas los extremos que exige la ley para la procedencia de dicha medida, en este caso los extremos del artículo 290 del Código Orgánico Tributario de 2020, con la diferencia de que cuando se trata de un amparo cautelar, la violación del derecho alegado afecta normas constitucionales.
Para la procedencia de la suspensión de efectos, exige el artículo 290 del Código Orgánico Tributario de 2020 que la ejecución del acto administrativo pueda causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni), y que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho.
Además, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia tributaria por remisión del artículo 334 del Código Tributario, establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; en este caso, probar sus afirmaciones en materia cautelar.
PUNTO PREVIO
Antes de entrar en la materia que atañe el presente Amparo Cautelar, es claro, y oportuno resaltar lo establecido por la Sala Politico-Administrativa, en materia de la Sentencia Nro. 583 de fecha diecisiete (17) de mayo del año dos mil diecisiete (2017), Caso: Municipio El Hatillo Vs. Sociedad Mercantil Inversiones SW 2000, C.A:
“En atención a lo anterior es preciso traer a colación el articulo 180 del Código Orgánico Tributario (2001), vigente ratione temporis, el cual establece:
“…Toda fiscalización a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.
La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación…”.
Sobre la base de lo antes expuesto, se concluye que los actos administrativos destinados a autorizar a los funcionarios y las funcionarias municipales en tareas de fiscalización del cumplimiento de disposiciones tributarias, necesariamente deben emitirse previamente, de forma expresa y por escrito, expedidas por la respectiva Administración Tributaria correspondiente, donde se indiquen con precisión los datos necesarios legalmente establecidos para su existencia jurídica.
Con base en la norma analizada en el caso concreto se observa al folio 86 del expediente judicial, la Providencia Administrativa identificada con el número 19/2013 del 7 de enero de 2013, mediante la cual fue autorizado el procedimiento de fiscalización tributaria a la contribuyente Inversiones SW 2000, C.A. (cuya denominación, registro de información fiscal y domicilio fiscal aparece en el texto del aludido acto administrativo en forma manuscrita),
…OMISSIS…
De la trascripción anterior, se constata que la referida Providencia Administrativa, emitida por la Superintendencia Municipal Tributaria del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, el 7 de enero de 2013, autorizó al funcionario Néstor Salvador González, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria del Servicio Autónomo de Administración Tributaria del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, para “…revisar el acaecimiento del hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas de industia. Comercio, servicios o de indole similar, asi como la determinación de la obligación tributaria…” desde el primer trimestre de 2009 hasta el primer trimestre del año 2013.
Al ser así, observa la Sala que la aludida Providencia aparentemente cumple los requisitos legales establecidos en el articulo 178 del Código Organico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, tal como lo señala el Fisco Municipal en su escrito de fundamentación de la apelación; sin embargo los datos relativos a la contribuyente atinentes a: (i) razón social de la compañía; (ii) Registro de Información Fiscal (RIF); (iii) domicilio fiscal; y (iv) períodos a fiscalizar, aparecen escritos a mano presuntamente por el funcionario fiscal actuante. Subrayado de este tribunal
Vinculado a lo expuesto, cabe referir que en casos similares relacionados con actuaciones de la administración Tributaria Nacional, perfectamente aplicables tambien al ámbito tributario municipal, esta Sala ha sostenido, mediante sentencia numero 00568 del 16 de junio de 2010, caso: Licorería El Imperio C.A., -reiterado en distintas decisiones- que la forma manuscrita de indicar los referidos datos en la Providencia Administrativa y no hacerlos “con grafismos propios del formato de la autorización”, ha sido sancionada – en caso de no ser subsanada- con la nulidad del acto administrativo (así emitido), y de las actuaciones fiscales posteriores, por carecer de las formalidades o requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la validez de los actos administrativos para la validez de los actos administrativos, los cuales son de estricto cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Pública. (Vid., fallos números 00786, 00438, 01625, 00121, 00316 y 01060, de fechas 28 de julio de 2010, 6 de abril de 2011, 30 de noviembre de 2011, 29 de febrero de 2012 y 26 de septiembre de 2013, casos: Bar y Restaurant El Padrino; Vanscopy, C.A.; Inmobiliaria Data House, C.A.; Asociación Civil Centre Catalá de Caracas; Víveres y Licores La Salle, C.A. y Agencia de Loterías La Hechicería, C.A., respectivamente).
Conforme a la citada jurisprudencia, este Máximo Tribunal considera que el hecho referido a que un funcionario o una funcionaria de la administración Publica señale en una Providencia Autorizatoria los datos del o la contribuyente de forma manuscrita, se traduce en un vicio de forma, el cual – en el caso de no ser subsanado o convalidado, por un acto administrativo posterior- acarrea como consecuencia jurídica la nulidad absoluta del acto administrativo, por incompetencia del funcionario o de la funcionaria que lo suscribe, conforme a lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA)”
Como corolario de lo anterior, se hace necesario para esta juzgadora traer a colación lo dispuesto en la trascripción del Acto Administrativo impugnado como lo es el Acta de Clausura Temporal signado bajo la nomenclatura alfa numérica IMT-GG-GAFI-OFT-AC-0000106-2023, de fecha 09 de noviembre de 2023, emanado del Servicio Desconcentrado la Intendencia Tributaria Municipal del Municipio San Francisco del Estado Zulia, en la cual dispone:
En San Francisco, a los nueve (09) días del mes de noviembre de 2013, conforme a lo dispuesto en los artículos 23, 99, 100, 182 y 183 del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial No. 6.507 extraordinario de fecha 29-01-2020 y de acuerdo a lo establecido en los artículos 90 y 91 de la ORDENANZA QUE CREA Y REGULA EL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO, publicada en Gaceta Municipal extraordinaria N° 559, del 30 de diciembre de 2021, el funcionario EIROLITH SEMPRUN titular de la Cédula de Identidad No. 16.121.195, adscrito al Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio San Francisco (SEDEBAT), debidamente autorizado según Resolución Administrativa N.° IMT-000002-2022 de fecha , procede a notificar de la medida de clausura temporal al contribuyente: FIORELLA SUPER MARKET, C.A RIF: J-412962213., RIM 7000000855., DOMICILIO FISCAL: PARROQUIA SAN FRANCISCO SECTOR LA COROMOTO AV. 48 CALLE 175 N° 175-50., y deja constancia de que: A los efectos del presente acto administrativo me presenté en la sede del contribuyente ubicada en esta Ciudad y Municipio San Francisco donde fui atendida por el Ciudadano(a) Carlos león_________, identificado con la Cedula de Identidad: 17.884.835, y por medio de la presente se procede a dar ejecución a la SANCION ADMINISTRATIVA DE CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTO prevista en los artículos antes identificados impuesta por esta Administración Tributaria, por haber incumplido con el (los) deber (es) formales y materiales. Esta duración podrá extenderse hasta tanto el sujeto pasivo cumpla con los respectivos deberes formales y materiales, y notifique a la Administración de la subsanación de lo que dio origen al ilícito. En este caso, se dejara constancia de la extensión de la duración de la sanción de clausura mediante el Acta correspondiente. A los fines de llevar a cabo la referida clausura del establecimiento se procede a colocar precintos en las puertas de acceso de dicho local y carteles de los sitios visibles del mismo con las leyendas alusivas de la Resolución que la impone, con sus respectivos sellos en tinta. El contribuyente procedió a tomar todas las medidas necesarias para resguardar los bienes que se encuentran en el establecimiento. Se instruye al notificado que tales precintos, carteles y sellos deben permanecer intactos y en lugar donde fueron colocados, como garantía del cumplimiento de la sanción administrativa impuesta, entendida aquella como la conservación de la cláusula, ya que la destrucción o alteración de los mismos, así como la reapertura del establecimiento conllevaría a la imposición de la sanción pecuniaria señalada en la primera parte del Articulo 106 del Código in comento, así como la aplicación, por parte del órgano jurisdiccional competente de la pena privativa de la libertad indicada en el Artículo 229 del Código Penal, publicado en Gaceta Oficial N° 5768E, del 13/4/2005.
A los fines legales consiguientes, se emite la presente Acta en dos (2) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, uno de los cuales queda en poder del sujeto pasivo, quien firma en señal de notificación, a quien se le informó el motivo de la visita a los fines de dar inicio al proceso de CLAUSURA TEMPORAL, y de las acciones y recursos previstos en la ley para impugnarla, en tal sentido, se procede a dejar constancia de los siguientes hechos y circunstancias:
Cierre del establecimiento por incumplimiento de los deberes formales y materiales establecidos en los artículos 90 y 91 de la Ordenanza de Actividad Económica, expendio de licores con licencia vencida e incumplimiento en los convenios adquiridos con la administración tributaria. (Subrayado de este tribunal)
Con base de la trascripción de las actas integradoras del presente expediente y confrontado por lo que establece el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa en la cual se ratifica su criterio relativo que los actos administrativos destinados a autorizar a los funcionarios y las funcionarias municipales en tareas de fiscalización del cumplimiento de disposiciones tributarias, necesariamente deben emitirse previamente, de forma expresa y por escrito, expedidas por la respectiva Administración Tributaria correspondiente, donde se indiquen con precisión los datos necesarios legalmente establecidos para su existencia jurídica.
Ahora bien, de acuerdo a la norma analizada en el caso concreto se observa al folio 86 del expediente judicial, el Acta de Clausura Temporal signado bajo la nomenclatura alfa numérica IMT-GG-GAFI-OFT-AC-0000106-2023, de fecha 09 de noviembre de 2023, emanado del Servicio Desconcentrado la Intendencia Tributaria Municipal del Municipio San Francisco del Estado Zulia., mediante la cual fue autorizada la ejecución del cierre de establecimiento a la contribuyente FIORELLA SUPER MARKET C.A., (cuya información del notificado y motivación del Acta de Clausura Temporal antes descrito aparece en el texto del aludido acto administrativo en forma manuscrita), por tanto no se evidencia la subsanación de los actos administrativos emanados de la Administración Tributaria, concretamente el Municipio San Francisco (SEDEBAT).
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En este mismo orden, observa esta juzgadora que la recurrente afirma que la administración tributaria municipal a través de su actuación mediante Acta de Clausura Temporal signado bajo la nomenclatura alfa numérica IMT-GG-GAFI-OFT-AC-0000106-2023, de fecha 09 de noviembre de 2023, emanado del Servicio Desconcentrado la Intendencia Tributaria Municipal del Municipio San Francisco del Estado Zulia, cercena los derechos constitucionales consagrados en la carta magna de 1999, entre los que señala los artículos 89, 112, 115 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como consecuencia de la clausura por tiempo indefinido del establecimiento, en virtud de incumplimiento de los deberes formales y materiales establecidos en los artículos 90 y 91 de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio San Francisco, expendio de licores con licencia vencida e incumplimiento en los convenios adquiridos con la administración tributaria, situación que genera una pre-judicialidad hacer resuelta por la administración tributaria municipal.
Resulta pertinente destacar el contenido del artículo 26 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Articulo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución, exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Por lo que existe una relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, en tal sentido la justicia debe ser impartida de forma oportuna.
Por lo tanto el tribunal debe velar por la protección de los derechos individuales ante los daños que puedan sufrir como consecuencia de la actuación de la administración tributaria. En ese sentido las medidas cautelares se configuran como una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el Juez, en su función jurisdiccional, debe evitar, no solo los daños eventuales, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.
Resulta pertinente destacar el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 2105, de fecha 28 de noviembre de 2006, en la cual se menciona:
“...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nos. 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.”
Ahora bien, la tutela cautelar solicitada por la accionante en el presente caso esta fundamenta en la clausura por tiempo indefinido a la contribuyente de su establecimiento por parte del Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración tributaria del Municipio San Francisco del Estado Zulia.
Asimismo conviene destacar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, que faculta al Juez Constitucional, permitiéndole a cualquier Juez de la República, conociendo en sede constitucional, dictar una medida preventiva, nominada o innominada, siempre que así lo considere necesario a los efectos evitar la violación de un derecho constitucional, realizando para ello una prudente ponderación de intereses y haciendo uso de esa potestad de forma restrictiva, ya que es cierto que no se está escuchando a la parte afectada. Al tratarse de un proceso de amparo, y dada la relevancia que éste tiene, el juez constitucional tiene las mayores potestades para dictar las medidas que considere necesarias, de acuerdo a una prudente valoración de la situación. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la amplitud de criterio que tiene el juez de amparo para decretar medidas cautelares, al precisar, entre otras, en su sentencia 156/2000 del 24 de marzo.
Se destaca que la jurisprudencia de la sala constitucional reconoce que el juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantías violadas o la norma aplicable. Por lo que el juez debe actuar investido de las más amplias facultades a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías. Por lo que resulta necesario verificar los hechos a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida.
A los fines de evaluar la presunción del buen derecho, como requisito de procedencia de las medidas cautelares resulta necesario señalar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, caso Mavesa, h a expresado lo siguiente:
“Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Del criterio previamente citado se observa que la presunción del buen derecho debe tener un inminente carácter constitucional. La presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales), es suficiente para acordar la cautela solicitada.
Del análisis de los hechos del presente asunto se evidencia dos circunstancias, en primer lugar la clausura por tiempo indefinido de la empresa contribuyente, vulnera derechos constitucionales primordiales como el derecho al trabajo, actividad económica, y derecho de propiedad, que pondría en riesgo el normal desarrollo de la misma. En ese sentido se debe garantizar la igualdad en el ejercicio de los recursos inclusos los administrativos. Asimismo, la vigencia del derecho a la defensa de los sancionados exige, que frente a la actuación del Poder Público se dispongan de mecanismos adjetivos cuyo acceso no suponga el cumplimiento de requisitos que pudieran eventualmente causar una lesión irreparable o de difícil reparación o que de igual forma, establezcan una condición habilitante sustentada en la capacidad contributiva de aquel a quien le ha sido impuesta la medida.
Señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06/02/2007, Nro 144, caso: Agencias Generales Conaven, C.A que el derecho a la tutela judicial efectiva y dentro de él, el principio pro actione, supone el establecimiento de procedimientos cuyo inicio debe informarse de una concepción garantista y por tanto, el legislador debe instrumentalizar el acceso a los recursos administrativos y judiciales, en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, facilitando la adecuada obtención de la finalidad procesal reconocida por el artículo 49 del Texto Fundamental.
En segundo lugar, el acto administrativo del cual se deriva la clausura por tiempo indefinido que como consecuencia de su impugnación ha de ser decidido posteriormente por este tribunal, en virtud de ello el mismo no tiene una definición de acto administrativo definitivamente firme carácter con el que podría ser objeto de ejecución, lo cual crea una presunción de buen derecho a favor de la recurrente, por lo que detenta el fumus bonis iuris constitucional suficiente sobre la base de que la clausura del establecimiento de forma indefinida como motivo de unos reparos cuya determinación se encuentra en fase administrativa, constituye una sanción que lesiona los derechos constitucionales invocados por la recurrente, justificativa de la tutela cautelar por parte de este órgano jurisdiccional, quien debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida deteniendo la eventual ejecución del acto administrativo hasta tanto no se produzca una sentencia de fondo sobre dicha controversia, a fin de evitar que se produzca un daño ante el cierre indefinido.
Se observa que los términos en que fue realizado la clausura del establecimiento tiene un carácter indefinido y que el mismo se extiende hasta tanto la contribuyente cumpla con los respectivos deberes formales y materiales, y a su vez, notifique a la administración tributaria municipal de la regularización que dio origen al ilícito, es decir, el supuesto incumplimiento de los deberes formales y materiales establecidos en los artículos 90 y 92 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio San Francisco del estado Zulia, expendio de licores con licencia vencida e incumplimiento de los convenios adquiridos con la administración tributaria. Por cuanto el levantamiento de la sanción está condicionado a si la accionante cumple con los incumplimientos formulados. Visto desde esta perspectiva la clausura realizada por el Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración Tributaria del Municipio San Francisco del Estado Zulia resulta violatorio de los derechos al ejercicio de la actividad económica de su preferencia, el Derecho de Propiedad, a la Defensa y al Debido Proceso como garantía constitucional. Todos consagrados en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Observa esta juzgadora que tal circunstancia no sólo produce, a juicio de este Tribunal, una lesión del derecho de la contribuyente a dedicarse libremente a sus actividades económicas, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo ejercicio se vería impedido por causas no legítimas que se prolongarían por un lapso indefinido, sino que incluso se traduciría en una vulneración al derecho a la defensa de la empresa, pues prácticamente haría extremadamente gravosa la decisión de acudir a los órganos jurisdiccionales –como en efecto lo ha hecho en este caso- para solicitar el control de la legalidad del acto emitido por el Municipio San Francisco del estado Zulia, dado que si no se llegara a concretar la intervención de este órgano jurisdiccional para la tutela cautelar de sus derechos, el establecimiento que la compañía posee en el referido Municipio podría mantenerse clausurado durante todo el proceso, aun cuando la propia Ordenanza in comento estableciera en su artículo 91 que la clausura temporal del establecimiento no excederá por un lapso de setenta y dos (72) horas.
En este orden de ideas es doctrina de la Sala Político administrativa, establecida conforme al fallo 1378 de fecha 30 de septiembre de 2009, que La clausura definitiva de los establecimientos, sin proceso, sin actos firmes, es una práctica que cercena las garantías y derechos constitucionales de los recurrentes, abolidos por las Garantías Constitucionales y las leyes de la República, es decir, en el caso de pagos de impuestos pendientes, cuando los reparos contentivos de los mismos hayan alcanzado firmeza; debiendo entenderse por esta situación, cuando no se hubieren intentado recurso (administrativos o judiciales) en su contra, o cuando aun intentados ellos, hubiesen sido declarados sin lugar.
En virtud de las consideraciones antes señaladas, esta juzgadora es del estima que su intervención para proteger los derechos constitucionales de la empresa recurrente se hace urgente, motivo por el cual decreta amparo cautelar a favor de la sociedad mercantil FIORELLA SUPER MARKET C.A., en consecuencia ORDENA al Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración Tributaria del Municipio San Francisco del Estado Zulia, a LEVANTAR la clausura del establecimiento, hasta tanto se produzca sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Tributario de nulidad interpuesto en este caso y abstenerse de realizar actos que impidan el normal desenvolvimiento de la sociedad recurrente. Así se decide.
Conforme a los criterios antes señalados, esta juzgadora debe forzosamente declarar CON LUGAR la petición de protección de amparo cautelar en contra el acto impugnado por la recurrente, en razón de haber sido demostrado la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y que adicionalmente, la ejecución de dicho acto le causa a la contribuyente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo tanto, el Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la precedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto ante este Juzgado en el expediente signado bajo el Nro. 1942-17, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA:
1. ADMITE TEMPORALMENTE el presente Recurso Contencioso Tributario de Nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar con Suspensión de Efectos, interpuesto por la sociedad mercantil FIORELLA SUPER MARKET C.A., anteriormente identificada.
2. CON LUGAR la solicitud de Amparo Cautelar interpuesta por la contribuyente, por lo expuesto en el cuerpo de esta decisión.
3. ORDENA al Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración Tributaria del Municipio San Francisco del Estado Zulia a levantar la clausura del establecimiento, hasta tanto se produzca sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Tributario de nulidad interpuesto en este caso y abstenerse de realizar actos que impidan el normal desenvolvimiento de la sociedad recurrente.
4. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de la naturaleza del fallo.
Regístrese. Publíquese. Notifíquese. Comisiónese. Déjese copia. Líbrese Boleta y oficio. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil veintitres (2023). Año: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
La Jueza,
Dra. María Ignacia Añez. El Secretario Accidental,
MSc. Luis Ángel González

En la misma fecha se dictó y publicó este fallo, registrándose bajo el Nro. _______-2023. Igualmente, se libró oficio bajo el Nro. _______ -2023 dirigido al Síndico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia y boleta de notificación a la contribuyente.

El Secretario Accidental,
MSc. Luis Ángel González

MIA/lg