TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA SEGUNDA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
MARACAIBO, JUEVES NUEVE (09) DE NOVIEMBRE DE 2023
213º Y 164º

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-21510-2023.-
DECISIÓN No. 367-23.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR DE APELACIONES DRA. JESAIDA KARINA DURÁN MORENO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho JONATHAN ALEXANDER SIERRA, en su carácter de Defensor Público Provisorio Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, de la ciudadana, hoy imputada, HAIDELIN DEL CARMEN MONTILLA DE RUIDIAZ, titular de la cédula de identidad V.- 21.372.412, dirigido a impugnar la decisión No.917-2023, de fecha veinticuatro (24) de agosto del año 2023, dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, mediante la cual declaró: PRIMERO: DECRETÓ LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de la imputada HAYDELIN DEL CARMEN MONTILLA DE RUIDIAZ, titular de la cédula de identidad V.- 21.372.412; SEGUNDO: DECRETÓ LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD previstas en el artículo 242 en sus numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la imputada HAYDELIN DEL CARMEN MONTILLA DE RUIDIAZ, titular de la cédula de identidad V.- 21.372.412, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana RIXIA ÁLVAREZ PARRA, declarando así, CON LUGAR la solicitud fiscal y PARCIALMENTE CON LUGAR lo solicitado por la defensa; TERCERO: DECRETÓ EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO PARA LOS DELITOS MENOS GRAVES, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: ACORDO LIBRAR OFICIO al CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL No.20, MACHIQUES DE PERIJÁ, a los fines de informar lo aquí decidido.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal Colegiado, en fecha veintiséis (26) de octubre de 2023, se da cuenta a las Juezas Superiores integrantes de la Sala y, de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Judicial fue designada como ponente la Jueza Profesional Superior DRA. JESAIDA KARINA DURÁN MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, asimismo, en fecha veintisiete (27) de octubre de 2023, se declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto por el defensor público, bajo decisión No. 355-23, razón por la cual, se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
II

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia de actas que el profesional JONATHAN ALEXANDER SIERRA, en su carácter de Defensor Público Provisorio Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, de la ciudadana, hoy imputada, HAIDELIN DEL CARMEN MONTILLA DE RUIDIAZ, titular de la cédula de identidad V.- 21.372.412, presentó la referida apelación de autos contra la decisión No.917-2023, de fecha veinticuatro (24) de agosto del año 2023, dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, bajo los siguientes argumentos:

(…).

En primer lugar: “…Ciudadanos Magistrados, en la presente investigación penal se observa del acta policial que describen una denuncia de unos hechos que sucedieron el día cinco del mes de junio del presente año, los funcionarios actuantes se trasladan en compañía de la víctima hasta el sector la sabana y la victima les señala a mi defendida, la cual al ver la comisión policial no opuso resistencia alguna y los funcionarios la detienen, le realizan la revisión corporal no encontrando ningún objeto de interés criminalístico le leen sus derechos y la colocan a la orden de la fiscalía vigésima del ministerio público, aunado al hecho la victima realiza denuncia y en la que deja constancia que los hechos que denuncio en fecha 23 del mes de Agosto del presente año, sucedieron el día cinco del mes de junio del presente año, por lo que no están cubiertos los extremos de la flagrancia establecidos en nuestro ordenamiento jurídico venezolano, así mismo los funcionarios no contaban con una orden de aprehensión en contra de mi defendida por lo que fue detenida de forma arbitraria por los organismos de seguridad del estado en este caso el CPBEZ-MACHIQUES…”.

De seguidas: “…En la audiencia de presentación de imputados de fecha 24 de agosto de 2023, expuso la defensa técnica, Oída la exposición fiscal, realizado el análisis a las actas de este asunto penal, esta Defensa Publica, amparadas en los principios y garantías procesales expuestas en la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, donde confiere una idea amplia de las modificaciones que le han realizado al sistema procesal penal, garantías procesales estas que conforman un conjunto de elementos que protegen al ciudadano para que el ejercicio del poder penal del Estado no sea aplicado en forma arbitraria, observando de las actas que conforman la causa que la denuncia fue interpuesta mucho tiempo después de ocurrido el hecho que según la denunciante fue el 05-06-23,violando el órgano auxiliar los derechos que asisten a todo ciudadano en este caso en concrete) a mi representada deteniéndolo sin orden de aprehensión ni orden judicial alguna, en contraposición a los estipulado en los artículos 44.1 y 49.1 ambos Constitucionales. Por cuanto en el proceso no hay flagrancia ni el hecho irrito se estaba cometiendo o escasamente se cometió, por lo que en garantía de la seguridad jurídica y tutela judicial solicito la nulidad absoluta del procedimiento conforme los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Es por ello que: “…En el presente caso El Ministerio Publico, imputa el delito de estafa continuada, solicitó la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el articulo 242 ordinales 3 y 8, del código orgánico procesal penal, se decrete la flagrancia y el procedimiento especial, pudo verificar que no existe flagrancia alguna, en las actuaciones presentadas, que la detención fue realizada de manera arbitraria, ya que al especificar la victima los hechos en la denuncia y el día de la detención de mi defendida, no existe flagrancia alguna, Por lo que no existen irrito penal alguno que este en alguna norma, cuestión, esta que preocupa por cuanto se observa que los jueces han olvidando el resto de las circunstancias que deben considerarse para decretar una medida de coerción personal…”.

En tal sentido: “…El ciudadano juez de control del tribunal primero en funciones de control dentro de sus motivaciones para decidir decreta la flagrancia por cuanto el delito, es estafa continuado y por la continuidad se mantiene la flagrancia, circunstancia que no se desprenden de las actas que conforman la presente causa penal, asiendo (SIC) haciendo alocución a un termino de flagrancia continuada, término este que no está previsto en nuestro ordenamiento jurídico venezolano, ya que nuestra constitución es clara en cuanto a la hora de detener a una persona como lo son en, flagrancia o mediante una orden de aprehensión emitida por un tribunal de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Porque: “…Luego en otra parte de su motivación establece que asume la aprehensión de mi defendida por la magnitud del daño causado, es "decir en plena fase de investigación el ciudadano juez, considera como responsable a mi defendida, sin una investigación previa, sin elementos de convicción sin fundamentos de hechos y de derechos que demuestren la responsabilidad de mi defendida lo que es violatorio al debido proceso e igualdad entre las partes, violenta el principio de inocencia que reviste a mi defendido emitiendo pronunciamiento de culpable a mi defendido…”.

Por lo mismo: “…Esta defensa resalta que es idónea la investigación de una persona porque se cree sospechoso o participe de un hecho, pero siguiendo los canales constitucionales y legales para llegar a la claridad del hecho y poder aplicar las penas o sanciones que diera lugar según fuera el caso, y no para llenarnos de estadísticas falsas que matan la integridad y moral de los seres humanos como mejor les plazca. De alii, la imperiosa necesidad de quienes transitan y ejercen en los albores del Derecho Procesal Penal, señale sus deficiencias, critiquen, polemicen, diserten en las distintas posiciones de sus redactores y propongan soluciones viables para romper con la corrupción y el deterioro de quienes tienen el deber de cuidar a la seguridad de la nación cada uno como le toca según la posición donde se encuentren. (…) mi representada tiene arraigo en el país, y no hay mera sospecha que quiera fugarse del proceso que apenas se inicia. De todas estas previsiones se deduce la libertad como regla y detención como excepción, no obstante en el caso de Venezuela según Vázquez (2001) (…). En efecto, si a toda persona imputada de la comisión de un delito se le presume inocente hasta tanto una sentencia condenatoria declare su culpabilidad, es obvio que la privación de su libertad solo podrá acordarse por excepción y por fines únicamente procesales. Esta garantía releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad, por tanto será el órgano encargado de la persecución penal quien deberá, demostrar su responsabilidad en el hecho que se le imputa. El legislador reitera que ese estado de inocencia rige mientras una sentencia condenatoria no lo desvirtué y además, dispone el trato como inocente para la persona objeto del proceso. En conexión con este principio se encuentra la norma del debido proceso establecida en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, tan importante como la presunción de inocencia de un imputado es el trato como tal que deben darle las autoridades del Estado, esto es: el juez, la policía y el Ministerio Publico se encuentran obligados a darle al afectado el mismo trato que se le da a alguien que es inocente de un determinado hecho, hasta que se pruebe lo contrario. El principio de libertad no es solamente la piedra cardinal del sistema acusatorio sino de toda sociedad democrática moderna. Es importante señalar, que la garantía de la libertad durante el proceso adquirió con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) una mayor concreción al restringirse la privación de la libertad a solo dos hipótesis…”.

(…).

De todos modos: “…La presunción de inocencia y el principio de libertad son una conquista, de la sociedad civilizada, que debe ser defendida por todos los ciudadanos y muy especialmente por todos los jueces de la República, por imperativo del propio texto constitucional y aun mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. Por último, solicito se me expidan copias simples de la totalidad de la causa, como de la presente acta, según lo pautado por los artículos 26, 49 y 257 de la Carta Magna y 12 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Visto así: “…En conexión con este principio se encuentra la norma del debido proceso establecida en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, tan importante como la presunción de inocencia de un imputado es el trato como tal que deben darle las autoridades del Estado, esto es: el juez, la policía y el Ministerio Publico se encuentran obligados a darle al afectado el mismo trato que se le da a alguien que es inocente de un determinado hecho, hasta que se pruebe lo contrario. El principio de libertad no es solamente la piedra cardinal del sistema acusatorio sino de toda sociedad democrática moderna. Es importante señalar, que la garantía de la libertad durante el proceso adquirió con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) una mayor concreción al restringirse la privación de la libertad a solo dos hipótesis: los casos de flagrancia y la detención por orden judicial (artículo 44 de la Constitución). por todo lo expuesto, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODO LO PRACTICADO, conforme los articulo 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber flagrancia alguna en la detención de la ciudadana up supra identificada, en amparo al artículo 44 y 49 Constitucionales y 1 y 12 de la ley penal adjetiva…”.

Por lo tanto: “…Con esta aclaratoria sencilla que explico la defensa técnica en su oportunidad es claro que tanto el ministerio publico como el ciudadano Juez no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de la ciudadana imputada, tal cual lo ordenan los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para primero la pretensión fiscal y segundo para decretar el Juez la restricción de la libertad…”.

(…).

En consecuencia: “…Ciudadanos Magistrados, mi representada tienen derecho a ser juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable constatando la correspondiente violación de normas constitucionales que el Juez de Control manifestó en autos, considera que la misma no se ajusto a las razones de hecho violentando el derecho como se denuncia subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que se considera que la motivación del fallo no corresponde con lo explanado por la defensa cuando refiere el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la aprehensión en flagrancia, esta defensa refirió o argumento esta situación en los hechos y derechos violentados, de esta manera se observa la mala praxis de algunos jueces de utilizar el cortar y pegar o de montarse sobre otras decisiones sin ser cuidadosos al momento de decidir los casos de manera concreta, por lo que se observa la incongruencia inoportuna del razonamiento, al decidir…”.

Finalmente: “…Por las razones de derecho antes expuestas se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer: PRIMERO: ADMITA el presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS por cuanto se interpone dentro de lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige. SEGUNDO: se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia REVOQUE la decisión N° 0917-2023, de fecha de fecha 24 de agosto de 2023, mediante auto no motivado decreto la medidas cautelares sustitutivas de libertad establecidas en el articulo 242 ordinales 3 y 8 en contra de la ciudadana HAIDELIN DEL CARMEN MONTILLA DE RUIZDIAZ, desatendiendo el pedimento de la defensa técnica de nulidad absoluta del procedimiento por no haber delito y otorgue la libertad plena, por lo que así se solicita mediante este recurso de esta honorable Corte de Apelaciones...”. Negritas, mayúsculas y subrayado del recurrente).

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente el profesional del derecho JONATHAN ALEXANDER SIERRA, en su carácter de Defensor Público Provisorio Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, impugna la decisión No.917-2023, de fecha veinticuatro (24) de agosto del año 2023, dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, mediante el cual denuncia como primer punto que, el Juzgador de Instancia violentó los principios constitucionales referidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, ambos consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 44 ejusdem, referente al derecho a la defensa y la libertad personal, y los artículos 1 y 12 ambos del Código Orgánico Procesal Penal

Por otra parte, denuncia el apelante como segundo punto de impugnación que, no se encuentran cubiertos los extremos para configurar la figura de la flagrancia en el presente procedimiento penal, toda vez que, asegura que su defendida fue detenida de forma arbitraria.

Asimismo, como tercer punto de impugnación, denuncia el recurrente que no existen fundados elementos de convicción para presumir la participación u autoría de su defendida en los hechos acaecidos, de igual forma, considera quien apela que la imputación referente al delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana RIXIA ÁLVAREZ PARRA, no se adecua a los hechos que se encuentran inmersos en las actas procesales.

Finalmente, como cuarto punto de impugnación, el recurrente hizo mención a que el proceso penal a cual se hace referencia se encuentra viciado de plena nulidad, ello de conformidad con el artículo 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, determinadas por esta Sala las denuncias formuladas por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos propuestos, consideran importante las integrantes de este Cuerpo Colegiado, en primer lugar, dar respuesta al primer punto de impugnación, mismo que versa sobre la violación de diversos principios y garantías de índole constitucional, así como diversos derechos consagrados dentro del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, esta Instancia considera necesario señalar, en primer lugar que, el debido proceso, que se encuentra consagrado en el artículo 49 en su numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa lo siguiente:

“Artículo 49.1 DEBIDO PROCESO. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

Del contenido up supra citado, considera este órgano revisor que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de nuestra carta magna.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha veintinueve (29) de marzo de 2005, debe entenderse como:
“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses, mismo que se denota del contenido legal preestablecido en el artículo 1 de la ley adjetiva penal, mismo que tipifica lo siguiente:

Juicio previo y debido proceso.
Artículo 1.
Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República. (Negrita de la Sala).

En este orden de ideas, y evidenciado como ha sido el contenido del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada por ante un Juez o Jueza, de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veinticuatro (24) de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador, por lo tanto, es claro para este Cuerpo Colegiado que no ha sido violentado en el presente asunto el principio constitucional del debido proceso. Así se declara.-

Así pues, este Tribunal Colegiado destaca que, se entiende por tutela judicial efectiva, aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, de forma gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la actuación adecuada y oportuna de las resoluciones judiciales, así como a la observancia del principio de legalidad procesal, tal como lo explica el artículo 26 de la norma suprema venezolana, que se trae a colación de inmediato, en la siguiente manera:

“Artículo 26. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Negritas, mayúsculas y subrayado de la Sala.).

De igual forma, visto el enunciado anterior, se destaca que el derecho a la tutela judicial o tutela jurisdiccional se traduce en el derecho de toda persona a que se le haga justicia, es decir, que cuando una persona pretenda algo de otra, dicha pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas, es decir, aquellas cuya ausencia ocasionaría la pérdida de autenticidad del juicio y la configuración de una confrontación que atentaría contra la justicia como desiderátum y como valor consagrado en el artículo 2 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esencialmente, dicha tutela jurisdiccional implica tres exigencias, a saber, el acceso a la jurisdicción, un proceso debido y la efectividad de la ejecución de las sentencias tal como se indica en la sentencia No. 4.370/2005, de fecha doce (12) de diciembre de 2005, por lo que, evidencia ésta Sala que en el presente asunto penal, la imputada de autos HAIDELIN DEL CARMEN MONTILLA DE RUIDIAZ, previamente identificada, tuvo el acceso a los órganos jurisdiccionales pertinentes y el proceso penal iniciado en su contra contó con el cumplimiento de los lineamientos pertinentes para su correcta realización, por ende, bajo ninguna circunstancia se encuentra violentado el principio de la tutela judicial efectiva consagrado en nuestra norma suprema. Así se declara.-

De igual forma, en relación al derecho a la libertad personal consagrado dentro de nuestra carta magna nacional y, el principio de defensa e igualdad entre las partes, consagrado dentro del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez, han sido denunciados como violados por parte del recurrente, esta Sala procede a individualizarlos de la siguiente manera:

“Artículo 44.1 Derecho A La Defensa-Libertad Personal. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…Omissis…”. (Negritas y mayúsculas de la Sala).

Defensa e Igualdad Entre las Partes.
Artículo 12.
La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces y juezas, y demás funcionarios y funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas. (Negritas y mayúsculas de la Sala).

Explanado lo anterior, este Cuerpo Colegiado, en relación al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, en concordancia con lo tipificado dentro de la ley adjetiva penal, considera que, dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha siete (07) de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”. (Negritas de la Sala).

Por otro lado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el No. 694, de fecha doce (12) de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.(Negritas de la Sala).

Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla, emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por consiguiente, estima esta Sala que los elementos presentados por el Ministerio Público conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según el denunciante se violenten derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del Estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva penal, por lo que no le asiste la razón al apelante cuando señala que a su patrocinada le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales, en consecuencia, este Tribunal Superior declara SIN LUGAR las denuncias efectuadas en el primer punto de impugnación. Así se decide.-

De inmediato, esta Alzada procede a pronunciarse respecto al segundo punto de impugnación, ello en referencia a que no se encuentran cubiertos los extremos para configurar la figura de la flagrancia en el presente procedimiento penal, toda vez que, asegura que su defendida fue detenida de forma arbitraria. En tal sentido, es necesario traer a colación el contenido de las actas policiales que dieron inicio al presente procedimiento, misma que expresa lo siguiente:
“…En el día de hoy miércoles (23) de Agosto del 2.023, siendo las 04:00 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho Policial EL INSPECTOR JEFE (CPBEZ) GEOVANNY BORNACELLI, Titular de la Cedula de Identidad N° V-15.764.297, adscrito al Centro de Coordinación N° 20 Machiques de Perija del Estado Zulia, quien estando debidamente facultado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 113, 114, 115,116 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada y en consecuencia expone: "Es el caso que en esta misma fecha y siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde, encontrándome de servicio en este Centro de Coordinación Policial N° 20, en compañía de los funcionarios OFICIAL JEFE (CPBEZ) YOSELIS FERNANDEZ, Titular Cedula de Identidad N° V- 19.439.689, OFICIAL (CPBEZ) GEIXON QUERALES, Titular de la Cedula de Identidad N° V- 25.818.794, cuando se apersono a nuestra sede Policial la ciudadana: RIXIA ALVAREZ, Venezolana, de 46 años de edad Titular Cedula de Identidad N° V- 13.593.213, denunciando a una (01) ciudadana de haberle realizado el pago en moneda de circulación nacional en la modalidad de trasferencia para la compra de la cantidad de novecientos (900) dólares americanos, en fecha 05-06-2023, los cuales nunca fueron entregado por parte de la ciudadana denunciada, con quien a su vez perdió comunicación, ya que la misma no atendía las llamadas telefónicas ni los mensajes vía WhatsApp, habiendo incluso haberse ido del municipio, hasta el día de hoy cuando la denunciante la observo en una nueva residencia ubicada en el sector la sabana, específicamente detrás de la carnicería OF, de esta población de machiques, por lo que nos trasladamos junto a la (víctima) y con las precauciones del caso, hasta la dirección antes descrita, al llegar al sector, descendimos de la unidad radio patrullera, la denunciante nos señala con la mano la residencia, en donde efectivamente se encontraba la ciudadana investigada, se le notifico en motivo de nuestra presencia en su residencia y del hecho que se investiga, por cuanto la misma admitió los hechos que se le denuncia, accediendo a acompañarnos, en el sitio se le realizo la inspección de persona en el lugar, amparados en el artículo 191 del código orgánico procesal penal, logrando incautarle un teléfono celular, en vista de tal situación procedimos a aprehenderlo estando un delito fragrante según en el artículo 234 del código orgánico procesal penal, no sin antes manifestarle sus derechos y garantías constitucionales establecidos en el articulo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del código orgánico procesal penal, acto seguido se traslado al detenido y la evidencia colectada, hasta el Centro de Coordinación Policial N° 20, Machiques de Perija, una vez en nuestra sede se procedió a identificar plenamente al aprehendido; que dijo ser y llamarse como queda escrito; HAYDELIN DEL CARMEN MONTILLA DE RUIDIAZ, Titular de la Cedula de Identidad N° V-21.372.412, de 30 años de edad, soltera, de profesión indefinida, residenciada en el Sector la Sabana detrás de la carnicería OF, lo colectado presento la siguiente característica; Un (01) Teléfono Celular, Marca Motorola, G6 PLAY Color negro metalizado, el mismo se encontró apagado totalmente, siendo por esta razón los intento de encendido ya que no reconoce cargador se encuentra en mal estado con la pantalla estillada, En el mismo orden se traslado el detenido hasta el Hospital Rural II Nuestra Señora del Carmen, para su respetiva evaluación Médica, donde fue atendido por la Dra. Estefany González C.I 23.871.218, MPPS 150566, quien le diagnostico; no se evidencia hematomas, lesiones en ninguna región del cuerpo, se encuentra en buenas condiciones Clínicas. Acto posteriormente se efectuó llamada telefónica a la Abog. ANDREINA MELEAN, Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Publico a fin de notificarle sobre el presente caso Policial; Es todo. Se leyó conformes firman…”. (Negritas, mayúsculas y subrayado de la actuación policial).

Delimitada como ha sido la investigación penal que dio origen al inicio del asunto penal signado con la nomenclatura 1C-21510-2023, esta Instancia Superior considera necesario señalar que, en la segunda denuncia, el apelante manifestó que, el presente procedimiento realizado por los funcionarios actuantes carece de flagrancia, y que a su vez, su defendida fue detenida de forma arbitraria. De manera que, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad - salvo en los casos de flagrancia- temporalidad y provisionalidad. Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma que la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada tienen carácter excepcional, por lo tanto, solo podrán ser aplicable las mismas de manera proporcional al caso en cuestión.

En este orden de ideas, debe puntualizarse que, son tres las situaciones que autorizan la detención de una persona, supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga- solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez o Jueza de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234, 235, 372 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Dado el argumento de la parte recurrente, quienes aquí deciden, traen a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272, de fecha quince (15) de febrero del año 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual dejó sentado con respecto a la figura de la flagrancia lo siguiente:

“…En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)….”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Visto lo expuesto anteriormente, con relación a los tres supuestos que existen en derecho para determinar la existencia o no de la flagrancia, así como, lo explanado por el Máximo Tribunal de la República, este Cuerpo Colegiado destaca que el recurrente tiene la razón respecto a la inexistencia de la figura aquí impugnada, sin embargo, el Juez de Instancia en la motivación del fallo se acogió al criterio establecido en fecha once (11) de agosto de 2008, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 457, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, donde entre otras cosas, destacó que un ciudadano puede someterse a medidas de coerción personal aún cuando no se configuren los supuestos de la flagrancia (como en el presente asunto) sin que ello ocasione un gravamen irreparable al ciudadano o ciudadana aprehendida, por lo tanto, considera esta Instancia Superior que se encuentran llenos los extremos legales previstos para considerar la existencia de la misma en este caso, tal como se denota en la jurisprudencia explanada, de igual forma, es pertinente recordar que existe una denuncia previa por parte de la víctima de autos, lo que deviene entonces en la obligación por parte de organismos del Estado de realizar, en principio, la aprehensión de la mencionada ciudadana a los fines de esclarecer los hechos, por lo tanto, bajo ningún concepto jurídico se comisiona una detención arbitraria como lo expresa el accionante, en tal sentido, se declara SIN LUGAR la denuncia contenida en el segundo punto de impugnación. Así se decide.-

Asimismo, como tercer punto de impugnación, en relación a la inexistencia de elementos de convicción que permitan presumir la participación u autoría de su defendida en los hechos acaecidos, de igual forma, exponiendo a su vez el accionante, que la imputación referente al delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana RIXIA ÁLVAREZ PARRA, no se adecua a los hechos que se encuentran inmersos en las actas procesales. Esta Sala procede a evaluar a los elementos de convicción propuestos por el titular de la acción penal, en tal sentido, realizando un recuento de las actuaciones insertas en autos que fueron tomados en cuenta por el administrador de justicia con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1.- ACTA POLICIAL: de fecha veintitrés (23) de agosto de 2023, suscrita por parte de funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No.20, Machiques de Perija, estado Zulia.

2.- DENUNCIA COMÚN VERBAL: de fecha veintitrés (23) de agosto de 2023, rendida en la sede del Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No.20, Machiques de Perija, estado Zulia.

3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL LUGAR DE LA APREHENSIÓN: de fecha veintitrés (23) de agosto de 2023, rendida en la sede del Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No.20, Machiques de Perija, estado Zulia.

4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha veintitrés (23) de agosto de 2023, rendida en la sede del Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No.20, Machiques de Perija, estado Zulia.

5.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA: de fecha veintitrés (23) de agosto de 2023, rendida en la sede del Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No.20, Machiques de Perija, estado Zulia.

Por tanto, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente:

“…Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

(…)

Es así, que se seguidas se procede a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Por ende, se observa, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana RIXIA ÁLVAREZ PARRA, tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación jurídica es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la imputación incoada por la Representación Fiscal y asumida por el Juzgador de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en los tipos penales que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación de la encartada de autos en el hecho que le atribuye la Vindicta Pública, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo adjudicado por el titular de la acción penal.

Ahora bien, haciendo mención a la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control e imputada por la representación fiscal, debe señalar esta Sala que, de las actas procesales que dan origen al asunto penal signado con la nomenclatura 1C-21510-2023 se evidencia, específicamente, en el folio tres (03) con su respectivo reverso, de la pieza denominada “principal” una denuncia interpuesta por la ciudadana RIXIA ÁLVAREZ PARRA, ello ante la sede del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NO.20, MACHIQUES DE PERIJA, ESTADO ZULIA, donde libre de coacción y apremio manifestó lo que se transcribe a continuación:

“…En el día de Miércoles 23 de Agosto 2.023, siendo las 09:40 horas de la mañana compareció por ante este Despacho Policial, la ciudadana: RIXIA ALVAREZ; con el fin de formular una denuncia a tal efecto dijo ser y llamarse como queda escrito; por lo que se precede a recibirle !a misma, de conformidad con lo establecido en el Artículo 14 ordinal 1 de la Ley de Policía de investigaciones Penales en concordancia con los artículos 285 y 286 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando no proceder ni falsa ni maliciosamente y en consecuencia expone: "Resulta que el día lunes 05/06/2.023, le compre novecientos (900) dólares americanos a través de la aplicación WhatsApp, le hice la trasferencia en bolívares a la ciudadana; Haidelin Montilla, y es hora que no me ha entregado, yo he ido veces a su casa, para que me dé la cara, y nada que sale, ya me canse de SU IRRESPONSABILIDAD por parte de ella, son dos (02) meses y me siento estafada, la llamo por teléfono no responde, es por eso que vengo el día de hoy a denunciar a esa tipa por lo que hizo con mi dinero, Eso es todo. El Órgano de Policía de Investigaciones Penales Interrogo al Declarante de la forma siguiente: PREGUNTA. Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados. CONTESTO. "Bueno yo me encontraba en mi casa, ubicada vivienda rurales en Carmen, sector la morena carrea Nº 5 Parroquia Libertad, Municipio Machiques, Estado Zulia, desde ahí le hice la transferencia en bolívares a su cuenta personal del banco Venezuela, siendo aproximadamente 11:00 HORA de la mañana del día 05-06-2023. PREGUNTA Diga usted, datos filiatorios de la persona que denuncia. CONTESTO: "Bueno ella se llama Haidelin Montilla, Venezolana, natural de Machiques, de 34 años de edad, residenciada en el sector vale frio, específicamente a cuatro casa de la escuela de niños especiales, Parroquia Libertad, Municipio Machiques, Estado Zulia. PREGUNTA Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicada la persona que menciona como Haidelin Montilla. CONTESTO: ella tiene su residencia en el sector valle frio, específicamente a cuatro casa de la escuela de niños especiales, Parroquia Libertad, Municipio Machiques, Estado Zulia PREGUNTA Diga usted, el medio por el cual le hizo la compra en divisas americana a la ciudadana que menciona como Haidelin Montilla. CONTESTO: 'Bueno yo le hice una trasferencia a su cuenta personal en bolívares al banco de Venezuela, para la compra de novecientos (900) dólares americanos el día 05-06-2023, ya han pasado dos meses y nada que da el dinero, el cual yo necesito mucho, ya me canse de su irresponsabilidad PREGUNTA Diga usted, en oportunidades anteriores ha sido víctima de algún hecho similar. CONTESTO es primera vez que me pasa algo así, con alguien, ya que yo trabajo comprado divisas americanas para venderlas, el cual es medio de sustento PREGUNTA Diga usted, tiene conocimiento que la persona que menciona como Haidelin Montilla, haya estado detenido por algún órgano de seguridad del estado. CONTESTO Desconozco si ella haya estadio detenida. PREGUNTA Diga usted PREGUNTA Diga usted, desea agregar algo más a la denuncia. CONTESTO Si, yo tengo el capture del el día que le hice varias trasferencias a su cuenta personal al banco Venezuela, para la compra de los novecientos (900) dólares americanos, lo cual anexo a la presente denuncia una copia fotostática de todas las transferencia realizada, también quiero decir que yo necesito mi dinero para cumplir con los compromisos por lo cual compre esas divisas, ANEXO COPIA FOTOSTATICA SIMPLE DE LA DE CAPTURE DE PANTALLA DE LA CONVERSACIÓN DE LA CIUDADANA DENUNCIADA…”.(Negrita, mayúscula y subrayado de los funcionarios policiales).

Seguidamente, las Juezas Superiores que aquí suscriben han evidenciado que existen plurales indicios que presuntamente comprometen la responsabilidad de la imputada HAIDELIN DEL CARMEN MONTILLA DE RUIDIAZ, titular de la cédula de identidad V.- 21.372.412, en el tipo penal anteriormente descrito (tomando como punto de partida la denuncia promovida por la víctima), por lo tanto, el Tribunal de Instancia, al momento de imponer LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD previstas en el artículo 242 en sus numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la imputada ya mencionada, aunado a los elementos de convicción que describen las circunstancias del hecho, lo cual según las actuaciones procesales suscritas por los funcionarios actuantes en el procedimiento se complementan para determinar en esta fase su presunta participación en los hechos que se subsumen a los delitos ya descritos, resalta esta Instancia Superior que la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia No. 52 de fecha veintidós (22) de febrero de 2005, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

De tal manera, la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendida. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace a la presunta imputada HAIDELIN DEL CARMEN MONTILLA DE RUIDIAZ, titular de la cédula de identidad V.- 21.372.412, presunta autora o partícipe del delito imputado, vislumbrándose, una presunta participación de la misma en los hechos suscitados.

Del mismo modo, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia No. 388 de Sala de Casación Penal, de fecha seis (06) de noviembre de 2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(Negrillas de esta alzada)

De manera que, la precalificación jurídica mantenida por el Juez de Control, en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación fiscal (como se menciono anteriormente), resultando ajustado a derecho mantener la imputación efectuada por la vindicta pública compartiendo quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión dictada por el Tribunal de Instancia.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público y que previamente fueron descritos, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo que hoy se impugna, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales se constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, encontrándose satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para tal dictamen, relacionado así, con el cumplimiento del tercer requisito de procedibilidad para la imposición de cualquier medida de coerción personal, siendo este la existencia del peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, es por lo antes expuesto que, esta Sala considera que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR las denuncias propuestas en el tercer punto de impugnación. Así se decide.-

Finalmente, con respecto al cuarto punto de impugnación, donde el mencionado defensor público solicita sea decretada la nulidad absoluta del presente procedimiento motivo de impugnación, ello de conformidad con el artículo 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado realiza la siguiente consideración:

En atención a la solicitud de nulidad propuesta por el profesional del derecho JONATHAN ALEXANDER SIERRA, este Tribunal Superior procede a verificar el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal establecido en el texto adjetivo penal, el cual establece:

"...PRINCIPIO
Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

NULIDADES ABSOLUTAS
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

SANEAMIENTO
Artículo 177. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado o interesada deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.
La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución.
El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados.
En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.
La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

CONVALIDACIÓN
Artículo 178. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:
1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento.
2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.
3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

DECLARACIÓN DE NULIDAD
Artículo 179. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones..."

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso, el principio general en materia de nulidades, mismo que señala clara, expresa y categóricamente que, no podrán ser apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución Nacional, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

De lo anterior, se colige que en el acto de audiencia de presentación de imputados, quien decide explicó de manera detallada y suficiente los fundamentos de hecho y derecho que dieron origen a la decisión hoy impugnada (siendo que, no es necesaria una decisión extensamente motivada dada la fase en la que se encuentra el presente asunto), dando respuesta, el Juez de Instancia a las solicitudes efectuadas por el defensor público, de modo tal que, el procedimiento penal impugnado se realizo en completo apego a las normas constitucionales y legales que rigen el proceso; en consecuencia, se declara SIN LUGAR el cuarto punto de impugnación planteado en el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho JONATHAN ALEXANDER SIERRA, en su carácter de Defensor Público Provisorio Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, de la ciudadana imputada HAIDELIN DEL CARMEN MONTILLA DE RUIDIAZ, titular de la cédula de identidad V.- 21.372.412, en consecuencia, CONFIRMA la decisión No.917-2023, de fecha veinticuatro (24) de agosto del año 2023, dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho antes expuestos esta SALA SEGUNDA (2º) DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho JONATHAN ALEXANDER SIERRA, en su carácter de Defensor Público Provisorio Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, de la ciudadana imputada HAIDELIN DEL CARMEN MONTILLA DE RUIDIAZ, titular de la cédula de identidad V.- 21.372.412.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No.917-2023, de fecha veinticuatro (24) de agosto del año 2023, dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS SUPERIORES PROFESIONALES

DRA. JESAIDA KARINA DURÁN MORENO
Presidenta de la Sala
Ponente

DRA. LIS NORY ROMERO FERNÁNDEZ

DRA. MARYORIE EGLEE PLAZAS HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA

ABOG. CARMEN COROMOTO MORALES RANGEL

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 367-23, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. CARMEN COROMOTO MORALES RANGEL

JKDM/Moreno
Asunto Principal: 1C-21510-2023.-