TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 07 de Noviembre de 2023
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL: 7C-34714-2023

DECISIÓN N° 389-2023
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL
AUDIO JESUS ROCCA TERUEL.-

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho JHONY J. SANCHEZ B., Defensor Público Sexto Provisorio Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN JOSE AUBETH PAREDES, titular de la cedula de identidad Nº V-28.192.303, contra la decisión N° 533-23, dictada en fecha 17 de Septiembre del presente año, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró Con Lugar la aprehensión en flagrancia en el presente caso, conforme al artículo 44.1 de la Carta Magna y lo previsto en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JEAN JOSE AUBETH PAREDES, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7 ejusdem, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237 numerales 2° y 3°,y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando Sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa a favor de su representado, TERCERO: Acuerda que el presente asunto se sustancie y tramite conforme al Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo previsto en el artículo 262 ejusdem.
Se ingresó la presente causa, en fecha 30 de Octubre del corriente año, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional AUDIO JESUS ROCCA TERUEL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 31 de Octubre de 2023, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA
Se evidencia en actas, que el abogado JHONY SANCHEZ BRACHO, Defensor Público Auxiliar Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano DANILO ALBERTO URDANETA SANCHEZ, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nº 129-19, de fecha 13 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basada en los siguientes argumentos:

Luego de realizar un sucinto recorrido de la causa, la defensa técnica alegó que: “Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 44, 49 y/o 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8, 9, 12 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la Libertad Personal, al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, así como la presunción de inocencia que ampara a mi defendido, y el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva; toda vez que en dicha decisión e Tribunal incumplió con e! mandato procesal de fundamentar su decisión, lo que pone de manifestó que no existían argumentos para debatir lo solicitado (…), por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba configurado en el caso de marras, ya que ni siquiera se podría pensar que existen remotamente indicios para senda precalificación establecida (…), ya que dicho procedimiento policial fue realizado fuera de los márgenes de nuestro ordenamiento jurídico y todo por el contrario fue orquestado maquiavélicamente por los funcionarios actuantes para justificar una detención y un allanamiento a la morada de mi defendido donde este fue sacado violentamente por estos funcionarios policiales sin justificación alguna y que para ser verificados sus datos en el comando policial y estando allá levanta un zendo procedimiento donde establecen y coordinan para armar todo un proceso policial en su contra (…) allanando ilegalmente su residencia además y por todas estas observaciones de acuerdo al derecho se violenta la norma, así como derechos y garantías como se ha venido manifestando desde el initio por esta defensa.”
Agregó, que: “…no se le encontró algún indicio que presumiera que este cometió dichos hechos ilícito y conductas contrarias para dañar a una persona u otra acción contraria a la norma que pudiera ésta perfectamente demostrada y que todo lo contrario los funcionarios policiales actuaron de manera contraria a sus principios y normativas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico Venezolano en un procedimiento policial que deja mucho que decir (…) en dicho procedimiento policial que no determina todo lo que en realidad paso (…) como quisieron establecer y/o detallar en actas, ya que nunca se presento dicha intención u otro y tampoco se demostró o se puede presumir de las actuaciones las intensiones para cometer tales delitos, es por lo que dicha calificaciones no se adecuan a lo establecido en actuaciones presentadas que dejan mucho que decir de la actuación policial, (…), teniendo en cuenta que además su detención fue fuera de los rnargenes establecidos para determinar una flagrancia, violación u otra que se pudiera establecer, por todo ello es que considera esta defensa que estamos en presencia de unas pre calificación temeraria y exagerada …”, por lo que, a criterio de la defensa: “… no se cumplen los supuestos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para precalificar dichos delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTAMCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y más aun una detención sin fundamento alguno por medio de unas actuaciones simuladas por los funcionarios actuantes violentando derechos y garantías, …”

Refirió, que: “…La Juez Primero en funciones de Control violento derechos constitucionales, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso a ml defendido, decretando Medida Cautelar de privación judicial preventiva de Libertad, sin la concurrencia de los supuestos a que se refiere el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de que (…) no se cumplen los verbos rectores exigidos en nuestro ordenamiento jurídico Venezolano, que es lo que la Defensa ha venido sosteniendo en el presente recurso desde la audiencia de presentación, en consecuencia tampoco estamos en presencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o participe en la comisión de un hecho punible, (…) y, por ultimo no estamos en presencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto en la investigación, ya que, para decidir sobre el peligro de fuga hay que tomar en cuenta el arraigo en el país, la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado y la conducta pre delictual del mismo, y es el caso (…), que mi defendido aporto direcciones exactas de su domicilio, desvirtuando de esta manera el peligro de fuga establecido en el articulo 237 ejusdem, …”

Para culminar sus alegatos, el recurrente solicitó que: “…el presente escrito sea declarado con lugar en la definitiva, revocando la Decisión de fecha 17.08.2023, dictada por el Juzgado Séptimo en funciones de Control (…), y decrete la libertad a mi defendido (…) por no demostrarse la configuración de un delito, así como la justificación para establecer una orden de aprehensión sin fundamento legal,…”.
II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION
Las profesionales del derecho MIRTHA COROMOTO LUGO GONZALEZ y JAVIELA ANDREINA BOHORQUEZ BERMUDEZ, en su carácter de Fiscal Titular y Auxiliar Interina, adscritas a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Publico del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación, bajo los siguientes términos:

Señalaron que: “…evidencian que efectivamente, además de subsistir la intención, subsiste multiplicidad de comisiones delictivas que hacen presumir, de pleno derecho, el peligro de fuga, lo que efectivamente alude la decisión del tribunal de la causa, en la cual se deja constancia de la configuración del peligro de fuga y como tal la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ante la entidad de los delitos imputados por el Ministerio Publico, (…) por lo que es necesario indicar que la Medida de Privación de Libertad, resulta la medida de coerción personal propia a aplicarse, en atención a los hechos punibles que se le atribuye al imputado de autos, en virtud de las circunstancias de su comisión y tomando en cuenta la sanción que le correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad, para que en definitiva se garantice las resultas del proceso sin que se desnaturalice en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento,…”.

Siguieron indicando, que: “…Es por ello, que el tribunal, realiza correctamente la valoración y establece que para la estructuración del razonamiento técnico judicial debe valorarse el grado de lesión o puesta en peligro que concretamente la conducta ha generado para el bien jurídico, los factores del tipo individual y social que permiten justificar la menor exigibilidad de otra conducta, así como también el aporte objetivo y subjetivo del imputado en el hecho.
Ahora bien tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y (…) en el caso que nos ocupa por ser un delito de suma gravedad, Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni juris), riesgo manifestó de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de son requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarías.…”

Siguieron esgrimiendo las representantes fiscales, que: “…efectivamente el Tribunal (…), motivo su decisión, tal y como se aprecia en la decisión (…), aunado a que dicha decisión encuadra perfectamente en la calificación jurídica del ciudadano JEAN JOSE AUBETH PAREDES, (…), por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el SEGUNDO APARTE del articulo 149 en concordancia con el articulo 183 numeral 7, ambos de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, dada por el Ministerio Publico en su acto de presentación, con fundamento al artículo 111, numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal, ofreciendo los medios de prueba periciales, testimoniales y documentales, logrando establecer de esta manera, la necesidad y pertinencia, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y la indicación de la adecuación de los hechos con e! derecho, puesto que en e! desarrollo de la Investigación se recabaran todos los elementos que comprometen o no al imputado en relación al delito imputado y que dieron lugar al pronunciamiento por parte del Juez, lo cual implica la expresión del enlace lógico entre una situación particular y una previsión determinada contenida en la ley, para lo cual el Juez determine los hechos y luego logro subsumirlos en las normas jurídicas que abstractamente lo prevén, lo que permite controlar la legalidad del dispositivo de la sentencia, aunado a ello, nos encontramos en una fase incipiente y que continua la investigación, esto es conocer de circunstancias propias del los hechos, que dieron inicio a la causa.…”.

Para culminar, requiere el Ministerio Público que: “ se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JHONY SANCHEZ, en su carácter de DEFENSOR PUBLICO del imputado (…). Se ratifique la Decisión Nº 533-2023, de fecha 17 de Septiembre de 2023, emanada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control (…) solicitamos se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretado por la Juez A Quo,…”

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho JHONY J. SANCHEZ B., Defensor Público Sexto Provisorio Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN JOSE AUBETH PAREDES, plenamente identificado en autos; que el aspecto medular del mismo va dirigido a atacar, el fallo No. 533-23, dictada en fecha 17 de Septiembre del presente año, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró Con Lugar la aprehensión en flagrancia en el presente caso, conforme al artículo 44.1 de la Carta Magna y lo previsto en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JEAN JOSE AUBETH PAREDES, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7 ejusdem, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237 numerales 2° y 3°,y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando Sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa a favor de su representado, TERCERO: Acuerda que el presente asunto se sustancie y tramite conforme al Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo previsto en el artículo 262 ejusdem.

Al respecto denunció el profesional del derecho, que en el presente caso la recurrida vulneró normas legales y constitucionales referidas a la Libertad Personal, al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, así como la presunción de inocencia que le asisten a su representado, así, como al procedimiento de allanamiento y a la detención en flagrancia, como excepción al principio constitucional de libertad; ya que dicho procedimiento policial, a su juicio, fue orquestado por los funcionarios actuantes para justificar una detención y un allanamiento a la morada sin justificación alguna.

Asimismo, cuestionó la legalidad del modo de proceder de los funcionarios actuantes para realizar la detención de su representado, debiendo los mismos ampararse en las reglas establecidas en nuestra legislación y no realizar un procedimiento de allanamiento tomando facultades que no le competen.
En este mismo orden, argumentó la defensa, que el Ministerio Publico realizo una calificación temeraria y exagerada en contra de su defendido sin las circunstancias que hicieran presumir que el mismo se encontraba cometiendo un hecho punible, por lo que, en el caso de marras, no se cumplen los supuestos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para precalificar los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTAMCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y más aun, con una detención sin fundamento alguno por medio de unas actuaciones simuladas por los funcionarios actuantes; todo lo cual a su juicio acarrea nulidad absoluta de las actuaciones policiales, por no existir a su criterio elementos de convicción que lo involucren en el hecho de marras.

Denunció el profesional del derecho que la Jueza de Control decretó contra su defendido una medida de privación judicial preventiva de libertad basándose en una calificación jurídica errónea, con lo cual vulnera el derecho a ser juzgado en libertad; tomando en cuenta que fue detenido de manera ilícita, calificando la jueza de instancia la detención en flagrancia, sin existir en el presente caso elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal. Asimismo, insistió que la a quo no fundamentó los motivos por los cuales se encontraban llenos los extremos de Ley para decretar dicha medida de coerción personal, pues a juicio del recurrente no se configura el peligro de fuga y no es posible la obstaculización de la investigación por parte del encausado.

Analizado el contenido del presente recurso de apelación, y atendiendo los requerimientos del apelante; estiman conveniente estos Jueces de Alzada explicar, como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, no obstante en el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, si tales actos se realizan en inobservancia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal) o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Dentro del mismo orden, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:
“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:
“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que es una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Hechas las consideraciones anteriores, y a los fines de poder dilucidar cada una de las denuncias contentivas en la presente acción impugnativa, considera necesario esta Instancia Superior citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por la Juzgadora de Instancia, en el acto de presentación del imputado JEAN JOSE AUBETH PAREDES, donde señaló lo siguiente:

“Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales a la ciudadana JEAN JOSE AUBETH PAREDES, (…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 7 ejusdem, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL EXP: CPNB-003-10MZ-INV-SP-D-000163-2023, de Fecha 15 de Septiembre de 2023, suscrita y ratificada por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, DIRECCION DE ACCIONES ESTRATEGICAS Y TACTICAS, DIVISION DE INVESTIGACION PENAL, (…), 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de Fecha 15 de Septiembre de 2023, (…), 3.- INFORME MEDICO, de Fecha 15 de Septiembre de 2023, (…)- 4.-ACTA DE ASEGURAMIENTO PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS EXP: CPNB-003-10MZ-INV-SP-D-000163-2023, de Fecha 15 de Septiembre de 2023, (…).- 5.- PLANILLA DE REGISTRO DE CUSTODIA, de Fecha 15 de Septiembre de 2023, (…).- 6.- PLANILLA DE REGISTRO DE CUSTODIA, de Fecha 15 de Septiembre de 2023, (…).- 7.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de Fecha 15 de Septiembre de 2023, (…).- 8.- ACTA DE INSPECCION TECNICA: de Fecha 15 de Septiembre de 2023, (…).- 9.- AREA DE INSPECCIONES TECNICAS, (…).-
Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra del ciudadano JEAN JOSE AUBETH PAREDES, (…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 7 ejusdem, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, de lesa humanidad tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, puesto que el delito imputado atenta contra EL ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, y específicamente atenta contra las personas y la salud. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano imputado JEAN JOSE AUBETH PAREDES, (…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 7 ejusdem, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara SIN LUGAR el requerimiento de las defensa técnica, en cuanto a una medida menos gravosa en virtud de que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación así como a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. De la misma manera insta a la defensa a que concurra al Ministerio Publico a los fines de proponer las diligencias de investigación tendentes al total esclarecimiento de los hechos imputados a los referidos ciudadanos. ASÍ SE DECIDE….”. (Destacado Original)

En este mismo orden de ideas, visto que la nulidad planteada por el recurrente va dirigida a atacar el Procedimiento de Detención del ciudadano JEAN JOSE AUBETH PAREDES, el cual reposa en el Acta Policial de fecha 15.09.2023, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas, División de Investigación Penal; esta Alzada considera pertinente citar el contenido de la misma, observándose que:

“…Siendo aproximadamente las 03:15 horas de la tarde se conformo una comisión al mando del OFICIAL JEFE (CPNB), en compañía de los siguientes funcionarios (…), a bordo de una Unidad Radio Patrulla, hacia la siguiente dirección: ESTADO ZULIA, MUNICIPIO MARACAIBO, PARROQUIA MANUEL DAGNINO, BARRIO BRISAS DEL SUR, ETAPA NUMERO 3, CASA S/N, con la finalidad de disminuir el índice delictivo del sector, consecutivamente luego de realizar varios recorridos por el lugar, nos entrevistamos con moradores del sector quienes nos informaron que efectivamente un ciudadano de nombre: JEAN, (…), se encarga de distribuir (sic) y comercializar las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ocasionando graves consecuencias en el desarrollo de los jóvenes del sector, ya que en el prenombrado lugar hacen vida niños, niñas y adolescentes, señalándonos el lugar exacto donde se encuentra dicho ciudadano, progresivamente nos trasladamos hasta dicho lugar donde logramos avistar a un ciudadano con las características similares a las antes aportadas, el mismo al notar la presencia policial adopto una actitud nerviosa y evasiva a la comisión, el cual se le dio voz de alto, el mismo haciendo caso omiso emprendiendo veloz huida a pies, progresivamente procedimos a descender de dicha unidad policial y generándose una persecución a pies, lográndole dar alcance dentro de una vivienda, donde el mismo tomo una actitud hostil y agresiva con la comisión policial, gritando a viva voz que los funcionarios policiales lo querían sembrar, razón por la que se produjo que la comunidad arremetiera en contra de la comisión policial donde los mismos empezaron a lanzar objetos contundentes siendo infructuosa poder encontrar un testigo , asimismo amparados en el manual del uso progresivo y diferenciado de la fuerza policial, mediante el dialogo se logro persuadir a los habitantes del sector que arremetían en contra de la comisión policial , seguidamente se le solicito a dicho ciudadano en conflicto que nos aportara sus documentos de identificación, quien para el momento manifestó no poseer ningún documento que lo identifique, por lo cual se le pregunto sus datos filiatorios, el cual dio llamarse de la siguiente manera: JEAN JOSE A AUBETH PAREDES, (…) consecutivamente (…) procede a realizarle una revisión corporal, no sin antes solicitarle que exhibiera todos los objetos adheridos a su cuerpo, donde se le encontraron los siguientes objetos de interés criminalistico descritos de la siguiente manera: (01) UN BOLSO TIPO KOALA ELABORADO (SIC) EN CONTENTIVO DE SU INTERIOR, UNA (01) ENVOLTORIO ELABORADO DE MATERIAL DE RESTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA MARIHUANA DENOMINADA (DROGA), CUATRO (04) ENVOLTORIOS ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRASLUCIDO, TIPO CEBOLLA, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA MARIHUANA DENOMINADA (DROGA), (…), donde se procede a describir y realizar el pesaje de la evidencia incautada (…) en una BALANZA ELECTRONICA MARCA: JLANYU, MODELO: B2090, CAPACIDAD: 1000GX1G, GRADUACION 5G, se describe de la siguiente manera: UN (SIC) (01) ENVOLTORIO ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRASLUCIDO, TIPO PANELA, CONTENTIVO DE SU INTERIOR, DE RESTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA MARIHUANA, DENOMINADA (DROGA) CON UN PESO APROXIMADO DE CIENTO VEINTIDOS (SIC) (122) GRAMOS, CUATRO (04) ENVOLTORIOS ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRASLUCIDO, TIPO CEBOLLA, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE CO,LOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA MARIHUANA DENOMINADA (DROGA) ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE: DIECISEIS (16) GRAMOS, PARA UN PESO TOTAL DE 139 GRAMOS,(…)” (Destacado Original)

Realizado por estos Jueces de Alzada un análisis al fallo impugnado, y en especial acta Policial que a criterio de la defensa presenta vicios que acarrean su nulidad, se puede observar que la aprehensión del ciudadano JEAN JOSE AUBETH PAREDES, se produjo en virtud de la notificación de los ciudadanos vecinos del sector Brisas del Norte, donde informaron a los funcionarios policiales sobre un ciudadano que se encargaba de distribuir y comercializar sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el sector causando con ello graves consecuencias en el desarrollo de niños, niñas y adolescentes, asimismo, aportaron el lugar donde se encontraba el ciudadano con sus características físicas; en razón de ello, los efectivos actuantes se acercaron hasta dicha dirección logrando visualizar a un ciudadano con descripciones similares a las que le fueron aportadas, dejando constancia que el sujeto al percatarse de la presencia policial trató de evadirse; por lo que le dieron la voz de alto, sin atender el mismo al llamado de estos emprendiendo veloz huida a pies; viéndose así en la necesidad de generarse una persecución a pies logrando darle alcance dentro de una vivienda y que en su interior, dicho ciudadano tomo una actitud hostil en contra de los funcionarios vociferando a viva voz que los mismos lo que querían era sembrarle evidencia. Asimismo, los funcionarios actuantes dejaron constancia que, en virtud a lo anterior, la comunidad arremetió en contra de la comisión policial, tomando una actitud agresiva y lanzo en contra de ellos objetos contundentes siendo infructuosa poder localizar un testigo, por lo que tuvieron que persuadir a los habitantes del sector mediante el dialogo, y a su vez, aplicando el manual del uso progresivo de la fuerza para aprehender al ciudadano en conflicto. Posteriormente, solicitaron al ciudadano su identificación y procedieron a realizarle la correspondiente revisión corporal de conformidad con lo establecido en la legislación, percatándose que el referido sujeto tenía en su posesión un bolso Tipo Koala que en su interior contenía, presuntamente, “UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO DE MATERIAL DE RESTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA MARIHUANA DENOMINADA (DROGA), CUATRO (04) ENVOLTORIOS ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRASLUCIDO, TIPO CEBOLLA, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA MARIHUANA DENOMINADA (DROGA)”. Ante tal circunstancia, al considerar los efectivos policiales que se estaba en presencia de un delito flagrante, procedieron a la detención del mismo, no sin antes notificarle de los derechos y garantías que le asistían al encausado.

También dejaron constancia en la actuación policial, que al momento de realizar la correspondiente inspección técnica del sitio, se percataron que en la vivienda se encontraba un vehículo tipo camioneta, que al realizar la revisión del mismo, se encontró en su interior un (01) arma de fuego tipo pistola con su respectivo cargador de seis (06) balas. De todo lo aquí señalado, reseñaron los funcionarios haber notificado al Ministerio Público, quien se dio por notificado de la presente averiguación.

Dicho lo anterior, debe dejar sentado esta Sala que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Así lo señala el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

En tal sentido, la detención del ciudadano JEAN JOSE AUBETH PAREDES, contrariamente a lo denunciado por el defensor público se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido presuntamente al momento de estar cometiendo un delito tipificado en la ley, luego del señalamiento de un miembro de la comunidad al cual pertenece, quien manifestó que dicho ciudadano presuntamente se encargaba de distribuir y comercializar sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sustancias que además le fue incautado en el lugar donde se llevó a cabo el procedimiento de aprehensión del referido sujeto; estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Así las cosas, al haber quedado evidenciado que en el presente caso se configuró la aprehensión en flagrancia del ciudadano JEAN JOSE AUBETH PAREDES, los funcionarios actuantes en el procedimiento no ameritaban de una orden de allanamiento para poder introducirse en la vivienda donde ingreso el imputado para lograr su aprehensión, como erróneamente lo ha señalado el recurrente en su acción, ello en virtud de las condiciones dispuestas en nuestra legislación para la procedencia de dicha actuación y de la incautación preventiva de los objetos encontrados al ciudadano de autos, que a criterio de los efectivos policiales son considerados como elementos de interés criminalìstico.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión del procesado de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, motivo por el cual se desestiman las denuncias de la defensa referida a la ilegalidad del procedimiento. Así se decide.-

De otro lado, respecto a lo sostenido por la defensa en su acción recursiva quien alegó que el Juez de Control no explicó los motivos por los cuales decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando en el caso de marras no se cumplen los requisitos exigidos por el Legislador para su decreto, resultando a su juicio desproporcionada dicha medida coercitiva; al respecto estos jurisdiscentes estiman oportuno señalar inicialmente que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta instancia Superior puede constatar de la decisión impugnada, que la juzgadora de control dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7 ejusdem, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, respectivamente; ante tales hechos, los cuales fueron desarrollados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza a quo; para avalar la precalificación aportada por el titular de la acción penal, así como la presunta participación del imputado de actas en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga y la obstaculización en la investigación por parte del imputado, tomando en cuenta la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho y proporcional, la medida de coerción personal decretada por la Jueza de Instancia, de conformidad con lo consagrado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem; por lo que contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la a quo estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Aunado a ello, estos juzgadores de Alzada evidencian de las actuaciones bajo estudio, suficientes elementos de convicción, los cuales expuso la Jueza a quo en la recurrida, que hacen presumir la participación del prenombrado ciudadano en los referidos delitos, a saber estos:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 15.09.2023, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas, División de Investigación Penal, en la cual dejan constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de cómo se suscito la aprehensión del hoy imputado.
2. DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 15.09.2023, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas, División de Investigación Penal.
3. INFORME MEDICO, de fecha 15.09.2023, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
4. ACTA DE ASEGURAMIENTO PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS, de fecha 15.09.2023, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas, División de Investigación Penal.
5. REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS, de fecha 15.09.2023.
6. FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, tomadas a la evidencia incautada.
7. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO, de fecha 15.09.2023, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas, División de Investigación Penal, donde dejan constancia del sitio del suceso.

Elementos estos, que a criterio de esta Instancia Superior son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por el recurrente debe ser desestimado, pues, tal como se estableció con anterioridad, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes indicios incriminatorios que comprometen la participación del imputado en los tipos penales calificados provisionalmente por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:
“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.
En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

Es evidente así, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

No obstante a lo dicho, es menester para este Tribunal ad quem señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, quienes componen este Tribunal Colegiado evidencian de la recurrida que la Jueza de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, pues, será en las fases posteriores donde es deber del Juez conocedor, expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; debido a que nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Como corolario de lo anterior, y al no evidenciarse violación flagrante a los derechos y garantías de orden constitucional o procesal, que trastoquen el debido proceso, la tutela judicial efectiva o el derecho a la libertad personal que aduce la defensa en su acción recursiva, lo procedente en derecho, a criterio de esta Alzada, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JHONY J. SANCHEZ B., en su carácter de Defensor Público Sexto (6°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN JOSE AUBETH PAREDES, identificado en actas y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 533-23 de fecha 17 de Septiembre de 2023, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró Con Lugar la aprehensión en flagrancia en el presente caso, conforme al artículo 44.1 de la Carta Magna y lo previsto en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JEAN JOSE AUBETH PAREDES, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7 ejusdem, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237 numerales 2° y 3°,y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando Sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa a favor de su representado, TERCERO: Acuerda que el presente asunto se sustancie y tramite conforme al Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo previsto en el artículo 262 ejusdem. ASI SE DECIDE

III
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JHONY J. SANCHEZ B., en su carácter de Defensor Público Sexto (6°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN JOSE AUBETH PAREDES, identificado en actas, contra la decisión N° 533-23, de fecha 17 de Septiembre de 2023, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada, haciéndose improcedente la solicitud de imposición de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO AUDIO JESUS ROCCA TERUEL
Ponente

SECRETARIA

JERALDIN FRANCO ZARRAGA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 389-23

LA SECRETARIA,

JERALDIN FRANCO ZARRAGA

AJRT/la*-*
ASUNTO PRINCIPAL: 7C-34714-2023