TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, Primero (01) de Noviembre de 2023
213º y 164º

ASUNTO : 2CV-2023-000619
CASO CORTE : AV-1937-23

Decisión No. 235-23

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de autos en la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido en la Audiencia Oral de Audiencia Preliminar, por la abogada KAROLY QUINTERO, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Tercera actuando en colaboración con la Abogada DANYSE CEPEDA VASQUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Quinta (Encargada) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión Nº 1437-2023, emitida en el acto de Audiencia Preliminar de fecha 26 de octubre de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través de la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos acordó:

“…PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público en contra del acusado REGULO JOSE SORET ORELLANO, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.377.478, en virtud de la adecuación realizada por este Juzgador en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la menor (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). SEGUNDO: ADMITE TODAS LAS PRUEBAS ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en todas y cada una de sus partes, las cuales ya fueron esgrimidas en la parte motiva de la presente acta. TERCERO: CON LUGAR EL PROCEDIMIENTO DE ADMISIÓN DE HECHOS, de conformidad con lo establecido en el Artículo 313 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 371 ejusdem. CUARTO: SE CONDENA al ciudadano REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.377.478, de 63 años de edad. Fecha de nacimiento 21 de Enero del año 1959. Grado de instrucción: Bachiller. Profesión u oficio: Asistente de traslado del Hospital General del Sur. Hijo de los ciudadanos Regulo Antonio Soret y Carmen Rosa Arellano Gil. Residenciado en el Soler, lote 4 casa número 62 en jurisdicción de la parroquia San Francisco del Municipio San Francisco del Estado Zulia, a dos cuadras aproximadamente de la Zona La Guajira. Teléfono: 0412-308-6941, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Especial de Género en concordancia con los artículos 16 del Código Penal, el cual mal puede ser rebajado por este Juzgador en virtud de aplicarse la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. QUINTO: SE ACUERDA LA REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que recae contra del ciudadano REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.377.478, decretando a favor del mismo las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: NUMERAL 3: Presentaciones periódicas cada SIETE (07) DÍAS por ante el Tribunal, y NUMERAL 4: Prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el Tribunal. SEXTO: SE RATIFICAN las medidas de protección y seguridad para la víctima contempladas en el artículo 106 numeral 5 y 6 de la Ley especial. SÉPTIMO: Una vez vencido el lapso remítase la presente causa al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuida al Tribunal Único de Ejecución de este Circuito Especializado, a los fines de su ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 482 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades exigidas por ley para la realización de la presente Audiencia, quedando notificadas las partes de la presente decisión. Culminó el acto siendo las tres y treinta minutos horas de la tarde (03:30 pm). En este estado, se deja constancia que la Representante Fiscal ABG. KAROLY QUINTERO, en su cualidad de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Tercero (33º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, expuso: “Apelo en efecto suspensivo, es todo”. Asimismo, la profesional del derecho ABG. WILMARY MACHADO, manifiesta: “Esta defensa ratifica la solicitud realizada en la exposición, toda vez que no existen elementos de convicción que sustentan la presunta comisión del delito acusado, es todo”. Finalmente, este Tribunal de conformidad a lo establecido en la Ley de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, ordena la remisión de la presente causa a la Sala Única de la Corte de Apelaciones - Sección Adolescentes Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en un lapso de veinticuatro (24) horas, quedando en suspenso la presente decisión, hasta tanto sea la alzada quien decida lo conducente. Se Terminó, se leyó y conformes firman…”. (Destacado Original).

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 27 de octubre de 2023; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones en la misma fecha. Dándosele entrada al presente asunto en fecha 30 de octubre de 2023, por esta Sala constituida por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ y Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCÁN.

No obstante, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCÁN, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En tal sentido, esta Corte Superior, antes de entrar a analizar la admisibilidad del presente recurso de apelación de autos, estima oportuno verificar la competencia de la Sala para su conocimiento y a tales efectos se observa:

I.
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, atiende a la Resolución No. 2011-010, de fecha 30 de marzo de 2011, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se resolvió que debe ejercer en Segunda Instancia la competencia como Corte de Apelaciones, para el conocimiento de los asuntos tramitados por los Tribunales de Primera Instancia con Competencia Especial Sobre la Materia de Violencia Contra Las Mujeres, y en virtud que en el caso en análisis se determina que la decisión apelada fue dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cuál tiene competencia para el conocimiento de asuntos penales relacionados con hechos inmersos en materia especializada de género. Asimismo, se desprende de la decisión recurrida que el Tribunal de Instancia acordó la prosecución del proceso a través del procedimiento especial establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; este Tribunal Colegiado se declara COMPETENTE y entra a decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Vindicta Pública. Así se decide.
II.
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Una vez declarada la competencia de la Sala para resolver el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS EN EFECTO SUSPENSIVO, se procede a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad de la precitada apelación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 83 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y a tales efectos observa:

a) En cuanto a la impugnabilidad subjetiva, el presente medio recursivo fue anunciado por la abogada KAROLY QUINTERO, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Tercera actuando en colaboración con la Abogada DANYSE CEPEDA VASQUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Quinta (Encargada) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la culminación del acto de Audiencia Preliminar celebrado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el asunto instruido contra el ciudadano REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, plenamente identificado en actas; por lo tanto se encuentra facultada para ejercer su acción impugnativa, ello conforme lo establece el artículo 111 numeral 14, en concordancia con el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Evidenciando esta Sala, que no se encuentra dentro del supuesto establecido en el artículo 428, literal “a” de la Ley Adjetiva Penal. Así se decide.

b) En relación al lapso de interposición del Recurso, específicamente de autos con efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado de fecha 26 de octubre de 2023, en atención a lo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose que el Ministerio Público lo ejerció de manera oral al culminar el acto de Audiencia Preliminar. En consecuencia, se determina que el referido medio de impugnación no se encuentra incurso en el supuesto del artículo 428, literal “b” ejusdem, aplicable por remisión expresa del articulo 83 de la Ley Especial que rige la materia.

c) En lo que respecta a la decisión impugnada, se constata que el Ministerio Público fundamenta su acción recursiva en el artículo 439 numeral 4° del Texto Adjetivo Penal el cual indica: “…Artículo 439…Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (Omisis…) 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”. Ahora bien, se constata del recurso ejercido por la Vindicta Pública en la Audiencia Preliminar , donde expresa la disconformidad sobre lo decidido por el Juez de Instancia, en cuanto a la declaratoria con lugar de la Medida de Privación de Libertad, por una Medida Sustitutiva a la Privación de Libertad al ciudadano REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, por el delito ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la menor (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), luego de haber sido analizada la denuncia formulada por la recurrente, lo procedente en derecho es ADMITIR el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, conllevando a quienes aquí deciden, a declarar recurrible la decisión, por lo que, en el caso concreto, el fallo impugnado no se encuentra incurso en el supuesto del artículo 428 literal “c” del Vigente Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

d) En cuanto al escrito de contestación a la Apelación con Efecto Suspensivo, esta Alzada evidencia que la Profesional del Derecho WILMARY MACHADO, adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, en el acto oral de Audiencia Preliminar dio contestación al Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo manifestando lo siguiente : “Esta defensa ratifica la solicitud realizada en la exposición, toda vez que no existen elementos de convicción que sustentan la presunta comisión del delito acusado, es todo”.

Por tales razones, las integrantes de esta Sala, consideran que lo procedente en derecho, es ADMITIR en los términos antes expuestos, EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por la abogada KAROLY QUINTERO, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Tercera actuando en colaboración con la Abogada DANYSE CEPEDA VASQUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Quinta (Encargada) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión Nº 1437-2023, emitida en fecha 26 de octubre de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial Del estado Zulia, a través de la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos acordó: “…PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público en contra del acusado REGULO JOSE SORET ORELLANO, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.377.478, en virtud de la adecuación realizada por este Juzgador en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la menor (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). SEGUNDO: ADMITE TODAS LAS PRUEBAS ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en todas y cada una de sus partes, las cuales ya fueron esgrimidas en la parte motiva de la presente acta. TERCERO: CON LUGAR EL PROCEDIMIENTO DE ADMISIÓN DE HECHOS, de conformidad con lo establecido en el Artículo 313 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 371 ejusdem. CUARTO: SE CONDENA al ciudadano REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.377.478, de 63 años de edad. Fecha de nacimiento 21 de Enero del año 1959. Grado de instrucción: Bachiller. Profesión u oficio: Asistente de traslado del Hospital General del Sur. Hijo de los ciudadanos Regulo Antonio Soret y Carmen Rosa Arellano Gil. Residenciado en el Soler, lote 4 casa número 62 en jurisdicción de la parroquia San Francisco del Municipio San Francisco del Estado Zulia, a dos cuadras aproximadamente de la Zona La Guajira. Teléfono: 0412-308-6941, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Especial de Género en concordancia con los artículos 16 del Código Penal, el cual mal puede ser rebajado por este Juzgador en virtud de aplicarse la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. QUINTO: SE ACUERDA LA REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que recae contra del ciudadano REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.377.478, decretando a favor del mismo las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: NUMERAL 3: Presentaciones periódicas cada SIETE (07) DÍAS por ante el Tribunal, y NUMERAL 4: Prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el Tribunal. SEXTO: SE RATIFICAN las medidas de protección y seguridad para la víctima contempladas en el artículo 106 numeral 5 y 6 de la Ley especial. SÉPTIMO: Una vez vencido el lapso remítase la presente causa al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuida al Tribunal Único de Ejecución de este Circuito Especializado, a los fines de su ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 482 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades exigidas por ley para la realización de la presente Audiencia, quedando notificadas las partes de la presente decisión. Culminó el acto siendo las tres y treinta minutos horas de la tarde (03:30 pm). En este estado, se deja constancia que la Representante Fiscal ABG. KAROLY QUINTERO, en su cualidad de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Tercero (33º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, expuso: “Apelo en efecto suspensivo, es todo”. Asimismo, la profesional del derecho ABG. WILMARY MACHADO, manifiesta: “Esta defensa ratifica la solicitud realizada en la exposición, toda vez que no existen elementos de convicción que sustentan la presunta comisión del delito acusado, es todo”. Finalmente, este Tribunal de conformidad a lo establecido en la Ley de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, ordena la remisión de la presente causa a la Sala Única de la Corte de Apelaciones - Sección Adolescentes Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en un lapso de veinticuatro (24) horas, quedando en suspenso la presente decisión, hasta tanto sea la alzada quien decida lo conducente. Se Terminó, se leyó y conformes firman…”. De conformidad con lo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal; procediendo esta Sala a pronunciarse sobre el contenido del mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, en atención a lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo la oportunidad prevista, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
III.
DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Fundamentación del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo realizado por la abogada DANYSE CEPEDA VASQUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima quinta (Encargada) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Inicio su Recurso de Apelación, alegando que: “…Recurso que se fundamenta en el supuesto establecido en el numeral 4to del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la declaración de la PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, ejercida bajo la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, en fecha 26/10/2023, con ocasión de la celebración de Audiencia Preliminar, en el cual acordó otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Decreto con Rango valor y fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del acusado REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, por considerar que las razones esgrimidas para tal resolución por el ciudadano Juez, no son acordes con los lineamientos normativos que ha establecido nuestro legislador patrio…”

Continúo esgrimiendo que: “…Recurso procedente en derecho, por cuanto el ciudadano REGULO JOSÉ SORET ORELLANO -como ya se mencionó - se encontraba sometido a una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse - aún hasta la fecha - llenos los extremos contenidos en los artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango valor y fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el Juez a quo, bajo la premisa de un cambio de calificación, a una Ley que por la pena favorece al acusado (aun cuando no es la que corresponde por la fecha en que ocurrieron los hechos), le acordó MEDIDA CAUTELAR, fundamentándose en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Decreto con Rango Valor y fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, artículo que contempla las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD; por lo que a todas luces se considera una revisión de la medida judicial impuesta, a solicitud de la defensa…” (…OMISSIS...)
Refirió que: “…No solo con ello, también ha de atenderse la finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, las cuales deben acoplarse a los principios de proporcionalidad, puesto que la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, el bien jurídico tutelado, la probable sanción a imponer y que no perdure por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito. Vale decir, el Juez a quo no valoró QUE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ESGRIMIDA EN LA ACUSACIÓN EN CONTRA DEL CIUDADANO REGULO JOSÉ SORET ORELLANO por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es la adecuada, por cuanto los hechos ocurrieron en el mes de Junio del año en curso, siendo que desde el día 16 de Diciembre del año 2021, es la Ley aplicable para este tipo de delitos, y que por la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer lo procedente en derecho es aplicar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y mantenerla…”
Mencionó que: “…Respecto a éste último, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 02/05/2016, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en expediente Nro. 16-0069, prohibe el otorgamiento de medjdas cautelares en los delitos de violencia contra la mujer cuya pena exceda los DIEZ (10) AÑOS, considerando además que la presunción de fuga en esos casos no admite prueba en contrario, por lo que se hace necesario distinguir, que el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de ¡a víctima, propendiendo también a su protección, y garantizar ido la reparación del daño causado a la víctima, y para el caso en concreto EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES QUE AMPARA A LA VICTIMA DE AUTOS, consagrado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Culmino solicitando que: “…SE ADMITA en todo y en cada una de sus parte el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO por haberlo efectuado en tiempo hábil, conforme con lo establecido en el artículo 430, del Decreto con Rango valor y fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, fundado en el cuarto supuesto del artículo 439 de la mencionada norma adjetiva, y en definitiva no ser éste contrario a derecho.
Se declare CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO y en consecuencia SE ACUERDE LA NULIDAD de la decisión emitida en fecha 26/10/2023 en sala de audiencia, por el Juzgado 2do de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Zulia. v en consecuencia se ordene MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que les fue impuesta en la audiencia de presentación, por concurrir los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no puede ordenarse una medida de esta naturaleza (Cautelar Sustitutiva de Libertad), cuando aparezca desproporcionada con la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el Recurso de Apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo, se centra en impugnar la decisión No. 1437-2023, emitida en fecha 26 de Octubre de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial Del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal declaró parcialmente con lugar el escrito acusatorio, presentado por la Fiscalia Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público, en contra del acusado REGULO JOSE SORET ORELLANO. Asimismo adecuó el tipo penal al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la menor (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a su vez admitió todas y cada unas de las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio por el Ministerio Público. De igual manera, se declaró con lugar el Procedimiento por Admisión de Hechos, conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 371 ejusdem, se condenó al ciudadano REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Especial de Género, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, y la aplicación de la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y por último el Juez de la Instancia, acordó la Revisión de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que recae contra el imputado antes mencionado, decretando en su favor, las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en los numerales 3º y 4º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, estudiadas como han sido las actuaciones que conforman el presente asunto penal, esta Sala pasa a pronunciarse de la siguiente manera:

Contra la referida decisión, quien representa al Estado, denuncia la contradicción generada por el Tribunal de Instancia en la motivación del fallo, alegando como único motivo de denuncia, que en fecha 26 de octubre del año en curso, llevándose a cabo la celebración de audiencia oral, el Juez de Control luego de haber escuchado los argumentos realizados por las partes, el mismo acordó un cambio de calificación al delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, establecido en el artículo 259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el cual acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 en sus numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del acusado REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, considerando quien apela que las razones esgrimidas por la Instancia en el fallo recurrido no son acordes con los lineamientos normativos que ha dejado establecido nuestro legislador patrio.

En el mismo orden de ideas, indica la recurrente que el ciudadano REGULO JOSE SORET ORELLANO, estaba sometido a la Medida Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse hasta la fecha llenos los extremos de Ley, consagrados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Jurisdicente bajo la premisa de un cambio de calificación, a una Ley que por la pena favorece al acusado, aun cuando no es la que corresponde, por la fecha en que ocurrieron los hechos, le acordó la Medida Cautelar Sustitutivas de Libertad, fundamentándose en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, a todas luces a consideración de quien apela es una revisión de la medida judicial, a solicitud de la defensa.

De igual forma, culmina indicando que la finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse a los principios de proporcionalidad, puesto que la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, el bien jurídico tutelado, la probable sanción a imponer y que no perdure por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, expresando, que el Juez a quo, no valoró la calificación jurídica esgrimida en la acusación en contra del ciudadano REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que a consideración de la recurrente es la adecuada, por cuanto los hechos ocurrieron en el mes de Junio del año en curso, siendo que desde el día 16 de Diciembre del año 2021, es la Ley aplicable para este tipo de delitos, y que por la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer lo procedente en derecho era mantener la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

De este modo, conforme a lo denunciado por la Vindicta Pública, se hace imperioso para esta Instancia Superior extraer los fundamentos esgrimidos por el Juzgador a quo en la Audiencia Preliminar, a los fines de dilucidar el vicio denunciado por quien apela, observando de la recurrida los siguientes pronunciamientos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En este estado, se procede a dejar constancia que el Estado Venezolano, suscribió y es parte de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer o mejor denominada como “Convención de Belem Do Para”; emitida por la Organización de Estados Americanos en fecha 09/06/1994, la cual estableció en su artículo 7 lo siguiente: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención. Artículo 8 Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para: a. fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos humanos; b. modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer; c. fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer; d. suministrar los servicios especializados apropiados para la atención necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades de los sectores público y privado, inclusive refugios, servicios de orientación para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados”; por otro lado la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer o mejor conocida como “Convención de la CEDAW”, emitida por la Organización de las Naciones Unidas, en fecha 18/12/1979, estableció en su artículo 1 lo siguiente: “A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera; por otro lado en su artículo 2 refiere lo siguiente: “Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer. e. fomentar y apoyar programas de educación gubernamentales y del sector privado destinados a concientizar al público sobre los problemas relacionados con la violencia contra la mujer, los recursos legales y la reparación que corresponda; f. ofrecer a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitación y capacitación que le permitan participar plenamente en la vida pública, privada y social; g. alentar a los medios de comunicación a elaborar directrices adecuadas de difusión que contribuyan a erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad de la mujer; h. garantizar la investigación y recopilación de estadísticas y demás información pertinente sobre las causas, consecuencias y frecuencia de la violencia contra la mujer, con el fin de evaluar la eficacia de las medidas para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra la mujer y de formular y aplicar los cambios que sean necesarios, y i. promover la cooperación internacional para el intercambio de ideas y experiencias y la ejecución de programas encaminados a proteger a la mujer objeto de violencia. Finalmente, estableció en su artículo 5 lo siguiente: Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; (…)”; todo lo cual fue recogido por el Legislador patrio e incluido en la Constitución Nacional y en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, lo cual demarca y se ajusta a los mandatos Internacionales; por lo que se considera que al entrar a conocer sobre la presente causa. Ahora bien, siendo la oportunidad procesal y en virtud de la manifestación de voluntad libre y espontanea del hoy acusado REGULO JOSE SORET ORELLANO, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.377.478, debidamente asistido por su Defensa Pública de admitir los hechos objeto de la acusación, por lo cual solicita le sea aplicado el PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE HECHOS, de conformidad a lo establecido en el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, y vista la admisión de los hechos realizada por el acusado de autos, este Tribunal DECLARA CON LUGAR la solicitud del hoy acusado y su Defensa y en consecuencia; DECRETA el PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE HECHOS, a favor del ciudadano REGULO JOSE SORET ORELLANO, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.377.478, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la menor (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
En consecuencia, vista la ADMISIÓN DE LOS HECHOS realizada por el ciudadano REGULO JOSE SORET ORELLANO, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.377.478, este Juzgado destaca que si bien es cierto en fecha 25 de Junio del año 2023, mediante decisión número 0563-2023 relacionada a la Audiencia de Presentación de Imputados, fue decretada la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal contra el prenombrado ciudadano; este Juzgador no puede obviar que de este tipo de medida tiene carácter EXCEPCIONAL en la legislación venezolana, la cual se decreta siempre y cuando se materialicen las condiciones previstas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, al admitir el ciudadano REGULO JOSE SORET ORELLANO, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.377.478, plenamente el hecho por el cual el Ministerio Público a emitido el acto conclusivo, y al condenarlo este Juzgado se asegura la ejecución de la sanción penal así como se deslastra la posible manipulación de medios probatorios; considerando quien decide que en virtud de la pena a imponer a DOS (02) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Especial de Género en concordancia con los artículos 16 del Código Penal, el cual mal puede ser rebajado por este Juzgador en virtud de aplicarse la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, acuerda la REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que recae contra del ciudadano REGULO JOSE SORET ORELLANO, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.377.478, decretando a favor del mismo las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: NUMERAL 3: Presentación periódica cada SIETE (07) DÍAS por ante el Tribunal, y NUMERAL 4: Prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el Tribunal, por estar incurso en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la menor (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), decretando así CON LUGAR la solicitud que realizara en el presente acto la Defensa Pública; por último, SE RATIFICAN las medidas de protección y seguridad para la victima contempladas en el articulo 106 numeral 5 y 6 de la Ley especial. Y ASÍ SE DECIDE…”.

Verificando lo ut supra, este Tribunal Superior observa, que la causa principal signada con el No. 2CV-2023-000619, deviene de la fase intermedia, en la cual la Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público, presentó como acto conclusivo Acusación Fiscal en fecha 09.08.2023, en contra del acusado REGULO JOSE SORET ORELLANO, plenamente identificado en actas, por encontrarse presuntamente incurso como Autor en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 06 años de edad (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), llevándose a efectos el acto de celebración de la Audiencia Preliminar, en fecha 26 de octubre de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial Del estado Zulia, en el cual el Juez de Instancia consideró declarar Parcialmente Con Lugar el escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público, en contra del acusado REGULO JOSE SORET ORELLANO, adecuando la calificación Jurídica, a favor del acusado de autos al tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 06 años de edad (IDENTIDAD OMITIDA) conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Admitió todas y cada unas de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público. A su vez, declaró con lugar el Procedimiento por Admisión de Hechos, conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 371 ejusdem, y en consecuencia condenó al ciudadano REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Especial de Género en concordancia con los artículos 16 del Código Penal, y la aplicación de la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Y por último acordó la Revisión de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae contra el imputado antes mencionado, decretando a favor del imputado REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de este fallo ejercen Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo la Representación Fiscal del Ministerio Público, en el Acto de Audiencia Oral de la Audiencia Preliminar, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, con respecto a lo denunciado por la vindicta pública en su Recurso de Apelación con efecto suspensivo, donde alega la inconformidad de la adecuación realizada a la calificación jurídica por parte del juez de instancia, modificando la medida privativa, por una medida menos gravosas de las estipuladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte Superior antes de dar debida respuesta considera a los fines pedagógicos indicar, que nos encontramos en la fase intermedia donde la misma inicia con la presentación del acto conclusivo, a saber del archivo fiscal, sobreseimiento o escrito acusatorio; en el caso bajo estudio, fue presentado escrito acusatorio, en fecha nueve (09) de septiembre de 2023, (09.08.2023), lo que supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento, a los fines de la investigación preliminar, es decir, que haya logrado esclarecer el o los hechos, obteniendo tanto los elementos que sirven para fundar la acusación, como la defensa del imputado o imputada.

Así pues, la fase intermedia del proceso penal venezolano, inicia cuando el fiscal del Ministerio Publico presenta ante el Tribunal de Control, su acto conclusivo, en el presente asunto, formal acusación contra el imputado o imputada, en la cual lo señala de ser el autor o autora o participe en los delitos descritos con anterioridad, basándose en las pruebas recabadas durante la fase de investigación.

Posteriormente, presentada la acusación, el juez de control ha de convocar a las partes (imputado, defensor, victima y fiscal) a la denominada “Audiencia preliminar”, prevista en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.

La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

En este sentido, al momento de llevarse a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de la aludida etapa intermedia, el Juzgador o Juzgadora tienen el deber de ejercer el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo, sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en la sentencia No. 728 de fecha 20.05.2011 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo””.

Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Podemos inferir así de los anteriores criterios, que al momento de efectuarse la Audiencia Preliminar, el Juez o Jueza de la causa tiene el deber de resolver además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del o los escritos acusatorios, interpuesto por el Ministerio Público o querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, el Juez o Jueza puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; asimismo, puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal, el cual expresamente dispone:

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de la forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos
7. Aprobar los acuerdos reparatorios
8. Acordar la suspensión condicional del proceso
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”. (destacado y negrita de la sala)

Por lo que, la Audiencia Preliminar es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como objetivo la depuración y control del procedimiento penal instaurado, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

En atención a ello, en el mencionado acto procesal el juez o jueza conocedor de la causa, debe imperiosamente realizar un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el titular de la acción penal para estimar que existe motivo suficiente para emitir como acto conclusivo la acusación y solicitar la realización de un juicio oral y público.

Siendo que, el Juez o la Jueza Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cuál prevé: “…A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. (Destacado de la Alzada).

Adentrándonos en el caso de auto, este Órgano Revisor al verificar lo decidido por el Juez de Instancia, observa que el jurisdicente en la celebración de la Audiencia Preliminar realizó un cambio de calificación distinto al dado por el Ministerio Público, adecuando la calificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, modificando la calificación jurídica que fue imputada por el Ministerio Público, al hoy acusado REGULO JOSE SORET ORELLANO, sin indicar sus consideraciones para el cambio de calificación, solo expresa que al adecuar la Calificación Jurídica han variado las circunstancia del caso, y por tal motivo, el acusado de auto REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, procedió a admitir los hechos atribuidos en su contra, decretando el juez de instancia a favor del imputado REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, condenando al acusado, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Especial de Género, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, y la aplicación de la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes.

De ello, constata este Cuerpo Colegiado que, el Juez de Control en su decisión al adecuar la calificación jurídica de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, establecido en el artículo 259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación esta distinta a la ofrecida por el Ministerio Público en su escrito acusatorio , se observa que el fundamento jurídico que utilizó para arribar a su decisión son errados, puesto que no se comprende los razonamientos que lo llevó a realizar tal cambio de calificación, evidenciándose, que el referido fundamento jurídico que manejo el Juez de Instancia para dictar su decisión es incongruente y desproporcionado, a los hechos denunciados por la victima de autos, en fecha veinticuatro (24) de Agosto de 2023, (24.08.2023), el cual se encuentra inserto en el folio sesenta y uno (61) de la causa principal.

En el mismo orden de ideas, se verifica que la calificación jurídica que fue decretada por el Juez de Instancia y las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en los numerales 3º y 4º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, decretadas a favor del ciudadano REGULO JOSE SORET ORELLANO, es desproporcional, incurriendo en un error de derecho, por cuanto la medida de coerción personal impuesta, debió ser equitativa y acorde a la magnitud del daño causado, evidenciándose que el Juez de Control arribo a una decisión incongruente en la motivación y desproporcionada en relación a los hechos y el delito, vulnerando con ello flagrantemente Derechos y Garantías Constitucionales, que atentan el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, tal como lo plantea la Vindicta Pública en su escrito de apelación.

En tal sentido, esgrime esta Instancia Superior, que el control de la acusación abarca necesariamente, la realización por parte del Juzgado de Instancia, de un análisis sobre los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo así esta fase del proceso como un filtro, a fin de impedir la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El aludido control, comprende un aspecto formal y otro material o sustancial; es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. Donde el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, debe verificar que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Y verificar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, observando que el Juez de la instancia no cumplió con los aludidos parámetros al verificar que el mismo no motivó de forma precisa el porqué considero adecuar la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, incurriendo en un error al dictar una decisión incongruente donde el delito adecuado por el mismo no concuerda con los hechos expuesto por la victima, aunado que para la fecha se encuentra vigente la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que señala el delito de Abuso Sexual Sin Penetración estipulado en el artículo 59, por el cual el Ministerio Público imputa el mismo al ciudadano REGULO JOSE SORET ORELLANO, donde la pena es de doce (12) a dieciséis (16) años de prisión, por lo que, la Medida proporcional e idónea es la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, por lo que, le genera incertidumbre a esta Alzada el porque el Juez de la instancia adecua la calificación jurídica presentada en la acusación fiscal, para regirse por la ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, que contiene el mismo delito estipulado en el articulo 259, que ciertamente le beneficia al imputado pero para el momento de los hechos ya el mismo se encontraba estipulado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, aunado que realiza la modificación de la calificación jurídica realizada por la vindicta pública y no explica el fundamento que lo llevo a realizar la misma, decretando una decisión que no genera seguridad jurídica a la partes.

En tal sentido, en relación a la calificación jurídica: “…viene a ser el punto en el que confluye la interpretación de la norma con el resultado de la prueba acerca de los hechos aportada por las partes… se puede afirmar que en la calificación jurídica coexiste un elemento de derecho con otro de hecho: el elemento de derecho es la interpretación de la norma jurídica que ha realizado el juez, el elemento de hecho es el aportado por las partes y en el que se ha basado el juez para otorgar una u otra calificación” (Couture, Eduardo. “Pruebas y su Valoración”. 1° Edición. Caracas. Paredes Editores. 2000. pag. 488).
Como corolario de ello, esta Alzada constata de las actas, que la calificación jurídica aportada por la Vindicta Pública fue la de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual indica lo siguiente:
“Abuso sexual sin penetración. Artículo 59. Quien mediante el empleo de violencia o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 57, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad será sancionado con prisión de ocho a doce años. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de doce a dieciséis años de prisión. En la misma pena incurrirá quien ejecute el delito previsto en este artículo en perjuicio de una niña o adolescente, aún sin violencia ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco o en todo caso cuando la víctima tenga una edad inferior a trece años”.

Siendo este tipo penal, a criterio de quien apela, la calificación jurídica adecuada a los hechos ya que los mismos ocurrieron en el mes de junio del 2023, encontrándose vigente la Ley Especial de Violencia de Género y no como lo estableció el Jurisdicente en su decisión, valiéndose que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estipula en su artículo 259 el delito de Abuso Sexual Sin Penetración, ya que no han variado las circunstancias y aunado a que los elementos de convicción son los mismos desde el inicio de la investigación, siendo éstos:
“…A) TESTIMONIALES, PROFESIONALES, FUNCIONARIOS Y TESTIGOS: A) TESTIMONIALES: 1) Testimonio de la ciudadana MARIA MELEAN, por ser quien suscribe el ACTA DE DENUNCIA de fecha 24 de Junio del año 2023, rendida por ante el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco. B) PROFESIONALES: 2) Testimonio del Dr. Richard Pírela, en su cualidad de Médico Forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, por ser quien suscribe la EVALUACIÓN MÉDICO FORENSE NÚMERO 3925-2023 de fecha 26 de Junio del año 2023. 3) Testimonio del psicólogo forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, por ser quien suscribe el EXAMEN MÉDICO PSICOLÓGICO, solicitado mediante oficio número OR-MF-0182-2023, y el cual hasta la presente, no ha sido recabado. 4) Testimonio de la Dra. Nairobi Restrepo, adscrita al Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, por ser quien suscribe el INFORME MÉDICO PROVISIONAL practicado a la menor víctima. C) FUNCIONARIOS: 5) Testimonio de los funcionarios Supervisor Alexander Silva y Oficial Ciro Márquez, adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, por ser quien suscribe el ACTA POLICIAL de fecha 24 de Junio del año 2023. 6) Testimonio del Oficial Ciro Márquez, adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, por ser quien suscribe el ACTA DE INSPECCIÓN NÚMERO AI-0121-2023. 7) Testimonio del Oficial Ciro Márquez, adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, por ser quien suscribe el ACTA DE INSPECCIÓN NÚMERO AI-0122-2023.B) PRUEBAS DOCUMENTALES: 1) PARA SU EXHIBICIÓN Y LECTURA, el ACTA DE INSPECCIÓN NÚMERO AI-0121-2023, de fecha 24 de Junio del año 2023, suscrita por el Oficial Ciro Márquez, adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco. 2) PARA SU EXHIBICIÓN Y LECTURA, la EVALUACIÓN MÉDICO FORENSE NÚMERO 3925-2023 de fecha 26 de Junio del año 2023, practicado por el Dr. Richard Pírela, en su cualidad de Médico Forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses. 3) PARA SU EXHIBICIÓN Y LECTURA, el RESULTADO DEL EXAMEN MÉDICO PSICOLÓGICO, solicitado mediante oficio número OR-MF-0182-2023 de fecha 26 de Junio del año 2023, el cual podrá ser incorporado en un posible juicio oral y reservado. 4) PARA SU EXHIBICIÓN Y LECTURA, el INFORME MÉDICO PROVISIONAL practicado a la menor víctima, y suscrito por la Dra. Nairobi Restrepo, adscrita al Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo. 5) PARA SU EXHIBICIÓN Y LECTURA, la declaración de la víctima como PRUEBA ANTICIPADA, la cual fue llevada a cabo por ante este Juzgado en fecha 04 de Junio del año 2023. C) PRUEBAS NUEVAS O COMPLEMENTARIAS, aun de aquellas a la que renunciare el Ministerio Público, que demuestran la participación penal del acusado en los hechos atribuidos en su contra…”
Elementos Ut Supra que conllevaron a la Vindicta Pública a presentar el respectivo acto conclusivo en contra del acusado de auto REGULO JOSÉ SORET ORELLANO, en la cual es señalado como Autor en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 06 años de edad (IDENTIDAD OMITIDA), conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), situación que no debe pasar por alto este órgano revisor ya que toda decisión proferida por el Tribunal de Instancia debe estar debidamente fundamentada y motivada razón por la cual este Tribunal de Alzada considera por todo lo expuesto que le asiste la razón a la vindicta pública en su escrito de apelación, por no ser proporcional la medida decretada al ciudadano REGULO JOSE SORET ORELLANO, ya que el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, es considerado grave, el cual es susceptible a la privación de libertad, por la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, por lo que el Juez no valoró correctamente las circunstancias que rodearon los hechos objetos de este proceso, al momento de imponer la MedidaC sustitutiva de Libertad, al acusado de auto.
En cuanto a la proporcionalidad, es menester traer a colación el contenido del artículo 230 Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Artículo 230. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años. Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Juez o Jueza podrá prorrogar este lapso hasta por un año, siempre que no exceda la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave. Igual prórroga se debe acordar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras”. (NEGRILLA Y RESALTADO POR LA SALA).
De lo anteriormente descrito, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal, Comentado y Concordado con el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y las Leyes, Tercera Edición corregida y aumentada, Librería J Rincón G. Barquisimeto-Venezuela, Pag. 248, dice:
“…En un Estado constitucional democrático debe haber siempre un equilibrio de los derechos, siempre que haya restricción deben aplicarse los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad. Esa ponderación debe estar presente en el razonamiento de quien aplique la restricción, Debe mirarse la medida con relación a la gravedad del hecho, las circunstancias de la comisión y la pena prevista. La norma establece unos límites con relación a la pena prevista ya que la medida no podrá superar la pena mínima; y tampoco podrá superar en forma absoluta los dos años…”.
En referencia, la sentencia N° 626 de fecha 13.04.2007, de la Sala Constitucional, de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, indicó lo siguiente:
“ …de acuerdo con el contenido de 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae previo análisis de las causas de la delación procesal, cuando ha transcurrido más de dos años de su vigencia contados a partir del momento que fue dictada, claro está, siempre y cuando se haya proveído la prorroga establecida en el aludido precepto, dado que, en ese caso deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir un decaimiento…”
De ello, se describe que debe existir un equilibrio en de los derechos cuando exista una restricción debe aplicarse los principios de proporcionalidad e idoneidad y necesidad y esa ponderación debe tenerlo presente el Juez o Jueza que aplique la restricción. Asimismo debe tomarse en cuenta la medida con relación a la gravedad del hecho, las circunstancias de la comisión y la pena prevista.
Visto así, este Cuerpo Colegiado, constata que el Juzgador de Instancia trastocó normas y garantías procesales al adecuar la calificación Jurídica, a favor del acusado de autos al tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 06 años de edad (IDENTIDAD OMITIDA), conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y decretarle la Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, incidencia que en armonía a los criterios reiterados y pacíficos emanados por el Máximo Tribunal de la República y nuestra Legislación Patria a todas luces, resulta violatorio al Debido Proceso, incurriendo la decisión impugnada en una infracción de Ley, al no haber plasmado de forma clara y precisa el porque de su decisión, por lo que, al haber una trasgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad del mencionado acto, así como de los subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo. ASI SE DECIDE.-

Visto así, al haber una trasgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de del aludido acto, así como de los actos subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.
Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual, no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que se está en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta, por cuanto el artículo 175 de la norma adjetiva penal, prevé que serán consideradas como tales, las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho Código y en la Constitución.

Al respecto, habiéndose constatado la conculcación de derechos, garantías y principios constitucionales, debe concluirse en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no comporta una reposición inútil, ya que afecta la dispositiva del fallo, debido a que conculcó las garantías constitucionales relativas al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Principio de Seguridad Jurídica, así como la Tutela Judicial Efectiva, lo que en modo alguno puede ser subsanado o inadvertido por esta Alzada.

A este tenor, en este caso no es una reposición inútil anular la referida decisión, sino necesaria porque afecta la dispositiva del fallo; por lo que se hace imperioso citar la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, la cual respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

Ahora bien, en innumerables sentencias ha asentado la jurisprudencia de la Sala ut supra, que la reposición de la causa por tener como consecuencia la nulidad, ella sólo debe declararse cuando se constate que: a.) efectivamente se ha producido el quebrantamiento de formas sustanciales del proceso; b.) que la nulidad este determinada por la ley o se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez; c) que el acto no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado y d) que la parte contra quien obre la falta, no haya dado causa a ello o haya consentido en ella expresa o tácitamente; vale decir, la reposición debe tener un fin útil por cuanto, se repite, la consecuencia de su declaración es una nulidad.

Así en sentencia Nº RC.00131, emitida por la Sala de Casación Civil, de fecha 13 de abril del 2005, expediente Nº 04-763 con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en el juicio de Luz Marina Chacón de Guerra contra el ciudadano Jorge Antonio Chacón Chacón, se reiteró:

“...En este orden de ideas, estima oportuno esta sede casacional resaltar el criterio que tiene establecido en cuanto a la finalidad útil que debe perseguir la aplicación de la institución procesal de la reposición, señalado, entre otras, en decisión N° 669, de fecha 20 de julio de 2004, Exp. Nº 2003-001069, en el caso de Giuseppina Calandro de Morelly contra Desarrollos Caleuche, C.A., con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, en la cual se asentó:
‘...En cuanto a la finalidad útil que debe perseguir cualquier reposición de una causa, la Sala en sentencia Nº 225, de fecha 20 de mayo de 2003, expediente Nº 2001-000244, en el caso de Gladys Josefina Rodríguez Silva contra Francisco José Kupricka Vetter, con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, estableció:

‘Sobre el punto de cuando debe y cuando no, ordenarse la reposición de la causa, la Ley Adjetiva Civil, contempla tal posibilidad, en sus artículos 206 y siguientes. Ahora bien, la reposición trae aparejada la nulidad, por lo que los jurisdicentes deben revisar muy cuidadosamente y a la luz de sus consecuencias, la conveniencia en declararla sólo cuando se hayan menoscabado derechos como el de defensa y debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que deviene en que tal reposición debe decretarse cuando realmente se persiga con ella una finalidad útil, pues de no ser este el supuesto se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda...” (Subrayado y negrillas de la Sala).

En este sentido, en atención a la reposición solicitada, considera la Sala oportuno señalar que, se justifica la reposición en una causa, en los casos en que el jurisdicente exista la certeza de su utilidad, vale decir, que tal decisión sea absolutamente necesaria para sanear el proceso y evitar sucesivas reposiciones y nulidades; asimismo que el acto cuya nulidad se acuerde no haya alcanzado el fin perseguido. Si se ordena la reposición sin que se cumplan estos postulados, ello constituiría una reposición inútil, con el agravante, de ocasionar retardo en la administración de justicia en perjuicio e infracción de los principios de celeridad y economía procesal.

Así las cosas, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 985 del 17 de junio de 2008 (caso: Carlos Brender), estableció lo que a continuación se transcribe parcialmente:

“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales…”

De allí que, esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo de la decisión que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Alzada sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza hayan cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo, como lo es en el presente caso; por lo cual se hace procedente.

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que en el presente caso, lo ajustado a derecho es DECLARAR ADMISIBLE el Recurso de Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo interpuesto por la abogada KAROLY QUINTERO, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Tercera actuando en colaboración con la Abogada DANYSE CEPEDA VASQUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Quinta (Encargada) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión Nº 1437-2023, emitida en fecha 26 de octubre de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. CON LUGAR el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, interpuesto KAROLY QUINTERO, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Tercera actuando en colaboración con la Abogada DANYSE CEPEDA VASQUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Quinta (Encargada) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conforme al artículo 430 del Código Adjetivo Penal, por remisión supletoria del artículo 83 de la Ley Especial de Género. Se ANULA la decisión Nº 1437-2023, emitida en fecha 26 de octubre de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. se REPONE EL PROCESO al estado de celebrar nuevamente la Audiencia Preliminar, por un Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, distinto al que dictó la presente decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada por esta Instancia Superior, quedando vigente la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en fecha 25 de junio de 2023, dictada en el acto de Presentación de Imputados mediante decisión número 0563-23, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al ciudadano REGULO JOSE SORET ORELLANO, titular de la cédula de identidad número V-6.377.478. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de Apelaciones Sección Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: ADMISIBLE el Recurso de Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo interpuesto por la abogada KAROLY QUINTERO, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Tercera actuando en colaboración con la Abogada DANYSE CEPEDA VASQUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Quinta (Encargada) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión Nº 1437-2023, emitida en fecha 26 de octubre de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: CON LUGAR el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, interpuesto por la abogada KAROLY QUINTERO, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Tercera actuando en colaboración con la Abogada DANYSE CEPEDA VASQUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Quinta (Encargada) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia conforme al artículo 430 del Código Adjetivo Penal, por remisión supletoria del artículo 83 de la Ley Especial de Género.

TERCERO: ANULA la decisión Nº 1437-2023, emitida en fecha 26 de octubre de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: REPONE EL PROCESO al estado de celebrar nuevamente la Audiencia Preliminar, por un Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, distinto al que dictó la presente decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada por esta Instancia Superior, quedando vigente la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en fecha 25 de junio de 2023, dictada en el acto de Presentación de Imputados mediante decisión número 0563-23, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al ciudadano REGULO JOSE SORET ORELLANO, titular de la cédula de identidad número V-6.377.478.

Regístrese la presente decisión en el libro respectivo, dialícese, publíquese y remítase la presente causa al Tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTE

Dra. ELIDE JOSEFINAROMERO PARRA

LAS JUEZAS

Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN
Ponente

LA SECRETARIA (s)

ABG. YORBELYS BAEZ PALMAR

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 235-23 en el libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA (s)

ABG. YORBELYS BAEZ PALMAR

MCBB/Yurig.-
ASUNTO : 2CV-2023-000619
CASO CORTE : AV-1937-23