TSJ Regiones - Decisión

Exp Nº 13.683.

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÀNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCIÒN

Aprehende este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÀNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuare la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, con ocasión al Recuso de Apelación interpuesto por los abogados en ejercicios Robert Celimene y Xiomara Reyes, inscritos en el inpreabogado con el N°63.929 y N°28.950, respectivamente, actuando en representación de la parte demandada, ejercido en contra la sentencia dictada en fecha cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se declaró SIN LUGAR LA OPOSICIÓN ejercida por la representación judicial de la parte demandada, y en consecuencia SE RATIFICÓ LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LOS EFECTOS CONTRACTUALES DEL DOCUMENTO DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Apelada dicha decisión y oída en un solo efecto, este Tribunal procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

II
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

III
DE LA NARRATIVA
En fecha, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023), la apoderada judicial de la parte demandante en el presente juicio consignó escrito contentivo de solicitud de medida cautelar innominada, el cual se fundamentó bajo los siguientes términos:
(…Omissis…)
“DEL FUMUS BONIS IURIS (…) en el caso de marras, al realizar un juicio de verosimilitud sobre los medios probatorios producidos con la demanda, se puede evidenciar de forma clara la existencia de este requisito, específicamente del Acta de matrimonio civil No. 22, celebrada por el presidente encargado del Municipio Maracaibo del estado Zulia, de fecha 17 de noviembre de 1998, la cual demuestra el vínculo matrimonial de mi representada con el demandado, y que fue producida junto al libelo de demanda”.
“DEL PERICULUM IN MORA (…) Tomando en cuenta que mi representada solicita una sentencia – rectius, es decir, una tutela jurisdiccional de tipo constitutiva, lo que peligra es la efectividad de la decisión, pues como se narra en el libelo de demanda, la actividad dolosa del demandado violentó a mi representada su derecho constitucional de propiedad, con lo cual se puede concluir, que de no decretarse la cautela mientras dure el proceso, corre el riesgo de ver disminuido su patrimonio conyugal”.
“DEL PERICULUM IN DAMNI (…) Sobre este último requisito, fundamental por antonomasia para el decreto de medidas innominadas, puede expresarse que se constituye, en el caso de marras, en la conducta que adoptada por el demandado de autos de incitar la firma de unas capitulaciones matrimoniales bajo engaño, cuando lo correcto era proponer la suscripción de las mismas y discutir su alcance, y de esta forma lograr el consentimiento válido de mi mandante. Por el contrario, su actitud dolosa atentan directamente contra el patrimonio de mi representada, por lo que de no decretarse la cautela solicitada, podrían repetirse y seguir lesionando sus derechos e intereses”.
(…Omissis…)
“Por los fundamentos antes expuestos, solicito se decrete la siguiente Medida Cautelar. Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los efectos contractuales del supuesto Documento de Capitulaciones matrimoniales, autenticado en fecha 8 de octubre de 1998, ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, bajo el No. 63, Tomo 93, posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 28 de octubre de 1998, bajo el No. 14, Protocolo 2”.

En fecha, ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023), el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA decretó Medida Cautelar Innominada, la cual se basó en lo siguiente:
(…Omissis…)
“Con relación al requisito del fumusboni iuris, resulta primeramente necesario para esta Sentenciadora señalar que el juicio principal de la presente causa se encuentra determinado por una acción por Nulidad de Contrato, incoada por la parte solicitante de esta medida en contra el ciudadano DAVID TISMINEZKY (…), a través del cual pretende la accionante se declare nulo el documento de capitulaciones matrimoniales presuntamente suscrito entre las partes.
Ahora bien, evidencia quien suscribe que entre los medios probatorios acompañados con la demanda se encuentra anexa copia simple de las capitulaciones matrimoniales cuya nulidad se exige a través del juicio principal, así como también copia simple del acta de matrimonio donde se evidencia el vínculo conyugal de las partes intervinientes en el presente juicio; de manera que, siendo necesaria la sola “presunción” y no la certeza sobre la titularidad del derecho reclamado por la parte actora, sobre todo del documento de capitulaciones matrimoniales, por cuanto del mismo se verifica que la demandante aparece como suscribiente en éste y por ende el derecho que tiene de reclamar su nulidad. En ese sentido, quien suscribe encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo análisis constituido por el fumusboni iuris (…)”.
“En lo referente al periculum in mora, observa esta Juzgadora que la parte solicitante alegó que el acto doloso realizado por el demandado violentó el derecho constitucional de propiedad que tiene su representada, pues arguye que el demandado incitó la firma del documento de capitulaciones matrimoniales bajo engaño, atetando –sic- así contra el patrimonio de la accionante y lesionando sus derechos.
En efecto, considera esta Juzgadora que el peligro en la demora se puede inferir de la posibilidad que el demandado, valiéndose de las capitulaciones matrimoniales que podrían ser declaradas nulas en la sentencia de fondo que se dite-sic- en la presente causa, desprenda a la ciudadana DIVONNE SOLER RUIZ de bienes de los cuales pudiera ser comunera; razón por la cual, quien juzga encuentra satisfecho no solo el periculum in mora, sino también el periculum in damni considerando que la situación antes indicada pudiera generar igualmente una lesión grave o de difícil reparación al derecho que como comunera le podría corresponder a la referida ciudadana (…)”.

En fecha, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) la parte demandada presentó escrito de oposición al Decreto de Medida Innominada dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el cual se estableció lo siguiente:

“(…) por cuanto en su formulación –por parte de la actora- no se cumplieron los requisitos, ni se llenaron los extremos de ley, para la procedibilidad de este tipo de cautela, alegamos en este acto que, de la una simple lectura que se haga a la solicitud presentada en fecha 31 de mayo de 2023, se puede evidenciar que, la actora alegó con respecto al requisito del fumusboni iuris el acta de matrimonio civil No. 22, celebrado en fecha 17 de noviembre de 1998 (…) Ciudadana Jueza, ante la confesión de la parte actora, no existe duda alguna que el acto jurídico válido que pretende su nulidad, fue realizado antes de la celebración del matrimonio, no siendo pertinente traer a los autos el acta de matrimonio como prueba del buen derecho que invoca, pues las capitulaciones matrimoniales obedecen a un acto anterior a la celebración del matrimonio que lo único que demuestra es el vínculo conyugal que los une desde el día 17 de noviembre de 1998 hasta la presente fecha”.
(…Omissis…)
“De la simple revisión que se hiciere a la copia simple del acta de matrimonio que riela a los autos y consignada junto con el escrito libelar, y que fue señalada por el actora como prueba para demostrar el fumusboni iuris, al realizar el análisis del caso sub examen, se puede observar que obrando como prueba instrumental, demuestra de modo incontrovertible que nada aporta al proceso para comprobar los hechos alegados y no probados en el escrito libelar, pues es carga de la demandante en relación con los documentos que deben acompañarse a la demanda, está referida a aquellos que constituyan el instrumento fundamental de la pretensión.
En tal razón, en la presente causa al dictar la medida cautelar innominada sin estar demostrada la titularidad del derecho reclamado, equivale a que sin estar cubiertos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, conlleva a la conclusión que la lleva determinación efectuada por la Jueza ha sido tomada en abierta violación a expresa normativa legal y Constitucional (…)”.
(…Omissis…)
“En ese mismo orden, ha establecido de manera reiterada la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación al periculum in mora, debe existir prueba fehaciente de ese riesgo, no la simple mención simplista de la tardanza judicial (en este caso esgrimió la actora para el decreto de la medida innominada, la conducta adoptada por el demandado de autos de incitar la firma de unas capitulaciones matrimoniales bajo engaño, cuando lo correcto era proponer la suscripción de las mismas y discutir su alcance, y de esta forma lograr el consentimiento válido de su mandante, por el contrario, su actitud dolosa atentan directamente contra el patrimonio de su representada, por lo que de no decretarse la cautela solicitada, podrían repetirse y seguir lesionando sus derechos e intereses); la jueza justifica tal determinación como lo hace la parte actora y da por cierto que el demandado bajo engaño incitó a la actora a la firma de las capitulaciones matrimoniales, celebradas, suscritas, autenticadas y registradas por más de veinticuatro (24) años, pero lo más grave aún es que determina abiertamente que la actitud dolosa realizada por el demandado y alegada por la actora puede generar una lesión grave o de difícil reparación al derecho como comunera, sin existir prueba alguna de tales alegatos”.
(…Omissis…)
“(…) debemos reafirmar que, es ininteligible la conducta del mal proceder del órgano jurisdiccional al declarar la suspensión temporal de un documento público amparado por la tarifa legal establecida en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, impone a este tipo de documentos, merecedores de plena fe entre las partes, como respecto a terceros. Esa plena fe es una tarifa legal probatoria que antepone el valor probatorio del documento por encima de cualquier otro medio de prueba, salvo que medie sentencia definitivamente firme. En el caso de autos, existiendo plena prueba que hubo un acuerdo prenupcial con más de veinticuatro (24) años de su protocolización, no obstante, este Tribunal declara la suspensión temporal del documento contentivo de las capitulaciones matrimoniales a petición de parte sin probanzas que apoyen tal proceder. La suspensión de un documento público solo puede ser precedida por una decisión de fondo que ordene la nulidad, definitivamente firme de conformidad con el ordenamiento legal”.
(…Omissis…)
“Para concluir, conforme a las jurisprudencias utsupra transcritas y todo lo antes expuesto, en el caso sub iudice, se configuró una violación expresa a la normativa legal (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) y Constitucional, violentando las garantías constitucionales de nuestro representado atinentes a su derecho a la defensa, el debido proceso y a sus garantías a la propiedad (artículos 49 y 115 de la Carta fundamental), pudiéndose configurar un fraude procesal, pues la jueza a sabiendas que existía un documento público sin mediar sentencia definitivamente firme suspende temporalmente sus efectos en detrimento de las partes y de los decretos, mediante decreto de una medida preventiva innominada evidentemente ilegal e inconstitucional, pues prescinde totalmente de motivación, con lo cual le genera un daño irreparable a nuestro representado y a terceros”.

En fecha, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA dictó auto de admisión a las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha, cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023), el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar la oposición formulada por la parte demandada, basándose en lo siguiente:

(…Omissis…)
“(…) Al respecto de dichos argumento, resulta necesario para quien aquí juzga recordar a la representación judicial de la parte demandada que el requisito del fumusboni iuris no tiene que ver con si se encuentran o no incorporadas a las actas medios probatorios de los cuales se desprenda certeza sobre los hechos narrados en el escrito libelar por la parte actora; razón por la cual la existencia o no de pruebas acerca de los actos que haya podido o no cometer el demandado para lograr que la actora firmara las capitulaciones matrimoniales “bajo engaño”, no son objeto de revisión para la determinación de la procedencia de la cautela. En sí, el fumusboni iuris, se encuentra determinado por la apariencia de que la acción legal intentada tenga un fundamento jurídico válido y que la persona que la invoca sea su titular; de allí que esta Juzgadora considerara satisfecho el referido requisito con la verificación del acta de matrimonio, pero sobre todo de la apreciación del documento de capitulaciones matrimoniales, pues la pretensión de nulidad versa sobre dicho documento y por tal es el instrumento fundamental de la pretensión, además que de éste se desprende que la ciudadana DIVONNE SOLER (parte demandante) aparece como parte suscribiente del mismo y por tanto tiene derecho a reclamar todo lo que derive de sus efectos, es decir, que quien invoca el derecho (la acción de nulidad), aparentemente es titular del mismo (una de las partes que lo suscribe); aunado a que de la revisión de la demanda se determinó que la acción incoada (demanda de nulidad) no es contraria a la ley, al orden público ni a las buenas costumbres, y de hecho se encuentra perfectamente prevista en la ley sustantiva civil, y los argumentos empleados con la misma, son fundamentos jurídicamente válidos para anular las convenciones en general (vicios del consentimiento, artículo 1.142 del Código Civil).
Lo anterior fue fundamento de esta Juzgadora en la oportunidad de decretar la medida cuya oposición se examina (…), pues el documento de capitulaciones si fue apreciado por esta Juzgadora tal como se estableció precedentemente; sin embargo, su existencia y plena fe nada obsta para que pueda exigirse su nulidad o para que en este caso pueda ser objeto de medida (…)”.
(…Omissis…)
“En ese sentido, en virtud de las motivaciones anteriormente explanadas, est Juzgado considera que los argumentos de ausencia del fumusboni iuris devienen de improcedentes (…)”.
“Ahora bien, a los efectos de motivar la ausencia del requisito del periculum in mora, la representación judicial de la parte demandada fundamentó su alegato en que la parte accionante no trajo a las actas la prueba del riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, sino que este Juzgado se basó únicamente en los dichos de la representación judicial de la actora respecto al acto doloso supuestamente realizado por el demandado para que la actora firmara bajo engaño el documento de capitulaciones, dando por cierto (según manifiesta) dichos hechos y adelantando un pronunciamiento sobre fondo de la controversia.
Con relación a ello, es propicio para quien suscribe señalar a la representación judicial de la parte demandada, que esta Juzgadora no ha dado por cierto ninguno de los hechos narrados por la parte actora, y menos aún que el demandado haya ejecutado actos dolosos para incitar a la ciudadana DIVONNE SOLER a firmar el documento de capitulaciones bajo engaño, pues lo establecido al respecto por esta Juzgadora en la resolución de fecha 8 de junio de 2023, fue en referencia a los argumentos esbozados por la parte actora, más no inferencias realizadas por esta jurisdicente.
En efecto, es cierto que la parte accionante, en la oportunidad de presentar la solicitud cautelar, fundamentó el periculum in mora en los supuestos actos realizados por el demandado que, a juicio de la apoderada judicial de dicha parte, violentó el derecho constitucional de propiedad de su representada, y que esta Juzgadora, prima facie, de acuerdo con los alegatos expuestos y en virtud de la naturaleza de la acción principal, consideró satisfecho tal requisito, evidenciando además quien juzga que en el iter procesal de la presente incidencia, la propia representación judicial de la parte demandada, entre otras pruebas, hizo valer las actuaciones contenidas en un expediente judicial extranjero signado con la nomenclatura: Nº 2023-01448FC-47; y es el caso que de dicha prueba se pudo desprender que ante un Tribunal de Estados Unidos de Norteamérica, las mismas partes intervinientes en el presente juicio están discutiendo no solo una acción de divorcio, sino también la partición de los bienes, y ya se habría incorporado en el referido expediente por el demandado el documento de capitulaciones matrimoniales cuya nulidad se solicita en el juicio principal.
En ese orden de ideas, para quien aquí juzga, el hecho de que exista en un Tribunal extranjero la posibilidad de que se realice la partición de bienes con base al documento de capitulaciones referido, genera ciertamente en esta operadora de justicia presunción grave del riesgo de que las futuras resultas del juicio principal queden ilusorias en el supuesto dado que fueran a favor de la parte actora, pues en el tiempo que transcurre necesariamente en el trámite del juicio hasta su resolución final, el Tribunal extranjero pudiera ya haber efectuado la partición de los bienes que abarcan los efectos de las capitulaciones matrimoniales con base a la misma; hecho que hace que en el presente caso se encuentre satisfecho, no solo el periculum in mora sino también el periculum in damni, pues lo anterior también pudiera causar lesiones irreparables a los derechos patrimoniales de la parte actora.
De manera, pues habiendo determinado lo anterior, esta Juzgadora considera igualmente improcedente el alegato de ausencia del requisito del periculum in mora (…)”.

En fecha, dieciséis (16) de octubre de dos mil veintitrés (2023), el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA dictó auto mediante el cual oyó el recurso de apelación en un solo efecto interpuesto por la parte demandada.

En fecha, veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023), se le dio entrada por ante este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA a la actividad recursiva propuesta.

En fecha, nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), la apoderada judicial de la parte demandada presentó escrito de informes ante este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el cual se fundamentó bajo los siguientes términos:
(…Omissis…)
“Ante el hecho esgrimido por la parte demandante, quedó demostrado que no cumplió con la prueba de uno de los requisitos de procedencia para solicitar válidamente una medida preventiva, de impretermitible cumplimiento conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues no acreditó la prueba documental que atañe a la presunción grave del derecho reclamado (fumusboni iuris), de allí que no se encuentra el requisito de procedibilidad cautelar que atañe a la presunción grave del derecho reclamado (fumusboni iuris) y así solicitamos respetuosamente a este Tribunal Superior sea declarado.
Reiteramos, la parte actora alega como prueba fehaciente para la obtención de la medida preventiva innominada el acta de matrimonio, instrumento éste que evidencia un evento posterior al acto jurídico denunciado como viciado por dolo, que no aporta elementos de pruebas para demostrar los hechos formulados en la solicitud, pues la demandante tenía la carga de probar el presunto acto doloso realizado por el demandado, hecho que afirma – incitó a la demandante para la firma del documento de capitulaciones matrimoniales bajo engaño para la fecha 8 de octubre de 1998.- prueba fundamental que no trajo al proceso, sin poder la jueza de instancia sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir argumentos de hechos no alegados ni probados, incurriendo el a quo en omisión de análisis y valoración del acta de matrimonio bajo criterios razonables, proceder jurisdiccional denunciado en este acto, que comporta la directa infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y por vía de consecuencia, comporta la infracción del artículo 12 de ese mismo Código procesal, debido a que esa norma impone que el Juez decida con base a lo alegado y probado, con lo cual el soslayamiento de esa prueba, pone de manifiesto una conducta de juzgamiento que riñe con ese precepto, por no ponderar su mérito a través de una justa tarea de valoración; y porque la valoración de ese documento hubiera conducido a la sentenciadora a reconocer que la demandante carecía de interés jurídico en sostener la pretensión de nulidad del contrato con fundamento a un título no oponible en contra de nuestro representado”.
(…Omissis…)
“(…) pero lo más asombroso es que, sin fundamentación legal y tomando partido por una de las partes en el asunto controvertido, determina que de las pruebas consignadas por esta representación judicial, aprecia únicamente de la prueba que demuestra que en el Tribunal extranjero pudiera ya haber efectuado la partición de los bienes que abarcan los efectos de las capitulaciones matrimoniales con base a la misma, y concluye manifiestamente que, como de las actuaciones contenidas en un expediente judicial extranjero signado con la nomenclatura Nº 2023-01448FC-47, se desprende que ante un Tribunal de Estados Unidos de Norteamérica, las mismas partes intervinientes en el presente juicio están discutiendo no sólo una acción de divorcio, sino, también la partición de los bienes, y no lo puede permitir, ratifica la medida innominada o atípica de suspensión temporal del tantas veces mencionado documento, y consecuencialmente deja sin efecto contractual el documento de capitulaciones matrimoniales, lo cual inequívocamente y sin temor a equivocarnos, conlleva a un adelantamiento de lo controvertido entre las partes en esta etapa del proceso, ya que precisamente el conflicto de validez o no del contrato de capitulaciones se presenta tanto en el fuero extranjero como ante esta jurisdicción civil por sumisión expresa de las partes y así solicitamos sea declarado por este Tribunal Superior.
Ciudadana Jueza Superior, el a quo con extremo aislamiento al iter procesal de la incidencia determina que, el hecho de que exista en un Tribunal extranjero, la posibilidad de que se realice la partición de bienes con base al documento de capitulaciones referido, le genera ciertamente a esa operadora de justicia presunción grave del riesgo de que las futuras resultas del juicio principal queden ilusorias y consecuencialmente, modifica y con vasto argumento amplifica el decreto de fecha 8 de junio de 2023 y declara satisfecho, no sólo el periculum in mora, sino también el periculum in damni, quedando evidenciado en las actas procesales que la jueza a quo adelantó la ejecución del fallo definitivo anticipadamente, con expreso señalamiento de amparar los derechos patrimoniales de la parte actora, al ratificar la medida innominada de suspensión temporal de los efectos contractuales del documento de capitulaciones matrimoniales tantas veces mencionado previa la apreciación de las documentales aportadas por esta representación judicial, sin estar cubiertos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.

En fecha, nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), la apoderada judicial de la parte demandante presentó escrito de informes ante este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, mediante el cual se estableció lo siguiente:

(…Omissis…)
“En el caso de marras, al realizar un juicio de verosimilitud sobre los medios probatorios producidos con la demanda, se puede evidenciar de forma clara la existencia de este requisito, específicamente del Acta de matrimonio civil No. 22, celebrada por el presidente encargado del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 17 de noviembre de 1998, la cual demuestra el vínculo matrimonial de mi representada con el demandado, y que fue producida junto al libelo de demanda.
Establecido ello, la pretensión es contentiva de una acción del tipo mero declarativa que busca la obtención por parte de los Órganos jurisdiccionales de una sentencia capaz de eliminar la falta de certeza con respecto a la existencia de una relación jurídica contenida en un documento de fecha 8 de octubre de 1998, ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, autenticado bajo el No. 63, Tomo 93, posteriormente protocolizado ante la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 28 de octubre de 1998, bajo el No. 14, Protocolo 2 contentiva de viciadas capitulaciones matrimoniales concernientes a la comunidad de gananciales de mi representada DIVONNE JOSEFINA SOLE RUZ y su cónyuge hoy demandado, DAVID TISMINEZKY SUKERMAN, viciadas de nulidad por Dolo en atención a lo establecido en el artículo 1.346 y siguientes del Código Civil Venezolano”.
(…Omissis…)
“Tomando en cuenta que mi representada solicita una sentencia – rectius, es decir, una tutela jurisdiccional de tipo constitutiva, lo que peligra es la efectividad de la decisión, pues como se narra en el libelo de demanda, la actividad dolosa del demandado violentó a mi representada su derecho constitucional de propiedad, con lo cual se puede concluir, que de no mantenerse la cautela mientras dure el proceso, corre el riesgo de ver disminuido su patrimonio conyugal.
Con respecto, al PERICULUM IN DAMNI, fundamental por antonomasia para el decreto de medidas innominadas, puede expresarse que se constituye, en el caso de marras, en la conducta adoptada por el demandado de autor de incitar la firma de unas capitulaciones matrimoniales bajo engaño, cuando lo correcto era proponer la suscripción de estas y discutir su alcance, y de esta forma lograr el consentimiento válido de mi mandante. Por el contrario, su actitud dolosa directamente contra el patrimonio de mi representada, por lo que, de no mantenerse la cautela solicitada, podrían repetirse y seguir lesionando sus derechos e intereses”.

En fecha, veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), la apoderada judicial de la parte demandante presentó escrito de observaciones a los informes ante este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el cual se fundamentó bajo los siguientes términos:
(…Omissis…)
“Indica la recurrente, que a su juicio el fumusboni iuris, no se ve acreditado con el Acta de matrimonio civil No. 22, celebrada por el Presidente encargado del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 17 de noviembre de 1998, la cual demuestra el vìnculo matrimonial de mi representada con el demandado, ya que manifiesta que el contrato de capitulaciones precedió al matrimonio. En ese sentido solo nos queda aclarar, que, si este matrimonio no se hubiese celebrado, estas capitulaciones no tendrían vigencia y por tanto no hubiesen generado perjuicio a mi representada, por lo que mal puede indicar la representación judicial del demandado de autos que este documento público no acredita este requisito de procedencia de la medida cautelar. Contrario al análisis realizado por el a quo, quien válidamente determino en su análisis documental que tanto el documento de capitulaciones como el acta de matrimonio, producen a su decir indicios suficientes para acreditar el olor a buen derecho y como consecuencia de ello satisfecho la presunción grave del derecho reclamado que desprenden ambas documentales a favor DIVONNE JOSEFINE SOLER RUZ”.
(…Omissis…)
“En los que se refiere al periculum in mora y al periculum in dani-sic-, requisitos necesarios la procedencia de la cautelar innominada, consideramos que en el caso de autos, ha quedado demostrado suficientemente estos requisitos, basados tanto en las documentales mencionadas en el capítulo anterior, sumado al hecho palpable del demandado de autos, de anunciar en sus escritos y previamente en la causa de divorcio la posible aplicación de este régimen patrimonial especial, que como ha quedado indicado haría ilusoria una posible decisión judicial afirmativa de la pretensión libelada, que a su vez se traduciría de manera cierta en un daño patrimonial directo a mi representada.

IV
DE LASPRUEBAS
Pruebas presentadas por la parte demandante:
• Copia certificada del Acta de matrimonio Civil No. 22, de fecha 17 de noviembre de 1998, expedida por el Concejo Municipal de Maracaibo.
• Documento de compra N° 3004 situado en el Desarrollo en Construcción denominado Residencias Baccarat Miami “444 Brickell OneCondominium” ubicado en la ciudad de Miami, Florida.
El presente documento fue otorgado cumpliendo las formalidades del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula: “Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes”. Por lo que estima necesario darle valor probatorio a las pruebas ut supra mencionados, por cuanto la primera de ellas se evidencia que no fue impugnada por la parte demandada, a su vez, del mismo se desprende el vínculo matrimonial celebrado por las partes, y a su vez, el segundo de ellos en atención a la adquisición del bien inmueble por la parte demandante. Así de Decide.

Pruebas presentadas por la parte demandada:
• Copia certificada del contrato de capitulaciones matrimoniales suscrito entre los ciudadanos DAVID TISMINEZKY SUKERMAN y DIVONNE SOLER, debidamente protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 28 de octubre de 1998, anotado bajo el No. 14, Protocolo 2.
• Copias certificadas del expediente judicial extranjero signado con la nomenclatura No. 2023-01448 FC- 47, debidamente legalizadas, traducidas y apostilladas.
• Copia simple del contrato de compraventa suscrito entre las ciudadanas DIVONNE SOLER RUZ y MARLENE SHANZ DE GARCÌA, en fecha 23 de abril de 2007, registrado ante el Registro Inmobiliario del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el No. 4, Tomo 9, Protocolo 1.
• Copia certificada de contrato de compraventa suscrito entre las ciudadanas CARMEN SOLER RUZ y DIVONNE SOLER RUZ, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 07 de noviembre de 1.996, bajo el Nº 12, Tomo 125, y posteriormente protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario del Tercer Circuito de del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 30 de septiembre de 1997, anotado bajo el No. 6, Tomo 32, Protocolo 1º. Tercer Trimestre.
• Copia certificada de contrato de compraventa suscrito entre la sociedad mercantil MAIPARU, C.A., y el ciudadano DAVID TISMINEZKY SUKERMAN, en fecha 9 de noviembre de 1984 protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el No. 38, Tomo 8, Protocolo 1.
• Copia certificada del documento constitutivo de la sociedad mercantil “DUDY, C.A.”, suscrito entre el ciudadano DAVID TISMINEZKY SUKERMAN y DIVONNE SOLER RUZ, por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 6 de octubre de 1.998, inscrito bajo el Nª 33, Tomo 53.
El presente documento fue otorgado cumpliendo las formalidades del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula: “Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes”. Por lo que estima necesario darle valor probatorio a las pruebas ut supra mencionados, por cuanto la primera de ellas se evidencia que no fue impugnada por la parte demandada, a su vez, del mismo se desprende el vínculo matrimonial celebrado por las partes, y a su vez, el segundo de ellos en atención a la adquisición del bien inmueble por la parte demandante. Así de Decide.

• Copia certificada del acta de matrimonio Nº 22 expedida por el Concejo del Municipio Maracaibo, Secretaría Municipal.
Tal probática fue valorada ut supra. Así se Decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha cinco(05) de Octubre de dos mil veintitrés (2023), mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición formulada por la parte demandada al decreto de las MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSION TEMPORAL DE LOS EFECTOS CONTRACTUALES DEL DOCUMENTO DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES, autenticado en fecha ocho (08) de octubre de 1998 por ante la Notaria Pública Cuarta de Maracaibo, bajo el N°63, Tomo 93, y posteriormente protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 28 de octubre de 1998, bajo el N°14, protocolo 2, y siendo que,la referida decisión es objeto de apelación, este Juzgado Superior Segundo conoce sobre el presente asunto y decide conforme siguientes consideraciones.
Siendo que, el proceso civil nace de la necesidad de resolución de conflictos por vía judicial cuando éste no pudiere ser culminado entre las partes por si mismas; el legislador contempla protección en cuanto al riesgo de que la ejecución de la sentencia quede ilusoria por actuaciones de mala fe. Según lo establecido por Couture, “medida” deviene de “disposición, prevención”, y “cautelar” de “precaver, prevenir”. Así pues, las medidas cautelares se refieren a “aquellas dispuestas por el Juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorios el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión del mismo”.
El ejercicio del poder cautelar recae sobre los Jueces de la República, se encuentran íntimamente relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esto es así, por cuanto el ejercicio de este derecho no se agota al momento de acudir a los órganos jurisdiccionales a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, sino que también debe obtenerse con prontitud la decisión correspondiente, procurándose que dicha decisión pueda ser ejecutada y, de esta manera, satisfacer los requerimientos de aquel que haya puesto en movimiento el aparato jurisdiccional. Respecto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante Sentencia No. 2531 de fecha veinte (20) de diciembre de 2006, lo siguiente:
“…La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala, “(si bien la potestad cautelar se conoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia”(S.S.C. N° 1590 del 10/08/06, Caso: Telecomunicaciones Molvinet). Así, para su otorgamiento se exige la determinación de ciertas exigencias tendentes a evitar que quien solicite la protección cautelar procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte. Estos presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional, según sea el caso”.
Cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado esto puede comprenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Por tanto, no comete injuria constitucional, el juez que no se pronuncia sobre todos los puntos indicados por el actor al solicitar la medida cautelar, pues éste –el juez- en uso de las amplias facultades cautelares otorgadas, verifica su procedencia o no, sin necesidad de emitir un fallo que responda a cada una de las denuncias ya que para ello tienen las partes el pronunciamiento del fondo de la controversia.
Ahora bien, la incidencia cautelar objeto de estudio en el presente asunto, versa sobre la declaratoria sin lugar respecto a la oposición formulada por la parte demandada, en virtud del decretó de las medidas innominada de suspensión temporal de efectos, en cuanto a la figura procesal de la oposición, establecida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, funge como un mecanismo de defensa del cual puede valerse la parte afectada por la medida decretada, para así conseguir el levantamiento de la misma, siempre y cuando existan motivos legales para ello. A tal efecto debe quien decide, transcribir el contenido del artículo 602 ut supra referido:
“Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar…”.
La norma precedentemente transcrita, es clara al establecer que la parte contra quien obra la medida tiene derecho de presentar oposición dentro del lapso de los tres días siguientes a su ejecución, siempre que estuviese citada. De no haberse verificado aún su citación, la oposición podrá ser presentada luego de ejecutada la medida, dentro de los tres días siguientes a su citación.
En este sentido, la Sala Electoral estableció mediante Sentencia No. 0005 de fecha veinte (20) de enero de 2004, refiriéndose a la oposición de parte a las medidas cautelares, lo siguiente:
“…La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada, como garantía a un proceso debido en el que se resguarde la defensa de los sujetos procesales involucrados y la contradicción, entendida como el derecho de las partes a disponer de las oportunidades necesarias y equitativas para asegurar sus actuaciones”.
Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumusboni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas.
Igualmente, debe advertirse que la oposición no tiene efectos anulatorios de la sentencia que decreta la medida, lo cual sólo podrá lograrse mediante los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes, pues con la oposición no se trata de determinar vicios de la sentencia sino más bien el levantar los efectos de la medida acordada y por tanto, las situaciones y normas que se denuncien como infringidas serán aquellas relacionas con la medida. Es por ello que la sentencia que resuelva la oposición debe limitarse a confirmar la medida o revocar ésta, declarando con o sin lugar la oposición, según se hayan verificado o no los elementos antes mencionados…”.
En concordancia el criterio jurisprudencial antes trascrito y refiriéndose a los fundamentos que puede utilizar el opositor a la medida, estableció el referido autor Ricardo Henríquez La Roche que este medio procesal “versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la improcedencia de la ejecución, impugnación del avalúo, etc.”
Los supuestos regulados por la norma bajo análisis resultan cónsonos con el tratamiento general que se da a las medidas preventivas y con la finalidad que las mismas están destinadas a cumplir.
De esta forma, las medidas cautelares comúnmente se otorgan inaudita alteram parte, es decir, sin escuchar a la otra parte, pues en virtud de la naturaleza de este tipo de medidas, normalmente son solicitadas, decretadas y practicadas antes de que se fije el contradictorio en el juicio; todo ello “…con el objeto de garantizar que pueda materializarse la ejecución del fallo definitivo que recaiga en el proceso, pues de auspiciarse el conocimiento de la parte contra quien obra la medida solicitada y la contención entre los actores del proceso previo al otorgamiento de la misma, resulta probable que el posible obligado se insolvente, vaciando así de contenido y efectividad a la medida decretada e imposibilitando que se asegure la ejecución de la sentencia definitiva que resuelva el proceso…”. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00238 del 17 de febrero de 2011).
De allí que, en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil se prevea la oportunidad de oponerse a las medidas preventivas cuando ya estas han sido ejecutadas, dado que según lo establecido en el artículo 601 del mismo Código, en aquellos casos en los que el tribunal encontrase suficientes las pruebas producidas para solicitar las medidas cautelares, “decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución”, debiendo dictarse dicho decreto en el mismo día en que se haga la solicitud.
Ahora bien, entrando en análisis al caso de marras, es procedente acotar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 265 de fecha 01 de marzo de 2001, se establece que:
“(…) no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional (…) deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso en concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada (…)”.
Así pues, esta Superioridad dispone que, si bien el Código de Procedimiento Civil consagra lo atinente al decreto de las medidas cautelares a partir del artículo 585, a fines de garantizar la ejecución de la sentencia que fuere dictada; esta pretensión deberá ser acompañada por los medios probatorios que se consideren idóneos para acreditar la relación jurídica atributiva del derecho que le corresponda, y a su vez, el riesgo inminente del eventual incumplimiento de la decisión dictada por el juez. Por su parte, la doctrina clasifica a las medidas cautelares como nominadas e innominadas, siendo reconocida la aplicación de ambas, por el ordenamiento jurídico venezolano.
Tal es el caso en que, si bien se solicita el decreto de alguna de las medidas cautelares precedentes, deberá cumplir con los parámetros establecidos legalmente, los cuales corresponden a la concurrencia de los requisitos mencionados en el artículo 585 del Código de Procedimiento civil, siendo estos: el fumusbonis iuris (humo del buen derecho) y el perículum in mora (peligro en la mora). Sin embargo, ante la existencia de alguna medida cautelar innominada, deberá ser probado, además de los elementos precedentes, el perículum in damni(peligro en el daño). Al ser demostrados dichos elementos, se le concede mayor convicción al juez del riesgo inminente de la eventual inejecución del fallo que fuere dictado; permitiendo así que se viere afectada la actividad jurisdiccional, y por ende, la justicia.
Asimismo, el legislador dispone lo concerniente al procedimiento cautelar; que en síntesis, se refiere a petición de parte interesada del decreto de medida que recae sobre los bienes de la contraparte o de una comunidad, fueren muebles o inmuebles; y que por su parte, aseguran que la sentencia en caso de ser favorable, pudiere ser ejecutada, salvaguardando la esfera patrimonial sobre la cual recaería el derecho pretendido. Ello se dispone en la norma adjetiva civil, donde expresa:
Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
A su vez, cabe destacar el parágrafo primero, del artículo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:
“Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”.

Entonces, se reconoce que las medidas cautelares contempladas por el legislador en el Código de Procedimiento Civil se decretan por el Jurisdicente que conozca del asunto principal; es decir, aquel que diere inicio al proceso en curso y que ha originado la existencia de la presente incidencia. Sin embargo, su decreto dependerá de la presencia de los requisitos del fumusbonis iuris, el periculum in mora y periculum in damni, en su escrito de solicitud de medida y los medios con lo cual lo acompañe; entendiéndose a su vez, que su declaratoria en ningún caso puede emanar de actuación de oficio, sino que por el contrario, deviene de la manifestación de voluntad de la parte que aspira servirse de ella, puesto que será su interposición la que otorgue el carácter de urgencia, en conjunto con los elementos probatorios que acrediten toda aquella condición que amenaza la ejecutoriedad de la sentencia que ponga fin al proceso en curso. Por ende, este Juzgado Superior Segundo delimita el themadecidendum del presente asunto, a la valoración de la existencia de los requisitos exigidos para la procedencia de la tutela cautelar.
Ahora bien, a este respecto, la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0636 de fecha 14 de enero del 2003, con Ponencia del Magistrado Francisco Pérez de León, se aclara:
“(…) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumusbonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la retensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (…)”.
Por ello, esta Superioridad determina que, si bien las partes poseen el derecho de acceder a la vía cautelar a fines de salvaguardar el patrimonio de la contraparte, y así, evitar que gravámenes reposen sobre los mismos con la intención de verse insolventes, y afectar directamente la ejecutoriedad de la sentencia que se profiere para dar fin a las resultas del proceso; el promovente debe incorporar escrito de solicitud de medida, el cual debe contener todo aquel elemento que acredite la urgencia de su pedimento, llámese fundamentos de hecho y de derecho atinentes a la comprobación del fumusbonis iuris y el periculum in mora; así como también elementos probatorios que se consideren legales y pertinentes al caso al que se refiere.
Conforme a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 515 de fecha 08 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Aurides Mercedes Mora, indica lo referido al cumplimiento de requisitos para decreto de medidas cautelares, y expresa lo siguiente:
“(…) se lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que le solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del Jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada al medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez (sic) lo convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal (sic) resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”.
El fumusbonis iuris y periculum in mora configuran requisitos de procedencia para la solicitud de cualquier medida cautelar, que deben ser cumplidos de manera concurrente; bien fuere nominada e innominada; y no basta con ser alegados, sino que deberán ser probados. En atención al Principio de la Comunidad de la Prueba, se reconoce que todo aquel medio probatorio que fuere incorporado al proceso pertenece al mismo, y no a la parte que lo promueve. En este sentido, una vez que éste formare parte de las actas procesales por ser incluido en el expediente, el Jurisdicente tiene la potestad de analizar su contenido y que sus efectos beneficien a cualquiera de las partes, independientemente de quien lo aportare al proceso. De igual forma, estas pruebas son analizadas desde el momento en que son insertadas al expediente, hasta que se dicte sentencia, y por ende, poseen valor en cualquier grado y estado de la causa. Para tales efectos, las pruebas incorporadas en el presente juicio poseen valor probatorio incluso en la presente incidencia; sin embargo, ante la presencia de solicitud de medida cautelar y alegatoria de elementos que han dado origen al peligro inminente de ejecutoriedad de la sentencia, se considera necesario que se promuevan pruebas que logren acreditar tales presunciones, y así otorgar mayor verosimilitud al juez para que fuere procedente la declaratoria de la medida de embargo. ASÍ SE DETERMINA.
Según sentencia de la Sala Político-Administrativa, en sentencia No. 5653 de fecha 21 de septiembre de 2005, con ponencia del Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, se aclara lo concerniente al periculum in mora, en tanto expresa lo siguiente:
“(…) ha sido pacífico el criterio de la doctrina y jurisprudencia y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada (…)”.
Ahora bien, cuando se tratare del requisito del Fumus Bonis Iuris, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 266, dictada en fecha siete (07) de julio de dos mil diez (2010), con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, ha establecido lo siguiente:
“(…) su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado (…)”.
Es por ello que, conforme a criterio jurisprudencial anteriormente manifestado, el requisito que alude al fumusboni iuris refiere la intención de que se verificase relación jurídica existente entre las partes, que a su vez, acredite la necesidad de que se dictare cautela a fines de salvaguardar la esfera patrimonial en la persona que se exige el cumplimiento de una obligación. Dicho en otras palabras, se refiere a la condición jurídica preexistente, la cual da inicio a juicio respectivo, que a su vez, hace verificable la existencia de elemento que afectare directa o indirectamente lo que eventualmente fueren las resultas del proceso. De acuerdo con criterios jurisprudenciales y legales anteriormente manifestados, el requisito que alude al fumusboni iuris refiere la intención de que se verificase relación jurídica existente entre las partes, que a su vez, acredite la necesidad de que se dictare cautela a fines de salvaguardar la esfera patrimonial en la persona que se exige el cumplimiento de una obligación. En tanto de las actas que conforman el expediente respectivo, no se verifica la presencia del humo del buen derecho, es decir, no se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, todo ello en base a la demanda por nulidad de contrato propuesta por la parte demandante, fundamentando el presente requisito únicamente en el hecho de la existencia de un vinculo matrimonial entre las partes, la cual se acompañó con el libelo de la demandada, por lo cual tal como se explanó en líneas pretéritas en cuanto en qué consiste el fumusboni iuris, tal alegato no es suficiente para corroborar la existencia del mismo, no constituyendo un elemento fundante para la comprobación del presente requisito.
Por otro lado, cuando se refiere al periculum in mora, no ha sido comprobado suficientemente por la parte promovente, lo que conlleva a no generar la presunción de la existencia del riesgo inminente de la ejecutoriedad de la sentencia por peligro moratorio, siendo importante destacar que los señalamientos formulados en la solicitud de las medidas cautelares, per se no resultan suficientes, ni constituyen una amenaza latente que compruebe que la parte demandada va a realizar actos tendientes a que quede ilusoria la ejecución del fallo, puesto que el alegato únicamente del retardo de los procesos jurisdiccionales no conlleva a la demostración del mismo, puesto que los mismos no es un hecho atribuible a las partes, de igual manera yerra el Juzgado A Quo, en tomar en consideración tal requisito en base al supuesto de que la parte promovente fue incitada por la parte demandada a la firma de tales capitulaciones, y en base a la expectativa de la sentencia de fondo que pudiere declarar la nulidad, tal requisito debe ser demostrado bajo la comprobación de actos de la parte demandada tendentes a hacer inejecutoria una sentencia definitiva, tales actuaciones no constan en actas, siendo las mismas basadas en hechos futuros e incierto, no siendo comprobable, ni atribuible a la parte demandada, por lo que no se configura un acto de la parte demandada que demuestre la intención de desmejorar la efectividad de la eventual sentencia de fondo, debiéndose señalar que la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ser suficientemente demostrado por la solicitante de la medida, mediante el acompañamiento de prueba suficiente, circunstancia esta cuyo cumplimiento no se evidenció en el asunto objeto de análisis. Así se establece.
Por último, esta Operadora de Justicia analiza lo conducente al cumplimiento del tercer requisito que se debe demostrar a los efectos de poder decretar la presente solicitud de medida cautelar innominada, correspondiente al perículum in damni(peligro en el daño), referido a la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. A este respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 000551 dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, se declara lo siguiente:
“(…) La medida cautelar Innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas cautelares nominadas, planea la medida cautelar innominada, además el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial los elementos del juicio (…)”
Entonces, de lo precedente se desprende que, el Periculum In Damni direcciona la exigencia de que el riesgo que signifique peligrosidad en la ejecución del fallo sea manifiesto; esto es, que fuere patente o inminente, puesto que el fundamento primordial ante este tipo de cautelar radica en el temor manifiesto con ocasión a un daño inminente que afectare directa o indirectamente las resultas del objeto pretendido. De este modo, el solicitante se encuentra en la imperiosa obligación de proporcionar al órgano jurisdiccional elementos probatorios que lograren otorgar certeza al jurisdicente de los nuevos elementos distintos a los planteados en el escrito libelar que pudieren incidir negativamente en las resultas del proceso. Tal es el caso en que, esta Superioridad no evidencia material probatorio suficiente que logre acreditar la ocurrencia de hecho que signifique riesgo inminente para la ejecución de la sentencia respectiva. ASÍ SE DECIDE.
Por cuanto se requiere de la concurrencia de los requisitos del Fumus Bonis Iuris, Periculum In Mora y Periculum In Damni para la declaración de Medidas Cautelares, siendo los dos primeros en atención a las nominadas y el ultimo en cuanto a las innominadas, y el caso que respecta se encuentra carente estos, estima esta Superioridad la revocatoria de la sentencia recurrida. ASÍ SE ESTABLECE.
En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub facti especie, aunado al examen de las pruebas incorporadas a las actas, es que se declara CON LUGAR la actividad recursiva propuesta por la parte demandada, y en consecuencia se REVOCA la sentencia interlocutoria de fecha cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023), el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y, así, se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.
VI
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por NULIDAD DE CONTRATO, que incoare la ciudadana DIVONNE JOSEGINA SOLER RUIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.604.655, en contra del ciudadano DAVID TISMINEZKY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°V-4.134.977, declara:
PRIMERO:CON LUGAR el recurso de Apelación que fuere efectuado en fecha seis (06) de octubre de dos mil veintitrés (2023) por los abogados en ejercicio Robert Celimene y Xiomaraya Reyes, inscritos en el inpreabogado con el N°63.929 y N°28.950, actuando en representación de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023).
TERCERO:SE ORDENA EL LEVANTAMIENTO de la medida cautelar innominada de suspensión temporal de los efectos contractuales del documento de capitulaciones matrimoniales autenticado en fecha 8 de octubre de 1998 por ante la Notaria Publica Cuarta de Maracaibo, bajo el N°63, Tomo 93, y posteriormente protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 28 de octubre de 1998, bajo el N°14, protocolo 2.
CUARTO: no hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE, Incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve, déjese copia de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, al veintiocho (28) días del mes de Noviembre de dos mil veintitrés (2023) Años: 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR PROVISORIA
Dra. ISMELDA RINCON OCANDO
EL SECRETARIO
ABG. JONATHAN LUGO
En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), previo el anuncio de ley dado por el alguacil a las puertas del despacho, quedando el presente fallo signado con el N°S2-090-2023.
EL SECRETARIO
Abg. Jonathan Lugo