TSJ Regiones - Decisión

I.
DE LA MEDIDA SOLICITADA
La solicitud cautelar se basa en una medida nominada de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil PROVEEDORES VENEZUELA, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 13 de mayo de 2010, bajo el No. 22, Tomo 38-A, representada por su Presidente o Vicepresidente, ciudadanos MICHAEL EGNYS SANCHEZ BATISTA o ENZO ADALBERTO SANCHEZ SALAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-13.761.056 y V-12.591.996, de este domicilio, por la cantidad de UN MILLON CIENTO SETENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 1.176.000,00), lo cual equivale a la cantidad intimada más el cincuenta por ciento (50%).
Este Tribunal observa que para decretar medidas cautelares es necesario la concurrencia de dos requisitos fundamentales para el caso de las medidas nominadas tal y como es la prohibición de enajenar y gravar, embargo o la medida de secuestro, establecidos así en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En atención a esto es necesario citar la Resolución Nro. 05-2020, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de octubre de 2020, en la cual ratifica la prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos:
“ … Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos (02) condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora…”

II
FUMUS BONI IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

El FUMUS BONI IURIS hace referencia a la presunción grave del derecho que se reclama y se espera obtener una medida cautelar, es una apariencia del derecho.
Señala Ricardo Henríquez La Roche (1988, P, 188),
“…radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…”

Ahora bien cuanto a los requisitos que menciona el artículo 585 del Código de procedimiento civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, decisión en fecha 27 de julio del año 2004, estableció lo siguiente:
“… De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del código de procedimiento civil…”

Expone, que el presente requisito que establece la ley para decretar una medida cautelar es la Presunción del Buen Derecho, el cual tiene su fundamento en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Ahora bien, en vista de que todas las actuaciones procesales y demás recaudos contan en la pieza principal del presente expediente, que evidencian de manera indibutable las numerosas gestiones y diligencias procesales que se realizaron durante todo el proceso, las cuales se especifican a continuación:
• Libelo de la demanda, la cual fue presentada por el abogado ORANGEL MARQUEZ, en fecha 15 de noviembre de 2022 y corre inserta en los folios del 1 al 11.
• Diligencia de fecha 12 de enero de 2023, actuando el abogado MARIO HENANDEZ BORJAS, asistiendo al representante de las codemandantes, donde deja constancia del pago de los emolumentos al alguacil para la citación de los demandados, y corre en el folio 140 del expediente.
• Diligencia de fecha 12 de enero de 2023, actuando el abogado MARIO HERNANDEZ BORJAS, asistiendo al representante de las codemandantes, por estudio, redacción y presentación, consignación de poder Apud Acta, que acredita nuestra representación en el presente proceso, y corre en el folio 141 y 142 del expediente.
• Diligencia de fecha 10 de marzo de 2023, presentada por el abogado ORANGEL MARQUEZ, donde solicita copias certificadas, y corre en el folio 179 del expediente.
• Escrito mediante el cual en nombre de nuestros representados realizamos formal contestación a la reconvención intentada en contra de nuestros mandantes actuando el abogado ORANGEL MARQUEZ, y corre en el folio 184 al 192, ambos inclusive del expediente.
• Escrito de promoción de pruebas, la cual fue presentada por el abogado MARIO HERNANDEZ BORJAS, en fecha 20 de marzo de 2023, y corre inserta en los folios 144 a 198.
• Asistencia, evaluación y control de la prueba por Traslado a las instalaciones de la sociedad mercantil PROVEEDORES VENEZUELA, C.A., por inspección judicial de fecha 23 de marzo de 2023.
• Asistencia al acto de nombramientos de expertos de fecha 24 de marzo de 2023.
• Diligencia de fecha 24 de marzo de 2023, presentada por la abogada MONICA PARRA.
• Por la asistencia de la abogada MONICA PARRA, en la celebración de evacuación de posiciones juradas del ciudadano MICHAEL EGNYS SANCHEZ BATISTA, en fecha 29 de marzo de 2023.
• Comparecencia en fecha 29 de marzo de 2023, del ciudadano JORGE SILVA, aistido por la abogada MONICA PARRA, evidenciando su comparecencia, en atención al llamado mediante auto de fecha 28 de marzo de 2023 del juzgado de la causa a las partes a conciliar.
• Diligencia de fecha 29 de marzo de 2023, presentada por la abogada MONICA PARRA, donde solicita al tribunal prorroga para la evacuación de la prueba.
• Diligencia de fecha 29 de marzo de 2023, presentada por la abogada MONICA PARRA, donde realiza una serie de consideraciones con ocasión del auto de fecha 28 de marzo de 2023.
• Asistencia de la abogada MONICA PARRA, en la celebración de evacuación de posiciones juradas del ciudadano JORGE LUIS SILVA PARRA, en fecha 30 de marzo de 2023.
• Diligencia de fecha 31 de marzo de 2023, presentada por la abogada MONICA PARRA, informando al Tribunal que la experta KARINA TORRES, se excusa del nombramiento que recae sobre ella.
• Diligencia de fecha 09 de mayo de 2023, presentada por el abogado MARIO HERNANDEZ, solicitando copias certificadas de la sentencia del 08 de mayo de 2023.
• Diligencia de fecha 09 de mayo de 2023, presentada por el abogado MARIO HERNANDEZ, apelando de la sentencia de fecha 08 de mayo de 2023.
• Diligencia de fecha 17 de mayo de 2023, presentada por la abogada MONICA PARRA, solicitando a ese juzgado la inserción de las fotografías realizadas en la inspección judicial realizada en fecha 23 de marzo de 2023.
• Escrito de informes, actuando los abogados MONICA PARRA y ORANGEL MARQUEZ.
• Diligencia de fecha 17 de julio de 2023, presentada por la abogada MONICA PARRA, dándose por notificada de la decisión del Tribunal Superior de la decisión de fecha 10 de julio de 2023.
• Estudio, redacción y presentación, en fecha 28 de julio de 2023, de escrito de consideraciones, actuando la abogada MONICA PARRA.
• Diligencia de fecha 19 de septiembre de 2023, presentada por el abogado MARIO HERNANDEZ, solicitando la remisión del expediente al Tribunal de la causa.

En relación a lo alegado por la parte solicitante esta Juzgadora considere que hace merecedor a la parte demandante como el aparente titular del derecho reclamado, dentro de esta valoración superficial que realiza esta operadora de justicia, dejando a salvo la valoración definitiva correspondiente de tales documentales en la sentencia de mérito a dictarse, de acuerdo a la actividad procesal realizada por las partes, y en consecuencia, queda evidenciado el cumplimiento del primer requisito. Así se establece.
III
PERICULUM IN MORA

Para Ortiz, R (2002, P 284), el Periculum in mora:
“es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con las consecuencias de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

El parágrafo primero del artículo 588 del código de procedimiento civil establece lo siguiente:

“... Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En atención al periculum in mora, la parte solicitante hace reseña de lo siguiente, que en cuanto a la conducta de la parte demandada sociedad mercantil PROVEEDORES DE PRODUCTOS QUÍMICOS, C.A., (PROVEPQUIM, C.A.), ha mantenido una actitud temeraria respecto de sus obligaciones como arrendataria, pues no solo fue condenada en el presente juicio al desalojo del local, sino que también en otro juicio por cobro de cánones de arrendamiento sobre la misma relación jurídica, en el cual coinciden tanto la parte demandante como la parte demandada del presente juicio, la mencionada sociedad mercantil fue condenada al pago de todos los canones mensuales desde el inicio de la relación arrendaticia, es decir, desde la celebración del contrato de arrendamiento, la parte demandante.
Ahora bien, del análisis dentro de la potestad cautelar concedida a esta operadora de justicia pasa realizar las breves consideraciones en relación a lo expuesto por la parte solicitante en el referido escrito de medida, medios probatorios y alegatos esgrimidos, sin que eso implique que se prejuzgue sobre el fondo del asunto controvertido, ya que se deja a salvo la valoración de todos los medios de prueba en sentencia definitiva conforme la actividad procesal de las partes. Así se decide.
Con lo cual resulta evidente que en cuanto al periculum in mora es necesario su comprobación, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, se exige por parte del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica. No basta alegarla, es imperativo probarla, por lo cual este Tribunal pasa a emitir el siguiente pronunciamiento. Así se establece
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, con fundamento en el artículo 585 y en los parágrafos del artículo 588 de la ley adjetiva civil, se tiene:
“Artículo 585- las medidas preventivas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar inmuebles ”

Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra:

“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.

De forma conjunta, nos señala el autor anteriormente mencionado, que el aseguramiento concreto de las resultas del proceso, no implica hacerse valer un titulo ejecutivo para obtener una ejecución adelantada de la sentencia; lo que busca dicho aseguramiento en el cumplimiento del principal el cual sustenta el papel del Estado en la vida cotidiana; el cual radica en la satisfacción jurídica de los ciudadanos acorde a la existencia de un Estado de Derecho; en el cual a través de la no satisfacción de las expectativas de los particulares estaría poniendo en juego su legitimidad y pondría en duda las razones de su existencia; con respecto a la fenomenología de la medida cautelar; continúa Ortiz Ortiz de la siguiente manera:

“… aquella medida preventiva o cautelar a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vigente, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
Se entiende pues que para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial sobre bienes inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que exista un juicio pendiente (que se haya entablado o iniciado con la presentación del libelo de la demanda)
b) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes…
c) Debe cumplirse con los extremos del articulo 585 (periculum in mora y el fumus boni iuris), aún cuando la Ley permite que puedan obviarse esos requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y perjuicios…”

En otro orden de ideas, considera pertinente esta Juzgadora hacer énfasis en el criterio reiterado de la doctrina y la jurisprudencia venezolana, así como el criterio sostenido por este Juzgado consistente en que las medidas preventivas, tanto nominadas como innominadas, son instrumentales, es decir, no establecen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento cuyo objeto consiste en la realización práctica de otro proceso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Con respecto a la medida de embargo; en este orden de ideas, existe una obligación impuesta por la ley consistente en el cumplimiento de dos requisitos integrados por el periculum in mora y el fumus boni iuris; en consecuencia procede esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones para determinar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas en sede cautelar:
A) Periculum in mora: o peligro en el retardo; el Dr. Campo Cabal citado por Ortiz-Ortiz, este requisito consiste; en: “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”
B) El fumus boni iuris, no es un juicio de verdad (que corresponde a la decisión de fondo) sino un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela, es decir, es el “aparente” titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Y en razón a la potestad cautelar del juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2.531, de fecha 20 de diciembre de 2.006, establece:
“La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”.
En el mismo sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de junio de 2021, en expediente No. AA20-C-2021-000056, con ponencia del Magistrado Yván Darío Bastardo, señaló lo siguiente:
“…De lo anteriormente expuesto, esta Sala considera oportuno resaltar, el criterio de este Máximo Tribunal con respecto a la inmotivación de los decretos de medidas preventivas dictados por los tribunales de la República.
De allí que, la Sala Constitucional en Sentencia N° 1201, de fecha 25/6/2007 Caso Arnout de Melo y otros, reitera el criterio fijado en la sentencia N° 2629, caso: Luis Enrique Herrera Gamboa, donde declara la nulidad de decreto de medidas cautelares po no presentar materialmente razonamiento alguno y establece la obligatoriedad del juez de argumentar los decretos que acuerden o nieguen dichas medidas, es decir, “… debe exponer las razones de hecho y derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación)…” y con ello pueda impedir “…el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto…”
Asimismo, la Sala Constitucional dejó sentado en sentencia N°3097, de fecha 14 de diciembre de 2004 Caso: Eduardo Parilli, que “…el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ JESÚS, el derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición Civitas, Madrid, 1989, pp 227 y ss)…”
De manera que, el poder cautelar tiene por objeto restringir el derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, con el fin de asegurar y garantizar la efectividad de la decisión de fondo, es por ello, que en estricta observancia de las disposiciones legales, el jurisdicente no solo deberá verificar los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por ser la norma que regula el otorgamiento de la tutela cautelar, sino que estará obligado a justificar su negativa o revocatoria mediante las razones de hecho y de derecho, así como circunstancias, argumentos y medios probatorios que sustente la decisión sometido a su jurisdicción…”
En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos.
En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (…) pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”
En atención a los fundamentos antes explanados, pasa este Tribunal a decidir con respecto a la medida cautelar solicitada, siendo esta una medida de embargo (medida nominada), con lo cual es necesario que sean concurrentes dos requisitos fundamentales para el decreto de las medidas nominadas, de los cuales ya se han mencionado, por lo cual de un análisis del referido escrito de medida en consecuencia, resulta forzoso concluir para esta Operadora de Justicia que al no haber suficientes elementos de convicción esta Juzgadora considera que los solicitantes no demuestran con el referido escrito la existencia del requisito periculum in mora., por cuanto no consta en actas negativa del intimado de realizar el pago, pudiendo la misma ser solicitada, ante la negativa del mismo ASI SE DECIDE.