TSJ Regiones - Decisión

I.
DE LA MEDIDA SOLICITADA
El pedimento cautelar se refiere a una medida nominada de embargo preventivo sobre bienes propiedad de las demandadas sociedades mercantiles TONY GAS, C.A., TRANSPORTE TONY GAS, C.A. y DISTRIBUIDORA MARUGAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, hasta por la cantidad equivalente en bolívares a la tasa del Banco Central de Venezuela del doble de TREINTA Y SEIS MIL CUARENTA Y DOS DÓLARES AMERICANOS CON OCHENTA CENTAVOS DE DÓLAR ($36.024,89), para la fecha en que se acuerde por haberse causado la misma conforme al Contrato de Honorarios Profesionales, encontrándose las mismas líquidas y exigible de plazo vencido, no solo por estar vencidas, que ya de por si generan esta solicitud, sino además que abundan en la exigencia de su pago el hecho de que se nos haya revocado la representación judicial, cantidad indicada en Dólares Americanos por haberlo convenido así y permitirlo el artículo 128 del Decreto No. 2.179 de fecha 30 de diciembre de 2015, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.211, y el Decreto Nro. 3608, Gaceta Oficial No. 6405, contentivo del Convenio Cambiario No. 1 del 7/09/2018, artículo 8, literal b, acogido por la Sala de Casación Civil bajo ponencia del Magistrado Francisco Ramón Velázquez Estévez, caso PHILIPPE GAUTIER RAMIA, contra la sociedad mercantil PROMOTORA KEY POINT, C.A., y CANAL POINT RESORT, C.A., expediente No. AA20-C-2020-000138, del 29 de septiembre de 2021. Este Tribunal observa que para decretar medidas cautelares es necesario la concurrencia de dos requisitos fundamentales para el caso de las medidas nominadas tal y como es la prohibición de enajenar y gravar o la medida de secuestro, establecidos así en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En atención a esto es necesario citar la Resolución Nro. 05-2020, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de octubre de 2020, en la cual ratifica la prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos:
“ … Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos (02) condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora…”

II
FUMUS BONI IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

El FUMUS BONI IURIS hace referencia a la presunción grave del derecho que se reclama y se espera obtener una medida cautelar, es una apariencia del derecho.
Señala Ricardo Henríquez La Roche (1988, P, 188),
“…radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…”

Ahora bien cuanto a los requisitos que menciona el artículo 585 del Código de procedimiento civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, decisión en fecha 27 de julio del año 2004, estableció lo siguiente:
“… De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del código de procedimiento civil…”
En base a este primer requisito, es preciso destacar que la tutela judicial se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano. De esa forma y como es el conocimiento de este Tribunal, es necesario precisar lo siguiente: Al establecerse una obligación válida como es el caso de las obligaciones de que por honorarios profesionales al cual tenemos derecho de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Abogados, se materializa un vínculo entre el abogado y el cliente, el cual este último debe observar una conducta determinada frente a su abogado en este caso en contrato a la sociedad mercantil TONY GAS, C.A. inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Primero del estado Zulia, en fecha 12 de enero de 1977, bajo el No. 6, Tomo 8-A, TRANSPORTE TONY GAS, C.A., originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Zulia, en fecha 15 de marzo de 2005, bajo el No. 73, Tomo 3-A, y DISTRIBUIDORA MARUGAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 26 de abril de 1984, bajo el No. 2, Tomo 33-A, de este mismo domicilio, están obligadas a pagar una cantidad de dinero determinada que son los honorarios, que si no existe un acuerdo por escrito, lo más tarde que se debe considerar el plazo determinado será cuando el abogado haya realizado su trabajo, asimismo y con motivo del vinculo que se materializa entre el cliente y el abogado, el efecto legal que resulta es que el patrimonio del deudor es la garantía de su acreedor.
Del documento privado CONTRATO DE HONORARIOS PROFESIONALES, de fecha 17 de noviembre de 2023, suscrito por el Factor Mercantil, ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 8.502.579, a los fines de asesorar, atender y defender judicialmente la demanda que por Nulidad de Venta de Acciones se interpuso en contra de sus representadas por la ciudadana MARIBEL REY NOGUEIRA, que la demanda inicialmente se tramitó por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el expediente No. 49.882.
Alega que en el contrato de prestación de servicios profesionales se establecieron las condiciones y pagos de sus servicios, de CIENTO OCHO MIL DOLARES AMERICANOS ($108.000,00), que equivalen al seis por ciento (6%) del monto estimado en la demanda.
Que la misma se trata de una obligación de tracto sucesivo convenida, y que se causaba con el transcurso del tiempo donde como profesionales exponen que dieron seguimiento y atención, no solo a la causa judicial sino a las veces que sus clientes así lo requerían, correspondía cumplir con los pagos acordados y que como se insiste desde el mes de noviembre de 2022 no dieron cumplimiento verificándose pagos sucesivos que se encuentran vencidos y exigibles las cuotas indicadas lo que hace un total de TREINTA Y SEIS MIL CUARENTA Y DOS DÓLARES AMERICANOS CON OCHENTA CENTAVOS DE DÓLAR ($36.024,89).
En relación a lo alegado por la parte solicitante esta Juzgadora considere que hace merecedor a la parte demandante como el aparente titular del derecho reclamado, dentro de esta valoración superficial que realiza esta operadora de justicia, dejando a salvo la valoración definitiva correspondiente de tales documentales en la sentencia de mérito a dictarse, de acuerdo a la actividad procesal realizada por las partes, y en consecuencia, queda evidenciado el cumplimiento del primer requisito. Así se establece.
III
PERICULUM IN MORA

Para Ortiz, R (2002, P 284), el Periculum in mora:
“es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con las consecuencias de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

El parágrafo primero del artículo 588 del código de procedimiento civil establece lo siguiente:

“... Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En relación al periculum in mora, la parte solicitante hace referencia a la comunicación dirigidas a su persona que le fuera enviada por la Dra GLORIA ROMERO LA ROCHE, a su whatsapp, mediante formato PDF, el cual fuera acompañada impresa a la demanda marcada con la letra b, y que fue anexada en el referido escrito marcada con el No. 1, mediante la cual se notifica la revocatoria de su representación judicial y mencionan que no tienen la capacidad económica para cumplir con el compromiso. Que la referida notificación han podido efectuarla en el mes de noviembre de 2023, cuando dejaron de cancelar la cuota de dicho mes correspondiente a la No. 06, y no esperar nueve meses dentro de los cuales se prestó el servicio que comprenden desde noviembre de 2022, hasta agosto de 2023, para tomar la decisión de no continuar con el contrato y con ello impedir que se siguiera causando cuotas y por ende trabajo, no fue un proceder honesto por parte de las demandadas, que por el contrario siguieron en contacto sin hacer mención de la dificultad económica, arguyen que la comunicación efectuada tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley de Mensajes y Datos y Firmas Electrónicas.

Ahora bien, del análisis dentro de la potestad cautelar concedida a esta operadora de justicia pasa realizar las breves consideraciones en relación a lo expuesto por la parte solicitante en el referido escrito de medida, medios probatorios y alegatos esgrimidos, sin que eso implique que se prejuzgue sobre el fondo del asunto controvertido, ya que se deja a salvo la valoración de todos los medios de prueba en sentencia definitiva conforme la actividad procesal de las partes. Así se decide.
Con lo cual resulta evidente que en cuanto al periculum in mora es necesario su comprobación, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, se exige por parte del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica. No basta alegarla, es imperativo probarla, por lo cual este Tribunal pasa a emitir el siguiente pronunciamiento. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, con fundamento en el artículo 585 y en los parágrafos del artículo 588 de la ley adjetiva civil, se tiene:
“Artículo 585- las medidas preventivas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar inmuebles ”

Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra:

“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.

De forma conjunta, nos señala el autor anteriormente mencionado, que el aseguramiento concreto de las resultas del proceso, no implica hacerse valer un titulo ejecutivo para obtener una ejecución adelantada de la sentencia; lo que busca dicho aseguramiento en el cumplimiento del principal el cual sustenta el papel del Estado en la vida cotidiana; el cual radica en la satisfacción jurídica de los ciudadanos acorde a la existencia de un Estado de Derecho; en el cual a través de la no satisfacción de las expectativas de los particulares estaría poniendo en juego su legitimidad y pondría en duda las razones de su existencia; con respecto a la fenomenología de la medida cautelar; continúa Ortiz Ortiz de la siguiente manera:

“… aquella medida preventiva o cautelar a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vigente, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
Se entiende pues que para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial sobre bienes inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que exista un juicio pendiente (que se haya entablado o iniciado con la presentación del libelo de la demanda)
b) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes…
c) Debe cumplirse con los extremos del articulo 585 (periculum in mora y el fumus boni iuris), aún cuando la Ley permite que puedan obviarse esos requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y perjuicios…”

En otro orden de ideas, considera pertinente esta Juzgadora hacer énfasis en el criterio reiterado de la doctrina y la jurisprudencia venezolana, así como el criterio sostenido por este Juzgado consistente en que las medidas preventivas, tanto nominadas como innominadas, son instrumentales, es decir, no establecen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento cuyo objeto consiste en la realización práctica de otro proceso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Con respecto a la medida de embargo; en este orden de ideas, existe una obligación impuesta por la ley consistente en el cumplimiento de dos requisitos integrados por el periculum in mora y el fumus boni iuris; en consecuencia procede esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones para determinar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas en sede cautelar:
A) Periculum in mora: o peligro en el retardo; el Dr. Campo Cabal citado por Ortiz-Ortiz, este requisito consiste; en: “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”
B) El fumus boni iuris, no es un juicio de verdad (que corresponde a la decisión de fondo) sino un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela, es decir, es el “aparente” titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Y en razón a la potestad cautelar del juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2.531, de fecha 20 de diciembre de 2.006, establece:
“La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”.

Asimismo, establece el artículo 1.363 del Código Civil Venezolano:
“El instrumento Privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hacen fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.”
En atención a ello, resulta imperioso para este Juzgado determinar, que en cuanto a la practica de la valoración de la prueba libre, la misma debe verificarse con la práctica de expertos en la materia, por lo que no puede decirse que los datos electrónicos considerados medios de prueba informáticos por el hecho de atribuírseles la eficacia probatoria de los documentos escritos, sean estos tales documentos escritos strictu sensu, como lo es la prueba de experticia informática, conforme a lo estipulado en los artículo 4 y 16 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, por lo que en atención a la misma, para el cumplimiento del requisito concurrente para el decreto de las medidas nominadas, Periculum in Mora, no crea la suficiente premura o verosimilitud de peligro, por lo que se considera que no fue cubierto suficientemente el referido requisito. Así se decide.
Ahora bien, pasa este Tribunal a decidir con respecto a la medida cautelar solicitada, siendo esta una medida de embargo (medida nominada), con lo cual es necesario que sean concurrentes dos requisitos fundamentales para el decreto de las medidas nominadas, de los cuales ya se han mencionado, por lo cual de un análisis del referido escrito de medida en consecuencia, al no haber suficientes elementos de convicción esta Juzgadora considera que el solicitante no demuestra con el invocado medio probatorio la existencia del requisito periculum in mora. ASI SE DECIDE.