TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

EN SU NOMBRE:
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
EXPEDIENTE No. 46.902
Motivo: SENTENCIA INTERLOCUTORIA (Oposición a Medida Cautelar)

I
RELACIÓN DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha veintinueve (29) de septiembre de 2023, los abogados en ejercicio MIGUEL ÁNGEL GRATEROL y JOSÉ GREGORIO NAVA, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 60.494 y 21.330, respectivamente, consignaron ante la Secretaría de este Juzgado, escrito de solicitud de MEDIDAS CAUTELARES DE EMBARGO Y DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR con sus anexos, con ocasión al juicio que por INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL sigue la ciudadana SUSANA EL SOUKI ABDALA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.864.180, en contra de la ciudadana OSNELLY DEL VALLE BRACAMONTE AGUIRRE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-27.126.491, todos de este domicilio.

Por auto de fecha diez (10) de octubre de 2023, este Juzgado instó a la parte actora y solicitante de la medida, a ampliar el fumus boni iuris, de conformidad con lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil. En fecha once (11) de octubre de 2023, los apoderados judiciales de la parte actora presentaron escrito ampliando los requisitos para el decreto de la medida.

En fecha trece (13) de octubre de 2023, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un (01) bien inmueble ubicado en el noveno piso del Edificio Residencias Gremium, signado con las siglas 9-B. situado en la Avenida 2 (Antes El Milagro), en jurisdicción de la parroquia Olegario Villalobos, del Municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual cuenta con un área de CIENTO SETENTA METROS CUADRADOS (170,00 m²) y está conformado por: un (1) dormitorio principal, dos (2) secundarios, un (1) estudio, tres (3) baños, un vestier, sala comedor, cocina, lavadero, dos espacios para la colocación de unidad condensadora y manejadora de aire acondicionado; correspondiéndoles dos (2) puestos de estacionamiento colocados en paralelo, distinguidos con el No. 9-B ubicados en el área de estacionamiento del edificio, conforme al plano de estacionamiento agregado al cuaderno de comprobante en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el tercer trimestre de 1993, bajo el No. 1.053, folios 1.178 y 1.179, cuyos linderos del inmueble antes descrito son los siguientes: NORTE: Parte con el apartamento 9-A, parte con fosa del ascensor, hall de entrada del apartamento y fachada Norte del Edificio; SUR: Fachada Sur del edificio, ESTE: Parte con fachada Este del edificio y parte con fosa del ascensor y; OESTE: Fachada Oeste del edificio; e igualmente, decretó MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE EMBARGO sobre un (01) vehículo Placa: AV970OK; marca: TOYOTA, modelo FORTUNER 4x4; año: 2012; color: Blanco; serial de carrocería 8XAYU59G7CR012408; serial del motor: 1GRA516902; clase: CAMIONETA; tipo: SPORT WAGON; uso: Particular. Según certificado de registro de vehículo No. 8XAYU59G7CR012408-1-1, emitido en fecha 02 de abril de 2013.

En la misma fecha anterior, se libró oficio signado bajo el número 378-2023, dirigido a la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, así como Despacho de Comisión según oficio signado con el número 379-2023.

Posterior a ello, en fecha catorce (14) de noviembre del 2023, los abogados en ejercicio HENRY NELSON PETIT DE POOL y PABLO ENRIQUE CASTELLANOS CAÑIZALES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 54.190 y 34.093, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana OSNELLY DEL VALLE BRACAMONTE AGUIRRE, antes identificada, presentaron escrito de oposición a las Medidas Cautelares decretadas por esta Sentenciadora.

En su escrito de oposición, los referidos profesionales del Derecho presentaron los fundamentos en virtud de los cuales se oponen a las medidas mencionadas en los siguientes términos:

Establecido lo anterior, respecto al primer requisito, el fumus boni iuris, argumenta la representación judicial de la parte actora, en su escrito de solicitud de tutela cautelar que, presuntamente nuestra representada sometió al “escarnio público”, al activar, presuntamente, de forma temeraria, la jurisdicción penal, siendo desechada la denuncia formulada en su contra.

En este sentido, ciudadana Juez, la actora afirmó que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal, con competencia estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emitió sentencia que desechara la denuncia, respecto a esta supuesta decisión judicial, citada por la actora, se lee que el Tribunal penal desechó la denuncia fundamentándose en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, (…).
(…Omissis…)
Como puede observar, ciudadana Juez, el Tribunal Penal, que supuestamente conoció del proceso penal, desechó la denuncia, no por ser temeraria, sino porque los hechos denunciados no revisten carácter penal, o siendo de carácter penal, solo procede a instancia de la parte agraviada. Es decir, ciudadana Juez, el Tribunal no desechó la denuncia por infundada, sino porque los hechos denunciados, independientemente de si ocurrieron o no, escapan de su esfera de competencia, por lo que, mal puede alegar la actora que nuestra representada activó temerariamente los órganos de administración de justicia, ya que la denuncia jamás fue ratificada personalmente por nuestra representada y jamás fue desechada por infundada, sino por no ser de carácter penal.
(…Omissis…)
Esta disposición normativa, ciudadana Juez, dispone lo que doctrinal y jurisprudencialmente se conoce como RESERVA DE ACTAS, es decir, los actos del proceso penal NO SON de acceso público, solo tienen acceso el imputado y sus defensores, el Ministerio Público, y la víctima, lo que significa que, el público en general NO TIENE acceso al expediente, razón por la cual, el proceso penal, al ser confidencial, destruye completamente el argumento de la actora, referido a suuestamente (Sic.) haber sido sometida al ESCARNIO PUBLICO.
(…Omissis…)
Ciudadana Magistrada (Sic.), de la anterior cita, se evidencia de manera palmaria que la parte actora, soslayó el mandato del Tribunal, en sentido de ampliar la solicitud de medida el requisito del fumus boni iuris, limitándose exclusivamente a repetir con distintas palabras el argumento de la solicitud pristina (Sic.), pues según la parte actora a la demandante se le sometió al “ESCARNIO PUBLICO”, por lo que se debe inferir y concluir en ese sentido, que la actora NO PROMOVIÓ prueba alguna que genere la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris), que de por sí hace improcedente el decreto, en virtud de lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en el sentido de que se decretará la medida “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”, se concatena con el hecho de que, sus propios argumentos carecen de validez jurídica, en virtud de que es imposible que haya sido sometida al escarnio público por un proceso penal, el cual es de carácter CONFIDENCIAL, y por el hecho de que la denuncia fue supuestamente desechada, tomando como base que los hechos denunciados no reviste carácter penal, más allá de si ocurrieron o no, por lo que, es evidente ciudadana Juez, que en la presente causa NO ESTÁ satisfecho el fumus boni iuris, por lo que, claramente, las medidas decretadas deben ser LEVANTADAS inmediatamente. Y así pido sea decidido.-

Establecido lo anterior, y aun cuando la falta del fumus boni iuris es suficiente para negar, o levantar las medidas solicitadas, es menester delatar que, nuevamente, la parte actora NO aportó medios de prueba que acrediten el peligro en la infructuosidad del fallo, limitándose a promover capturas de pantalla de la red social Instagram, marcadas con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, y “K”, las cuales IMPUGNO en este acto por ser COPIAS SIMPLES DE INSTRUMENTOS PRIVADOS, a tenor de lo previsto en el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en concatenación con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
(…Omissis…)
Por todos fundamentos de hecho y derecho invocados, es por lo que, en el presente acto procedemos a OPONERNOS como en efecto NOS OPONEMOS a la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR y la medida de EMBARGO, solicitadas por la representación judicial de la parte actora en fecha 29 de septiembre de 2023, y decretadas por este Tribunal en fecha 13 de octubre de 2023, por NO estar demostrados de NINGUNA MANERA los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referentes al fumus boni iuris y al periculum in mora, y en tal sentido, solicito muy respetuosamente se proceda a LEVANTAR dichas medidas, decretadas en contra de nuestra representada sin cumplir los extremos legales, con todos los demás pronunciamientos de Ley, incluyendo muy especialmente las costas y costos procesales generados en la presente incidencia.

II
DE LAS PRUEBAS

Consta en actas que, la parte actora, junto a su escrito de solicitud de tutela cautelar y en el lapso de oposición, promovió y ratificó los siguientes medios probatorios:

• Ratificó todas las pruebas promovidas junto a la solicitud de medidas cautelares, a los fines de demostrar los requisitos de procedibilidad de la presunción grave del derecho reclamado o fumus boni iuris y periculum in mora.
• Consignó documentales donde se evidencia que la parte demandada persiste en lo que califica como temeraria denuncia, formulada en contra de la parte actora.
• Documental mediante la cual se evidencia que se interpuso Amparo Constitucional, el cual fue declarado INADMISIBLE, según decisión No. 368-2023, del expediente 6C-32209-2023, de fecha veintiséis (26) de octubre de 2023, a los fines de discriminar que la parte demandada a través de su representación judicial ejercieron recurso de apelación en fecha treinta y uno (31) de octubre de 2023.
• Promovió documental donde se evidencia que los representantes judiciales de la parte demandada ejerció una nueva querella bajo los mismos términos de la anterior, por ante el Tribunal de Violencia de Género, signado bajo el No. 1CV-Q-2023-000.
• Promovió documental donde se evidencia que el Tribunal 1ero de Control, decretó el sobreseimiento de la causa.
• Promovió recurso de apelación ante la Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. La cual se decreto SIN LUGAR la apelación y confirma la decisión del Tribunal de Control.
• Impresiones de documentos electrónicos que corren insertos desde el folio cinco (5) hasta el folio catorce (14) de la pieza de medidas. Por cuanto dichos instrumentos fueron IMPUGNADOS por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, al tratarse de instrumentos privados presentados en copias simples, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora los desecha del acervo probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-
• Copia de documento público, autenticado por ante la Notaria Publica Octava de Maracaibo estado Zulia, relativa a la propiedad el vehículo sobre el cual recae la medida dictada, que corre inserto desde el folio quince (15), hasta el folio dieciocho (18) de la pieza de medidas.
• Copia de documento público protocolizado por ante la el Registro Publico del Primer Circuito, relativo a la propiedad del bien inmueble sobre el que recae la medida dictada, que corre inserto desde el folio diecinueve (19), hasta el folio veintitrés (23) de la pieza de medidas.

De igual forma, la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes medios probatorios:
• Copia certificada del expediente No. 6C-32309-23, donde aparece como denunciada la ciudadana SUSANA EL SOUKI y como denunciante la ciudadana OSNELLY BRACAMONTE la cual mediante sentencia de fecha catorce (14) de febrero de 2023, fue desestimada la denuncia interpuesta por la ciudadana OSNELLY BRACAMONTE, con el fin de demostrar que nunca se materializó dicha denuncia con la finalidad de demostrar que no existe el fumus bonis iuris, que estableció la representación judicial de la parte actora en el escrito de solicitud de medidas.
• Las impresiones fotográficas que corren inserto en las actas del expediente, imagines provenientes de la red social Instagram donde se demuestra la venta del inmueble objeto de la presente medida.
En tal sentido, los anteriores medios probatorios se valoran de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los cuales serán debidamente adminiculados con el resto de los elementos aportados por las partes para resolver la incidencia cautelar formulada. ASÍ SE DETERMINA.-

III
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Vistas y analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones:

En todo el proceso judicial, las medidas cautelares surgen como un instrumento del cual disponen las partes, para así asegurar las resultas del juicio que han instaurado. De allí que el carácter que estas figuras procesales presentan, es meramente preventivo, sin que pueda pretenderse la obtención, a través de esta incidencia, de los efectos jurídicos añadidos a la sentencia definitiva que ponga fin al juicio en cuestión.

Aunado a ello, tales figuras procesales, que devienen del ejercicio del poder cautelar que recae sobre los Jueces de la República, se encuentran íntimamente relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esto es así, por cuanto el ejercicio de este derecho no se agota al momento de acudir a los órganos jurisdiccionales a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, sino que también debe obtenerse con prontitud la decisión correspondiente, procurándose que dicha decisión pueda ser ejecutada y, de ésta manera, satisfacer los requerimientos de aquel que haya puesto en movimiento el aparato jurisdiccional.

Ante tal situación, y tomando en consideración la sucesión de hechos que puedan ocurrir en el transcurso de cualquier proceso judicial y que atenten contra los derechos e intereses del accionante, es necesario entonces la participación del Juez que conoce de la causa para resguardar cualquier situación jurídica, de forma preventiva, y así obtener una sentencia definitiva que no solo ponga fin al proceso, sino que además pueda surtir los efectos esperados.

Respecto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia No. 2531, de fecha veinte (20) de diciembre del 2006, lo siguiente:

“… la potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala, si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida – en perjuicio de su contraparte – valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia (S.S.C. N° 1590 del 10/08/06. Caso: Telecomunicaciones Movilnet). Así, para su otorgamiento se exige la determinación de ciertas exigencias tendentes a evitar que quien solicite la protección cautelar procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte. Estos presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional, según sea el caso.

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República emitió pronunciamiento sobre este punto, en sentencia No. 00476, de fecha doce (12) de abril del 2011, permitiéndose quien suscribe el presente fallo a transcribirlo de la siguiente manera:

“Ahora bien, debe señalarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido las medidas cautelares, partiendo de la base de la amplia potestad del juez para garantizar preventivamente la eficacia de la sentencia que dictará al decidir el fondo de la controversia. En efecto, una de las garantías más importantes en todo Estado de Derecho es la de la tutela judicial efectiva, conformada por otros derechos entre los cuales se destaca el derecho a la tutela judicial cautelar. En este sentido, las medidas cautelares son parte del derecho a la defensa, teniendo como base la propia función del juez para juzgar y ejecutar lo juzgado, quien, además, se encuentra habilitado para emitir cualquier tipo de medida cautelar que se requiera, según el caso concreto, para así garantizar la eficacia de la sentencia que decida el fondo de la controversia.”

Visto esto, y tomando en consideración que este poder cautelar se encuentra delimitado a la verificación del cumplimiento de los requisitos necesarios para las medidas cautelares, es preciso realizar ciertas precisiones doctrinarias, legales y jurisprudenciales sobre las medidas cautelares. A tal efecto, debe quien decide, transcribir el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia de fecha veintiuno (21) de octubre del 2008, lo siguiente:

“Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en los casos de extrema gravedad y lo casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daños irreparables. Ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no solo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.”

Por su parte, la Sala de Casación Civil mediante sentencia No. 0287 de fecha dieciocho (18) de abril del 2006, estableció lo siguiente:

“Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.”

De los criterios jurisprudenciales y legales precedentes, se desprenden los requisitos intrínsecos de las medidas cautelares, los cuales se constituyen como una carga para la parte solicitante, teniendo esta la obligación de acreditarlos al momento de realizar la solicitud so pena de ser denegada la providencia cautelar requerida. Tales requisitos, se distinguen de la siguiente manera:

• El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho, relacionado este a la presunción que exista sobre el derecho reclamado por la parte accionante y solicitante. Tal requisito amerita entonces el establecimiento del juicio de verosimilitud sobre la pretensión aducida por el actor, todo lo cual debe desprenderse de las pruebas traídas a juicio en la oportunidad correspondiente, sin que esto presuponga un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido.

• El periculum in mora o peligro en la mora, siendo este requisito el que se encuentra referido a la probabilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo que sea dictado en la causa, lo cual puede consecuencia de los actos que ejecute el demandado para tal fin, sumado a la tardanza que sufren los distintos procesos judiciales. Este requisito, al igual que el anterior, debe desprenderse o presumirse de los elementos probatorios que, a tal efecto, traiga a juicio el solicitante de la cautela.

Con respecto a este punto (los requisitos para las medidas cautelares) estableció el referido doctrinario Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, lo siguiente:

“… Humor, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo-ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; ello depende de la estimación de la demanda. (…) el peligro de la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.”

De esta manera, se observa que es conteste la doctrina y la jurisprudencia al reconocer el importante rol que cumple la demostración de los requisitos exigidos para el decreto de las medidas cautelares, puesto que estos permiten delimitar la actuación del juez en el ejercicio de su poder cautelar, y evitar de esta manera los perjuicios o el menoscabo que los derechos e intereses de la parte contra quien obra la medida.

Ahora bien, respecto al primer requisito, es decir, el fumus boni iuris, alega la representación judicial de la parte actora que, en virtud de la instauración de un proceso penal en su contra de forma temeraria e injustificada, se le sometió al escarnio público, lo cual le generó un daño susceptible de ser reparado, invocando a su favor, la resolución No. 128-23, dictada en fecha catorce (14) de febrero de 2023, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se DESECHÓ la denuncia formulada en su contra, por la ciudadana OSNELLY DEL VALLE BRACAMONTE AGUIRRE, previamente identificada; por lo que, según un examen de verosimilitud desvirtuable, pudiese verse satisfecha la presunción del derecho reclamado, por cuanto, podría desprenderse de dicha documental, la cual reposa en la pieza principal del presente expediente, un posible daño causado por la prenombrada ciudadana, contra la ciudadana SUSANA EL SOUKI ABDALA, por lo que, esta Juzgadora da por satisfecho el primer presupuesto para el decreto cautelar, referente al fumus boni iuris. ASÍ SE CONSIDERA.-

Respecto al segundo requisito, relativo al periculum in mora o riesgo en la mora o infructuosidad del fallo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. RC.00739 de fecha 27 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, estableció lo siguiente:

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:

“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:

“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284) (Negrillas de la Sala)

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Negrillas de la sentencia citada, subrayado de esta Juzgadora).

De conformidad con el criterio citado ut supra, en lo que respecta al periculum in mora o peligro en la infructuosidad del fallo, el Juez no solo debe tomar en consideración la posible tardanza del proceso como elemento para determinar el peligro en la mora, sino que además debe analizar los elementos que hagan sospechar que el demandado ha buscado de alguna manera burlar la justicia al quedar insolvente; es decir, NO basta el solo transcurso del tiempo, sino que el solicitante de la medida debe aportar elementos probatorios suficientes para crear en el Juez la sospecha de que el demandado busca insolventarse y con ello, hacer nugatoria la pretensión del demandante.

En este sentido, constata esta Juzgadora que, la parte actora no promovió elemento probatorio alguno tendente a crear la presunción en esta Juzgadora sobre la posible infructuosidad de un eventual fallo a favor, y siendo que, el solo transcurso del tiempo no es suficiente para dar por demostrado el peligro en la mora, es por lo que esta Operadora de Justicia considera que, en la presente causa NO se encuentra satisfecho el segundo requisito, referente al periculum in mora o peligro en la mora. ASÍ SE ESTABLECE.-

Por tales motivos, y por cuanto los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora deben estar presentes de forma CONCURRENTE a los fines del decreto de las medidas solicitadas, y dado que, como se indicó, en la presente causa no fue demostrado satisfactoriamente el periculum in mora o peligro en la mora, es por lo que esta Jurisdicente se encuentra en la imperiosa necesidad de declarar CON LUGAR la oposición formulada en la presente incidencia por los apoderados judiciales de la parte demandada y, en consecuencia, SE LEVANTAN las medidas cautelares nominadas decretadas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 585, 588 y 603 del Código de Procedimiento Civil, tal y como será debidamente establecido en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la oposición formulada por los abogados en ejercicio HENRY NELSON PETIT DE POOL y PABLO ENRIQUE CASTELLANOS CAÑIZALES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 54.190 y 34.093, actuando con el carácter de apoderados judicial de la ciudadana OSNELLY DEL VALLE BRACAMONTE AGUIRRE, previamente identificada.

SEGUNDO: SE LEVANTA la medida cautelar nominada de PROHIBICIÓN DE ENANEJAR Y GRAVAR sobre un (01) bien inmueble ubicado en el noveno piso del Edificio Residencias Gremium, signado con las siglas 9-B. situado en la Avenida 2 (Antes El Milagro), en jurisdicción de la parroquia Olegario Villalobos, del Municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual cuenta con un área de CIENTO SETENTA METROS CUADRADOS (170,00 m²) y está conformado por: un (1) dormitorio principal, dos (2) secundarios, un (1) estudio, tres (3) baños, un vestier, sala comedor, cocina, lavadero, dos espacios para la colocación de unidad condensadora y manejadora de aire acondicionado; correspondiéndoles dos (2) puestos de estacionamiento colocados en paralelo, distinguidos con el No. 9-B ubicados en el área de estacionamiento del edificio, conforme al plano de estacionamiento agregado al cuaderno de comprobante en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el tercer trimestre de 1993, bajo el No. 1.053, folios 1.178 y 1.179, cuyos linderos del inmueble antes descrito son los siguientes: NORTE: Parte con el apartamento 9-A, parte con fosa del ascensor, hall de entrada del apartamento y fachada Norte del Edificio; SUR: Fachada Sur del edificio, ESTE: Parte con fachada Este del edificio y parte con fosa del ascensor y; OESTE: Fachada Oeste del edificio.

TERCERO: SE LEVANTA la medida cautelar nominada de EMBARGO sobre un (01) vehículo Placa: AV970OK; marca: TOYOTA, modelo FORTUNER 4x4; año: 2012; color: Blanco; serial de carrocería 8XAYU59G7CR012408; serial del motor: 1GRA516902; clase: CAMIONETA; tipo: SPORT WAGON; uso: Particular. Según certificado de registro de vehículo No. 8XAYU59G7CR012408-1-1, emitido en fecha 02 de abril de 2013.

CUARTO: SE ORDENA oficiar a la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, a fin de asentar la nota marginal correspondiente.

QUINTO: SE CONDENA en costas de la presente incidencia a la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese y regístrese. Déjese copia por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA,

ABG. AILÍN CÁCERES GARCÍA.
EL SECRETARIO TEMPORAL,
ABG. JORGE ENRIQUE JARABA URDANETA.

En la misma fecha, previas las formalidades de Ley, y siendo las tres de la tarde (3:00 p.m), se dictó y publicó la sentencia Interlocutoria que antecede en el Expediente No. 46.902, quedando anotada bajo el No. 171-2023, e igualmente, se libró oficio No. 461-2023.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. JORGE ENRIQUE JARABA URDANETA.