TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
JUZGADO PRIMERO (1°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL,
EXTENSIÓN VILLA DEL ROSARIO DE PERIJÁ
Villa del Rosario, 28 de Noviembre del año 2.023
213° de la Independencia y 164° de la Federación
CAUSA Nro. 1C-21.638-2023 DECISION Nro. 1180-23
Celebrada como ha sido la audiencia de presentación, relacionada con el ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, por la presunta comisión del delito de, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente (Se omite nombre de conformidad con el artículo 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Magistrada Emérita, Carmen Zuleta de Merchán), este Tribunal en funciones de control, pasa a fundamentar su decisión, de la cual, ya quedaron notificas las partes en esta misma fecha, en los siguientes términos:

DE LA AUDIENCIA ORAL
En el día de hoy, lunes, veintisiete (27) de Noviembre del presente año dos mil veintitrés (2.023), día laborable, siendo las cuatro horas y cinco minutos de la tarde (04:05pm), constituido este Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en razón de encontrarse en funciones de guardia, presidido por el Juez del despacho, Abg. MARIO ANTONIO HERRERA APALMO, el Secretario del Tribunal (s), Abg. ENDER LUIS CASTRO QUINTERO y el Alguacil asignado a sala, se deja constancia de la comparencia del profesional del derecho, Abg. FRANCISCO JAVIER PRIETO BOZO, Fiscal Auxiliar Octavo (8º) en comisión de servicio en la Fiscalía Cuadragésimo Primero (41°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 ordinal 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 111 ordinales 8°, 11° y 13° del Código Orgánico Procesal Penal, estando de guardia, acude para presentar y dejar a disposición de este Tribunal, a el ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, quien fue aprehendido por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia pertenecientes al Centro de Coordinación Policial Nro 12 , de la Sub-región Perija, Estación Policial 12.1 Rosario Norte. En tal sentido, constituido como se encuentra este tribunal, se procede a llevar a efecto el acto de audiencia de presentación de detenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DESIGNACIÓN DE LA DEFENSA
En este estado, el Juez de este despacho procede a imponer al imputado del contenido de las garantías establecidas en los artículos 127 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, se le indica que en este acto tiene el derecho de estar asistida de un defensor de su confianza, indicándole, que en caso de no contar con recursos para financiar una defensa privada, el Tribunal procederá de oficio a designarle un Defensor Público. Acto seguido, el ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, manifiesta libre de apremio y toda coacción: “No cuento con defensor de confianza y solicito se me designe un defensor público, es todo”. Seguidamente, el Tribunal hace el llamado del defensor público de guardia, a saber, la profesional del derecho, Abg. ISABEL CRISTINA JIMENEZ ROMERO, Defensora Pública Provisorio Segunda Penal Ordinario, con competencia Indígena, en colaboración con la Defensoría Publica Segunda Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública de este Circuito Judicial Penal, extensión Villa del Rosario, por lo que, seguidamente este tribunal procede a notificarle verbalmente de la referida designación, a objeto de que manifieste su aceptación o excusa al referido cargo, a lo cual expuso: “Me doy por notificado de la designación de defensa pública, a los fines de asistir al ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, recaída en mi persona, en consecuencia, en este acto, acepto y asumo su defensa, es todo” Seguidamente, se le concede un lapso prudencial a los fines de que se imponga conjuntamente con su defendida del contenido de las actas que conforman el presente asunto penal.

Ahora bien, visto lo avanzado de la hora y por el cúmulo de audiencia fijadas por este Tribunal, para el día de hoy, se acuerda SUSPENDER, la celebración del presente acto y se acuerda fijarlo para el día MARTES, VEINTIOCHO (28) DE NOVIEMBRE DEL PRESENTE AÑO 2.023, A LAS DIEZ HORAS DE LA MAÑANA 10:00AM, Así las cosas, se acuerda librar oficio al Cuerpo de Policía del Estado Zulia pertenecientes al Centro de Coordinación Policial Nro 12 , de la Sub-región Perija, Estación Policial 12.1 Rosario Norte, a los fines de que practiquen el traslado del imputado, el día y la hora antes acordada. Estando presentes las partes quedan notificadas en este acto de lo acordado. Siendo las siete horas y cincuenta minutos de la noche (07:50pm), terminó el presente acto, se leyó y conformes firman.-

ACTA DE REANUDACIÓN DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO
En el día de hoy, martes, veintiocho (28) de noviembre del año dos mil veintitrés (2.023), siendo las doce horas y treinta minutos del mediodía (12:30mm), constituido este Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en razón de encontrarse en funciones de guardia, presidido por el profesional del derecho, Abg. MARIO ANTONIO HERRERA APALMO, en su condición de juez, actuando como Secretario del Tribunal (s), el profesional del derecho, Abg. ENDER LUIS CASTRO QUINTERO, y el Alguacil asignado a sala, a los fines de dar continuidad al acto de individualización de imputado, en relación al ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, se procede a verificar la comparecencia de las partes y se deja constancia de la asistencia del ciudadano, Abg. FRANCISCO JAVIER PRIETO, en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo (8°) en comisión de servicio en la Fiscalía Cuadragésima Primera (41°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; el imputado, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, previo traslado desde el Cuerpo de Policía del Estado Zulia Centro De Coordinación Policial Nro. 12 Sub Región Perijá Estación Policial 12. Rosario Norte y; la profesional del derecho, Abg. ISABEL CRISTINA JIMENEZ ROMERO, Defensora Pública Nro. 2 Penal Ordinario e Indígena, en su condición de defensora del imputado, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977. Así las cosas, se procede a dar continuidad al referido acto.

DE LA EXPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Presente en la sala de audiencias el profesional del derecho, Abg. FRANCISCO JAVIER PRIETO, en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo (8°) en comisión de servicio en la Fiscalía Cuadragésima Primera (41°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, expuso: “Ciudadano Juez, presento y dejo a disposición de este Tribunal al ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, quien fue aprehendido por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 12 Sub Región Perijá Estación Policial 12. Rosario Norte, en fecha, 26 de Noviembre del año 2023, a las 04:00 horas de la tarde aproximadamente, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar explanada en las acta policiales, las cuales ratifico en este mismo acto, (SE DEJA CONSTANCIA QUE EL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO EXPUSO LOS HECHOS QUE SE DESPRENDEN DEL ACTA POLICIAL), por consiguiente, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 111 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación fiscal, le imputado al ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, por la presunta comisión del delito de, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente (Se omite nombre de conformidad con el artículo 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Magistrada Emérita, Carmen Zuleta de Merchán), solicitando se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón a la aprehensión en el delito flagrante, conforme al artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, solicito la aplicación del procedimiento especial previsto en el artículo 113 eiusdem. De igual manera, solicito sean decretadas a favor de la víctima medidas de protección de conformidad con los previsto en el artículo 106 ordinales 3° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y por último, solicito copias simples de la presente acta, es todo”.

DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
Seguidamente, el Juez procede de conformidad con lo previsto en los artículos 127, 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, a imponer al imputado de sus derechos y garantías procesales, asimismo, del precepto constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, informándole que no está obligado a declarar en este acto y que de querer hacerlo, procederá sin juramento alguno, libre de todo apremio y coacción y siempre con la asistencia técnica de su defensor, indicándole además que su declaración servirá como medio para el eficaz ejercicio de su defensa, por lo que se le interroga acerca de su deseo de declarar, no sin antes proceder a identificarlo de conformidad con lo previsto en los artículo 128 y 129 del texto adjetivo penal, por lo cual, se pone en presencia del juez, y dice ser y llamarse, como quedo escrito: 1.-Me llamo, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, Colombiano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad colombiana Nro. 1047061977, fecha de nacimiento: 11-11-1972, de 51 años de edad, de estado civil: SOLTERO, de profesión u oficio: ELECTRICISTA, Apodo: “PELLO”, hijo Pedro Rafael Gamarra (fallecido) y; Marina Ester Escorcia Gamara, Grado de Instrucción: 6to Grado de Basica, residenciado en: BARRIO CORITO, A SIETE CASAS DESPUES DE LA AREPERA “EL PAPI”, EN LAS PISCINAS MARINA SPORT, EN EL FRENTE DE LA VIVIENDA TIENE UN LOGO QUE DICE “MARINA SPORT”, NO TIENE CERCA EN EL FRENTE, BAHAREQUE BLANCO CON LOGOTIPO, PARROQUIA ROSARIO, MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA, ESTADO ZULIA. TELEFONO: NO POSEE; quien guarda las siguientes características fisonómicas: hombre de 1,72cm de estatura aproximadamente, de contextura mediana, piel blanca, de aproximadamente 84 kilos de peso, de cabello oscuro, de ojos marrones, orejas grandes, nariz mediana, al momento de su identificación no presenta tatuaje y no presenta cicatrices visibles, manifiesta saber leer y escribir, es interrogado acerca de su deseo de declarar, indicando, libre de apremio y coacción y en presencia de su defensora: “no tengo ningún tipo de acercamiento, no sé en que se basa su madre, en decir eso, aparte de que tengo en mi casa, wifi, no solo ella, sus hermanos, llegan siempre al frente, a agarrar wifi, y no tengo ningún tipo de relación sentimental, no, ni nada por estilo, no fue la acusación que me dijeron, cuando me detuvieron, me dijeron que estaba desaparecida, y que yo no tenía que saber, me llevaron detenido, y al poco tiempo, ella apareció, fueron a mi casa, revisaron mi casa, y mi habitación que estaba trancada, se llevaron mis llaves, que yo tenía en ese momento en el bolsillo, inspeccionaron mi habitación y no consiguieron nada, luego, se presentó, la buscaron a ella, que estaba en casa de su tía, que supuestamente todo el tiempo, estuvo ahí, no tendría más nada que declarar, no tengo más nada que declarar, es todo” De seguidas, se deja constancia que el representante fiscal, realizo las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: ¿ciudadano usted es vecino de la persona que menciona? RESPUESTA: De cuatro, cinco casas, vivimos; SEGUNDA PREGUNTA: ¿Cuál es el nombre de la ciudadana que usted menciona que lo denuncia? RESPUESTA: La mamá de ella, pero poco tengo trato, no recuerdo su nombre; TERCERA PREGUNTA: ¿Ciudadano, el nombre de la niña, lo conoce? RESPUESTA: Se llama Adriana, el apellido, no recuerdo, el nombre, Adriana, me ha estado sonando todos estos días; CUARTA PREGUNTA: ¿Usted menciona que no tiene acercamiento con esta niña? RESPUESTA: Ujum, aparte, de que llegan al frente, por el wifi, me ha tocado apagárselos, en la madrugada; QUINTA RPEGUNTA: ¿esa señal de wifi no tiene alguna restricción? RESPUESTA: Si tiene, pero siempre buscan la forma, la cambiamos con frecuencia, y la evaden, son varios muchachos que están ahí, 3, 4, 5; SEXTA PREGUNTA: ¿Por qué cree usted que ha surgido esta denuncia? RESPUESTA: Porque todo el tiempo están ahí, en la madrugada, en la noche; SÉPTIMA PREGUNTA: ¿En ese inmueble que usted mencionada, quien vive? RESPUESTA: Vive solo mi mamá, vivía mi hermana, hace poco, pero mi hermana, se fue a su casa; OCTAVA PREGUNTA: ¿Usted mencionada que la niña estaba desaparecida, como supo que estaba desaparecida? RESPUESTA: Porque cuando me fueron a buscar, me lo informaron, su misma mamá, iba en la misma patrulla, junto conmigo y; NOVENA PREGUNTA: ¿Manifiesta que supo de su aparecieron, quien le informó? RESPUESTA: El mismo funcionario, llegaron con ella, es todo. Se deja constancia que la profesional del derecho, Abg. ISABEL CRISTINA JIMENEZ ROMERO, Defensora Pública Nro. 2 Penal Ordinario con competencia Indígena, le realizó las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: ¿Usted manifiesta, que le informaron que la niña aprecio, la dijeron dónde? RESPUESTA: En casa de su tía, el mismo funcionario, es todo. Se deja constancia, que el juez de este Tribunal, le realizó las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: ¿Usted ha tenido algún tipo de inconveniente con la progenitora de esa adolescente? RESPUESTA: No; SEGUNDA PREGUNTA: ¿Por qué cree usted que al momento, de estar desaparecida la adolescente, sospechaban, que pudiera estar en su casa? RESPUESTA: Porque frecuentan en el frente de mi casa; SEGUNDA PREGUNTA: ¿Es primera vez que sucede una situación como esta con la adolescente? RESPUESTA: El funcionario me dijo, que la semana anterior, ella también había ido a reportar ese caso y; TERCERA PREGUNTA: ¿Que funcionario le manifestó eso? RESPUESTA: No recuerdo el nombre, me dijo, es la segunda vez, que viene, es todo.

DE LA EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA
Seguidamente, se le concede el derecho de palabra a la profesional del derecho, Abg. ISABEL CRISTINA JIMENEZ ROMERO, Defensora Pública Nro. 2 Penal Ordinario e Indígena, en su condición de defensora del imputado, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, expuso: “revisadas como han sido todas y cada una de la actas que conforma la presente causa esta defensa solicita la libertad plena e inmediata de mi defendido por cuanto se puede evidenciar que no hay suficientes elementos de convicción para determinar la comisión de algún tipo de delito, tomando en cuenta que de la denuncia realizada por la presunta progenitora de la víctima ella manifiesta que cree que su hija se pudo haber ido con mi defendido, de igual forma en la acta policial los funcionarios dejan constancia de que a mi defendido no se le fue encontrado la menor en su residencia, ahora bien, asimismo se tiene la entrevista tomada a la menor que manifiesta que no tiene ninguna relación sentimental, de igual en las preguntas de la misma es clara en indicar que no sostuvo relaciones sexuales con mi defendido, que este nunca la ha obligado a tenerlas con él, es por lo que muchas ocasiones se ha traído a colación que el simple dicho de la víctima es más que suficiente para acreditar un delito, por lo que esta defensa considera de igual forma visto lo antes ya mencionado, es suficiente para acordar la libertad plena e inmediata a mi defendido, de igual forma solicito no se acoja la precalifica impuesta por el Ministerio Público, en caso de no acordar lo solicitado por esta defensa solicito que se le otorgue a mi defendido una medida cautelar de la contempladas en el artículo 242, ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consignado esta defensa, en este acto, a los fines de determinar que mi defendido posee a raigo al país, constante de residencia, constante de un (01) folio útil y constancia de buena conducta, constante de un (01) folio útil, es todo”

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este JUZGADO PRIMERO (1°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA EXTENSION VILLA DEL ROSARIO, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

El Ministerio Público, imputa en este acto el delito de, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente (Se omite nombre de conformidad con el artículo 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Magistrada Emérita, Carmen Zuleta de Merchán), en perjuicio del ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, solicitando de igual manera sea decretada la aprehensión en flagrancia, así como se decrete en su contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, y a favor de la victima de marras, las medidas de protección y/o seguridad, establecidas en el artículo 106 ordinales 5 y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como se siga el presente asunto conforme al procedimiento especial, previsto y sancionado en el artículo 113 eiusdem.

En tal sentido, destaca este juzgador, que el Sistema Penal Venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y solo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso, o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, estas dos condiciones estatuyen el fundamento del ius puniendi, verbigracia, el deber que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún justiciable.

Al respecto, esta instancia considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“…La libertad personal es inviolable; en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso. En este sentido, estima este operador de justicia,, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, no sólo se trata de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En palabras del autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, Pág. 139, expone lo siguiente: “…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”.

Asimismo, resulta importante destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5.06.2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente: “…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuñado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…”

A tal efecto, procede este juzgador a verificar si estamos ante la presencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, por lo que, luego de revisadas las actas que conforman la presente causa se evidencia en el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes que dejan constancia de manera expresa que fue aprehendido el ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, de acuerdo al acta policial de fecha, 25 de noviembre del año 2023, debidamente suscrita y firmada por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia Centro De Coordinación Policial Nro. 12 Sub Región Perijá Estación Policial 12. Rosario Norte, ese mismo día, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, en virtud de la denuncia interpuesta, por ante el referido despacho policial, por la ciudadana, DANIELA RONDON VILLALOBOS, en su condición de progenitora y representante legal, de la adolescente, (Se omite nombre de conformidad con el artículo 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Magistrada Emérita, Carmen Zuleta de Merchán), quien manifestó: “comparezco por esta oficina con el fin de denunciar a un ciudadano de nombre PEDRO GAMARRA, resulta ser que este señor mayor se la pasa detrás de mi hija quien es menor de edad de nombre ADRIANA MABEL RONDON y el siempre pasa por el de mi casa ubicada en el sector Corito calle dabajuro con intenciones de ver si la veía y ella hace unas semanas atrás se fue para la casa de mi hermana DAYANA VILLALOBOS ubicada en el sector el valle porque dice que yo la mando mucho y mi hermana me dijo que …omisis…se le escapo diciendo que iba hacer un trabajo pero yo creo que era para irse a ver con este señor, el día de ayer 24/11/2023 yo llame a mi hermana para preguntarle por mi hija y me dice que no sabe dónde esta porque desde temprano había salido hacer un trabajo y no sabía dónde estaba yo salí con mi hija ESTEFANY RONDON a buscarla preocupada pero no la encontraba por ninguna parte y el día de hoy 25 del presente año fue que apareció en donde mi hermana. Es todo”. Siendo recepcionada, además, entrevista en presencia de la ciudadana, DANIELA RONDON VILLALOBOS, a la adolescente, (Se omite nombre de conformidad con el artículo 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Magistrada Emérita, Carmen Zuleta de Merchán), en los siguientes términos: “resulta que yo llame al señor PEDRO GAMARRA, ya que lo conozco hace tres (03) meses atrás para hablar con él y que me aconsejara porque desde que lo conozco él me ha aconsejado porque yo lee dicho que me quiero ir de la casa porque mi mama me maltrata mucho física y verbalmente y el día de ayer 24 de Noviembre del presente año 2023, me escape de la casa de mi tia de nombre DAYANA VILLALOBOS para irme yo llame a Pedro y fui a su casa ubicada en el sector corito de ahí me fui, luego el día de hoy 25 de Noviembre del presente año 2023, mi mama me fue a buscar en la casa del señor ubicada en el sector Corito, pero yo me encontraba en la casa de mi tia de nombre DAYANA VILLALOBOS ubicada en el sector el Valle de la Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perija, estado Zulia. Es todo. SEGUIDAMENTE LA ENTREVISTA ES INTERROGADA POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿diga usted, lugar hora y fecha de los hechos que narra? CONTESTO: Eso fue ayer 24 de noviembre del presente año 2023, a las 4:00 horas de la tarde en el sector corito de la Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perija, estado Zulia. SEGUNDA PREGUNTA: ¿diga usted, motivo por el cual se originaron los hechos? CONTESTO: porque mi mama me golpeo y yo fui de la casa voluntariamente. TERCERA PREGUNTA: ¿diga usted, cuanto tiempo lleva saliendo sentimentalmente con el ciudadano antes descrito? CONTESTO: Yo no tengo nada con el CUARTA PREGUNTA: ¿diga usted logro tener relaciones sexuales con el ciudadano antes descrito? CONTESTO: No QUINTA PREGUNTA: ¿dicho ciudadano la obligó a tener relaciones sexuales con usted? CONTESTO: No…omisis….” (negrilla y subrayado propio de este juzgador). En vista de la denuncia interpuesta, y la entrevista que le fue recepcionada a la adolescente, (Se omite nombre de conformidad con el artículo 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Magistrada Emérita, Carmen Zuleta de Merchán), funcionarios policiales dejaron constancia de la siguiente actuación policial: “…omisis…en esta misma fecha…omisis…encontrándonos de servicio policial, en compañía de los funcionarios…omisis…y prosiguiendo las investigaciones relacionadas con las actas de investigación policial signada bajo las nomenclaturas…omisis…aperturada en nuestro despacho por la presunta comisión de uno de los delitos contra la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde aparece como victima la adolescente….omisis…quien estaba acompañada de su progenitora la ciudadana …omisis…y como señalado el ciudadano PEDRO GAMARRA, se trasladó la comisión policial a bordo de la unidad radio patrulla…omisis…hacia el sector corito calle dabajuro de la parroquia el Rosario, Municipio Rosario de Perija, estado Zulia, en compañía de la ciudadana denunciante antes descrita y con motivo de ubicar al ciudadano señalado, una vez que nos desplazábamos por la calle corito frente al taller de reparación de motos el paisa, pudimos visualizar a un ciudadano, de sexo masculino, el mismo fue señalado por la ciudadana como el autor de los hechos investigados, inmediatamente nos identificamos como funcionarios policiales, entrevistándonos con el sujeto informando el motivo de nuestra presencia policial, así como también se le notifico, que se encontraba en un delito en flagrancia estipulado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal posteriormente el OFICIAL NEHOMAR GALUE le indico que exhibiera todo objeto de procedencia dudosa adherida a su cuerpo, ya que amparados en el artículos ...omisis… le iba a ser una revisión corporal, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico…omisis... leyéndoles sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …omisis…trasladándonos hasta nuestra sede policial, con el sujeto aprehendido, una vez en nuestro comando el ciudadano quedo identificado de la siguiente manera: PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA…omisis…” .

Ahora bien, considera quien aquí decide que de las actuaciones preliminares no se encuentra acreditada la comisión del delito encaminado por quien ostenta el ius puniendi, puesto que si bien es cierto que los funcionarios actuantes dejan constancia de una Denuncia interpuesta en fecha, 25 de Noviembre del año 2023, siendo las 04:00 horas de la tarde, por una ciudadana, que quedó identificada como, DANIELA RONDON VILLALOBOS, quien en su condición de progenitora y representante legal, de la adolescente, (Se omite nombre de conformidad con el artículo 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Magistrada Emérita, Carmen Zuleta de Merchán), entre otras cosas, manifestó que su hija, quien dice que ella la maltrata y ordena mucho, hace unas semanas se había ido a casa de su hermana, de nombre, Dayana Vilallobos, quien le informó, que la adolescente se le había escapado diciendo que iba a hacer un trabajo, asumiendo la denunciante, que la adolescente, (Se omite nombre de conformidad con el artículo 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Magistrada Emérita, Carmen Zuleta de Merchán), en realidad se había ido de casa de su hermana, era para irse a ver, con el ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, por cuanto según delata éste último, se la pasa detrás de ella, por lo que salió con su otra hija de nombre, Estefany Rondon, a buscarla, preocupada, pero no la encontró, y el día 25-11-2023, fecha en la que formula la denuncia, apreció en casa de su hermana, no es menos cierto, que de igual manera, en presencia de esta ciudadana, se le tomó declaración a la adolescente (Se omite nombre de conformidad con el artículo 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Magistrada Emérita, Carmen Zuleta de Merchán), quien entre otras cosas, manifestó que en fecha, 24-11-2023, se escapó, de casa de su tía, Dayana Villalobos, hermana de la denunciante, donde se encontraba desde hace semanas, y que para irse, ella llamó, al ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, plenamente identificado en actas, y fue a su casa, ya que lo conoce desde hace tres (03) meses a los fines de que éste la aconsejara, por cuanto le ha dicho, que se quiere ir de su casa porque su mamá la maltrata mucho física y verbalmente, y el día, 25-11-2023, fecha en la que se le toma la referida entrevista, su mamá la fue a buscar en casa del ciudadano ut supra pero se encontraba allá, sino en casa de su tía, Dayana, ubicada en el Sector el Valle, de la parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia.

De allí que observa esta Tribunal en Funciones de Control, que en la presente audiencia oral de presentación del imputado por flagrancia, el Ministerio Público procedió a imputar al ciudadano PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, por la presunta comisión del delito de, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente (Se omite nombre de conformidad con el artículo 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Magistrada Emérita, Carmen Zuleta de Merchán), razones por las que quien aquí decide procede a realizar las siguientes consideraciones, no sin antes traer a colación lo expuesto en la norma sustantiva que prevé:

“Artículo 59. Abuso sexual sin penetración. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 57, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de ocho a doce años. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de doce a dieciséis años de prisión.

En la misma pena incurrirá quien ejecute el delito previsto en este artículo en perjuicio de una niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco o en todo caso cuando la víctima tenga una edad inferior a trece años” (negrilla y subrayado propio de este juzgador)

Sobre este tipo penal, este jurisdicente observa que se configura al constreñir a una mujer mediante el empleo de amenazas o violencia, a tener un contacto sexual, no deseado, o a una niña o adolescente, aun cuando no mediare ni violencias, ni amenazas, siempre que no comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de cualquier clase de objetos de cualquier clase por alguna de esas vías (vaginal, anal u oral). Asimismo, se establece que quien concurra en esta conducta, será castigado con pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión, y si es en perjuicio de una niña o adolescente, será castigado con prisión de doce (12) a dieciséis (16) años.

Ahora bien, esta Tribunal debe señalar que de la norma antes descrita se encuentra contentiva de verbos rectores, de los cuales el Ministerio Público se basó para formalizar la imputación en contra ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, plenamente identificado en actas, siendo este: “…omisis…quien mediante el empleo de violencias o amenazas…omisis… constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad…omisis… en perjuicio de una niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco o en todo caso cuando la víctima tenga una edad inferior a trece años…omisis…’’. A pesar de que la legislación ha sido clara en cuanto a la materialización de este tipo penal, se observa que la carga de la prueba la tiene el Ministerio Público, dado que debe probar la conducta desplegada por el sujeto activo.

Así las cosas, y en este orden de ideas, antes de continuar analizando, las actas que conforman el presente asunto penal, así como la conducta desplegada por el hoy imputado, deja por sentado este juzgador, que tiene presente, tanto lo señalado ut supra, así como, la especialidad de la materia que lo rige, por lo que tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales y que dentro de este punto de vista, se sitúa el caso de violencia contra la mujer, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Por tanto, si se quiere poder vivir en sociedad es preciso que las expectativas de cada individuo sobre las actuaciones de los otros o las otras estén aseguradas. Y dado que estas expectativas sociales no pueden ser aseguradas cognitivamente, vale decir, racionalmente, lo serán normativamente. Las expectativas normativas aseguran, entonces, en quien confía en ellas, que actúa correctamente y que el defecto está en la persona que las ha defraudado. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajustar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en una audiencia de aprehensión por flagrancia, sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, in visibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre este particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos las Juezas y Jueces Especializado en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. En el presente caso este Juzgador debe aplicar el test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de Violencia con fundamento en los artículos 55 y 22, ambos Constitucionales, debiendo este Juzgador ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.

Sin embargo, en el caso que hoy nos ocupada, se puede evidenciar del análisis efectuado a las actas contentivas de la presente causa, que la conducta desplegada presuntamente por el ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, no se adecua a esta calificación jurídica, por cuanto no existen elementos de convicción suficientes que avalen la misma, ya que el Ministerio Público únicamente presento: “…1. Denuncia Común; 2. Acta de entrevista; Acta de investigación policial y; Acta de inspección Técnica del sitio del Suceso y de la Aprehensión…’’, de los cuales en su contenido no se puede apreciar los verbos rectores ut supra señalados, porque si bien, la representante legal de la adolescente, (Se omite nombre de conformidad con el artículo 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Magistrada Emérita, Carmen Zuleta de Merchán), manifiesta que su hija, se ausentó de la casa de su hermana, Dayana Villalobos, y que ella presume pudo haber sido a casa, del ciudadano, Pedro, no es menos cierto, que no se desprende de lo dicho por esta, que este ciudadano, a través de amenazas o el uso de violencia, haya constreñido a su hija, a tener un contacto sexual no deseado, ni que tampoco, aun sin amenazas o el uso de violencia, este haya tenido un contacto sexual, con dicha adolescente, (Se omite nombre de conformidad con el artículo 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Magistrada Emérita, Carmen Zuleta de Merchán), máxime, cuando de la propia declaración de la víctima, a preguntas, que le efectuó el funcionario que se encargó de recepcionar su entrevista, en presencia de su progenitora, esta contestó: “...omisis… TERCERA PREGUNTA: ¿diga usted, cuanto tiempo lleva saliendo sentimentalmente con el ciudadano antes descrito? CONTESTO: Yo no tengo nada con el CUARTA PREGUNTA: ¿diga usted logro tener relaciones sexuales con el ciudadano antes descrito? CONTESTO: No QUINTA PREGUNTA: ¿dicho ciudadano la obligó a tener relaciones sexuales con usted? CONTESTO: No…omisis….”

Por su parte, quien aquí deciden considera oportuno precisar que el Ministerio Público no puede realizar una imputación genérica ya que la misma sería violatoria del debido proceso, por lo tanto es importante que señale detalladamente la conducta ilícita que ha cometido el sujeto que imputa, ya que de lo contrario viola la presunción de inocencia y el derecho a la defensa del imputado consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual ocurrió en el presente caso, ya que no se puede corroborar de las actas que existan elementos de convicción que sustenten tal calificación jurídica y, a su vez no existe un hecho punible.

En este mismo orden de ideas, esta Instancia estima necesario referir aspectos propios del “Delito”, y al respecto, la doctrina patria ha establecido: “…El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal” (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores…'' (P: 78. 2008). Del concepto de delito se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde en su obra “Derecho Penal Parte General”, estableció lo siguiente: “…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” (Autor y obra citados. Valencia…''. (España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observan los siguientes elementos:
1) La acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer;
2) La tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal;
3) La antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica;
4) La imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella, y
5) La culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo para realizar el hecho.

En efecto, es necesario señalar que deben concurrir todos los elementos referidos ut supra, puesto que al faltar uno de ellos ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado, o bien, porque en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

Aunado a ello, considera propio este juzgador precisar, que el tipo penal es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas y contrarias al ordenamiento jurídico.

En razón de tales premisas, y tomando en cuenta las circunstancias del caso en particular, no se observa de manera alguna una relación entre la conducta desplegada por el imputado de marras y los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público, para hacer presumir la existencia de un hecho punible y que sean (a su vez) configurativos del delito imputado por la Vindicta Pública.

Tomando en consideración, lo expuesto, y teniendo como norte este juzgador, que de las solicitudes realizadas en esta audiencia por el representante fiscal, solo pueden acordarse siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o los imputados han sido autores o participes en la comisión de los hechos punibles que se le imputan, por otro lado tomando en cuenta la declaración del imputado, la cual parece verosímil, así como lo alegado por la Defensa Publica y de los documentos consignados por la misma, constata este Tribunal que le asiste la razón a la defensa técnica, al argumentar, que no se evidencian de actas plurales y fundados elementos de convicción para demostrar la existencia del delito, menos aun de alguna responsabilidad penal por parte del encausado, no individualizando, ni expresando el representante fiscal la conducta que desplego el imputado en los hechos acontecidos, para poderle atribuir la comisión del mismo, sino que lo hace en forma general, tomando en cuenta la gravedad del delito tipificado por el representante fiscal en el presente caso, por lo que de acuerdo a las circunstancias planteadas al momento de solicitar se decrete la aprehensión en flagrancia en la perpetración del mismo, es fundamental contar con elementos de convicción suficientes y determinados para que efectivamente surja la presunción fundada y razonable de la comisión de los mismos y de la responsabilidad del autor o partícipe del hecho, por lo que considera este juzgadora que hasta las presente actuaciones preliminares el tipo penal de, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente (Se omite nombre de conformidad con el artículo 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Magistrada Emérita, Carmen Zuleta de Merchán), no encuadra, ni se subsume en la conducta desplegada por el ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977. A tal efecto, el Ministerio Público, solicita se acredite la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Especial de Genero, la cual establece: “Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual la personas agresora sea perseguida por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas o mensajes telefónicos, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…omisis…” En consecuencia no se evidencia de actas que el hoy imputado fuera aprehendido cometiendo un hecho punible o acabado de cometerse ni tampoco los funcionarios actuantes luego de haber realizado las diligencias urgentes y necesarias correspondientes, hayan evitado la continuidad de un delito o en su defecto impedido la comisión del mismo; por lo que en consecuencia lo ajustado a derecho es declara SIN LUGAR la flagrancia solicitada por el Ministerio Público y de igual manera del delito imputado en este acto, ante la falta de fundados elementos de convicción por parte del Ministerio Público, por cuanto no se encuentran cubiertos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolviariana de Venezuela. Se acuerda la prosecución de la presente causa conforme al procedimiento especial, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y, finalmente, se acuerda oficiar al Cuerpo de Policía del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 12 Sub Región Perijá Estación Policial 12. Rosario Norte, a los fines de participar lo aquí acordado, así como, proveer las copias solicitadas por las partes Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA
En razón de las antes consideraciones expuestas este JUZGADO PRIMERO (1°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN VILLA DEL ROSARIO DECIDE: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio referida a que se decrete la aprehensión en flagrancia del ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, Colombiano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad colombiana Nro. 1047061977, fecha de nacimiento: 11-11-1972, de 51 años de edad, de estado civil: SOLTERO, de profesión u oficio: ELECTRICISTA, Apodo: “PELLO”, hijo Pedro Rafael Gamarra (fallecido) y; Marina Ester Escorcia Gamara, Grado de Instrucción: 6to Grado de Basica, residenciado en: BARRIO CORITO, A SIETE CASAS DESPUES DE LA AREPERA “EL PAPI”, EN LAS PISCINAS MARINA SPORT, EN EL FRENTE DE LA VIVIENDA TIENE UN LOGO QUE DICE “MARINA SPORT”, NO TIENE CERCA EN EL FRENTE, BAHAREQUE BLANCO CON LOGOTIPO, PARROQUIA ROSARIO, MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA, ESTADO ZULIA. TELEFONO: NO POSEE; de igual manera se desestima el delito imputado en este acto y como consecuencia, se acuerda la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por todos los argumentos expuestos de forma sistemática por este juzgador; SEGUNDO: Se acuerda la prosecución de la presente causa conforme al procedimiento especial, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; TERCERO: Se acuerda oficiar al Cuerpo de Policía del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 12 Sub Región Perijá Estación Policial 12. Rosario Norte a los fines de participar lo aquí acordado y; CUARTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. En este estado, el profesional del derecho, Abg. FRANCISCO JAVIER PRIETO, en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo (8°) en comisión de servicio en la Fiscalía Cuadragésima Primera (41°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia solicita el derecho de palabra y concedida la misma, expuso: “ciudadano juez, esta representación fiscal, actuando de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público, y la autoridad que me ha conferido el Fiscal General de la República, a los fines, de representar al estado venezolano, en la fase jurisdicción y competencia por los cuales he sido designado paso a formalizar de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, apelación en efecto suspensivo, en la presente decisión emanada de este juzgado, muy respetuosamente, al no estar de acuerdo con la decisión emanada de este juzgador, por cuanto, el legislador ha determinado que todos los delitos cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, son considerados delitos atroces, y siendo que efectivamente, podríamos estar en presencia de uno de ellos, se me cercena el derecho a investigar y poder determinar si efectivamente, se cometió tal situación por el ciudadano, PEDRO RAFAEL GAMARRA, en virtud, de la denuncia formulada por la ciudadana, ADRIANA MABEL RONDON, inserta en actas, mediante la cual, expone y señala, directamente, al ciudadano, efectivamente la defensa, en aras de su profesionalismo, e intención de rebatir los hechos explanados en actas, manifiesta que la entrevista rendida por la adolescente, A.M.R.V. manifiesta que efectivamente no se cometido tal hecho, o al menos no por el ciudadano, entrevistas esta que puede ser ampliada y verificada por esta representación fiscal, en su despacho, en virtud de que la edad, de la victima de marras, pudiera ser en principio una herramienta en su contra, para declaró sugestionadamente, en el presente hecho, donde se pueda ver expuesta, su integridad moral, explano que sea la corte de apelaciones, quien resuelva lo aquí planteado, por esta representación fiscal, en el presente asunto penal, es todo” Seguidamente, la profesional del derecho, Abg. ISABEL CRISTINA JIMENEZ ROMERO, Defensora Pública Nro. 2 Penal Ordinario e Indígena, en su condición de defensora del imputado, PEDRO RAFAEL GAMARRA ESCORCIA, de nacionalidad colombiana, identificación Nro. V- 1047061977, expuso: “ciudadano juez yerra el Ministerio Público al indicar que se le está cercenando el derecho a realizar la investigación correspondiente pudiendo bien el mismo continuar con esta realizando las diligencias que ha bien considere y de esta manera concluir en lapso correspondiente de Ley. Ahora bien el calificativo impuesto por el Ministerio Publico no encuadra dentro de las acciones desplegadas por mi defendido, todo conforme a lo plasmado por los funcionarios actuantes en las actas policiales, ya que de estas se desprenden unas circunstancias de tiempo, modo y lugar relatado por la progenitora de la adolescente quien indica que ella presume que su hija pudiera estar con mi defendido no indicando esta que el ciudadano haya abusado sexualmente de la menor como lo pretende hacer ver el representante fiscal, de igual forma en ese mismo momento le es tomada entrevista a la presunta víctima quien manifiesta en presencia de su representante que nunca ha tenido ningún tipo de relación sentimental con mi defendido y que en consecuencia no ha sostenido relaciones sexuales consensuadas ni mucho menos a la fuerza con el hoy imputado; es por lo que la precalificación realizada por la vindicta publica no es ajustada a derecho ya que de las actas no se desprenden los elementos establecidos por el artículo 59 de la ley de reforma parcial a la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, tal y cual, como muy bien lo ha explanada y explicado el juzgador en esta audiencia, en presencia de las partes, es por lo que está defensa ratifica la libertad plena e inmediata de mi defendido por no haber delito alguno, garantizando así los derechos contemplados en los artículos 26, 44 y 49 constitucionales. Es todo”. Seguidamente este Tribunal visto que el representante del Ministerio Publico ejerció el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda tramitar el mismo y en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS DE LA PRESENTE DECISION, y se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones a la Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de da Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que en razón de la materia, le corresponde conocer. Se deja constancia que para la celebración de la presente audiencia se dio cumplimiento con las formalidades establecidas en la Ley. Estando presente las partes, quedan oportunamente noticiadas del contenido de la decisión dictada en este acto con ocasión a la celebración de la presente audiencia, la cual quedó registrada en su extenso bajo el Nro. 1180-23. Es todo, termino el presente acto siendo las nueve y veinte minutos de la noche (9:20pm) se leyó y conformes firman.
- EL JUEZ PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL

Abg. MARIO ANTONIO HERRERA APALMO

EL SECRETARIO DEL TRIBUNAL (s)

Abg. ENDER LUIS CASTRO QUINTERO