TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA
Exp. Nro. 2013-23
Amparo Cautelar
La presente causa es contentiva de Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar; por el abogado en ejercicio Valmore Parra Torres, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.766.532, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 52.984, actuando en carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MONSERCA, S.A., carácter que consta según instrumento Poder, que riela en los folios 13 al 15, de la foliatura que integra el presente expediente; sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, asentado bajo el N°. 15, Tomo 72-A, en fecha 26 de noviembre de 1.982, e inscrita con el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nro. J-07022868-7, contra las Actas de Reparo distinguidas con el alfanumérico DMH-AR-008-06-2022 y DMH-AR-009-06-2022, ambas emitidas en fecha 10 de junio de 2022, emanadas de la Dirección Municipal de Hacienda del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia.
En fecha 09 de mayo de 2023, se le dio entrada al presente recurso y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, al Sindico Procurado de la Cañada de Urdaneta y a la Intendencia municipal de La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.
En este sentido, este Tribunal procede a pronunciarse seguidamente sobre el amparo cautelar solicitado.
-I-
ALEGATOS DE LA RECURRENTE CON RELACIÓN A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
La representación judicial de la accionante señala en su escrito recursivo el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, e infiere que, “Con fundamento a la norma antes referida, es que solicito al Tribunal, con el debido acatamiento, en nombre de quien represento CONSTRUCCIONES MONSERCA S.A., se sirva a decretar el AMPARO CAUTELAR a su favor, a objeto de que se suspendan judicial y preventivamente, todos los efectos de las ACTAS DE REPAROS distinguidas con las nomenclaturas DMH-AR-008-06-2022 y DMH-AR-009-06-2022 de fecha 10 de de junio del 2022, que por el silencio administrativo después de haberse presentado ante el órgano emisor de dicha actas de reparo, en fecha 07 de octubre del 2022 los ESCRITOS DE DESCARGOS de ley, las cuales son recurridas mediante este RECURSOS CONTENCIOSO TRIBUTARIO, y se evite, la afectación de los derechos de mi representada, los cuales se encuentran amenazados por la inminente ejecución de dichos actos administrativos, donde la suma de dinero, de manera global por las cuales se apercibe a CONSTRUCCIONES MONSERCA S.A., la cancelación de un sedicente impuesto que alcanza la cantidad de DOS MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 2.123.853,32)”.
Asimismo la representación judicial de la contribuyente expone, “actos administrativos viciados de nulidad absoluta, y en franca violación de normas constitucionales, como lo son la propiedad privada (artículo 115 CN), la libertad a la actividad económica (artículo 112 CN), y de seguridad jurídica, este último a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define...”.
Asimismo la parte actora manifiesta, “actos administrativos que podría dar lugar al embargo ejecutivo de los bienes de la sociedad mercantil y a la inminente afectación de los servicios de interés público que CONSTRUCCIONES MONSERCA S.A., presta en beneficio de la industria petrolera, industria que como tal, es estratégica para el estado venezolano.”.
Que, “...El alcance y dimensión de las violaciones legales y constitucionales que se han denunciado en el caso sub iudice, conllevan a la necesidad de interponer la solicitud de AMPARO CAUTELAR conjuntamente con este Recurso Contenciosos(sic) Tributario, ya que es el mecanismo procesal revestido de un medio breve, sumario y eficaz para la protección de los derechos constitucionales de CONSTRUCCIONES MONSERCA, S.A., los cuales se encuentran inquietados, por el inminente cobro de las cantidades de dinero pretendidas por la Dirección de Hacienda Municipal de La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.
Que, en este asunto, la existencia del fumus bonis iuris para el decreto del amparo cautelar es evidente, en virtud de los diversos indicios que surgen de la simple lectura de los actos recurridos y por los cuales se puede demostrar, de manera presuntiva, las transgresiones de normas constitucionales denunciadas en este recurso, las cuales se resumen a continuación:
La parte actora denuncia la violación de derechos constitucionales como la competencia administrativa, derivados de la emisión de ACTAS DE REPAROS formuladas por una autoridad que está usurpando funciones y su eminente ejecución, acarrearía daños irreparables, las cuales por esta vía recursiva se está, impugnando, en virtud que hay suficientes indicios en el escrito y en las pruebas acompañadas que son capaces de demostrar, al menos presuntamente, la existencia de transgresiones normativas y constitucionales denunciadas en este recurso. Presunción grave que se puede también advertir tomando en cuenta que la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal también en su artículo 205, al igual como en su artículo 210 y la propia Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 10ª de fecha 17 de septiembre del 2020 en su artículo 49; dispone que la base imponible del impuesto a las actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos por el contribuyente como consecuencia directa del ejercicio habitual de actividades lucrativas en una determinada localidad municipal, y en este escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario hay suficiente indicios de que las ACTAS DE REPAROS se formularon sobre la base de ingresos no percibidos e inclusive, algunos ya enterados al Municipio, desconociendo la doctrina, la ley y la jurisprudencia del Máximo Tribunal de Justicia que al respecto se han pronunciado.
Asimismo, la parte actora denuncia, la usurpación de funciones, por parte de la Dirección de Hacienda Municipal de La Cañada de Urdaneta del estado Zulia al ejercer competencia que le son atribuidas al Instituto de Servicio Desconcentrado Tributario de La Cañada de Urdaneta (SEDETCU) conforme a las disposiciones señaladas en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, en sus artículos 3 y 87; lo cual permite presumir la existencia del fumus boni iuris, en lo concerniente a la violación de los derechos constitucionales de CONSTRUCCIONES MONSERCA, S.A., referente a la seguridad jurídica, y a la libertad de empresa, toda vez que hay suficientes indicios que apuntan a la violación de normas con ocasión del calculo de tributos derivados de los reparos formulados tomando como base ingresos no percibidos.
Asimismo, denuncia la parte actora, la clara existencia del fumus periculum in mora, pero adicionalmente vale apuntar, el grave riesgo que corre la contribuyente en el caso de no llegarse a decretar las medidas solicitadas y no se suspendan los efectos de las ACTAS DE REPARO recurridas y ya antes mencionadas, ya que la ejecución de las mismas acarrearía un daño patrimonial a CONSTRUCCIONES MONSERCA, S.A., puesto que la cuantía de las sumas de dinero reclamadas por la municipalidad con ocasión del tributo exigido, impactaría gravemente la situación financiera de la empresa, y en consecuencia, su derecho constitucional de propiedad, ya que dichos conceptos están sobrestimados por no realizarse tomando en cuenta la base imponible preceptuada en la Ley, por no guardar correspondencia con los ingresos brutos efectivamente percibidos por la contribuyente.
Asimismo, la parte actora, manifiesta que, por las antepuestas realidades, advertidas en los párrafos anteriores, es que conducen a la contribuyente, a que necesariamente solicite a este órgano jurisdiccional, la tutela cautelar de sus derechos de propiedad y de garantía de la libertad económica, que sin lugar a dudas puede verse afectado como consecuencia de las ilegalidades de las ACTAS DE REPAROS impugnadas mediante este recurso, derechos que requieren ser tutelados con la urgencia del caso y en beneficio del principio de la tutela judicial efectiva, preceptuado en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
-II-
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL
De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, mediante Sentencia Nº 402, del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 286 y 294 del vigente Código Orgánico Tributario.
A este respecto resulta conveniente para este Tribunal destacar criterio reciente, sostenido por la Sala Político Administrativa en sentencia No. 294 de fecha veintisiete (27) de Julio de 2022, el cual señala lo siguiente:
“Correspondería a esta Sala pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), contra la sentencia interlocutoria Nro. 027/2015 de fecha 30 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual admitió el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con pretensión de amparo cautelar por la contribuyente Farma, S.A.
Preliminarmente, debe este Máximo Tribunal advertir que el Juzgador a quo mediante la referida decisión, “ADMITE dicho recurso Contencioso Tributario, en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, procédase a su tramitación y sustanciación, de conformidad con los artículos 274 y siguientes de Código Orgánico Tributario, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1er.) día de despacho siguiente al de hoy, luego que transcurran los 5 días para la apelación prevista en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el Parágrafo Único del artículo 274 eiusdem”.
De lo anterior se desprende que el Sentenciador de instancia incurrió en una imprecisión al no seguir el procedimiento para la tramitación de la pretensión de amparo constitucional cuando es solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario.
En este sentido, cabe destacar que mediante sentencias Nros. 01050 y 01060 del 3 de agosto de 2011, casos: Luis Germán Marcano y Javier Marcial Salazar Coa, respectivamente, esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. Así, indicó este Alto Tribunal, que al estar vinculada la acción de amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva. (Vid., decisión Nro. 00874 del 11 de junio de 2014, caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.). (Agregado de esta Alzada).
Asimismo, esta Máxima Instancia consideró necesario aplicar nuevamente el criterio sostenido antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sentado en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Sierra Velasco. (Vid., fallo Nro. 00808 de fecha 4 de junio de 2014, caso: Inversiones Productivas, C.A.).
De allí que al ser perfectamente aplicable a las tramitaciones de las acciones de amparo constitucional interpuestas conjuntamente con el recurso contencioso tributario lo dispuesto en las aludidas sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nros. 01050 y 01060 del 3 de agosto de 2011, casos: Luis Germán Marcano y Javier Marcial Salazar Coa, respectivamente, ratificadas en los fallos Nros. 01454, 00327 y 00606 de fechas 3 de noviembre de 2011, 18 de abril de 2012 y 30 de mayo de 2012, casos: Arquímedes José Sánchez Rodríguez, Marcos Porras Andrade y otros, y Proseguros, S.A., en ese orden, conforme a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la pretensión deberá seguir el procedimiento siguiente: (i) el Tribunal que conozca la causa deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal, según lo preceptuado en los artículos 266 del Código Orgánico Tributario de 2001 (hoy artículo 273 del Código Orgánico Tributario de 2014) y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; (ii) en caso de haberse declarado procedente la acción de amparo cautelar y haber oposición, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (iii) en el supuesto de declararse improcedente la acción de amparo cautelar, corresponderá emitir el pronunciamiento sobre la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal. (Vid., sentencia Nro. 01394 de fecha 22 de octubre de 2014, caso: Inversiones Ávila 26996, C.A.).
Sobre esta base, la Sala observa que el Tribunal de mérito no efectuó la tramitación correctamente, pues “ADMITE dicho recurso Contencioso Tributario, en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, procédase a su tramitación y sustanciación, de conformidad con los artículos 274 y siguientes de Código Orgánico Tributario, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1er.) día de despacho siguiente al de hoy, luego que transcurran los 5 días para la apelación prevista en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el Parágrafo Único del artículo 274 eiusdem”, cuando ha debido pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal según lo preceptuado en los artículos 266 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada.
Dicha imprecisión, implica la nulidad de la decisión interlocutoria Nro. 027/2015 de fecha 30 de marzo de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido en incongruencia negativa, al no pronunciarse sólo sobre lo alegado y probado en autos de conformidad con lo establecido en el artículo 243 numeral 5 eiusdem del Código de Procedimiento Civil.
Anulada la decisión apelada correspondería a esta Alzada de acuerdo a lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, entrar a revisar los argumentos esgrimidos por la empresa contribuyente para sustentar su solicitud cautelar de amparo constitucional peticionada conjuntamente con el recurso contencioso tributario; sin embargo, no se evidencian de autos elementos suficientes para proceder a emitir decisión al respecto, toda vez que fue remitida copia certificada de una parte del expediente.
En tal virtud, debe esta Alzada reponer la causa al estado de que el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se pronuncie nuevamente respecto a la admisibilidad del recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con pretensión de amparo constitucional cautelar, tramitando esta última de conformidad con lo dispuesto en la sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nros. 01050 y 01060 del 3 de agosto de 2011, casos: Luis Germán Marcano y Javier Marcial Salazar Coa, correspondientemente, ratificadas en los fallos Nros. 01454, 00327 y 00606 de fechas 3 de noviembre de 2011, 18 de abril de 2012 y 30 de mayo de 2012, casos: Arquímedes José Sánchez Rodríguez, Marcos Porras Andrade y otros, y Proseguros, S.A., respectivamente. Así se decide.
Con fundamento en los razonamientos precedentes, esta Sala considera que no procede entrar a conocer la apelación del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT). Así se decide.
Debe esta Sala efectuar un llamado de atención al Juez del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que en causas futuras se ajuste a los criterios establecidos por esta Máxima Instancia. Así se declara.
Finalmente, resulta menester para esta Máxima Instancia precisar que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en aras de garantizar la consecución de los postulados consagrados en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoció la preponderancia de la ciencia, la tecnología, y los servicios de información como elementos de interés público, destacando el deber del Poder Público -y concretamente de los órganos jurisdiccionales- de valerse de los avances tecnológicos para su optimización, procediendo en consecuencia a dictar la Resolución Nro. 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, contentiva de las normas generales que regularán la suscripción y publicación de decisiones con firma digital, práctica de citaciones y notificaciones electrónicas y la emisión de copias simples o certificadas por vía electrónica relacionadas con los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa.
Ello así y, visto que los artículos 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 3 de la Resolución in comento, consagran la posibilidad de practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, este Máximo Tribunal con miras a procurar la mejora continua del servicio de administración de justicia, ordena efectuar un análisis de las actas que conforman el expediente de la causa, a los efectos de determinar si las partes cuentan o no con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal y, de ser el caso, proceder a practicar las notificaciones a las que haya lugar por medios electrónicos; en el entendido de que la falta de indicación en autos de algunos de los elementos digitales previamente señalados, dará lugar a que se practique la notificación conforme a lo establecido en el artículo 5 de la aludida Resolución y en las leyes. Así se decide.”
Destacado lo anterior, y en virtud de que en la presente acción la parte recurrente en su escrito libelar invoca el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y denuncia presuntas violaciones a derechos constitucionales cuya protección debe ser garantizada por los Tribunales de la República, de conformidad con los artículos 26, 27, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales conciben la tutela judicial efectiva, el derecho a ser amparados por los Tribunales del estado y el derecho a la defensa; pasa este juzgador a pronunciarse sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar, resaltando que al tratarse de una medida precautelativa y en virtud del poder cautelar que tiene el juez Contencioso-Tributario a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, asimismo, en virtud de la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, este Juzgado pasa a pronunciarse con relación a la admisibilidad del presente recurso únicamente con relación a la solicitud de Medida de Amparo Cautelar Constitucional.
Esta Juzgadora puede apreciar, en el caso de autos, que están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MONSERCA, S.A., así como la competencia del tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción sometida a este Tribunal, y por haber sido emitido el acto impugnado por la Administración Tributaria, conforme a lo establecido en los artículos 286 y 272 del Código Orgánico Tributario vigente, razón por la cual se ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso.
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Antes de realizar cualquier consideración, es necesario dejar sentado que por sentencia Nº 402 de fecha veinte (20) de Marzo de 2001, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, consideró obligatoria la revisión del trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el Recurso Contencioso de Nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto, se había mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada hacia la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por esta razón se estableció el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, que hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías constitucionales, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la medida solicitada. Dicho criterio jurisprudencial de carácter normativo, establecido por la referida Sala respecto de la tramitación y los efectos procesales del ejercicio conjunto del recurso contencioso tributario y la acción de amparo constitucional, está orientado a regular de forma vinculante dichas acciones, a fin de garantizar la protección de los derechos constitucionales y la estabilidad en el juicio de las partes, lo cual ha sido reiterado, entre otras, mediante sentencia N° 01881, de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2007, caso: Anayansi, C.A.
Establecido esto así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 670 de fecha dieciséis (16) de Junio de 2004, manifestó que:
“Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione una nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta específica figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo (sic) es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
En su lugar acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Afirmó la Sala en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, actualmente en el primer aparte del artículo 19 de la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia del amparo cautelar.
…omissis…”
Ahora bien, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia que, en el caso de los Amparos Cautelares, la sola verificación de la existencia del fumus boni iuris, hace presumir el peligro de daño, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así quedó establecido en la sentencia N° 00146, de fecha veinticinco (25) de Febrero de 2004, caso: Cooperativa de Transporte de Pasajeros Comunidad 93, en la que se dejó sentado lo siguiente:
“Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
…omissis…”
Tal criterio fue posteriormente ratificado, entre otras mediante sentencia N° 00966 de fecha trece (13) de Agosto del 2008, caso: Diageo de Venezuela C.A., emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Para decidir, este Tribunal observa que corresponde al Juez Contencioso Tributario, al conocer de un amparo cautelar, determinar si con el medio de prueba empleado se verifica la presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en consecuencia, basta para este juzgador la comprobación de que existe la amenaza a ese derecho o garantía constitucional para que se verifique el presupuesto de procedencia del amparo cautelar.
Ahora bien, para la procedencia de la suspensión de efectos, exige el artículo 290 del Código Orgánico Tributario de 2020 que la ejecución del acto administrativo pueda causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni), y que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho.
Además, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia tributaria por remisión del artículo 334 del Código Tributario, establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; en este caso, probar sus afirmaciones en materia cautelar.
Veamos si la solicitud cautelar cumple estas premisas:
Antes de resolver lo conducente, se hace necesario para esta juzgadora aclarar que, para verificar la procedencia de los referidos alegatos, resulta necesario realizar un profundo análisis de la normativa legal y sublegal aplicable a la situación descrita en autos, así como entrar a examinar los alegatos de inmotivacion y los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, lo cual está prohibido al Juez Constitucional que comportaría, emitir un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, pronunciamiento que no se corresponde con la presente oportunidad procesal
A tal efecto, resulta pertinente reproducir al criterio sostenido de manera pacífica y reiterada por la Sala Político-Administrativa de nuestro máximo Tribunal que estableció:
“las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”. En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie” (Vid. Sentencia Nro. 00069 del 17 de enero de 2008). (Subrayado del Tribunal).

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha sido pacífica al sostener que el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desproporcionada y una garantía a la propiedad de los particulares.
En el ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quántum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales.
A su vez, el derecho de propiedad, encuentra su consagración en el artículo 115 del Texto Constitucional, en los términos siguientes:
“Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.
Con base en las normas constitucionales transcritas, se observa que si bien se reconoce en forma expresa la existencia de derechos y garantías constitucionales, los mismos no son en forma absoluta o ilimitada, sino que se encuentran sujetos a determinadas limitaciones que deben encontrarse acorde con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general.
En atención a los fundamentos presentados por la contribuyente en su solicitud cautelar de amparo, verifica esta Juzgadora que ni al momento de la presentación del recurso de nulidad, ni en una oportunidad posterior se ha consignado algún elemento probatorio que conlleve a crear la convicción de la violación o amenaza de violación del derecho de propiedad de las contribuyentes, ni de los principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad como consecuencia de la aplicación de las providencias impugnadas.
Con arreglo a lo anterior, resulta forzoso para esta Sala declarar improcedente la denuncia planteada por la contribuyente referente a la violación del derecho de propiedad. Así se declara.
Decidido lo anterior, corresponde revisar lo atinente al derecho de libertad económica previsto en el artículo 112 de la Carta Magna, derecho el cual puede considerarse violado o amenazado cuando existe una restricción que no encuentre soporte constitucional o legalmente establecido. Dicho derecho encuentra su previsión constitucional en los términos siguientes:
Artículo 112.- Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.
En el caso concreto, esta Juzgadora observa que la accionante no determinó la forma en la cual se le está vulnerando el derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia en condiciones de libre competencia, pues, no plantean un supuesto de hecho y menos aún presentaron elementos probatorios, que hagan siquiera prima facie hacer pensar en la vulneración o amenaza de violación de tal derecho.
De acuerdo a lo expuesto, se considera que en el caso de autos no se verifica dicha violación o amenaza de violación del derecho a ejercer la actividad económica en condiciones de libre competencia. Así se declara.
De este modo, este Tribunal observa que no se cumplen los extremos para que sea acordado un amparo constitucional, toda vez que no queda demostrado que el contenido de las las Actas de Reparo distinguidas con el alfanumérico DMH-AR-008-06-2022 y DMH-AR-009-06-2022, ambas emitidas en fecha 10 de junio de 2022, emanadas de la Dirección Municipal de Hacienda del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, amenacen con violar derechos o garantías constitucionales, al no existir suficientes elementos de juicio que permitan en esta fase cautelar verificar la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la accionante.
En consecuencia, resulta forzoso declarar improcedente la solicitud cautelar de amparo constitucional, al no haberse demostrado la afectación en la esfera jurídico-subjetiva de la contribuyente por las referida resolución. Así se decide.
Observa este Tribunal, que no existe una delgada línea que separe los fundamentos sobre los cuales se sustenta la petición principal (por razones inconstitucionales) y la pretensión de amparo cautelar de suspensión de efectos, que también tiene en esencia los mismos vicios de inconstitucionalidad que se alegan en el procedimiento principal.
En lo que respecta a la valoración de las denuncias referidas a la violación del debido proceso promovida y solicitada por la parte actora, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagrado de una grave violación a sus derechos constitucionales, observa esta juzgadora que los pedimentos explanados en la solicitud cautelar se traducen en los mismos argumentos sobre el fondo del asunto principal, por lo que entrar a estudiarlos y analizarlos comportaría adelantar opinión sobre el fondo del Recurso Contencioso Tributario y la procedencia legal de los artículos 26, 112, 115 y 299 Constitucional, en la presente causa, no siendo ello permisible en sede cautelar, en virtud del carácter inminentemente provisional de las medidas cautelares, que no se debe convertir en una resolución anticipada, así se decide.
En consecuencia, este Tribunal declarara en el dispositivo del fallo, sin lugar la presente solicitud de amparo cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.
V
DISPOSITIVO
Por todo lo anteriormente expuesto en cuanto a los hechos y al derecho, éste Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara, lo siguiente:
1. Se ADMITE PROVISIONALMENTE el Recurso Contencioso Tributario de Nulidad interpuesto para conocer de la acción de amparo cautelar ejercida, en los términos señalados en el presente fallo.
2. Se declara IMPROCEDENTE en los términos señalados en el presente fallo, la acción de amparo cautelar ejercida por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MONSERCA, S.A., antes identificada, contra las Actas de Reparo distinguidas con el alfanumérico DMH-AR-008-06-2022 y DMH-AR-009-06-2022, ambas emitidas en fecha 10 de junio de 2022, emanadas de la Dirección Municipal de Hacienda del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia.
3. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, en razón de la naturaleza del fallo.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año dos mil veintitrés (2023). Año: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.

La Jueza,

Dra. Maria Ignacia Añez Cardozo
La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez Romero

En la misma fecha se dictó y publicó este fallo interlocutorio, se registró bajo el Nro. ______- 2023. Asimismo, en la misma fecha se libró oficio bajo el Nro. _____- 2023 dirigido al Sindico Procurador del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia y boleta de notificación a la contribuyente.

La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez Romero

MIA/lg.-