TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera Accidental
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, diecinueve (19) de mayo de 2023
212º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL: 3CC-992-23.
Decisión No. 190-2023

I. PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: MARÍA ELENA CRUZ FARÍA

Esta Sala Tercera de Apelaciones en fecha 24.04.2023 recibe y da entrada a la presente actuación signada por la Instancia con el alfanumérico 3CC-992-23, contentiva del escrito de apelación de autos presentado en fecha 30.03.2023 por el profesional del derecho José Domingo Martínez Lubo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.888, actuando en su condición de defensor privado de los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo y Enderson Gabriel Atencio, plenamente identificados en actas, dirigido a impugnar la decisión No. 271-23 emitida en fecha 22.03.2023 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos en el acto de presentación de imputado celebrado en esa misma fecha, a través de la cual el referido Órgano Jurisdiccional entre otras cosas acordó los siguientes pronunciamientos: decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo y Enderson Gabriel Atencio, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, ordenó la prosecución del proceso a través de las reglas del Procedimiento Ordinario, en atención a lo preceptuado en el artículo 262 de la norma procesal penal.

II. DESIGNACIÓN DE PONENTE

Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en fecha 24.04.2023 se dio entrada al presente asunto y por distribución le correspondió el conocimiento de la presente incidencia recursiva con el carácter de ponente a la Jueza Superior María Elena Cruz Faría, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Por su parte, una vez dada cuenta a los Jueces que conforman la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, la Jueza Profesional e integrante de esta Alzada Yenniffer González Pirela, en fecha 25.04.2023 se inhibió del conocimiento del presente asunto, en atención a lo previsto en el artículo 89 ordinal 2° de la norma adjetiva penal.

Ante tal circunstancia, se ordenó la apertura del cuaderno de inhibición, siendo declarada con lugar la incidencia de inhibición planteada dentro del término establecido en la Ley Adjetiva Penal, a saber en fecha 02.05.2023, por parte del Juez Presidente Accidental de esta Sala Ovidio Jesús Abreu Castillo, por lo que se solicitó a la Presidencia del Circuito la insaculación del juez respectivo, con la finalidad de conformar una Sala Accidental que conozca la incidencia recursiva presentada, resultando asignado en fecha 03.05.2023 el Juez Profesional Ernesto José Rojas Hidalgo, para tal fin.

En tal sentido, en fecha 04.05.2023 el Juez Profesional Ernesto José Rojas Hidalgo, adscrito a la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, aceptó la designación efectuada para integrar la Sala Tercera Accidental y conocer del asunto signado con el No. 3CC-992-2023, por no existir causal alguna que le impida conocer y decidir en el mismo; por lo que en esa misma fecha, se efectuó la constitución de la Sala Accidental, quedando finalmente constituida de la siguiente manera: El Juez Presidente Accidental Ovidio Jesús Abreu Castillo y los Jueces Superiores María Elena Cruz Faría (Ponente) y Ernesto José Rojas Hidalgo.

Así las cosas, una vez constituida esta Sala Accidental y encontrándose en la oportunidad procesal correspondiente, este Tribunal Colegiado procedió en fecha 05.05.2023 a declarar bajo decisión No. 170-2023 la admisión del recurso de apelación de autos al constatar que cumple con los extremos exigidos por la norma procesal, de conformidad con lo establecido en los ordinales 4° y 5° del artículo 439 del texto adjetivo penal.

Por lo tanto, siendo la oportunidad legal correspondiente que indica el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 432 ejusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia, se verificarán las denuncias y/o planteamientos jurídicos y fácticos que se encuentran contenidos en el escrito de apelación, con el objeto de realizar las consideraciones jurídicas correspondientes.

III. DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Observa esta Alzada del recurso de apelación de autos incoado por el profesional del derecho José Domingo Martínez Lubo, quien actúa en la condición de defensor privado de los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo y Enderson Gabriel Atencio, que el mismo se encuentra fundamentado bajo los siguientes argumentos:

Inició el recurrente, alegando que la decisión recurrida vulnera los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal, 26 y 49 de la Constitución Nacional, al acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra sus defendidos, ya que la juzgadora tenía la obligación de pronunciarse de manera expresa al término de la audiencia oral de individualización, sobre los planteamientos realizados por cada una de las partes.

Al respecto mencionó que, en el presente caso la defensa requirió al Tribunal de Instancia se apartara de la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, solicitud que negó, por estimar la juzgadora que el asunto se encuentra en su fase inicial por lo que no podía acordar lo peticionado por la defensa. En tal sentido, considera quien recurre que se trata de una excusa por parte de la Jueza de Control para cumplir con el control material y formal de la imputación y de examinar los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para así garantizar una decisión ajustada derecho y evitar sea producto de la arbitrariedad, el abuso o la ilegalidad.

Continuó el abogado en ejercicio mencionando lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, así como el contenido del acta policial (20.03.2023) suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, que contiene los presuntos hechos objeto del proceso y luego precisó que los efectivos policiales no tienen un respaldo material para sustentar lo expuesto en su actuación, además que la supuesta evidencia no fue fotografiada en el estado original y en el lugar donde fue hallada , sino en el comando policial, a pesar de tener una fijación fotográfica del sitio, por lo que no se puede corroborar a criterio de la defensa, la flagrancia y relación del lugar con la evidencia encontrada que aluden los funcionarios.

Asimismo, para quien apela la actuación policial carece de sintaxis, ya que su redacción enreda más el entendimiento, ya que contiene “omisiones, imprecisiones y faltas ortográficas solamente atribuibles a personas carentes de instrucción escolar básica”.

Explicó que, no existe evidencia que otorgue certeza del presunto combustible incautado y que tampoco se contó con testigos o algún otro medio en el procedimiento que valide la incorporación licita de esta evidencia en el proceso, pese a que los organismos policiales tienen los medios y la facultad para hacerlo.

Prosiguió manifestando que en la recurrida, la juzgadora aseguró que existen suficientes elementos, así como la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, en virtud de la posible pena a imponer y de la magnitud del daño ocasionado, sin embargo, no explica en sus fundamentos los motivos por los cuales tomó tal decisión. Asimismo, arguyó que tampoco se desprende de la recurrida el nexo de causalidad que pudiera justificar un señalamiento contra sus representados, pues a su juicio no existen elementos que aclaren el motivo de la detención, a pesar de ser una aprehensión en flagrancia.

En este orden de ideas, indicó que la fase en la cual se encuentra el proceso no debe ser tomada como excusa, puesto que en la audiencia de presentación de imputados se debe verificar la actuación de los funcionarios ante una detención sin existir orden judicial, es decir, bajo una de las excepciones contendidas en el artículo 44 de la Constitución Nacional, asimismo, en dicho acto también se tiene que verificar las evidencias materiales que acreditan el supuesto de flagrancia, a los fines de demostrar que tenían en posesión dichas evidencias, así como el lugar donde presuntamente fueron colectadas, todo lo cual justifica la relación directa o indirecta de tal acción. Por tales motivos, se cuestiona el recurrente, como concluye la juzgadora en aceptar la imputación de sus representados e imponerle la medida de privación judicial, en virtud de los hechos dilucidados en la audiencia oral.

Puntualizó que, toda decisión que acuerde una medida de coerción personal, debe encontrarse suficiente razonada, fundada y motivada, de igual modo que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privación judicial preventiva de liberad solo podrá decretarse bajo decisión debidamente fundamentada, a los fines de dar seguridad jurídica y garantizar el derecho a la defensa de las partes, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia a través de la decisión No. 550 emitida en fecha 12.12.2006, la cual procedió a citar.

Esgrimió que, si bien en las audiencias de presentación de imputado y preliminar, no se amerita de una motivación extensa, el juzgador tiene la obligación de explicar en su pronunciamiento los fundamentos de hecho que concibió el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, máxime cuando el Ministerio Público realizó una imputación sin establecer el grado de participación de sus defendidos en el hecho.

En efecto señaló que, la decisión recurrida carece de motivación, puesto que la juzgadora solo expresó los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, incumpliendo con lo preceptuado en el artículo 157 del mismo texto legal, que refieren la naturaleza de las decisiones, siendo consideradas como “autos fundados”. En tal sentido, expresó que, la violación de esta obligación, por parte del Tribunal de Control, conlleva a la nulidad absoluta de las actuaciones viciadas, a tenor de los previsto en el artículo 49.1 de la Carta Magna, soportado con lo descrito por la tratadista María Trinidad Silva de Vilela, en su obra “X Jornadas de Derecho Procesal Penal Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal, UCAB, año 2007”.

En sintonía con lo expresado, quien apela insiste en decir que, una decisión carente de fundamento debe ser anulada, no pudiendo ser subsanadas o corregidas, por lo que solicita así sea decretado, pues a su juicio, el fallo apelado vulnera también al artículo 44.1 de la Constitución Nacional, así como el artículo 264 de la norma adjetiva penal, toda vez que convalida un acto írrito, además que se practicaron la diligencias pertinentes que debe practicar todo órgano de investigación, a los fines de respetar los derechos constitucionales de las personas, puesto que, si no existe una orden judicial o no se está en presencia de la comisión de un delito, o ante uno de los supuestos de flagrancia definidos por la doctrina y la jurisprudencia, no pueden los funcionarios policiales efectuar la detención de los ciudadanos, lo que conllevaría a un abuso de autoridad sobre las facultades que la legislación les ha otorgado, vulnerando con ello derechos y garantías de orden constitucional.

Prosiguió aludiendo, que en el presente caso no debió decretarse la aprehensión en flagrancia y la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo cual a su juicio, es violatorio al debido proceso, ya que la juzgadora debió declarar la nulidad de las actas policiales, requerida por la defensa en dicho acto y, como consecuencia, de ello ordenar la libertad de los imputados de autos.

En razón de lo precisado, la defensa considera que la decisión recurrida ha vulnerado derechos y garantías fundamentales, relacionadas con el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Principio de Legalidad, asimismo el contenido del artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal y, tratados internacionales suscritos por la República, por ello, sugiere sean restituidas las garantías constreñidas, anulando la decisión recurrida.

Del mismo modo, manifestó el recurrente que, en caso de no acordar las peticiones que anteceden, solicita se otorgue a favor de sus defendidos una medida menos gravosa a la acordada por el Tribunal de Instancia, la cual puede garantizar las resultas del proceso.

IV. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El profesional del derecho Reyner Rubén Ramírez Morales, Fiscal Septuagésimo Séptimo (77°) Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, Contra las Drogas, Extorsión y Secuestro del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación de autos incoado por la defensa privada, argumentando lo siguiente:

Precisó que, que la Jueza de Control analizó en la recurrida todas las circunstancias del hecho en cuestión y consideró que se encontraban llenos los requisitos configurativos del delito de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, asimismo, que analizó las actas llevadas por esa representación fiscal y cada elemento de convicción presentado para determinar la medida de coerción personal a acordar.

Continuó señalando, erráticamente quien contesta que la Instancia procedió a admitir la acusación fiscal y ordenó el auto de apertura a juicio, en atención a lo previsto en el numeral 6 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de la entidad del delito, considerando también el fiscal del Ministerio Público que se encontraban cubiertos los extremos de ley para su procedencia.

Señaló el representante fiscal en contenido del artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y al respecto, enfatizó que yerra la defensa en sus argumentos, puesto que el Tribunal de Control en el presente caso colmó lo establecido en el artículo 240 de la norma adjetiva penal, ya que se configuran los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 eiusdem, tomando en cuenta que los hechos conllevan al dictamen de una medida de privación judicial, existiendo en actas elementos de convicción que hacen presumir la participación de los encausados, entre ellos la reseña fotográfica de las evidencias físicas incautadas, el registro de cadena de custodia, en razón de ello, estima quien contesta que, otorgarles una medida menos gravosa, presupone el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en la investigación.

Del mismo modo, destacó quien contesta los supuestos que deben concurrir para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, los cuales a su juicio debe tomar en cuenta el juzgador para razonar la medida a imponer, a través del examen de la proporcionalidad que será limitado a éstos parámetros, por lo que infiere “que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias”, aduciendo también el representante fiscal que, el decreto de la medida de coerción personal, no está sujeta a la mera discrecionalidad del juez, puesto que tiene la obligación de analizar los requisitos establecidos por el legislador para su decreto.

Señaló que, los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, si bien son principios recortes del juzgamiento penal, no pueden entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos grupos delictuales, pues para ello existen como figura de prevención las medidas de coerción personal, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

En ese sentido apuntó, que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, pues su objetivo es el de salvaguardar el resultado del proceso en curso, que tampoco comporta un pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del encausado, de allí que no constriñe el principio de afirmación de libertad; por tal motivo, refirió que al momento de recibir la fiscalía las actuaciones procedentes del organismo actuante, efectúa un adecuado análisis a las mismas, por ello, considera que en el caso que nos ocupa existen suficientes elementos para apoyar la calificación jurídica efectuada, tratándose en este caso de un delito grave, que posee una pena alta; además, que nos encontramos en una fase incipiente, donde esa representación fiscal tiene el deber de esclarecer los hechos que dieron origen a la detención de los procesados de autos.

Para reforzar sus planteamientos, quien contesta efectuó un análisis jurisprudencial y doctrinario respecto a las circunstancias propias de este acto inicial del proceso, que deben ser tomadas en cuenta y, posteriormente indicó que, en el presente asunto el Tribunal de Control garantizó todos los derechos y garantías de los imputados, por lo que, contrario a lo denunciado, en el acto de presentación de imputados no fueron vulnerados los derechos y garantías aludidos por el recurrente, puesto que estuvo asistido por su defensa, quien asistió todos los derechos de los imputados, lo que hacía imposible acordar la nulidad solicitada y la imposición de una medida menos gravosa.

Igualmente precisó que, conforme a la etapa en curso, se hace necesaria la práctica de diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo tanto, resulta improcedente el recurso de apelación ejercido, ya que se fundamenta en la supuesta inobservancia de normas constitucionales y procesales, que no ocurren en el caso en concreto, de modo que, a su criterio el fallo recurrido, se encuentra ajustada a derecho, encontrándose ajustada a derecho la medida impuesta.

En razón de lo expresado, el representante fiscal solicita se declare sin lugar el recurso de impugnación ejercido por la defensa privada y, en consecuencia se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad.

V. DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del estudio realizado al contenido de la decisión impugnada se observa que la misma deviene del dictamen realizado en la audiencia oral de presentación de imputados, celebrada en fecha 22.03.2023 ante el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde la Juez a quo, al cúlmino de la misma, entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo y Enderson Gabriel Atencio, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos ciudadanos por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, ordenó la prosecución del proceso a través de las reglas del Procedimiento Ordinario, en atención a lo preceptuado en el artículo 262 de la norma procesal penal.

Así las cosas, una vez precisadas las denuncias contenidas en la presente acción impugnativa, observan éstos Jueces de Alzada que inicialmente la defensa de los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo y Enderson Gabriel Atencio, alude la violación de derechos y garantías de orden constitucional contenidos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el juzgador decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad, bajo un fundamento carente de motivación y avaló la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, basado en una actuación policial que no contiene elementos o evidencias suficientes que puedan demostrar la presunta participación de sus representados en la comisión del hecho objeto del proceso, por ello, estiman propicio los integrantes de este Cuerpo Colegiado traer a colación los argumentos contenidos en la decisión recurrida, a los fines de determinar la existencia o no de los vicios alegados por quien recurre, constatándose de los fundamentos de hecho y de derecho lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto penal, este Juzgado (…) pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, conforme a los siguientes argumentos:
Este Tribunal (…) realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, los imputados: ADERWUIN JESUS BOSCAN PORTILLO (…) y ENDERSON GABRIEL ATENCIO (…) fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo Policial Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15, MARA-PADILLA, Estacion Policial 15.3 Carrasquero, en fecha 20-03-23, a, razón por la cual, SE DECRETA la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA ello de conformidad con el artículo 234 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, así como la sentencia de la SALA DE CASACIÓN PENAL, EXPEDIENTE 457, SALA DE CASACIÓN PENAL, EXPEDIENTE C08-96, DE FECHA 11/08/2008, PONENCIA DE LA MAGISTRADA DEYANIRA NIEVES, la cual establece: (…), por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa, se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron el hecho imputado en este acto, es por lo que se declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Así se declara.
Ahora bien, vista la solicitud fiscal, este Tribunal evidencia de actas que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal denominado como los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, (…) Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 20-03-2023, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo Policial Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15, MARA-PADILLA, Estacion Policial 15.3 Carrasquero, quienes dejan constancia de la detención de modo tiempo y lugar (…) 2.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 20-03-2023, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo Policial Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15, MARA-PADILLA, Estacion Policial 15.3 Carrasquero (…) 3.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO de fecha 20-03-2023, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo Policial Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15, MARA-PADILLA, Estacion Policial 15.3 Carrasquero (…) 4.- INFORME MEDICO de fecha 21-03-2023, suscrita por el medico cirujano Daniela Pirela Colina (…) 5.- INSPECCIÓN TECNICA de fecha 20-03-2023, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo Policial Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15, MARA-PADILLA, Estacion Policial 15.3 Carrasquero (…) 6.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 20-03-2023, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo Policial Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15, MARA-PADILLA, Estacion Policial 15.3 Carrasquero (…) 7.- PLANILLA DE REVISIÓN DE VEHICULO MOTO,(…) 8.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS (…) Elementos de convicción estos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de la MEDIDA CAUTELAR de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y la defensa solicita la nulidad de las actuaciones o una medida menos gravosa como lo contempla el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En ese sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por los imputado (sic) de autos, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO (…) los cuales son perseguibles de oficio y no se encuentran evidentemente prescrito con lo cual queda satisfecho el numeral primero del referido artículo 236 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de (sic) del imputado, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido artículo 236 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de los cuales se encuentran tipificado en el artículo 237 y 238 de la Ley Orgánica de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta los siguientes supuestos 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, en atención a lo cual deja constancia esta Juzgadora, por lo que en atención a ello debe considerarse lleno tal extremo en atención a las facilidades que pudiesen tener los imputados para abandonar definitivamente el país, 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso, es importante señalar que la pena que podría llegar a imponerse excede de los ocho años, en su límite medio, por lo cual se lleno el extremo de este particular. En relación al tercer supuesto 3. La magnitud del daño causado; del análisis del caso en particular es menester de esta Jurisdicente tomar en cuenta que nos encontramos frente a un delito de lesa patria, que atenta contra la seguridad de la Nación, por lo que dicho supuesto se encuentra lleno en el presente caso, por lo antes expuesto. Asimismo el punto cuarto del referido artículo el cual establece 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; en atención a este particular esta Juzgadora deja constancia a que estamos en la fase incipiente de la investigación y que en el devenir de la misma se estudiara por parte de esta Juzgadora, este y todos los supuestos, por cuanto emitir un pronunciamiento en atención a este punto en esta etapa del proceso es prematuro, ya que el mismo apenas inicia y considerando además las circunstancias aquí acreditadas, lo cual a criterio de este órgano jurisdiccional, comprometen la conducta de los imputados, y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que mismos busque influir sobre testigos o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se ve satisfecho el tercer numeral del artículo 236 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia quien suscribe que el peligro de fuga y de obstaculización fueron examinados bajo los requisitos exigidos por la norma penal en sus artículos 237 y 238 de la Ley Orgánica Reforma del Código Orgánico Procesal Penal
Todo por lo cual se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento la MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitado por la defensa técnica, toda vez que el Jueza (sic) o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes (…) y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa (:..) Las citas anteriores nos explican que no se puede tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebús sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente (…) Y eso conlleva a que los jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del imputado o imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; u por ello se debe velar de que el imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización prevista en el Artículo 238 de la Ley Orgánica del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ADERWUIN JESUS BOSCAN PORTILLO (…) y ENDERSON GABRIEL ATENCIO (…) por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO (…) dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de libertad. ASÍ SE DECIDE.
De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal. SE ORDENA PROVEER LAS COPIAS SOLICITADAS”. (Destacado de la Instancia).

Al analizar éstos Jueces de Alzada la decisión anteriormente citada, se puede observar que el Juez de Control inició el acto de audiencia oral de presentación de los imputados explicando detalladamente el objetivo del mismo, así como los motivos que originaron la detención de los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo y Enderson Gabriel Atencio, también se verifica del anterior fallo que la Instancia otorgó el derecho de palabra al Ministerio Público, quien presentó los elementos de convicción que estimó pertinentes para imputar la precalificación jurídica que estimó ajustada a los hechos, a saber en el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano y, en base a ellos, peticionar la medida de coerción personal que consideró ajustada -en el presente caso, la medida de privación judicial preventiva de libertad-.

Igualmente se constata que a cada uno de los imputados le fueron explicados sus derechos y garantías constitucionales y procesales, fueron impuestos del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre el derecho que tienen a declarar de manera voluntaria. Asimismo, se les garantizó el derecho a estar representados por una defensa técnica, en este caso privada, que tuvieron derecho a intervenir en el acto y a realizar las solicitudes que a bien consideraron de manera personal o a través de su defensa, con quien previamente se impusieron del contenido de las actas; además, le concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa quien realizó los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su defendidos.

Asimismo, en la recurrida la Jueza a quo dejó constancia que la detención de los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo y Enderson Gabriel Atencio, se ejecutó bajo los efectos de la flagrancia por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, así como los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia a través de las decisiones dictadas en fecha 11.08.2008 en los expedientes Nos. 457 y C08-96 de la Sala de Casación penal, indicando a su vez que la misma se encuentra ajustada a derecho.

Por su parte, al momento de realizar un análisis a las actuaciones puestas a su consideración, la Juzgadora precisó que encontrándose el proceso en su fase inicial, en el caso en concreto resultaba pertinente avalar la calificación jurídica aportada de manera provisional por el representante del Estado y, consideró, que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la petición fiscal, respecto a la medida de coerción personal requerida, por considerar la Jueza de Control que se estaba en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, calificado provisionalmente en el delito de Contrabando Agravado, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, adicionalmente con suficientes indicios presentados por el representante fiscal en el acto de individualización, que, a su juicio, comprometen a los encausados en la comisión del hecho, por lo tanto, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en atención a lo preceptuado en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que en estos momentos, resultaba la medida más idónea a objeto de asegurar las resultas del proceso.

Ahora bien, tomando en cuenta que el aspecto medular de la acción impugnativa ejercida por la defensa que versa sobre la supuesta carencia de elementos de convicción en actas para presumir la responsabilidad o participación de sus defendidos en los hechos objeto del proceso, resultando a todas luces inmotivado el fundamentó que estableció la juzgadora para justificar su dictamen, por lo que para el recurrente, es improcedente la medida de privación judicial decretada en su contra, puesto que no fueron colmados los requisitos de ley, por ello es pertinente para éstos Jueces de Alzada, en primer lugar, explicar como de manera reiterada lo ha establecido, lo relativo a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, en especial la acordada en el caso de autos, resultando indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose de la referida norma lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, encontrándose claras las condiciones que deben presentarse para el decreto de alguna medida restrictiva de libertad, quienes integran este Tribunal Colegiado observan de la revisión exhaustiva a la decisión proferida por la instancia, que con respecto al numeral 1 contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, el órgano jurisdiccional dejó establecido, la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo y Enderson Gabriel Atencio, que fue encuadrado en el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, tipo penal atribuido a los referidos procesados por quien ostenta el ius puniendi.

Asimismo, la Jueza a quo dejó establecido en su decisión la existencia de plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de cada uno de los procesados de autos, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público y, verificados por la juzgadora en dicha audiencia oral a los fines de avalar la mencionada precalificación, así como la presunta participación de los encausados en tales hechos, dando por cumplido el numeral 2 del referido artículo 236.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga (numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), se desprende de la recurrida que la Jueza de Control estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la presunta magnitud del daño causado, así como la posible obstaculización de la investigación por parte de los imputados, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho la medida decretada por el Tribunal de Instancia, conforme a los preceptos establecidos en nuestra legislación.

Dentro de esa perspectiva, se evidencia que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, pues a juicio del Juez de Control, las medidas menos gravosas eran insuficientes para asegurar las resultas del proceso, debiendo acotar este Órgano Colegiado que aunque en nuestro sistema procesal penal el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción y, en el caso de autos, se constata que la juzgadora efectuó un razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en las actas policiales que fueron presentadas por el titular de la acción penal en el acto primigenio del proceso, cumpliendo el juzgador con la facultad de dictar la medida de coerción que estimó más ajustada, en virtud de las situaciones propias del caso, tomando en cuenta el tipo penal imputado, colmando todos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de su dictamen.

En ilación con lo señalado, observa esta Sala de la recurrida que el Juzgador al momento de avalar la calificación jurídica aportada por el titular de la acción penal en el acto de individualización, estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que a su criterio hacen presumir la participación de los imputados en el hecho delictivo que se está investigando, a saber de: “1.- ACTA POLICIAL, de fecha 20-03-2023, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo Policial Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15, MARA-PADILLA, Estacion (sic) Policial 15.3 Carrasquero, quienes dejan constancia de la detención de modo tiempo y lugar (…) 2.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 20-03-2023, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo Policial Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15, MARA-PADILLA, Estacion (sic) Policial 15.3 Carrasquero (…) 3.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO de fecha 20-03-2023, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo Policial Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15, MARA-PADILLA, Estacion (sic) Policial 15.3 Carrasquero (…) 4.- INFORME MEDICO de fecha 21-03-2023, suscrita por el medico (sic) cirujano Daniela Pirela Colina (…) 5.- INSPECCIÓN TECNICA de fecha 20-03-2023, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo Policial Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15, MARA-PADILLA, Estacion (sic) Policial 15.3 Carrasquero (…) 6.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 20-03-2023, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo Policial Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15, MARA-PADILLA, Estacion (sic) Policial 15.3 Carrasquero (…) 7.- PLANILLA DE REVISIÓN DE VEHICULO MOTO,(…) 8.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS (…)”; los cuales a discreción de este Tribunal Colegiado resultan suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala –y como lo asentó la Jueza en la recurrida- presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar o descartar con certeza y precisión la presunta comisión del delito, mediante la práctica efectiva de las diligencias de investigación correspondientes para la comprobación o no del cuerpo del delito; de manera que, dichos elementos de convicción solo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad de los procesados de marras en la comisión del hecho.

Para reforzar lo antes descrito, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, éstos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la presunta existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicci que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán al Ministerio Público dictar el acto conclusivo correspondiente, entre ellos la acusación fiscal y, así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…”. (Destacado de la Sala).

Al respecto, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856 de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala).

De tal manera que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las invocadas por la defensa a través del presente recurso de apelación serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase preparatoria, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

Como corolario de lo anterior, debe indicarse que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos a los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo y Enderson Gabriel Atencio, por los momentos se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a esta Alzada que por ahora la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos.

En este sentido, ante el argumento de la defensa referido a que en el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos no hubo presencia de testigos que pudieran avalar lo expuesto en el acta policial y, el supuesto nexo de causalidad entre el hecho cometido y la participación de sus representados, debe esta Alzada en primer lugar enfatizar que los funcionarios actuantes en algún procedimiento al encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no le es de carácter imperativo contar con la presencia de testigos, ello en virtud a lo consagrado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone textualmente: “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los efectivos actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la detención como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión de los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo y Enderson Gabriel Atencio, es legítima y ajustada a derecho, conforme a lo expresado en el Acta Policial de fecha 20.03.2023 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio dos (02) del asunto principal, la cual recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes realizaron la aprehensión de los tantas veces mencionados ciudadanos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, debiendo dejar constancia sobre todo ello en un acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación, por lo que mal puede la defensa aludir que era necesaria la presencia de testigos que pudieran avalar los hechos objeto del proceso.

No obstante a lo que se ha venido señalado, es menester para esta Sala indicar que para el otorgamiento de toda medida de coerción personal -bien sea medida de privación judicial preventiva de libertad o una menos gravosa- debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, asimismo, debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Ahora bien, es preciso indicar que en nuestro sistema penal, el cual tiene carácter acusatorio, se han creado las medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas y, de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

A la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, según los cuales, en el primero de los casos, la proporcionalidad, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente correspondiente a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios, afirmación de libertad, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, solo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Así las cosas, en el caso bajo estudio se constata que la Jueza de instancia, al estimar que concurrían los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a decretar una medida de coerción personal, en este caso, la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que de lo contrario, debería haber ordenado una libertad plena y sin restricciones del encausado; no obstante, al analizar los integrantes de esta Sala Accidental todas las actas traídas al proceso y las circunstancias que rodean este caso en particular, se ha podido verificar, especialmente del acta policial que contiene el procedimiento de detención de los encausados -la cual forma parte de uno de los elementos de convicción tomado en cuenta por la juzgadora de control-, que si bien es cierto por los momentos los indicios presentados por el Ministerio Público se subsumen en la calificación jurídica dada a los hechos, es decir, en el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, se debe recordar que la existencia del peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, no equivale obligatoriamente a la privación de libertad sino que soporta la restricción de la misma, de allí que, en nuestro sistema penal el legislador ha consagrado además de la medida excepcional de privación de libertad, también una serie de medidas restrictivas de libertad, las cuales pueden ser perfectamente decretadas por el tribunal de instancia de oficio o a petición del Ministerio Público, en los casos que el proceso instruido contra algún sujeto logre satisfacerse sin la necesidad de ordenar la privación judicial del mismo, atendiendo a las circunstancias particulares del caso en concreto, debiendo el Juez que las decrete cumplir con una debida motivación; otorgando asimismo, una gama de disposiciones que el juzgador debe ponderar al momento de su decreto, todo ello según lo preceptuado en el artículo 242 de la norma adjetiva penal, el cual taxativamente prevé lo siguiente:

“Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria. (…)”. (Destacado de la Alzada).

En ilación con lo apuntado, esta Sala se permite traer al análisis la decisión No. 974 emitida en fecha 28.05.2007 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, referente a las medidas de coerción personal, y las diferencias entre sí, refiriendo especialmente que:

“…Etimológicamente, por medidas de coerción personal, debe entenderse no solo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que esté sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase.
(…omissis…)”. (Destacado de la Sala).

Por su parte, es preciso indicar que en aquellos casos donde el Juez de Control estime la procedencia de una medida de coerción personal, el análisis que debe hacerse no debe centrarse solo en la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, sino también se debe analizar (en cada asunto) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición de la víctima y victimario, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el presunto delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros, todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular.

Ante tal postura, este Tribunal ad quem difiere de lo acordado por la juzgadora en el particular segundo de la recurrida, referente al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo y Enderson Gabriel Atencio, toda vez que la Jueza de Control tenía la obligación de ponderar y analizar las circunstancias del caso en particular y, en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, decretar la medida más conveniente, tomando en cuenta que el juzgamiento en libertad como regla en nuestro proceso penal y la privación como medida excepcional, considerando éstos Jueces de Alzada que en el asunto bajo estudio las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida cautelar menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal; siendo pertinente enfatizar que el hecho que se decrete una o dos medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal no causan un gravamen irreparable ni con ello se violenta el contenido del artículo 236 ni del 242 ejusdem.

Cónsono con ello, debe precisar esta Alzada que la finalidad de dicha medida es precisamente garantizar las resultas del proceso y, al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 69 de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, lo ha establecido de la manera siguiente:

“…la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…”. (Destacado de la Sala).

Por ello, esta Alzada considerando en el caso sub judice que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la imposición de una medida de coerción menos extrema, procede a decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a “…3. La presentación periódica ante el tribunal cada treinta (30) días…” y “…4. La prohibición de salir del país sin autorización del Tribunal…” a favor de los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo y Enderson Gabriel Atencio, plenamente identificados en actas, a quien se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. Así se decide.-

Para finalizar, resulta indispensable para los integrantes de esta Instancia superior señalar que en virtud de la etapa procesal en curso, no se amerita una motivación exhaustiva por parte del juzgador de control a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, se evidencia de la recurrida que la Jueza de Instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, efectuando una labor acorde por cuanto en esta etapa del proceso penal, le está dada con la existencia de fundados indicios obtener una conjetura razonable de las circunstancias del caso en particular e imponer al encausado de marras, a una medida de coerción personal; debiendo enfatizar que será en las fases ulteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo tanto, al constatar quienes aquí deciden que el fallo recurrido contiene una motivación adecuada conforme a la etapa procesal en curso, asimismo, que el procedimiento de aprehensión cumple con las exigencias delimitadas en nuestra Legislación, hacen que el fallo impugnado se encuentre ajustado a derecho y, en consecuencia, no vulnera derechos y garantías de orden constitucional a los hoy imputados como alude la defensa a través de la presente acción impugnativa. Así se decide.-

En mérito de los razonamientos expuestos, los Jueces integrantes de esta Sala Accidental, consideran que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos presentado en fecha 30.03.2023 por el profesional del derecho José Domingo Martínez Lubo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.888, actuando en su condición de defensor privado de los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo y Enderson Gabriel Atencio, plenamente identificados en actas, por lo que se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 271-23 emitida en fecha 22.03.2023 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes y, en consecuencia, MODIFICA únicamente con respecto al particular segundo de la decisión recurrida, referido a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en su oportunidad legal correspondiente, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndose en consecuencia las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 4 ejusdem, relativas a “3. La presentación periódica ante el tribunal cada treinta (30) días…” y “…4. La prohibición de salir del país sin autorización del Tribunal…”, a favor de los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo lar de la cédula de identidad No. V-24.962.957 y Enderson Gabriel Atencio, titular de la cédula de identidad No. V- 27.056.398, con la advertencia del contenido en el artículo 237, parágrafo segundo y el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de la medida menos gravosa, aquí acordada en caso de incumplimiento, por lo tanto los referidos ciudadanos deberán presentarse ante el Tribunal de Primera Instancia conocedor de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse en compañía de su defensa del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de serle revocadas. En tal sentido, ORDENA librar el correspondiente oficio dirigido al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de informar lo aquí decidido y ejecute la presente decisión dentro de los lapsos de ley. Así se decide.-

V. DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos presentado en fecha 30.03.2023 por el profesional del derecho José Domingo Martínez Lubo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.888, actuando en su condición de defensor privado de los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo y Enderson Gabriel Atencio, plenamente identificados en actas.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 271-23 emitida en fecha 22.03.2023 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes.

TERCERO: MODIFICA únicamente con respecto al particular segundo de la decisión recurrida, referido a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en su oportunidad legal correspondiente, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndose en consecuencia las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 4 ejusdem, relativas a “3. La presentación periódica ante el tribunal cada treinta (30) días…” y “…4. La prohibición de salir del país sin autorización del Tribunal…”, a favor de los ciudadanos Aderwuin Jesús Boscán Portillo lar de la cédula de identidad No. V-24.962.957 y Enderson Gabriel Atencio, titular de la cédula de identidad No. V- 27.056.398, con la advertencia del contenido en el artículo 237, parágrafo segundo y el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de la medida menos gravosa, aquí acordada en caso de incumplimiento, por lo tanto los referidos ciudadanos deberán presentarse ante el Tribunal de Primera Instancia conocedor de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse en compañía de su defensa del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de serle revocadas.

CUARTO: ORDENA librar el correspondiente oficio dirigido al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de informar lo aquí decidido y ejecute la presente decisión dentro de los lapsos de ley.

La presente decisión fue dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los diecinueve (19) día del mes de mayo del año dos mil veintitrés (2023). Años: 212° de la Independencia y 164° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO
Presidente de la Sala Accidental

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA
Ponente

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Juez Accidental

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 190-2023 de la causa No. 3CC-992-23.-

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS