TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 25 de mayo de 2023
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL: 7C-34568-23
DECISIÓN N° 180-23

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala de Alzada, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho LUIS ENRIQUE DELMAR ACOSTA, Defensor Público Auxiliar Trigésimo Primero Indígena con Competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE LUIS FERNÁNDEZ MELENDEZ, titular de la cédula de identidad N° 27.104.718, contra la decisión Nº 201-23, de fecha 01 de abril de 2023, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado JORGE LUIS FERNÁNDEZ MELENDEZ, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra el ciudadano JORGE LUIS FERNÁNDEZ MELENDEZ, de conformidad con el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 con remisión al artículo 259, primer aparte, ambos de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, concatenados con el artículo 99 del Código Penal, aunado a la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del Adolescente LUIS ÁNGEL FERRER. TERCERO: Declaró con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, y acordó continuar el procedimiento, por los trámites del procedimiento ordinario, a tenor de lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa técnica, relacionada con la imposición de una medida menos gravosa, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa, en fecha 18 de mayo de 2023, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO.

En fecha 19 de mayo de 2023, esta Alzada declaró admisible el recurso interpuesto, por la defensa del imputado de autos, por lo que encontrándose este Cuerpo Colegiado, dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho LUIS ENRIQUE DELMAR ACOSTA, Defensor Público Auxiliar Trigésimo Primero Indígena con Competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE LUIS FERNÁNDEZ MELENDEZ, interpuso acción recursiva contra la decisión Nº 201-23, de fecha 01 de abril de 2023, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Manifestó el apelante, que recurre de la decisión emitida por el Juzgado Séptimo de Control, que decretó medida privativa de libertad en contraposición de lo solicitado por la Defensa Pública, quien peticionó la libertad inmediata, o en su defecto medidas menos gravosas, como la presentación periódica ante el Tribunal y la prohibición de salida de la jurisdicción.

Indicó, quien ejerció la acción recursiva, que la Jueza en su fallo decretó medida privativa de libertad, sin tomar en cuenta lo que establece el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas, conforme lo establece el Código, mediante resolución fundada, siendo ejecutada de modo que perjudique lo menos posible a los afectados, no siendo considerado su contenido por la Juez de Control, al momento de tomar su decisión, por cuanto afectó la libertad personal de su patrocinado, asimismo, el artículo 233 ejusdem, establece que las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado y limiten sus facultades serán interpretados de forma restrictiva; para ilustrar sus argumentos, citó la decisión N° 187, de fecha 12 de abril de 2002, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad personal.

Indicó el abogado defensor, que la Jueza de Control dictó una medida de coerción personal, la cual solo puede imponerse como medida extrema, de interpretación restrictiva de la norma, así como lo ha establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula que el Juez de Control solo se puede decretar la privación preventiva de libertad, a solicitud del Ministerio Público, si éste lo considera necesario, no siendo pertinente en este caso, por cuanto en actas, consta que a su representado, no lo encontraron nada al momento de ocurrido los hechos que se le imputan, ya que el delito supuestamente se manifestó (sic) en un lapso de cinco (05) años, antes de la aprehensión, el día 30 de marzo de 2023, violentando esta norma la Jueza de Control, debido a que no se constituyó la flagrancia, ya que solo en los casos de extrema necesidad, urgencia y siempre que concurra lo estipulado en ese artículo (sic), cosa que no se observa en la presente causa, frente a la vaguedad de la evidencia suministrada, y a la actitud de cooperación de su patrocinado, además, el artículo 229 del Texto Adjetivo Penal, establece que toda persona, a quien se le impute la participación de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, debiéndose aplicar esta norma en el presente caso, y la privación de libertad solo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes, para asegurar la finalidad del proceso.

Estimó el recurrente, que la decisión recurrida causa agravio, ya que la Jueza de Control decretó medida privativa de libertad, atentando contra la libertad del imputado, consagrado en el artículo 44.1 de la Carta Magna, que se trata de un derecho irrenunciable, por tanto, se vulneran los artículos 232, 233 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionándose con tan grave decisión, derechos fundamentales como la libertad y el debido proceso.
Para reforzar sus argumentos, la defensa trajo a colación criterios jurisprudenciales y doctrinarios, relativos a la privación judicial preventiva de libertad, agregando a continuación, que la motivación de la Jueza de Control, a los fines de ratificar la medida de coerción personal dictada en contra de su defendido, hizo mención a diversos elementos de convicción para fundamentar la misma, por lo que estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, toda vez que existe un hecho punible, y la posible pena a imponer no lo hace susceptible del otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

Consideró el profesional del derecho, que al momento de la imposición de medidas de coerción personal, el Juez o Jueza penal, no solo debe analizar la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, algo difícil de determinar en este caso, así como también, las circunstancias del caso en particular, es decir, el daño social que puede causar o haber causado el hecho punible, tipificado en determinado delito, a los fines de verificar si tal hecho punible constituye un verdadero delito grave; todo lo cual es acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, que explica lo que se entiende por gravedad del delito.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimió la defensa técnica, que se constató que el Tribunal de Instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo el mismo precalificado por el Ministerio Público como ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ANA AGRAVADO Y CONTINUANDO, al tomar entre otros elementos de convicción, el acta policial, acta de inspección técnica, ambas suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana (sic), sin embargo, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal no solo debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, sino también los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al Juez o Jueza de Control, luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer, elementos que en este caso, carecen de total precisión por no haberse constituido la flagrancia.

En el aparte denominado “PETITORIO” solicitó el Defensor Público, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando la decisión impugnada, otorgando la libertad de su patrocinado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Realizado el análisis del recurso interpuesto por el abogado LUIS ENRIQUE DELMAR ACOSTA, Defensor Público Auxiliar Trigésimo Primero Indígena con Competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE LUIS FERNÁNDEZ MELENDEZ, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, y la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por el Tribunal de Instancia, en contra del ciudadano JORGE LUIS FERNÁNDEZ MELENDEZ, solicitando el apelante la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor del procesado de autos, a tenor del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal o su libertad plena.

Una vez delimitados los motivos de apelación, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, pasan a resolverlo de la manera siguiente:

Tal como se indicó anteriormente, en el primer motivo de impugnación, atacó el abogado defensor el procedimiento de aprehensión del ciudadano JORGE LUIS FERNÁNDEZ MELENDEZ, al estimar que en el presente asunto se violentó el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la detención de su patrocinado no se verificó bajó la figura de la flagrancia, tal como lo afirmó la Juzgadora en su fallo; en tal sentido, quienes aquí deciden, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad - salvo en los casos de flagrancia- temporalidad y provisionalidad; así se tiene que el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…”. (Las negritas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad, en los siguientes términos:

“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional:

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido, por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como por ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga, solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al Titular de la Acción Penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Por su parte, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 03 de noviembre de 2017, con ponencia del Magistrado Marco Antonio Medina Salas, ratificó el criterio establecido, por la Sala Constitucional, en relación a la flagrancia en los delitos continuados, lo siguiente:

“…En el mismo sentido, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la ya citada sentencia número 1747 del 10 de agosto de 2007, caso: Mónica Andrea Rodríguez Flores, expresó lo siguiente:
“Distinto ocurre en los delitos continuados, ya que estos últimos existen, como lo señala la Sala de Casación Penal, cuando el agente, con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada una de las cuales, aunque integre una figura delictiva, no constituye más que la ejecución parcial de un solo y único delito”.
En casos de delitos continuados resulta claro que la acción subsiste en el tiempo, es decir, se van ejecutando diversas conductas que violan la misma norma, pero con una sola resolución criminal, por lo tanto dicha continuidad no cesa en tanto el sujeto activo continúe desarrollando las acciones, lo que nos lleva concluir su consonancia con la flagrancia siempre que no haya cesado dicha continuidad.
En virtud de los razonamientos expuestos, resulta claro que la noción de delitos continuados y permanentes, son flagrantes, siempre que no haya cesado la permanencia o la continuidad.”. (Destacado de esta Sala de Alzada).

Por tanto, en el caso bajo estudio, ante la presunta comisión de un hecho punible, como lo es, el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, que presupone un comportamiento que se está ejecutando o perpetrado a lo largo del tiempo en contra de la víctima, situación que además debe dilucidar el despacho Fiscal, por estar este asunto en fase incipiente de la investigación, y que permite at initio concluir la compatibilidad del modo de participación definido en la doctrina como “continuidad”, con la institución de la flagrancia, concretamente con la definición legal del delito que “se está cometiendo”, dada la noción de permanencia que lo caracteriza, lo que lleva en un primer momento a la conclusión que todos los delitos en grado de continuidad son flagrantes.

El estado de flagrancia, en casos como el de autos, se refiere a sospechas fundadas que permiten a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del individuo con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud de la autoría del delito, por parte del aprehendido, destacándose que la detención del presunto autor del delito queda restringida y limitada por el dicho del observador, sea o no la víctima, y por el cúmulo probatorio que la respalde, pues si los elementos de convicción existen, la detención es inmediata.

El delito flagrante, en los delitos continuados, implica la detención del sospechoso, en virtud de los elementos de convicción traídos al proceso, y esa condición de flagrante, producto del estado probatorio, no está unida a que se aprehenda al sujeto involucrado en los hechos, al instante, lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede llevarse de manera legítima al proceso.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta propicio traer a colación lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado con respecto a la figura de la flagrancia, como estado probatorio, lo siguiente:
“…El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten. (vid. op. cit. pp. 98 y 100)….”. (El destacado es de la Alzada).
Una vez realizadas las anteriores consideraciones, y dado que en el presente caso, se argumenta la violación del derecho a la libertad personal, por cuanto en criterio del abogado defensor su representado, ciudadano JORGE LUIS FERNÁNDEZ MELENDEZ, fue detenido y tal procedimiento no está amparado bajo la figura de la flagrancia, esta Alzada con el objeto de determinar si la detención del imputado de autos se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente citar extractos del acta policial, de fecha 30 de marzo de 2023, en la cual los funcionarios adscritos a la Delegación Municipal Maracaibo, Coordinación de Investigaciones de Delitos Contra las Personas, dejaron asentada la siguiente actuación:

“…Continuando con las investigaciones relacionadas con el expediente número K-23-0135-00261, que se instruye ante este despacho por la comisión de uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, luego de vista y leída la denuncia que antecede, procedí a trasladarme en compañía del Detective…conjuntamente con la ciudadana denunciante, a bordo de la unidad marca…con la finalidad de realizar inspección técnica del sitio del suceso (sic) asimismo, ubicar, identificar y aprehender al sujeto mencionado como: JORGE FERNÁNDEZ, quien funge como investigado en la presente averiguación, una vez presentes en la dirección antes mencionada, fuimos recibidos por una persona adulta de sexo masculino, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencial (sic) estando plenamente identificado como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones, exteriorizó ser el sujeto requerido por la comisión, identificándose de la siguiente manera: Jorge Luís FERNÁNDEZ MELENDEZ…le solicitamos que exhibiera de manera voluntaria cualquier objeto u (sic) arma que tuviese oculto entre sus vestimentas o adheridas a su cuerpo, manifestando no poseer nada, procediendo el Detective….amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle una revisión corporal no localizando ningún tipo de evidencia de interés criminalístico. Acto seguido y siendo las 3:55 horas de la tarde, se le comunicó al precitado ciudadano, sobre su aprehensión, por encontrarse incurso en uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”. Las negrillas son de la Sala).

Al ajustar las consideraciones de flagrancia realizadas por esta Alzada en este fallo, así como los criterios jurisprudenciales anteriormente plasmados, al caso bajo análisis, concluyen quienes aquí deciden, que efectivamente la aprehensión del ciudadano JORGE LUIS FERNÁNDEZ MELENDEZ, se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia, por cuanto una vez en conocimiento de los hechos acaecidos, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana LURIZ AÑEZ, tía de la víctima, el órgano policial, logró la captura del presunto responsable, en virtud de las sospechas fundadas que permitían su detención bajo la figura de la detención in fraganti, dado el cúmulo probatorio que respaldaba el señalamiento de la víctima, y la naturaleza jurídica del delito endilgado, por lo que este Cuerpo Colegiado afirma, que se contó con una serie de actuaciones que sirvieron de soportes para llevarlo al Tribunal de Control, entre los que destaca el examen médico legal y ano rectal de la víctima, lugar donde se celebró la audiencia de presentación de imputado, con la formalidades de ley, es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, ya que la misma se encuentra amparada en los presupuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la aprehensión no deviene en ilegítima tal como lo afirma la defensa en su escrito recursivo.

Por lo que, al constatarse que la detención del ciudadano JORGE LUIS FERNÁNDEZ MELENDEZ, se verificó bajo la figura de la flagrancia, dado el cúmulo probatorio inserto a las actas, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, por tanto, los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, por lo que puede concluirse que los basamentos expuestos en el recurso, no resultan ajustados a derecho para fundar la solicitud de nulidad del apelante, y en consecuencia, lo procedente es declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo de impugnación, rebate la defensa técnica el decreto de la medida privativa de libertad, impuesto por la Instancia al ciudadano JORGE LUIS FERNÁNDEZ MELENDEZ; por lo que a los fines de determinar si el dictamen de la medida de coerción estuvo ajustado a derecho, esta Sala de Alzada traer a colación los fundamentos del fallo impugnado:

“…Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles (sic), enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen (sic) pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal al ciudadano (sic) JORGE LUIS FERNANDEZ MELENDEZ, TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V.-27.104.718, por la presunta comisión de los delitos (sic) de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION (sic) EN GRADO DE CONTINUIDAD…hecho punible que se verifican (sic) con la preexistencia de los siguiente elementos de convicción: 1.- DENUNCIA COMUN (sic)…2.-ACTA DE ENTREVISTA PENAL…3.- ACTA DE INVESTIGACION (sic) PENAL…4.- ACTA DE NOTIFICACION (sic) DE DERECHOS DEL IMPUTADO…5.- ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic) N° 0851-23 CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS (sic)…6.- EVALUACIÓN MEDICO (sic) FORENSE…7.- ACTA DE IDENTIFICACION (sic) DE LA VICTIMA (sic)…Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas (sic) por la representación fiscal, se subsumen (sic) indefectiblemente en el tipo penal provisionalmente precalificado en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica (sic) realiza la precalificación en contra del ciudadano JORGE LUIS FERNANDEZ (sic) MELENDEZ…por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION (sic) EN GRADO DE CONTINUIDAD…delito que establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta (sic), que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo (sic) 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que siendo este un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, puesto que el delito imputado atenta contra el orden publico (sic) y la colectividad (sic). Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al (sic) peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en le día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas (sic) en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado (sic); y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo (sic) 237, (sic) y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano imputado, JORGE LUIS FERNANDEZ MELENDEZ…por lo que se declara SIN LUGAR el requerimiento de las (sic) defensa técnica, en cuanto a una Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad (sic) en virtud de que (sic) nos encontramos en una fase incipiente de la investigación así como a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad (sic), haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho imputado corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos (sic) de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. De la misma manera insta a la defensa a que concurra el Ministerio Publico (sic) a los fines de proponer las diligencias de investigación tendentes al total esclarecimiento de los hechos imputados al referido ciudadano…Y en relación al desarrollo de la investigación, se declara CON LUGAR el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada (sic)…”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Una vez esbozados los fundamentos de la resolución impugnada, quienes integran esta Sala de Alzada, estiman propicio realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, además, consideró la magnitud del daño causado, y la posible pena a imponer, y es en virtud de tales circunstancias que surge el convencimiento para quienes integran esta Sala, que efectivamente, en el caso bajo estudio, se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, considerando la Juzgadora a quo que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada; basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano JORGE LUIS FERNANDEZ MELENDEZ, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ocasionado a la víctima en su dignidad e integridad física y sexual, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente, se evidencian los fundamentos que utilizó para estimar que se encontraban cumplidos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo anteriormente esbozado, los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por el autor Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien indicó lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en sentencia 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con respecto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…
…la medida de privación judicial preventiva de liberad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 218, de fecha 06 de junio de 2013, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, señaló:

“…el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima…”. (Las negrillas son de esta Sala).

Se deduce de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencias precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible objeto de la presente causa, así como para estimar el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JORGE LUIS FERNÁNDEZ MELENDEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.

En el caso bajo estudio, no se violentó el derecho a la libertad personal, ni el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado de autos, por cuanto la Jueza de Control estimó procedente el decreto de medida de coerción personal impuesta al imputado, no sólo porque se encontraban colmados los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino por que de de otra manera podría verse frustrada la realización del proceso y los fines de la justicia, adicionalmente, el dictamen de la medida de coerción personal, en esta fase del proceso, no se traduce en modo alguno en un pronunciamiento sobre la responsabilidad del procesado, pues su naturaleza es meramente cautelar, por tanto, en este asunto, no se constata la violación de ningún principio, ni de otro derecho fundamental consagrado en la Carta Magna, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad fue dictada bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, resultando ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el segundo punto del escrito recursivo, haciéndose improcedente la solicitud de una medida menos gravosa, planteada por la apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, este Cuerpo Colegiado, aclara que la parte recurrente realizó en su acción recursiva una serie de argumentaciones, con las que pretende dilucidar la responsabilidad de su patrocinado, en esta fase incipiente del proceso, afirmaciones que en todo caso se dilucidarán en el desarrollo de la investigación o en el eventual juicio oral y público a verificarse en el presente asunto.

En virtud de todo lo anteriormente explicado, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS ENRIQUE DELMAR ACOSTA, Defensor Público Auxiliar Trigésimo Primero Indígena con Competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE LUIS FERNÁNDEZ MELENDEZ, contra la decisión Nº 201-23, de fecha 01 de abril de 2023, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente el decreto de una medida menos gravosa, o la libertad plena, planteada por el apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS ENRIQUE DELMAR ACOSTA, Defensor Público Auxiliar Trigésimo Primero Indígena con Competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE LUIS FERNÁNDEZ MELENDEZ, contra la decisión Nº 201-23, de fecha 01 de abril de 2023, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente el decreto de una medida menos gravosa, o la libertad plena, planteada por la apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, ofíciese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO AUDIO JESÚS ROCCA TERUEL
Ponente

JERALDIN FRANCO
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.180-23 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

JERALDIN FRANCO
LA SECRETARIA

Asunto N° 7C-34568-23
MVP/ecp