TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, dieciocho (18) de mayo de 2023
212º y 163º

CASO PRINCIPAL : 2CV-2023-000102
CASO CORTE : AV-1843-23

DECISIÓN No. 118-23

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud de la Incidencia de Recusación interpuesta por el Profesional del Derecho ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.734, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, titular de la cédula de identidad No. V-7.807.355, en contra de la Abog. YOKSELIN CAROLINA VIERA LÓPEZ, en su condición de Jueza Suplente Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; por lo que este Tribunal Colegiado procede a resolver, sustentándose en lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los principios procesales que rigen esta materia, siendo éste el de Celeridad Procesal, previsto en el artículo 10 de la Ley Especial de Violencia de Género, los artículos 96 y 99 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por remisión expresa del artículo 83 de la aludida Ley Especial. En tal sentido, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la Incidencia, haciendo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

Se recibió el presente Cuaderno de Recusación, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia contra la Mujer del estado Zulia, en fecha 21 de abril de 2023; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones, en fecha 25 de abril de 2023.

En fecha 27 de abril de 2023, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.

Ahora bien, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 18 de mayo de 2023, fue recibido por esta Sala de Alzada, Incidencia de Recusación, dirigida en contra de las Dras. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, LEANI BELLERA SÁNCHEZ y MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN, todas en su condición de Juezas Superiores de la Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual fue resuelta según decisión Nª 115.2023 de fecha 17 de mayo de 2023 por la Sala Accidental, conformada por el Juez Presidente Dr. ALEJANDRO MARTÍN MONTIEL PEROZO, y por las Juezas Dra. MARYORIE PLAZAS HERNÁNDEZ y la Dra. NAEMI POMPA RENDÓN, declarándose la misma INADMISIBLE por no demostrar quién acciona su cualidad como parte en el presente asunto y por falta de medios probatorios que fundamenten la recusación presentada por la Profesional del Derecho CAROLINA ARITSU ACURERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 138.002, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), actuando en su condición de víctima, la cual va dirigida en contra de las Juezas Superiores Provisorias de la Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el asunto distinguido por el Tribunal a quo con el No. AV-1843-23, todo de conformidad con los artículos 88 y 89, ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándosele a las Dras. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, LEANI BELLERA SÁNCHEZ y MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN, seguir conociendo del Asunto Penal Nº AV-1843-23, incidencia incoada contra la Jueza Suplente que regenta el Tribunal Segundo de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Violencia de Género.

Asimismo, en esta misma fecha, mediante decisión No. 117-23, se admitió el escrito de Recusación, en atención a lo establecido en el numeral 8° del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 83 de la Ley que rige esta materia.

En tal sentido, siendo la oportunidad de Ley, este Tribunal procede a resolver la incidencia planteada, atendiendo a los señalamientos planteados por el recusante en el escrito de recusación y al informe de la funcionaria recusada, para los cual se hacen las siguientes consideraciones:

I.-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECUSANTE

El Profesional del Derecho ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.734, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, titular de la cédula de identidad No. V-7.807.355, interpone escrito de Recusación en contra de la Profesional del Derecho YOKSELIN CAROLINA VIERA LÓPEZ, en su condición de Jueza Suplente Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

“…De conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 83 Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, vengo en este acto a presentar formal RECUSACIÓN contra el órgano subjetivo pro tempore, de este tribunal, la ciudadana, Juez Suplente y Abogada YOKSELIN CAROLINA VIERA LÓPEZ, con fundamento en el articulo 89, numeral séptimo del texto adjetivo penal vigente, en dos perspectivas concurrentes:

La primera de ella, por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, en el especifico contexto, de, prescindir nuevamente la convocatoria de la audiencia especial de excepciones que se debe realizar en la presente causa, gracias a la oposición de excepciones presentada por ésta defensa en fecha 07 de junio de 2021 (articulo 30 Código Orgánico Procesal Penal), y por mandato de la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes Con Competencia En Delitos De Violencia Contra Las Mujeres Del Circuito Judicial Penal De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, según decisión Nro. 215-2022, de fecha 04 de noviembre de 2022, con ponencia de la Juez Profesional Dra. Elide Josefina Romero Parra y según decisión Nro. 036-2023 (Asunto Corte AV-1797-23) de fecha 02 de febrero de 2023, con ponencia de la Juez Profesional Dra. Leani Bellera Sánchez.

La segunda, por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, en el especifico contexto, de haber conocido previamente este asunto penal, como Secretaria (Cuando fue sustanciado por ante el Juzgado Cuarto de Control), como Juez Suplente (Cuando fue sustanciado por ante el Juzgado Tercero de Control, fijando incluso una de las audiencias que derivó en la final y definitiva recusación de la Abogada Juez Ya jaira Pérez) , y ahora como Juez Suplente por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones',de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Estado (sic) Zulia.

PUNTO PREVIO

El ejercicio de la presente recusación, se intenta en tiempo hábil, siguiendo expresas instrucciones de mi defendido, en virtud de los acontecimientos desarrollados tanto en la investigación fiscal -dirigida actualmente- por la Fiscalía ' Sexagésima Cuarta a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia en Materia de Defensa para la Mujer, con sede en Caracas, Distrito Capital, bajo el Nro. MP-162172-2021, como por ante, el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Estado Zulia, bajo el Nro. 2CV-2023-102, dirigido por la hoy recusada, YOKSELIN CAROLINA VIERA LÓPEZ, frente a la controversia generada por los vicios y situaciones antes mencionadas, tal como lo ha decidido pacifica y reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como lo señala el presente fallo: (Omissis)

CAPÍTULO SEGUNDO.
RESPECTO AL MOTIVO DE HABER EMITIDO OPINIÓN EN LA CAUSA CON CONOCIMIENTO DE ELLA

Ciudadanos Magistrados que integran la presente Corte de Apelaciones, con la sola lectura del recorrido procesal antes mencionado, con especial enfoque en las últimas actuaciones que datan desde diciembre 2022 hasta la actualidad, se logra apreciar que la hoy recusada, al igual que la anterior recusada Dra. Yajaira Pérez, a pesar:

i. De existir dos advertencias -según escrito presentado por ésta defensa en fecha 15 de diciembre de 2022 y otro en fecha 17 de marzo de 2023, que corren insertos en autos-, en cuanto a que se estaba incurriendo, nuevamente, en un error inexcusable de derecho, confundiendo bajo el pretexto del "principio de economía procesal o celeridad procesal" el trámite incidental de una audiencia especial de excepciones en fase de investigación (articulo 30 Código Orgánico Procesal Penal), con el trámite de una audiencia preliminar y la resolución de excepciones opuestas en fase intermedia (articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal), y más allá de la vulneración de principios y garantías constitucionales, que reproducen la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, entre otros.

ii. Y sobre todo, a pesar de existir, dos (02) decisiones de esta honorable Corte De Apelaciones Sección Adolescentes Con Competencia En Delitos De Violencia Contra Las Mujeres Del Circuito Judicial Penal De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, tales como: decisión Nro. 215-2022, de fecha 04 de noviembre de 2022, con ponencia de la Juez Profesional Dra. Elide Josefina Romero Parra y decisión Nro. 036-2023 (Asunto Corte AV-1797-23) de fecha 02 de febrero de 2023, con ponencia de la Juez Profesional Dra. Leani Bellera Sánchez, en la que se ordena, fijar una audiencia especial de excepciones de conformidad con el articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, y no una "audiencia preliminar", atendiendo a una acusación fiscal que ya fue anulada, y mucho menos una "conjunta".

Se insiste, en desacatar, con un desparpajo que sorprende a ésta defensa y a nuestro defendido, fijando una "audiencia preliminar", que claramente contradice lo establecido por el órgano jerárquico superior y la ley, definiendo una vez más, una posición muy clara y categórica frente a las excepciones opuestas por ésta defensa, las cuales, aun sin celebrar la audiencia en cuestión, son implícitamente resueltas de manera irregular, de manera desfavorable para nuestros intereses, y consecuente con ese juicio de valor, se fija nuevamente (en tres oportunidades diferentes) una audiencia que sólo seria realizable, en el supuesto negado que las cuestiones antes planteadas no prosperasen.

En otras palabras, la hoy recusada, ¡Al igual que la anterior recusada, exactamente en los mismos términos!, al prescindir ya no una vez, ni dos veces, sino tres veces consecutivas, de la audiencia que por ley y mandato del órgano superior debe realizar, indefectiblente emite una opinión, clara y categórica, considerando no ha lugar las excepciones opuestas, y es por ello, que coherente con su objetada parcialidad, fija una audiencia preliminar que sólo sería realizable en el supuesto negado que las excepciones antes opuestas no prosperaran. ¡Es decir, ya sentenció sin hacer la audiencia!

El desacatar de manera abrupta y farragosa, en tres (03) oportunidades, los mandatos de esta Corte de Apelaciones, no se puede ya interpretar (como tampoco se pudo interpretar para el caso de la anterior recusada Dra. Yajaira Pérez por exactamente los mismos hechos y motivos), como un error inexcusable de derecho, ni tampoco como una negativa a una simple "solicitud" de la defensa, que más allá, de la conculcación de derechos y garantías de rango constitucional no propias de éste escrito desarrollar, representa una afrenta al orden procesal y constitucional en el presente caso, y sobre todo, una formulada opinión anticipada, consistente en una declaración de manifiesta parcialidad hacia los intereses de la parte acusadora, fundante de las más graves y desafortunadas dudas, por parte de mi defendido, en que será juzgado con probidad, objetividad, independencia, ética e imparcialidad, por la hoy recusada.

Así entonces, no cabe ninguna duda, que el accionar de la hoy recusada, encuadra perfectamente (al igual que la pasada recusación, declarada CON LUGAR por esta Honorable Corte de Apelaciones), en la causal establecida por el legislador patrio, señalando: (Omissis).

Situación de imparcialidad que se agrava en el caso presente, cuando se revisa exhaustivamente este expediente, y se logra apreciar, que la voy recusada, Juez Suplente Abogada Yokselin Carolina Viera López, ha ceñido conocimiento de éste .expediente en el pasado, fungiendo como Secretaria (Cuando fue sustanciado por ante el Juzgado Cuarto de Control) ; como Juez Suplente (Cuando fue sustanciado por ante el Juzgado Tercero de Control, fijando incluso, una de las polémicas "audiencias únicas" que derivó en la final y resolutiva recusación antes mencionada), y ahora como Juez Suplente por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Estado (sic) Zulia, obrando exactamente bajo los mismos parámetros de conducta, hoy reprochados por el órgano superior jerárquico, según fue antes expuesto.

CAPITULO TERCERO
DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS

A los fines de demostrar todos los hechos aquí planteados, promovemos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Orgánico Procesal Penal, como pruebas en este acto, de conformidad con el texto adjetivo penal vigente.

PRIMERO. Escrito de excepciones, presentado por ésta defensa en fecha 07 de junio de 2021, que corre inserto en autos.

SEGUNDO. Decisión 1550 de fecha 23 de septiembre 2022, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Estado Zulia, que corre inserto en autos.

TERCERO. Escrito contentivo del recurso de apelación de autos, de fecha veintisiete (27) días del mes de septiembre (09) de Dos Mil Veintidós (2022), mediante el cual, se impugnó por vía ordinaria la decisión mencionada en el punto anterior; que corre inserto en autos.

CUARTO. Decisión Nro. 215-2022, de fecha 04 de noviembre de 2022, emanada por la CORTE DE APELACIONES SECCIÓN ADOLESCENTES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual, declaró con lugar el recuso de apelación interpuesto por ésta defensa, ordenando celebrar nuevamente la audiencia especial de excepciones, corrigiendo los vicios ahí delatados; que corre inserto en autos.

QUINTO. Escrito de fecha 07 de diciembre de 2022, presentado por ésta defensa, mediante el cual, se ratifica el escrito de excepciones opuesto originalmente en fecha 07 de junio de 2022, solicitando al órgano jurisdiccional, la mayor celeridad posible en el trámite de dicha incidencia, y en tal sentido, fijando la audiencia especial de excepciones, de conformidad con el articulo 30 tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal; que corre inserto en autos.

SEXTO. Primer auto de fijación de audiencia preliminar (ÚNICO ENCUENTRO), de fecha 07 de diciembre de 2022, para el día 16 de diciembre de 2022; que corre inserto en autos.

SEPTIMO. Escrito presentado por esta defensa en fecha 15 de diciembre de 2022, mediante el cual, se solicita la subsanación de la fijación mencionada en el punto anterior, advirtiendo la posible y eventual lesión a garantías constitucionales en caso de no subsanarse; que corre inserto en autos.

OCTAVO. "Auto de Entrada" de fecha 15 de diciembre de 2022, mediante el cual, se ordena diferir la audiencia programada para el día 16 de diciembre de 2022, a las 10:00 a.m., para el día 27 de febrero de 2023, a las 10:00 a.m., señalando que en relación al pedimento de lo defensa "se pronunciará en auto separado"; que corre inserto en autos.

NOVENO. Escrito presentado por esta defensa en fecha 20 de diciembre de 2022, mediante el cual, previendo una situación la -en efecto- ocurrida, se daba por notificado de la audiencia antes mencionada, sin que eso implicara convalidación alguna de los vicios anteriormente señalados; que corre inserto en autos.

DÉCIMO. Auto calendado 10 de enero de 2023, mediante el cual, la anterior recusada, señala que "por error involuntario", reprograma la audiencia para el día 20 de enero de 2023, a las 9:30 a.m; que corre inserto en autos.

UNDÉCIMO. Resulta a boleta de notificación de esta defensa, respecto a la audiencia antes señalada, que data del 16 de enero de 2023, a las 3:24 p.m; la cual corre inserto en autos.

DUODÉCIMO. Auto de Fijación de fecha 27 de enero de 2023, mediante la cual, la hoy recusada fijó por primera vez, "la audiencia preliminar", antes mencionada; que corre inserto en autos.

DÉCIMO TERCERO. Decisión emanada por esta Honorable Corte De Apelaciones Sección Adolescentes Con Competencia En Delitos De Violencia Contra Las Mujeres Del Circuito Judicial Penal De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia Nro. 36-2023 (Asunto Corte AV-1797-23) de fecha 02 de febrero de 2023, con ponencia de la Juez Profesional Dra. Leani Bellera Sánchez, la cual, por razones que desconoce esta defensa, reposa por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia (hoy relevado del conocimiento de la causa).

DÉCIMO CUARTO. Acta denominada "FIJACIÓN POR ACTA ADMINISTRATIVA" de fecha 01 de marzo de 2023, mediante la cual, la hoy recusada fijó por segunda vez, "la audiencia preliminar", antes mencionada; que corre inserto en autos.

DÉCIMO QUINTO. Solicitud de diferimiento de este defensa presentada en fecha 17 de marzo de 2023, donde advirtió nuevamente los vicios incurridos; que corre inserto en autos.

DÉCIMO SEXTO. Acta de fijación de "audiencia preliminar" para el día 20 de abril de 2023, en donde la hoy recusada, y a pesar de haber sido advertida de los vicios incurridos, fija por tercera vez la pre citada audiencia; que corre inserto en autos.

CAPÍTULO CUARTO.
DEL PETITORIO.

Por los fundamentos anteriormente expuestos, De conformidad con lo- dispuesto en el primer aparte del articulo 83 Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, vengo en este acto a presentar formal RECUSACIÓN contra el órgano subjetivo pro tempore, de este tribunal, la ciudadana Abogada YOKSELIN CAROLINA VIERA LÓPEZ, con fundamento en el articulo 89, numeral séptimo del texto adjetivo penal vigente, por las razones de hecho y de derecho que han quedado expresadas en el presente escrito recusatorio. Solicitándole se sirva darle el trámite previsto en la norma adjetiva penal. (Destacado Original).

II.-
INFORME DE LA JUEZA PROFESIONAL RECUSADA

La Profesional del Derecho YOKSELIN CAROLINA VIERA LÓPEZ, en su condición de Jueza Suplente Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a realizar su informe con motivo de la Recusación que fuese interpuesta en su contra, dejando establecido entre otras cosas lo siguiente:

“…Quien suscribe, abogada YOKSELYN CAROLINA VIERA LOPEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-23.853.136, en mi condición de Juez Suplente Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en horas de despacho del día de hoy veinte (20) de Abril de 2023, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, para presentar el respectivo informe habida cuenta de la recusación planteada por el profesional del derecho ANDRES MONNOT ISAMBERT, INSCRITO EN EL INPREABOGADO BAJO EL NÚMERO 175.734 en su carácter de Defensor Privado del imputado FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, VENEZOLANO MAYOR DE EDAD TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-7.807.355, en contra de quien suscribe, en mi carácter de Juez Suplente de este Juzgado, por considerar que me encuentro incurso en los supuestos de la causal 7° del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal; se procede a realizar de la siguiente manera: “Cursa por ante este Juzgado, causa penal signada con el número 2CV-2023-00102 seguida en contra de del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA y VIOLENCIA PATRIMONIAL, ambos tipificados en los artículos 53 y 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nª 7.608.053; cuya actuaciones fueron recibidas ante este juzgado en fecha 27/01/2023 emanadas por el Tribunal Tercero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por motivos de RECUSACION interpuesto por la defensa técnica del imputado de autos, hacia la jueza Provisoria YAJAIRA PEREZ MEDINA, oportunidad en la cual se acordó darle entrada al presente asunto penal, y fijar audiencia preliminar bajo las siguientes consideraciones ¨…luego de una revisión exhaustiva en el presente asunto se evidencia que se encuentra la misma bajo la premisa de realizar el acto de AUDIENCIA PRELIMINAR ello en razón del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en fecha 20 de Junio de 2022 y recibida en fecha 21 de Junio de 2022, además del escrito introducido por el defensor privado del acusado de autos de fecha 07 de Junio de 2022 y recibido en esa misma fecha ambas recepciones por el Tribunal Cuarto de Control Audiencias y Medidas de este Circuito Especializado; es por lo que este juzgado vista la recepción ACUERDA fijar acto de celebración de audiencia preliminar para el día MARTES SIETE (07) DE FEBRERO DE 2023 A LAS ONCE (11:00AM) HORAS DE LA MAÑANA donde se realizará el pronunciamiento en relación a ambas solicitudes…¨ posteriormente consta oficio signado bajo el Nª 042-2023 de fecha dos (02) de febrero de 2023 por parte de la Corte de Apelaciones de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el cual declara CON LUGAR el sustituto órgano subjetivo que conocía de la causa; de seguida este Juzgado fijó para el día 20/03/2023 nueva oportunidad para llevar a cabo audiencia preliminar bajo las mismas consideraciones arriba señalada; así mismo se recibieron diligencias varias las cuales fueron resueltas por quien suscribe en su oportunidad legal correspondiente; Así las cosas, esta Juzgadora, en fecha 20/03/2023 fecha en la cual se encontraba debidamente fijada la celebración de la audiencia preliminar arriba señalada, procedió a levantar acta de diferimiento de audiencia en razón de previa constancia medica emanada por la Unidad de Cardiología Clínica e Intervencionista de fecha 17/03/2023 en la cual refieren que el ciudadano imputado de autos, amerita acudir el día 20/03/2023 a consulta por cardiología debido a un síntoma persistente de palpitaciones, quedando diferida para el día 20/04/2023 a las nueve (09:00am) horas de la mañana. Ahora bien, sorprende a este Juzgado que en fecha de hoy veinte (20) de abril del presente año fue informada por la Secretaría del Tribunal de la infundada recusación presentada por el profesional del derecho que ejerce la defensa del imputado, alegando que quién suscribe se encuentra incurso en la causal 7° del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, por los siguientes fundamentos:

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR EL ABOGADO RECUSANTE

Establece el profesional del Derecho recusante, que interpone su recusación de acuerdo al primer aparte del artículo 83 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 95 de la norma adjetiva penal, específicamente alegando la causal prevista en el artículo 89 numeral 7mo ejusdem, que refiere expresamente al motivo fundamentado ”por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal defensor o defensora, experto o experta, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de Juez o Jueza…”

La recusación, se observa, se fundamenta en dos motivos distintos, a saber; el primero de ellos, por presuntamente haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella “en el especifico contexto, de prescindir nuevamente la convocatoria de la audiencia especial de excepciones que se debe realizar en la presente causa, gracias a la oposición de excepciones presentada (…) en fecha 07 de Junio de 2021 (artículo 30 Código Orgánico Procesal Penal), y por mandato de la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes Con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según decisión Nro. 215-2022, de fecha 04 de noviembre de 2022, con ponencia de la Juez Profesional Dra. Elide Josefina Romero Parra y según decisión Nro. 036-2023 (Asunto Corte AV-1797-2023) de fecha 02 de Febrero de 2023, con ponencia de la Juez Profesional Dra. Leani Bellera Sanchez…”
Como segundo motivo, refiere el mencionado profesional del derecho que se alega “por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, en el especifico contexto, de haber conocido previamente este asunto penal, como Secretaria (Cuando fue sustanciado por ante el Juzgado Cuarto de Control), como Juez Suplente (Cuando fue sustanciado por ante el Juzgado Tercero de Control, fijando incluso una de las audiencias que derivó en la final y definitiva recusación de la Abogada Juez Yajaira Perez), y ahora como Juez Suplente por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Zulia…”.

El profesional del derecho ANDRES MONNOTH ISAMBERTH en representación de su defendido, el ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, ambos previamente identificados, procede de seguidas a exponer una cronología de los hechos, que desembocan en el alegato de que quien aquí suscribe incurrió en una “formulada opinión anticipada, consistente en una declaración de manifiesta parcialidad hacia los intereses de la parte acusadora, fundante de las más graves y desafortunadas dudas, por parte de mi defendido, en que será juzgado con probidad, objetividad, independencia, ética e imparcialidad…” solicitando con ello se declare CON LUGAR la referida recusación, promoviendo las pruebas que considera pertinentes para fundar su solicitud.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL PRESENTE INFORME

Ahora bien, a modo de sentar posición sobre los argumentos planteados por el abogado que hoy recusa, el ciudadano ANDRES MONNOTH ISAMBERTH, procede esta juzgadora a manifestar, a manera de introducción, que la causal alegada como fundamento de la recusación, es una causal objetiva, tal y como lo ha determinado nuestra Sala de Casación Penal, en fecha 24 de Abril de 2012, decisión No. 123, en donde se estableció el siguiente criterio:

“Es necesario señalar que, las causales de inhibición-recusación, establecidas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal contemplan hechos objetivos y argumentos subjetivos que determinan la inhibición o recusación del juez (en caso de que éste advirtiéndolas no se inhiba), y en este sentido, podría señalarse que la sistematización acogida por el legislador es equitativamente directa a las acciones que identifican a cada una de ellas; así, tenemos que dentro de las causales objetivas se ubican las contenidas en los numerales 1, 2 y 3 relacionadas con el grado de parentesco existente entre las partes, (afinidad o consanguinidad); el numeral 6 se refiere a la prohibición de mantener contacto directa o indirectamente con sólo alguna de las partes, para tratar asuntos relacionados con la materia a conocer por el Juez; y, en cuanto a la causal contenida en el numeral 7, relacionada con el conocimiento que el juez hubiese tenido del proceso por intervención previa directa y en función de ello, hubiese emitido opinión. Y se consideran objetivas, porque su existencia surge de hechos materiales de inmediata observación, que poca duda dejan de su existencia entre las partes, como es el caso del parentesco, o de la intervención, conocimiento y concepto u opinión emitida en función a la materia de que trata el asunto, circunstancias que obligan a la inhibición del funcionario, so pena de ser recusado.

En ese sentido, sobre este aspecto, lo cierto es que en primer término al sustanciarse por ante el Juzgado Cuarto de Control ciertamente como señala la defensa técnica, quien suscribe se encontraba ejerciendo funciones de secretaria es decir, encargada única y exclusivamente de la adecuada ordenación del proceso, siendo quien dirige y asume la responsabilidad del correcto funcionamiento a nivel administrativo, por lo que mal pudiera, esta juzgadora para el momento ejercer algún tipo de pronunciamiento u opinión respecto al caso de marras, ya que la ocupación de secretaria a la cual se encontraba suscrita no faculta a la misma de ejercer decisiones sobre los temas controvertidos en los asuntos penales llevado por el referido juzgado, Además de ello, en razón a lo planteado por ¨SCC-TS/ Esp. 13-11-2008. el siguiente criterio¨ DEBERES Y ATRIBUCIONES DEL SECRETARIO Y SUS LIMITACIONES: Las atribuciones y deberes de los Secretarios de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, están estipulados en el art. 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.262 Extraordinario del I) de septiembre de 1998, y son los siguientes: 1° Dirigir la Secretaría, concurriendo a ella para atender con actividad y eficacia el servicio del público y custodiar el sello del Tribunal bajo su responsabilidad; 2º Autorizar con su firma los actos del Tribunal; 3° Autorizar las solicitudes que por diligencia hagan las partes, así como también los testimonios y copias certificadas que deban quedar en el Tribunal; 4° Autorizar los testimonios y copias certificadas que soliciten los interesados, los cuales sólo expedirán cuando así lo decrete el Juez respectivo; 5° Recibir los documentos y escritos que presenten las partes, anotando al pie la fecha y hora de presentación y dar cuenta inmediata al Juez o Presidente del Tribunal; 6º Conservar los Códigos y leyes vigentes para el uso del Tribunal; 7° Asistir a las audiencias del Tribunal y autorizar con su firma todos los actos; 8º Llevar con toda claridad y exactitud el Libro Diario del Tribunal, el cual Armarán conjuntamente con el Presidente o Juez respectivo al terminar cada audiencia. Los Diarios de los Tribunales accidentales serán llevados por separado; 9º Llevar el Libro Copiador de Sentencias definitivas que dicte el respectivo Tribunal. En las Corles se llevará separadamente el Libro Copiador de Sentencias Penales; 10. Llevar con toda puntualidad el Libro de Actas y el de Registro de Entradas y Salidas de Causas; LitUlevar por duplicado el Libro de Registro de Poderes; 12. Llevar por duplicado el libro de Autenticaciones; 13. Llevar el Libro de Manifestaciones de Esponsales y el de Registro de Paridas de Matrimonio en los Juzgados de Municipio; 14. Llevar, además, los que siguientes libros de Acuerdos y Decretos, e Copiador de Correspondencia, e de conocimiento de Correspondencia y Expedientes, el de Juramento, el de Presentación, a Índice de Expedientes y cualquier otro, necesario para la buena marcha del Tribunal, que ordene el Reglamento Interno; 15. Recibir y entregar la Secretaría, el archivo, la biblioteca y el mobiliario del Tribunal bajo formal inventario, que se hará por duplicado firmarán el Secretario entrante y el saliente. Asimismo, se debe destacar que los arts. 110 al 114 CPC, ambos inclusive, contemplan la actividad que realizan los Secretarios en el desempeño de sus funciones, las cuales se circunscriben a lo siguiente: i) suscribir con el Juez todos los actos, resoluciones y sentencias; il) elaboración de las actas; i) autenticación de diligencias y/o escritos; iv) custodia del sello; v) orden de los expedientes; vi) salvado de los defectos que hayan en diligencias, escritos y/o documentos; vil) garantizar la publicidad de las actas judiciales; viii) dar fe pública de las certificaciones; ix) devolución de documentos originales; y x) llevar actualizado el Libro Diario del tribunal. Ahora bien, de las actividades antes discriminadas ni tampoco de los otros deberes y atribuciones que les pueden imponer las demás leyes a los Secretarios de los Tribunales de la República se puede inferir, que ellos conocen y están de acuerdo con las opiniones que se emiten en las decisiones, pues dentro de sus atribuciones no está contemplada la de decidir los asuntos litigiosos que las partes formulan ante un juez con el propósito de que estos sean dirimidos. Dicho en otras palabras, que los Secretarios de los Tribunales de la República suscriban conjuntamente con el Juez las sentencias que allí se dictan, no significa que estén de acuerdo con el contenido de las mismas, pues ésa es una de las atribuciones y deberes que la Ley les impone. Y es que, si bien es necesaria la firma del Secretario en actos como las resoluciones o sentencias, su opinión no interviene para nada en el contenido, formación y decisión de los actos del Juez; su intervención es más bien de forma, para los efectos de la autenticidad, no para el contenido del acto.

Por otra parte, las causales contenidas en los numerales 4, 5 y 8 son de naturaleza subjetiva; el numeral 4 establece la amistad o enemistad manifiesta como causal de inhibición, el numeral 5 se refiere al interés directo en el resultado del proceso que pudiese tener el inhibido o recusado, su cónyuge o algunos de sus parientes (consanguíneos o afines), dentro de los grados requeridos, y el numeral 8, se refiere a cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecten la imparcialidad del funcionario.

Ahora bien, las causales propias de la inhibición o recusación, se traten de objetivas o subjetivas encuentran un punto de similitud, y es que éstas deben ser probadas. En este orden de ideas la doctrina especializada ha sostenido en forma pacífica y reiterada que, la prueba es por naturaleza objetiva y por tanto la cuestión de su estudio se reduce a establecer si existe o no existe prueba, pues si existe prueba fehaciente, la inhibición queda automáticamente probada y si ello no ocurre, la recusación resultaría no probada.”

Así mismo, siguiendo al autor JUAN ELIEZER RUIZ BLANCO, esta causal “es calificada, ya que está referida a la opinión que formula el juez, respecto a una causa que está siendo objeto de su conocimiento, o que hubiere emitido opinión en virtud de haber intervenido con anterioridad en la misma como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo (…) Esta exigencia descarta la opinión vertida por el juez a manera de precedentes jurisprudenciales similares al proceso en curso. Tampoco se debe considerar como causal de inhibición o recusación, las opiniones referidas a cuestiones teóricas expuestas con alcance general aun cuando tenga conexión con el proceso…” (Código Orgánico Procesal Penal comentado, concordado y jurisprudenciado, Ediciones Libra - 2013”

En este sentido, la causal prevista en el numeral séptimo del artículo 89 responde a circunstancias objetivas que deben ser probadas por el recusante; por lo cual, siendo que el fundamento de la recusación gira en torno a presuntamente quien aquí suscribe emitió un pronunciamiento previo u opinión en el fondo del asunto, la carga probatoria recae en la parte actora de la presente incidencia, para demostrar que en efecto esta juzgadora, en el marco del ejercicio de sus funciones, haya emitido un pronunciamiento sobre el asunto, que implique una parcialidad ilegal para una u otra parte en el proceso penal. Ahora bien, tal y como se evidencia de las pruebas promovidas por el recusante, las mismas se circunscriben a decisiones proferidas en el marco del presente asunto, antes de que la causa llegase a conocimiento de este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y del mismo modo actos de mero trámite, como lo son la fijación de audiencias y notificaciones, actos cumplidos una vez se recibió el expediente producto de una anterior recusación declarada con lugar por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, arriba señalada actos que se han llevado a cabo siguiendo los preceptos adjetivos tanto del Código Orgánico Procesal Penal como de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como en cumplimiento de los principios y garantías procesales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en cuanto al primer alegato propuesto por el abogado recusante, ratifica quien aquí suscribe que hasta la presente fecha no se ha emitido opinión alguna en lo que respecta al fondo de la causa, toda vez que desde la oportunidad de recepción del expediente por ante este tribunal, en fecha 27/01/2023, no ha sido proferida decisión que incumba al fondo del asunto, en el marco de las funciones propias de los tribunales de Control asignadas por el Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente y la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, única y exclusivamente se han llevado a cabo la fijación de las audiencias respectivas y los actos de comunicación de los mismos, vale decir, las notificaciones a las partes de dichos actos, lo cual son actos de mero trámite o sustanciación, que no han resuelto solicitudes de las partes, razón por la cual yerra el recusante, a opinión de quien aquí suscribe, en la fundamentación de su escrito de recusación. En este sentido, el abogado recusante tiene a su alcance medios para poder solicitar al tribunal que revise determinada actuación, como lo es el Recurso de Revocación, consagrado en el artículo 436 y siguientes de nuestra norma adjetiva penal, aplicable a los actos de mera sustanciación, el cual establece que:

Artículo 436. El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda.

Para mayor fundamentación de este informe, esta juzgadora considera oportuno citar a la doctrina patria, específicamente al autor CARLOS MORENO, quien se pronuncia en cuanto al mencionado recurso, así como los autos de mero trámite:
“Procede este recurso solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que, conforme reza el artículo 444, el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda. Son estos autos de mera sustanciación o de mero trámite, las providencias que dicta el juez con el objeto de impulsar y ordenar la debida marcha del proceso, pero que no deciden ningún punto de controversia, vale decir, no causa gravamen, por lo que no son apelables, pero si revocables por contrario imperio…”. (El proceso Penal Venezolano – Editorial Vadell Hermanos– 2007). Es decir, que de considerar que la fijación de una audiencia es violatoria a los derechos de las partes, y específicamente a la situación jurídica-procesal del imputado, el defensor pudo haber ejercido el mencionado recurso para que este juzgado revise la situación y dictaminar la decisión conducente. Reitera quien aquí suscribe, que no se demuestra en qué momento se fijó una opinión o se determinó una actuación que implique un adelanto de pronunciamiento por parte de esta juzgadora, que pudiese enmarcarse en lo que manifiesta el abogado recusante que constituye parcialidad hacia alguna de las partes. Así, pues, no se puede alegar un pronunciamiento en el fondo del asunto, cuando hasta la fecha solo se han realizado actos de mero trámite o sustanciación del asunto

Asimismo, al señalar como punto focal de su recusación, lo que si bien, a criterio del recusante seria un medio de parcialidad o emisión de pronunciamiento para quien suscribe, el hecho, de no fijar de manera oportuna la celebración de la audiencia asentara de igual forma parcialidad o motivo de recusación por la parte contra parte, por no emitir pronunciamiento respecto al acto conclusivo emanado por la vindicta pública, como quiera que de acuerdo a la decisión proferida por la Corte de Apelaciones según Nª215-2022 de fecha 04-11-2022 emanada de la Corte De Apelaciones Sección Adolescentes, Con Competencia En Delitos De Violencia Contra La Mujer De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia refiere nulo los actos subsiguientes a la celebración de la audiencia recurrida la cual no invalido la acusación planteada por la Fiscal Segunda del Ministerio Publico, por lo que esta juzgadora considera oportuno la celebración de un acto donde pueda ser debatido las pretensiones invocada por las partes intervinientes; partiendo pues el abogado recusante de un falso supuesto al indicar que quien aquí suscribe ha emitido un juicio de valor sobre el presente asunto en los anteriores cargos, considerando que la actuación del profesional del derecho ANDRES MONNOTH ISAMBERTH se circunscribe en tácticas dilatorias que en definitiva obran en perjuicio de la administración de justicia, y de la majestad de nuestro poder judicial, sobre todo tomando en consideración que se está utilizando la figura de la recusación de forma temeraria, dado que no se ha ofrecido prueba alguna que permita validar los argumentos del recusante, y en particular sobre las presuntas opiniones emitidas por quien aquí suscribe sobre la causa sometida al conocimiento del Tribunal Segundo de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Al respecto, el deber de inhibición del Juez en razón de haber emitido opinión en conocimiento de la causa una vez se haya publicado algún fallo o decisión que resuelvan solicitudes de las partes que involucren el fondo de la controversia, tal y como lo ha manifestado, por ejemplo, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citando la decisión 192 de fecha 08 de Abril de 2008 con ponencia de BLANCA ROSA MARMOL DE LEON:

“…dicha causal de nulidad tuvo lugar en la constitución del Tribunal Primero de Juicio con escabinos, cuyo Juez Presidente (...) emitió opinión en la causa con conocimiento de ella, al resolver las audiencias de presentación de fecha 7 de Julio de 2005 (…), Reconocimiento en Rueda de Individuos (…) y Audiencia Preliminar (…) entre otras actuaciones, como juez de Control Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes en la presente causa. Dicho Juez debió inhibirse de conocer de la causa en etapa de juicio, bajo las causales previstas en los numerales 7 y 8 del Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber emitido opinión en la causa y por verse comprometida su imparcialidad (...) se le observa al Juez de instancia en función de juicio, que siendo quien había conocido en control, resultaba evidente su obligación de inhibirse de conocer en este caso... “

Circunstancias que no se evidencian en el caso que nos ocupa, y que no han sido probadas por el abogado Recusante, al no existir en el marco del presente proceso, actuaciones previas de quien aquí suscribe, en el marco de cargos desempeñados con anterioridad al presente, sobre el asunto que hoy nos ocupa.
En ese sentido, para el recusante esta juzgadora vulnero e inobservado normas procesal y constitucional al existir una franca violación al Debido Proceso, solicitando que se haga procedente la causal de recusación denunciada, quien suscribe quiere dejar sentado que precisamente garantizando el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes cuya actuaciones han estado sujeta siempre a la Tutela Judicial efectiva y el debido Proceso, consagrado este en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3.3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia y el Código adjetivo destaca esta instancia que en ningún momento se emitió una decisión o fallo que involucrara cuestiones relacionadas al fondo de la controversia que hoy se ventila por ante el Juzgado Segundo de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa penal identificada con el No.2CV-2023-0102.

Considera esta Juzgadora que al no existir dilaciones indebidas , existe la eficacia procesal contenida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , así mismo que no existen causales de las establecidas en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal , por cuanto esta instancia ha sido objetiva y competente para conocer del presente asunto , en aras de garantizar la finalidad del proceso, tal como lo establece el artículo 13 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y entendiendo que uno de los objetivos de la creación de este Tribunal , es el de la celeridad procesal y no la impunidad, que preserva los principios y estructuras del procedimiento ordinario, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y seguridad como una forma de materializar una justicia expedita conforme a lo consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por todo los razonamientos antes expuesta NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO en toda y cada una de sus partes el escrito de Recusación Interpuesto por el profesional del derecho ANDRES MONNOT ISAMBERT, INSCRITO EN EL INPREABOGADO BAJO EL NÚMERO 175.734 en su carácter de Defensor Privado del imputado FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, VENEZOLANO MAYOR DE EDAD TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-7.807.355, en contra de quien suscribe, en mi carácter de Juez Suplente de este Juzgado, por no tener asidero ni consolidación legal por no demostrarse los extremos del numeral 7ª del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello ciudadanas juezas en caso de admitir la presente recusación, promuevo como prueba la decisión 215-2022 de fecha 04-11-2022 emanada de la Corte De Apelaciones Sección Adolescentes, Con Competencia en Delitos De Violencia Contra La Mujer De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, donde se decreta la Nulidad DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY, así como, toda las actuaciones que corren inserta en el asunto signado bajo este juzgado Nª 2CV-2023-102..

Por todas las consideraciones antes expuesta solicito muy respetuosamente a las integrantes de la Corte de Apelaciones – Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaren SIN LUGAR la presente recusación interpuesta por el profesional del derecho ANDRES MONNOTH ISAMBERTH, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. V-19.460.323, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 175.734, actuando en su carácter de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-7.807.355, por no satisfacer las previsiones del numeral 7mo del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente. Es todo, se leyó y conforme firma…”. (Destacado Original).

III.-
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizados los argumentos expuestos en la Incidencia de Recusación interpuesta por el Profesional del Derecho ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.734, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, titular de la cédula de identidad No. V-7.807.355, en contra de YOKSELIN CAROLINA VIERA LÓPEZ, en su condición de Jueza Suplente Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, cuyo aspecto medular es que sea separada del conocimiento del Asunto Penal que hoy nos atañe, por considerar quien recusa, que se encuentra incursa en una de las causales de Recusación establecida en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el numeral 8vo, al señalar que la Jueza de Control incurre nuevamente en un error inexcusable de derecho, confundiendo bajo el pretexto del “principio de economía procesal o celeridad procesal” el tramite incidental de una Audiencia Especial de Excepciones en Fase de Investigación (artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal), con el trámite de una Audiencia Preliminar y la resolución de excepciones opuestas en Fase Intermedia (artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal), estableciendo el accionante que además vulnera principios y garantías constitucionales que reproducen la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa.

En este sentido asienta el Recusante, que existen dos decisiones a saber, la Nro. 215-2022, de fecha 04 de noviembre de 2022, con ponencia de la Jueza Profesional Dra. Elide Josefina Romero Parra, y decisión Nro. 036-2023, de fecha 02 de febrero de 2023, con ponencia de la Jueza Profesional Dra. Leani Bellera Sánchez, de esta Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en donde se ordenó al Tribunal de la Instancia fijara la Audiencia Especial de excepciones, de conformidad con el articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, y no la “Audiencia Preliminar”, observando que estaba ante una acusación fiscal que ya fue anulada por la Alzada.

En conclusión, la Defensa Privada expresa que la hoy recusada al igual que la anterior Jrisdicente, prescindió tres veces consecutivas de la Audiencia que por ley y mandato del Órgano Superior debía realizar, y emite a su consideración una opinión clara y categórica, considerando no ha lugar las excepciones opuestas, y es por ello que la Defensa Técnica considera la parcialidad de la Jueza de Instancia, pues fija una Audiencia Preliminar a sabiendas que el acto conclusivo quedó nulo, y que solo seria realizable en el supuesto negado que las excepciones antes opuestas, no prosperasen, pretendiendo resolver de manera irregular las excepciones opuestas.

En tal sentido, analizados como han sido por este Tribunal Colegiado, los fundamentos expuestos tanto en el escrito de Recusación, como en el informe de contestación a la Recusación, para decidir sobre la base de los respectivos argumentos es menester principalmente precisar que, el precepto contenido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, cuyo fin no es otro que procurar la protección y el restablecimiento de los bienes jurídicos que han sido lesionados, y por lo tanto, la persona encargada de administrar justicia, debe estar revestida de criterios de autonomía, imparcialidad e independencia, a los fines de garantizar su imparcialidad, pues la competencia de los órganos supone la idoneidad de los agentes que desempeñan los cometidos del órgano. Esta idoneidad exige, ante todo la transparencia, la cual constituye una garantía mínima que a priori está en el juzgador o juzgadora mediante el ejercicio de la inhibición y a posteriori en las partes mediante la aplicación del instituto de la recusación.

En este orden de ideas, la institución procesal de la Recusación e Inhibición, ha sido concebida como un medio procesal cuya finalidad es preservar la imparcialidad que debe poseer el juez o jueza al momento de dirimir la controversia puesta a su conocimiento, de modo que la solución del caso no se vea regida por algún interés distinto a la correcta aplicación del derecho y la justicia. En tal sentido, resulta evidente que sólo será mediante medios objetivos debidamente comprobables, por los que se podrá solicitar y obtener la separación de él o la jurisdiscente ciertamente afectado de parcialidad en la causa que ha sido llamado a conocer. Así las cosas, la doctrina ha definido la Recusación como:

“…el acto de la parte por el cual exige la exclusión del juez del conocimiento de la causa, por encontrarse en una especial posición o vinculación con las partes o con el objeto de ella y no haber dado cumplimiento a su deber de inhibición…” (RENGEL ROMBERG, Arístides. “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”. Caracas. 1994. Editorial Arte. p: 420).

De lo anterior, se desprende que la Recusación, es un acto procesal que procede a solicitud de la parte, cuyo objeto es separar del conocimiento de la causa al juez o jueza, que se encuentra dirimiendo la controversia, cuando se estime comprometida su competencia subjetiva. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 1673, de fecha 04 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con referencia a la institución dejó asentado el siguiente criterio:

“(…omissis…) la figura de la recusación ha sido definida como el acto por el cual se excepciona o rechaza a un juez, para que conozca de una determinada causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas. Este cuestionamiento de la imparcialidad del juez puede devenir de diversas causas que tienen que tener, necesariamente, una fuente legal, es decir, deben estar previa y expresamente establecidas por el legislador, a los fines de evitar que por capricho o conveniencia de las partes, se pretenda sustituir indebidamente al órgano llamado a dirimir el conflicto jurídico.
Ello es así, por cuanto al debatirse la competencia subjetiva del juzgador, que constituye uno de los elementos integrantes de la garantía del Juez natural, a saber, su competencia, no en sentido funcional –territorio, materia o cuantía-, sino en cuanto a la idoneidad subjetiva para dirimir un conflicto con la imparcialidad que debe caracterizar al juzgador, todo ello con evidente raigambre constitucional, pues subyace el efectivo cumplimiento del principio del debido proceso, establecido en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…omissis…)”. (Destacado de la Alzada).

Atendiendo a lo anterior se observa, que el instituto procesal de la Recusación, tal como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia patria, tiene por finalidad preservar la imparcialidad que confiere al juez o jueza, al momento de dirimir la controversia sometida a su conocimiento como órgano jurisdiccional, de modo que la solución del caso no se vea regida por algún interés distinto a la correcta aplicación del derecho y la justicia, resulta evidente que sólo será mediante medios objetivos debidamente comprobables, los mecanismos a través de los cuales se podrá solicitar y obtener la separación de él o la jurisdicente viciado de parcialidad, pues el juzgador o la juzgadora en el ejercicio de su función de administrar justicia debe ser imparcial, esto es, no debe existir ninguna vinculación subjetiva entre éste y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, ya que la existencia de estos vínculos conlleva a la inhabilitación del funcionario o funcionaria para intervenir en el caso en concreto, de tal manera que la recusación es una figura que debe ser ejercida por las partes en el proceso como medida de control hacia quien ejerce la actividad jurisdiccional. Resulta oportuno destacar que las incidencias de recusación o de inhibición, constituye un obstáculo subjetivo afectando la esfera de desenvolvimiento del sentenciador o sentenciadora, comprometiendo su imparcialidad.

En tal sentido el Dr. Alberto Baumeister Toledo, en su artículo “Una Especial Causal de la Crisis Subjetiva del Órgano Judicial Penal en el Ordenamiento Venezolano”, publicado en el libro Ciencias penales Temas Actuales, en relación a este punto ha señalado:

“… El mérito de la nueva causal consagrada para la recusación y la inhibición en el proceso penal, resulta de no atar las causas en las cuales puede ponerse en juego el principio de la imparcialidad solo a los supuestos específicos contempladas por la Ley, sino a cualquier otro hecho grave que invocado y probado por las partes en el expediente, lleven a los jueces que deben decidir el conflicto a la convicción de que efecto de la existencia de los mismos pueden hacer razonablemente que se turbara la debida imparcialidad con la cual debe ser tramitado y juzgado el caso en concreto, que supone una doble actividad valorativa, a saber, por un lado de que en efecto hay pruebas suficientes para que se entienda un vínculo, motivo, relación entre el juzgador y uno de los sujetos o partes del proceso, y, que así mismo ese hecho, alegado y demostrado en los autos, razonablemente debe entenderse, a la luz de la sana critica, para poner en duda la debida imparcialidad por quien deba resolver el caso y obviamente sin que necesariamente tales hechos y circunstancias formen parte de uno cualquiera de los supuestos de la siete causales legales contempladas en el Art. 83 ejusdem…”. (Las negritas y el subrayado son de la Corte).

Ciertamente, el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal dispone las causales o fundamentos legales en las cuales deben fundarse las inhibiciones formuladas por los Jueces o Juezas, Fiscales del Ministerio Público, Secretarios, Expertos e Intérpretes, así como cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, que consideren que le son aplicables una o algunas de las causales señaladas en el citado artículo, toda vez que, las mismas versan sobre la imposibilidad del funcionario o funcionaria judicial, para intervenir en la controversia sometida a su conocimiento. De tal modo, que dichos motivos de limitación subjetiva del juzgador, se refieren únicamente a la relación entre el juez o la jueza con las partes del proceso que éste conoce, o su relación con el objeto del mismo.

Es necesario señalar que, las causales de inhibición-recusación, establecidas en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal contemplan hechos objetivos y argumentos subjetivos que determinan la inhibición o recusación del juez (en caso de que éste advirtiéndolas no se inhiba), y en este sentido, podría señalarse que la sistematización acogida por el legislador es equitativamente directa a las acciones que identifican a cada una de ellas; así se tiene que dentro de las causales objetivas se ubican las contenidas en los numerales 1, 2 y 3 relacionadas con el grado de parentesco existente entre las partes, (afinidad o consanguinidad); el numeral 6 se refiere a la prohibición de mantener contacto directa o indirectamente con sólo alguna de las partes, para tratar asuntos relacionados con la materia a conocer por el Juez o jueza ; y, en cuanto a la causal contenida en el numeral 7, relacionada con el conocimiento que el juez o jueza hubiese tenido del proceso por intervención previa directa y en función de ello, hubiese emitido opinión. Y se consideran objetivas, porque su existencia surge de hechos materiales de inmediata observación, que poca duda dejan de su existencia entre las partes, como es el caso del parentesco, o de la intervención, conocimiento y concepto u opinión emitida en función a la materia de que trata el asunto, circunstancias que obligan a la inhibición del funcionario, so pena de ser recusado.

Por otra parte, las causales contenidas en los numerales 4, 5 y 8 son de naturaleza subjetiva; el numeral 4 establece la amistad o enemistad manifiesta como causal de inhibición, el numeral 5 se refiere al interés directo en el resultado del proceso que pudiese tener el inhibido o recusado, su cónyuge o algunos de sus parientes (consanguíneos o afines), dentro de los grados requeridos, y el numeral 8, se refiere a cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecten la imparcialidad del funcionario.

Ahora bien, las causales propias de la Inhibición o Recusación, se traten de objetivas o subjetivas encuentran un punto de similitud, y es que éstas deben ser probadas. En este orden de ideas la doctrina especializada ha sostenido en forma pacífica y reiterada que, la prueba es por naturaleza objetiva y por tanto la cuestión de su estudio se reduce a establecer si existe o no existe prueba, pues si existe prueba fehaciente, la inhibición queda automáticamente probada y si ello no ocurre, la recusación resultaría no probada.

Todo lo cual lleva a entender que si la imparcialidad del juez o jueza se ve afectada, debe inhibirse, ya que de no hacerlo, lo que procede es su recusación. En este sentido, resulta oportuno resaltar, el criterio señalado en la sentencia Nº 123, de fecha 24 de abril de 2012, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando hace referencia a la sentencia Nº 392 dictada por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en fecha 19 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual estableció:

“(…/…) La Sala de Casación Penal en sentencia Nº 392 del 19 de agosto de 2010, expresó lo siguiente en relación a la imparcialidad que debe revestir al juez al administrar justicia:

“…El juez, en el ejercicio de su función de administrar justicia, debe ser imparcial, esto es, no debe existir ninguna vinculación subjetiva entre él y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, ni con el objeto de la misma, ya que la presencia de algunos de esos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en ella. Para preservar la imparcialidad del juez o jueza, la ley consagra la institución de la recusación, la cual se concibe como el poder otorgado a las partes para solicitar la exclusión de aquél del conocimiento de una determinada causa, por cualquiera de los motivos expresamente previstos…”. (Destacado de la Sala).

En este contexto, ya habiendo ilustrado esto Sala de Alzada a que se refiere la Institución de Recusación, se observa en el caso sub iudice, que el Profesional del Derecho ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.734, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, titular de la cédula de identidad No. V-7.807.355, basa su causal de Recusación en la manera errática de proceder de la Jueza de Instancia, al inobservar dos decisiones de esta Sala de Alzada, en la cual se le ordenó realizar una Audiencia Oral de Excepciones, prevista en la etapa primigenia del proceso, contrariando la misma, suprimiendo la Audiencia Especial para la resolución de esa incidencia y fijando la fecha para la realización de la Audiencia Preliminar, fases estas excluyentes, coartándole a su criterio, el derecho al imputado de oponerse a la persecución penal en fase preparatoria.

Precisado lo anterior esta Alzada con el objeto de dilucidar el thema decidendum, considera oportuno realizar un recorrido a las actas que conforman el asunto penal, observando del iter procesal las actuaciones más relevantes:

Se evidencia del Asunto Penal traído al escrutinio de esta Sala de Alzada, que la Jueza de Primera Instancia, al momento de impulsar la presente causa en un primer momento, específicamente, en fecha 27 de enero de 2023, fijo la Audiencia Preliminar en los siguientes términos:

“…Visto la recepción del asunto penal que antecede en virtud de la Recusación planteada por el profesional del derecho ANDRES MONNOT ISAMBERT en carácter de Defensor Privado del imputado FRANCO CAFONCELLI TEDESCO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-7.807.355, en contra de la Jueza Tercera de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Especializado; la cual le había sido remitida a ese Juzgado por la decisión Nº 215-2022, de fecha 04/11/2022; en razón de la decisión emitida por la sala de la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes, con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, donde decreta LA NULIDAD DE OFICIO DE INTERES DE LA LEY de la decisión Nº 1550-2022, emitida en fecha 20/09/22, por el Juzgado Cuarto de Control Audiencias y Medidas de este Circuito Especializado; y REPONE LA CAUSA a la realización de la respectiva Audiencia Oral, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad Absoluta por esa Instancia Superior, dejando a salvo las diligencias de investigación efectuadas. Ahora bien, luego de una revisión exhaustiva en el presente asunto se evidencia que se encuentra la misma bajo la premisa de realizar el acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, ello en razón del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en fecha 20 de Junio de 2022 y recibida en fecha 21 de Junio de 2022, además del escrito introducido por el defensor privado del acusado de autos de fecha 07 de Junio de 2022 y recibido en esa misma fecha ambas recepciones por el Tribunal Cuarto de Control Audiencias y Medidas de este Circuito Especializado; es por lo que este juzgado vista la recepción ACUERDA fijar acto de celebración de audiencia preliminar para el día MARTES SIETE (07) DE FEBRERO DE 2023 A LAS ONCE (11:00AM) HORAS DE LA MAÑANA donde se realizará el pronunciamiento en relación a ambas solicitudes. Se ordena notificar a todas las partes intervinientes de conformidad con lo establecido en el articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Destacado Original).

Constándose de lo anteriormente citado, que la Jueza de Instancia pretendía erradamente realizar un pronunciamiento en relación a ambas solicitudes, en una sola Audiencia Oral. Seguidamente la Profesional del Derecho YOKSELIN CAROLINA VIERA LÓPEZ, en su condición de Jueza Suplente Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 01 de marzo de 2023, a través de acta denominada “FIJACIÓN POR ACTA ADMINISTRATIVA”, estableció lo siguiente:

“…En el día de hoy miércoles primero (01) de marzo de 2023, siendo las diez y treinta (10:30 AM) horas de la mañana reunidos en la sala del Tribunal Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, la ABG. YOKSELYN CAROLINA VIERA LOPEZ en su carácter de Juez Suplente según convocatoria 001-2023 de fecha 11-01-2023 y la secretaria ABG.EDYMAR QUINTERO a los fines de dejar constancia que, si bien en fecha 07 de febrero de 2023 se encontraba fijada acto de audiencia preliminar y la misma no fue debidamente diferida al igual que fue imposible librar las respectivas boletas de notificación a las partes intervinientes en razón de que el asunto penal se encontraba en la sala de la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes, con competencia en Delitos de Violencia Contra la Muier de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia a efectos videndi, en virtud de la Recusación planteada por el profesional del derecho ANDRES MONNOT ISAMBERT en carácter de Defensor Privado del imputado FRANCO CAFONCELLI TEDESCO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-7.807.355, en contra de la Jueza Tercera de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Especializado; Ahora bien, una vez que el expediente reposa nuevamente en este Juzgado, en aras de garantizar y preservar la celeridad procesal y el debido proceso que acompaña a todo ciudadano, se ordena fijar Audiencia Preliminar, para el día. LUNES VEINTE (20) DE MARZO DE 2023, A LAS 9:30 AM HORAS DE LA MAÑANA de conformidad con lo previsto en el 123 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Se acuerda librar boletas de notificación a todas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal.. En razón de lo ut supra mencionado se levanta la presente acta à fin de dejar constancia de las situaciones planteadas. Es todo termino se leyó y conformes firman…”. (Destacado Original).

Denotándose que, la Jueza de Control procedió erráticamente a unificar dos Audiencias Orales con fines diferentes, de dos fases procesales totalmente distintas que, dependiendo del resultado, son excluyentes una de la otra, con la intención de utilizar la referida Audiencia Preliminar para pronunciarse sobre el escrito de Excepciones presentado por la Defensa Privada en la fase preparatoria, tipificado en los artículos 28 y 30 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

“…Excepciones
Artículo 28. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 de este Código.
2. La falta de jurisdicción.
3. La incompetencia del tribunal.
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
a) La cosa juzgada.
b) Nueva persecución contra el imputado o imputada, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20 de este Código.
c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.
d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta.
e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.
f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción.
g) Falta de capacidad del imputado o imputada.
h) La caducidad de la acción penal.
i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código.
5. La extinción de la acción penal.
6. El indulto.
Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente.

Trámite de las Excepciones Durante la Fase Preparatoria
Artículo 30. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos…”. (Destacado de la Sala).

De manera que, la Jueza de Instancia al fijar reiteradamente la Audiencia Preliminar para su celebración, aun cuando la Defensa Privada a través de escritos que constan en la Causa, realizaba las advertencias sobre el error que se estaba cometiendo, y a su vez inobservo la decisión No. 215-22, de fecha 04 de noviembre de 2022, emitida por este Tribunal de Alzada, en la cual se ordenó “la reposición del proceso al estado que otro Juez o Jueza de Control conozca de las excepciones propuesta por la Defensa Privada del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, realizando la respectiva Audiencia Oral”, anulando los actos subsiguientes a éste acto, insistiendo con la fijación de la Audiencia Preliminar, explanando el recusante en su escrito que esto generó dudas en el imputado de autos y su defensa, demostrando que las excepciones opuestas en la Fase Preparatoria no conseguirían resultados favorables, porque en el caso de ser declaradas Con Lugar, la consecuencia jurídica seria el Sobreseimiento en la Fase Primigenia, lo que en ese caso pondría fin a la investigación y no tendría porque sustanciarse el Acto Conclusivo, pues precisamente este es un medio que establece nuestra legislación para poder oponerse a la persecución penal, de manera que al fijar la Audiencia Preliminar la Jueza de Instancia, sobre un acto que no tenia vigencia por la nulidad generada de los actos subsiguientes, siento esto un error éste inexcusable, le negó este derecho a la parte investigada, y omitió esta Fase para pasar directamente a resolver la Acusación interpuesta por parte del Ministerio Público, sin tomar en cuenta que el referido escrito de excepciones antecede al aludido acto, por cuanto se interpone y se resuelve en Fase Preparatoria, fase esta que antecede a la Fase Intermedia del Proceso la cual se apertura con la Acusación Fiscal, desnaturalizando la misma al pretender resolver y de forma errática, ambas solicitudes en el mismo acto, a sabiendas que son escritos propios de fases excluyentes.

En este sentido, la decisión emitida, corresponde a la dictada en fecha 20 de junio de 2022, que dejó sin vigencia la Audiencia de Excepciones propuestas en la Fase Preparatoria y los actos subsiguientes, es decir, actos que continúan después de éste, al decretar este Tribunal Colegiado la Nulidad de Oficio en Interés de la Ley, de la decisión No. 1550-2022, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual se retrotrajo a la fase preparatoria, solo dejando a salvo las diligencias de investigación, por lo que incurre nuevamente en un error de Derecho la Jueza de Instancia, al fijar una Audiencia Preliminar, para resolver un acto conclusivo que ya no tiene validez alguna; en tal sentido, la Jueza de Instancia subvirtió fases totalmente distintas, en el cual dependiendo del resultado de la fase incipiente, seria excluyente o no las siguientes fases, lo que sería grotesco pasar por alto el pronunciamiento de las excepciones opuesta en la Fase Preparatoria, sin saber su efecto, para entrar a la siguiente Fase inmediatamente, desnaturalizando el proceso, sin ningún sustento jurídico valido y alterando el orden procesal.

De manera que, vulnero con ello el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva al que esta sujeta, debiendo ser garante de los principios Jurídicos que atañen al proceso, trayendo como consecuencia la vulneración de los derechos y garantías constitucionales de las partes, pues con su manera de proceder, se genera un desorden procesal, que trastoca el principio de seguridad jurídica previsto en nuestra Constitución, ya que solo debió supeditarse a ejecutar la decisión de esta Alzada, como Órgano Superior Jerárquico, siendo la misma decisión contraria a lo ordenado, generando incertidumbre al imputado sobre la imparcialidad que debe tener todo Juez o Jueza de la República. Así se decide.-

De lo antes señalado se entiende, que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por parte, el artículo 26 del Texto Constitucional dispone:

“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”. (Subrayado de esta Sala).

En tal sentido, es pertinente recordar que la Tutela Judicial Efectiva, a tenor del criterio pacífico y reiterado por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, en el fallo No. 164, de fecha 27 abril de 2006, refiere que:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Por otro lado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 423, Exp. No. 08-1547, dictada en fecha 28 de Abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, ha precisado que la Tutela Judicial Efectiva:

“…no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar”.

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional; es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

De igual manera, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez o jueza de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30 de Marzo de 2.007, ha precisado lo siguiente:

“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70). (Resaltado de la Sala).

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan la actuación que deberá desplegar los órganos jurisdiccionales, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Así pues, el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

Y esta consideración tiene como asidero, el principio de seguridad jurídica que debe reinar dentro de un proceso, pero no cualquier proceso, sino aquél que respeta las normas establecidas y el Derecho a la Defensa e Igualdad entre las Partes, en beneficio no sólo de las partes sino del Debido Proceso. En cuanto a la Seguridad Jurídica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, Sentencia Nº 345 de fecha 31 de Marzo de 2005, deja sentada la siguiente doctrina:

“(…) Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. (…)
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.
Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).”

En plena armonía con ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1654, de fecha 25 de julio de 2005, señaló en relación al Debido Proceso, que:

“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”

De manera que, evidencian estos Jurisdicentes que las garantías procesales contempladas en la norma y jurisprudencia antes transcritas, deben ser debidamente atendidas por el Juez o Jueza competente, lo que vislumbra el carácter vinculante de la Ley Especial, la búsqueda del fin último de la misma, y con ello el resguardó de los Derechos de las partes.

A este tenor, resulta imperioso para quienes aquí deciden señalar, que las situaciones alegadas por la parte recusante constituye causal que comprometen y generan inseguridad sobre la imparcialidad de la funcionaria recusada, toda vez que, la misma con su errado actuar, suprimió acciones promovidas por la Defensa Privada, sin garantizar el Debido Proceso que ampara nuestra legislación, desacatando igualmente una orden de su Superior Jerárquico lo que se traduce en un agravio al proceso.

De manera que, le genera a este Tribunal Colegiado suma preocupación como la Juzgadora de manera insistente y errática no atendió a las solicitudes de la Defensa Privada, así como fijó una Audiencia Preliminar sin tener vigente el Acto Conclusivo emitido por parte del Ministerio Publico, inobservando una decisión de este Tribunal Superior, dejando al imputado con su manera de actuar en un estado de indefensión, y causándole inseguridad jurídica a las partes en general, por el grave desorden procesal percibido por esta Sala de Alzada, todo lo cual atañe a la probidad de la jurisdicente en su actuar, pues los constantes errores cometidos hacen dudar a este Tribunal Colegiado en su mayoría, de la verdadera imparcialidad que debe tener la Jueza de Instancia al momento de decidir, lo que debe traducirse en la causal de Recusación invocada en este caso y a su vez probada.

En tal sentido, a criterio de estas juzgadoras el proceder de la funcionaria recusada, genera dudas en el proceso, de la decisión que pueda tomar esta en el ejercicio de su función jurisdiccional, por cuanto su actuar no denota transparencia y confiabilidad, puesto que se ha constatado en el auto de fecha 27 de enero de 2023 y el acta de fecha 01 de marzo de 2023 antes citados, que la Profesional del Derecho YOKSELIN CAROLINA VIERA LÓPEZ, en su condición de Jueza Suplente Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, yerra al actuar como si el escrito de excepciones interpuesto por la Defensa Privada en Fase Preparatoria, se podría resolver en conjunto con el Acto Conclusivo emitido por la Vindicta Publica (sin vigencia como se menciono anteriormente) en una sola Audiencia Oral, denominándola “Audiencia Preliminar”, suprimiendo la Fase Preparatoria, a sabiendas que se tratan de actos totalmente diferentes, pertenecientes a fases procesales incomparables, en la cual el resultado de la primera, podría excluir a la segunda fase; lo que conlleva a que esta Alzada forzosamente considere separar a la Abog. YOKSELIN CAROLINA VIERA LÓPEZ, del conocimiento del Asunto Penal, ello a fin de ser garantes del Debido Proceso. Así se decide.-

Asimismo, resulta propicio destacar que precisamente ese actuar que ya ha verificado este Tribunal Colegiado por parte del Órgano Jurisdiccional, incurrió en conductas no propias de un juez o jueza en su deber de administrar justicia, puesto que su manera de conducirse desdice de la función a la que esta llamada a desempeñar, en respeto a todas las garantías constitucionales y a la jerarquía a la que debe estar ceñida.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 144, en fecha 24.03.2000, dentro del expediente Nº 00-0056, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, ha indicado lo siguiente:

“…En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se (sic) emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar...”. (Destacado de la Sala).

Asimismo, en relación a lo antes aludido, en sentencia Nro. 125, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20.02.08, dentro del expediente Nro. 07-1658, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, se expresó lo siguiente:

“…En virtud de lo anterior, visto que la recusación es una institución destinada a garantizar la imparcialidad del juzgador, cuyas causales, aunque en principio taxativas para evitar el abuso en las recusaciones, no abarcan todas aquellas conductas del juez que lo hagan sospechoso de parcialidad y, en aras de preservar el derecho a ser juzgado por un juez natural, lo cual implica un juez predeterminado por la ley, independiente, idóneo e imparcial, la Sala considera que el juez puede ser recusado o inhibirse por causas distintas a las previstas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, sin que ello implique, en modo alguno, dilaciones indebidas o retardo judicial…”.

Así las cosas, estiman quienes aquí deciden en su mayoría, que en el caso sujeto a la consideración de las Juezas de esta Alzada, los motivos de la recusación resultan fundados, pues la misma se apoya en unas series de consideraciones y argumentos jurídicos que han podido ser verificados con las pruebas ofertadas por la parte recusante y en la causa principal, que a efectum videndi, ha solicitado esta Corte de Apelaciones, lo que hace suficiente para satisfacer concreta y seriamente el supuesto de hecho contenido en el numeral 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarse graves los actos emitidos por la Jurisidicente.

En este sentido, debe esta Sala puntualizar, que para la procedencia de la referida causal, quien la alega, está en la obligación de demostrarla sin que medie duda, a través de un medio probatorio idóneo que permita evidenciar de forma contundente, seria y objetiva la existencia del motivo invocado, esto es que exista correspondencia entre el medio y el hecho a probar, como lo es el supuesto hecho que la ciudadana Jueza YOKSELIN CAROLINA VIERA LÓPEZ, desacato una Orden de su Superior Jerárquico, y dejando en un estado de indefensión al imputado de autos, así como generando inseguridad jurídica a las partes en general, ocasiona un desorden procesal, situación esta que se ha verificado del contenido de las actuaciones, y que no ha quedado desvirtuado del informe respectivo.

Por lo que ante la correspondencia entre los hechos y el derecho alegados por la parte recusante, los cuales han sido capaces de generar dudas en el proceso, que pudiera estar comprometida la conducta subjetiva de la jueza de instancia, y en acatamiento a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza la transparencia de la Administración de Justicia, y que la misma sea proveída sin dilaciones indebidas, es forzoso para este Tribunal Colegiado declarar CON LUGAR la Recusación interpuesta, por el Profesional del Derecho ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.734, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, titular de la cédula de identidad No. V-7.807.355, incidencia presentada en contra de la Profesional del Derecho YOKSELIN CAROLINA VIERA LÓPEZ, en su condición de Jueza Suplente Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 99, en armonía con el artículo 104, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, declarada como ha sido la recusación Con Lugar, y el sustituto u órgano subjetivo que actualmente conoce de la causa principal, una vez que fue distribuida el asunto penal, debido a la recusación presentada, continuará conociendo del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 83, único aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, a los fines de restablecer el orden jurídico y garantice los derechos constitucionales de todas las partes. Por lo que se ordena notificar al órgano subjetivo recusado, al órgano subjetivo que está conociendo en la actualidad de este proceso y oficiar a la Comisión de Género de lo aquí decidido. Así se decide. -

IV.-
DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala de la Corte de Apelaciones Sección Adolescente con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la Incidencia de Recusación interpuesta por el Profesional del Derecho ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.734, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, titular de la cédula de identidad No. V-7.807.355, presentada en contra de la Profesional del Derecho YOKSELIN CAROLINA VIERA LÓPEZ, en su condición de Jueza Suplente Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 99, en armonía con el artículo 104, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: En consecuencia, declarada como ha sido la recusación Con Lugar, el sustituto u órgano subjetivo que actualmente conoce de la causa principal, una vez que fue distribuida el asunto penal, debido a la recusación presentada, continuará conociendo del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 83, único aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia.

TERCERO: Se ordena Notificar al órgano subjetivo recusado y al órgano subjetivo que está conociendo en la actualidad en este proceso de lo aquí decidido en su mayoría, y por vía de consecuencia, se ordena Oficiar a la Comisión de Género para informar del desacato en la que incurrió la Profesional del Derecho YOKSELIN CAROLINA VIERA LÓPEZ, en su condición de Jueza Suplente Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al omitir lo ordenado por este Tribunal Colegiado y se perciba el error de derecho en el que ha incurrido la misma.

Regístrese la presente decisión en el libro respectivo, diarícese, publíquese, notifíquese y ofíciese bajo los números 174-23; 175-23 y 176-23.-

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA
(Ponente)

LAS JUEZAS

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ DRA. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN
La Jueza disidente

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER ALEJANDRA MIRANDA FERNANDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 118-23 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER ALEJANDRA MIRANDA FERNANDEZ
VOTO SALVADO

Quien suscribe, la Jueza de Corte de Apelaciones ABOG. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN, respetuosamente disiente del contenido del presente fallo, toda vez que esta juzgadora no comparte el criterio asumido por la mayoría de las sentenciadoras, en virtud de las razones que se expresan a continuación:

Observa esta juzgadora que la incidencia ejercida por el profesional del derecho ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 175.734, en su condición de defensor privado del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, titular de la cédula de identidad No. V-7.807.355, se encuentra dirigida a separar del conocimiento del presente asunto, a la Profesional del Derecho YOKSELIN VIERA LOPEZ, quien actualmente se desempeña como Jueza suplente Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por considerar el accionante que la misma encuentra incursa en una de las causales de recusación establecida en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la Jueza de Control con su “proceder errático”, pretende resolver las excepciones opuestas en fase preparatoria, en el Acto de Audiencia Preliminar (Fase Intermedia), que ha fijado la Instancia en reiteradas oportunidades; sin que la Juzgadora haya resuelto previamente dichas excepciones a través de una audiencia oral especial para la resolución de excepciones, como lo señala el texto penal adjetivo; haciendo alusión también el abogado recusante que, de prosperar tales excepciones, imposibilitaría la continuación de la investigación y del proceso instruido, por ello, considera que la Jueza a quo omitió realizar lo ordenado por esta Sala de Apelaciones, en la oportunidad procesal correspondiente, desacatando la orden de su Superior Jerárquico.

En relación a lo planteado, la mayoría sentenciadora dentro de la parte motiva del fallo, específicamente en el primer punto han establecido lo siguiente:
“…De manera que, la Jueza de Instancia al fijar reiteradamente la Audiencia Preliminar para su celebración, aun cuando la Defensa Privada a través de escritos que constan en la Causa, realizaba las advertencias sobre el error que se estaba cometiendo, y a su vez inobservo la decisión No. 215-22, de fecha 04 de noviembre de 2022, emitida por este Tribunal de Alzada, en la cual se ordenó “la reposición del proceso al estado que otro Juez o Jueza de Control conozca de las excepciones propuesta por la Defensa Privada del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, realizando la respectiva Audiencia Oral”, anulando los actos subsiguientes a éste acto, insistiendo con la fijación de la Audiencia Preliminar, explanando el recusante en su escrito que esto generó dudas en el imputado de autos y su defensa, demostrando que las excepciones opuestas en la Fase Preparatoria no conseguirían resultados favorables, porque en el caso de ser declaradas Con Lugar, la consecuencia jurídica seria el Sobreseimiento en la Fase Primigenia, lo que en ese caso pondría fin a la investigación y no tendría porque sustanciarse el Acto Conclusivo, pues precisamente este es un medio que establece nuestra legislación para poder oponerse a la persecución penal, de manera que al fijar la Audiencia Preliminar la Jueza de Instancia, sobre un acto que no tenia vigencia por la nulidad generada de los actos subsiguientes, siento esto un error éste inexcusable, le negó este derecho a la parte investigada, y omitió esta Fase para pasar directamente a resolver la Acusación interpuesta por parte del Ministerio Público, sin tomar en cuenta que el referido escrito de excepciones antecede al aludido acto, por cuanto se interpone y se resuelve en Fase Preparatoria, fase esta que antecede a la Fase Intermedia del Proceso la cual se apertura con la Acusación Fiscal, desnaturalizando la misma al pretender resolver y de forma errática, ambas solicitudes en el mismo acto, a sabiendas que son escritos propios de fases excluyentes.”. (Destacado Original).

Siendo así las cosas, para esta Jueza disidente resulta necesario, con el objeto de dilucidar el thema decidendum y, a los fines de dar un mayor entendimiento a mi postura, efectuar un recorrido a las actas más relevantes que conforman el asunto penal, observando del iter procesal las siguientes actuaciones:

- En fecha 07/06/2022, el Defensor Privado del querellado, opuso excepciones en fase preparatoria de conformidad con el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, escrito recibido por ante el Juzgado Cuarto de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer.

- En fecha 15/06/2022, la Defensa Privada del imputado solicitó la fijación de la Audiencia Oral de Excepciones, y por auto de fecha 17/06/2022, el Tribunal negó la fijación de la audiencia oral y estableció que una vez fuera remitida la Investigación Fiscal, se procedería a notificar a las partes para que dieran contestación a las excepciones y opusieran pruebas.

- Consta en la causa Principal, que mediante escrito de fecha 20/06/2022, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público presentó escrito de acusación contra el ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-7.807.355; por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) y decretó la RESERVA FISCAL, respecto al delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONOMICA.

- En fecha 14/07/2022, el Tribunal Cuarto de Control, Audiencia y medidas del Circuito Judicial en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Zulia, fijó oportunidad para llevar a cabo la Audiencia Oral de Excepciones y la Audiencia Preliminar.

- En fecha 21/07/2022, se evidencia de la causa principal que el Ministerio Público dio contestación al escrito de excepciones, y en fecha 22/07/2022, la víctima presentó acusación particular propia contra el ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONOMICA, previsto y sancionado en el artículo 39 y 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

- En fecha 20/09/2022, se evidencia de la causa principal que se llevó a cabo Audiencia Oral de Excepciones, por ante el Tribunal Cuarto de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, sede Maracaibo, mediante el cual entre otro particulares decretó mediante decisión Nº 1550-2022, lo siguiente: “PRIMERO: CON LUGAR EL PUNTO PREVIO, propuesto por la Defensa Privada del Imputado, y en consecuencia se declara INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO, el escrito de contestación a las excepciones, presentado en fecha 27 de julio de 2022; por el abogado en ejercicio CARLOS GONZALEZ RINCÓN, en representación de la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-7.608.053; SEGUNDO: TEMPESTIVO, el escrito de contestación a la excepciones, presentado en fecha 21/07/2022, por la abogada SANDRA CAROLINA ANTÚNEZ, en su condición de Fiscal Segunda (2°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; TERCERO: SIN LUGAR, la excepción propuesta por la Defensa Privada del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, venezolano, mayor de edad, identificado con el número de cédula de identidad V-7.807.355; establecida en el ordinal 2° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la Falta de Jurisdicción, como quiera que evidencia que de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la denuncia y querella presentada por la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) los presuntos hechos fueron ejecutados en el territorio nacional, por lo que en consecuencia, se AFIRMA que el PODER JUDICIAL VENEZOLANO, tiene jurisdicción para dirimir la presente controversia, CUARTO: SIN LUGAR, la excepción propuesta por la Defensa Privada del Imputado, establecido en el ordinal 3° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la Incompetencia del Tribunal por el Territorio, en virtud de considerar este órgano jurisdiccional, que de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la denuncia y querella presentada por la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), así como de la Investigación instruida por la vindicta pública, que los presuntos hechos fueron consumados en el ámbito de competencia de este Órgano Jurisdiccional, por lo que en consecuencia, este Tribunal, se declara COMPETENTE por el territorio, para conocer de la presente controversia; QUINTO: SIN LUGAR, la excepción propuesta por la Defensa Privada del Imputado, establecido en el literal “F” del ordinal 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la Falta de Legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción penal; como quiera que considera este Tribunal que el Poder otorgado por la victima, a fin de su representación cumple con los requisitos legales, dado que es requerido un poder especial para constituirse como acusador privado en la fase de juicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando la misma, adicionalmente a haberse constituido como querellante presentó denuncia por ante el Ministerio Público; SEXTO: SIN LUGAR, la excepción propuesta por la Defensa Privada del Imputado, establecida en el literal “C” del ordinal 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; referida a que la denuncia o querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se base en hechos que no revisten carácter penal, como quiera que considera quien suscribe que de las que de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la denuncia y querella presentada por la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), anteriormente identificada, los presuntos hechos cometidos en su perjuicio, se encuentra tipificados en el ordenamiento jurídico penal venezolano; cumpliendo con los supuestos de la Teoría General del Delito, todo lo cual se encuentra instruido dentro del ámbito de competencia del Régimen Legal establecido para la erradicación de la violencia basada en género, el cual pretende dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones; SÉPTIMO: SIN LUGAR, la excepción propuesta por la Defensa Privada del Imputado, establecida en el ordinal 5° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; referida a la extinción de la acción penal, por encontrarse la presente causa evidentemente prescrita; como quiera que considera quien suscribe, que no se encuentran dados los lapsos establecidos en el artículo 108 del Código Penal venezolano para que opere la prescripción ordinaria en la presente causa; OCTAVO: Dada la complejidad del presente asunto, este Tribunal se acoge al lapso establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal y el criterio emanado por la Sala Única de la Corte Apelaciones del Sistema de Responsabilidad del Adolescentes con competencia en Delitos de violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia”.

- En fecha 04/11/2022 a través de la decisión 215-22, dictada por esta Sala de Alzada; en virtud del Recurso de Apelaciones, interpuesto por la Defensa privada del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, en contra de la decisión nº 1550-22, dictada por el Juzgado Cuarto de Co9ntrol, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Zulia, esta Corte Superior decretó: PRIMERO: LA NULIDAD DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY, de la decisión No. 1550-2022, emitida en fecha 20 de septiembre de 2022, publicada su in extenso en fecha 23 de septiembre del 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; y todos los actos subsiguientes a la mencionada decisión, por existir violación de la garantía de la tutela judicial efectiva, el principio de Seguridad Jurídica y el debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se ordena la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que otro Juez o Jueza de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conozca de las excepciones propuesta por la Defensa Privada del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, realizando la respectiva Audiencia Oral, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta por esta Instancia Superior, dejando a salvo las diligencias de investigación efectuadas….”

- En fecha 02/02/2023, mediante decisión Nº 063-23, esta Corte de Apelaciones, vista la Recusación interpuesta por la Defensa Privada ANDRES MONOT, en contra de la Jueza Tercera en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito de Violencia contra la Mujer sede Maracaibo ABOG. YAJAIRA PEREZ, DECLARO CON LUGAR la Incidencia de Recusación interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 99, en armonía con el artículo 104, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se ordenó conociera un órgano subjetivo distinto. Dejando constancia que quien suscribe presentó VOTO SALVADO, al no estar de acuerdo con la mayoría de las sentenciadoras.

- En fecha 27-01-2023, se evidencia auto suscrito por la Jueza Suplente YOKSELIN VIERA, adscrita al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través del cual dejo expresa constancia que vista la Recusación, planteada en contra de la Jueza Tercera de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Especializado, acuerda fijar Audiencia Preliminar, para el día 07 de Febrero de 2023.

- En fecha 01-03-2023, se evidencia auto suscrito por la Jueza YOKSELIN VIERA, Jueza Suplente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual se orden refijar Audiencia Preliminar, que se encontraba fijada para el día 20-03-2023.

En este sentido, de las actas se constata que efectivamente en fecha 15-06-2022, el Profesional del Derecho ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, Defensor Privado del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, plenamente identificado en actas, presentó formalmente escrito de excepciones en fase preparatoria, ante el Juzgado Cuarto de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, (Tribunal que conocía inicialmente del presente asunto), excepciones estas que, de acuerdo a lo evidenciado en actas, fueron resueltas por el referido Juzgado en fecha 20-09-2022, no obstante, visto el Recurso de Apelación incoado en fecha 28/09/2022, por la Defensa Privada del imputado, en contra la decisión Nº 1550-2022, que devino de la audiencia oral, contenida en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se acordó declarar “PRIMERO: CON LUGAR EL PUNTO PREVIO, propuesto por la Defensa Privada del Imputado, y en consecuencia se declara INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO, el escrito de contestación a las excepciones, presentado en fecha 27 de julio de 2022; por el abogado en ejercicio CARLOS GONZALEZ RINCÓN, en representación de la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-7.608.053; SEGUNDO: TEMPESTIVO, el escrito de contestación a la excepciones, presentado en fecha 21/07/2022, por la abogada SANDRA CAROLINA ANTÚNEZ, en su condición de Fiscal Segunda (2°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; TERCERO: SIN LUGAR, la excepción propuesta por la Defensa Privada del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, venezolano, mayor de edad, identificado con el número de cédula de identidad V-7.807.355; establecida en el ordinal 2° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la Falta de Jurisdicción, como quiera que evidencia que de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la denuncia y querella presentada por la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) los presuntos hechos fueron ejecutados en el territorio nacional, por lo que en consecuencia, se AFIRMA que el PODER JUDICIAL VENEZOLANO, tiene jurisdicción para dirimir la presente controversia, CUARTO: SIN LUGAR, la excepción propuesta por la Defensa Privada del Imputado, establecido en el ordinal 3° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la Incompetencia del Tribunal por el Territorio, en virtud de considerar este órgano jurisdiccional, que de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la denuncia y querella presentada por la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), así como de la Investigación instruida por la vindicta pública, que los presuntos hechos fueron consumados en el ámbito de competencia de este Órgano Jurisdiccional, por lo que en consecuencia, este Tribunal, se declara COMPETENTE por el territorio, para conocer de la presente controversia; QUINTO: SIN LUGAR, la excepción propuesta por la Defensa Privada del Imputado, establecido en el literal “F” del ordinal 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la Falta de Legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción penal; como quiera que considera este Tribunal que el Poder otorgado por la victima, a fin de su representación cumple con los requisitos legales, dado que es requerido un poder especial para constituirse como acusador privado en la fase de juicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando la misma, adicionalmente a haberse constituido como querellante presentó denuncia por ante el Ministerio Público; SEXTO: SIN LUGAR, la excepción propuesta por la Defensa Privada del Imputado, establecida en el literal “C” del ordinal 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; referida a que la denuncia o querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se base en hechos que no revisten carácter penal, como quiera que considera quien suscribe que de las que de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la denuncia y querella presentada por la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), anteriormente identificada, los presuntos hechos cometidos en su perjuicio, se encuentra tipificados en el ordenamiento jurídico penal venezolano; cumpliendo con los supuestos de la Teoría General del Delito, todo lo cual se encuentra instruido dentro del ámbito de competencia del Régimen Legal establecido para la erradicación de la violencia basada en género, el cual pretende dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones; ; SÉPTIMO: SIN LUGAR, la excepción propuesta por la Defensa Privada del Imputado, establecida en el ordinal 5° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; referida a la extinción de la acción penal, por encontrarse la presente causa evidentemente prescrita; como quiera que considera quien suscribe, que no se encuentran dados los lapsos establecidos en el artículo 108 del Código Penal venezolano para que opere la prescripción ordinaria en la presente causa; OCTAVO: Dada la complejidad del presente asunto, este Tribunal se acoge al lapso establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal y el criterio emanado por la Sala Única de la Corte Apelaciones del Sistema de Responsabilidad del Adolescentes con competencia en Delitos de violencia contra la Mujer de la Circunscripción Zulia, fue anulada por esta Sala través de la decisión No. 215-22 proferida en fecha 04-11-2022, resultando propicio para ésta Juzgadora traer a colación el dispositivo del referido fallo:

“...Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de Apelaciones Sección Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: DECRETA LA NULIDAD DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY, de la decisión No. 1550-2022, emitida en fecha 20 de septiembre de 2022, publicada su in extenso en fecha 23 de septiembre del 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; y todos los actos subsiguientes a la mencionada decisión, por existir violación de la garantía de la tutela judicial efectiva, el principio de Seguridad Jurídica y el debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: Se ordena la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que otro Juez o Jueza de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conozca de las excepciones propuesta por la Defensa Privada del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, realizando la respectiva Audiencia Oral, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta por esta Instancia Superior, dejando a salvo las diligencias de investigación efectuadas….”. (Destacado Original).

De lo anterior, se desprende que en la oportunidad procesal donde le correspondió conocer a esta Sala sobre el mencionado Recurso de Apelación, se decretó la nulidad de oficio en interés de la ley, de la decisión No. 1550-2022, emitida en fecha 20-09-2022, publicada su in extenso en fecha 23-09-2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y, todos los actos subsiguientes a la mencionada decisión, dejando a salvo las diligencias de investigación efectuadas durante la fase primigenia del proceso, retrotrayendo el proceso al estado de que otro Juez o Jueza de Control Especializado, conociera de las excepciones propuesta por la Defensa Privada del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, realizando la respectiva Audiencia Oral con prescindencia de los vicios que dieron origen a la nulidad decretada.

Por lo tanto, del análisis efectuado ut supra a las actas del proceso, es evidente que el acto conclusivo –acusación fiscal- fue presentado por la Vindicta Pública, en fecha 20.06.2022, por lo que al haber decretado esta Corte Superior la nulidad de oficio por interés de ley de la decisión No. 1550-2022, dictada en fecha 23.09.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal y, como consecuencia de ello, todos los actos subsiguientes a la mencionada decisión, por existir violación de la garantía de la tutela judicial efectiva, el principio de Seguridad Jurídica y el debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en este sentido, la decisión dictada por esta Sala de Apelaciones, conllevó a la nulidad tanto de la decisión proferida en el presente asunto en fecha 20.06.2022, así como los actos posteriores a su dictamen, de modo que, mal pueden el resto de las integrantes de esta Sala mencionar que el referido acto conclusivo perdió vigencia con la nulidad de oficio decretada; pues como se ha constatado, según el contenido del fallo y su dispositivo, dicha nulidad en nada afecta los actos que fueron presentados y llevados a cabo antes de la decisión viciada de nulidad, entre ellos la acusación fiscal.

En razón de lo expresado, esta Jueza Disidente No comparte lo expresado por mis compañeras de Sala, quienes a través de la declaratoria con lugar de la Recusación incoada en contra de la Jueza de Instancia, aseveran que la Jueza Suplente Yokselin Viera, incurre en un error de derecho, al fijar una Audiencia Preliminar, para resolver un acto conclusivo que según su criterio no tiene validez alguna, y además que la referida Jueza Suplente subvirtió fases totalmente distintas: pues contrario a ello, al haber sido interpuesta la acusación fiscal en fecha 22.06.2022, y habiendo anulado esta Sala la decisión dictada en fecha 23.09.2022 y los actos subsiguientes a ella, es decir, sus actos posteriores, la acusación fiscal tiene completa eficacia jurídica dentro de este proceso penal.

Dicho lo anterior, tomando en cuenta que a través de la decisión dictada por esta Sala en fecha 04.11.2022, se ordenó que un Órgano Subjetivo distinto al que dictó el fallo anulado, resolviera nuevamente las excepciones opuestas por la defensa privada, resulta indispensable para esta juzgadora disidente, citar lo descrito en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al trámite que debe otorgar el Juez de la causa en éstos casos, el cual establece lo siguiente:

“…Trámite de las Excepciones
Durante la Fase Preparatoria

Artículo 30. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos…”. (Destacado propio).

De manera que, al analizar el artículo anterior, se debe tener en cuenta, que el referido trámite de excepciones, en modo alguno podrá incidir en la investigación aperturada en el caso en concreto, por lo que mal puede entenderse que la decisión dictada en fecha 04-11-2022, por esta Corte de Alzada, que ordenó a otro Tribunal de Control el conocimiento y resolución de las excepciones opuestas por la defensa privada en fase preparatoria, conlleve a la nulidad del Acto Conclusivo interpuesto por el Ministerio Público, toda vez que por expresa disposición del Código Adjetivo Penal, su tramite no detiene el curso de la investigación, por lo que, habiendo concluido la misma con la presentación de un acto conclusivo, a saber acusación fiscal, al entendimiento de esta Jueza Superior disidente, se debe tener como vigente el mismo, lo cual no impide al Juez o Jueza que le correspondería el conocimiento del asunto, antes de llevar a cabo la audiencia preliminar en el presente asunto, pronunciarse sobre la procedencia o no de tales excepciones, a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo.

Dilucidado lo anterior, debe referir quien aquí suscribe, que al analizar las actas que rielan en la presente Causa Penal, se observa una actuación ajustada a derecho por parte de la Jueza recusada, toda vez que encontrándose vigente un escrito acusatorio, tenía la obligación de fijar la audiencia oral preliminar que con carácter imperativo ha establecido el legislador en el artículo 123 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual se permite esta juzgadora traer a colación y expresamente refiere:

“…Artículo 123. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes.

Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia.

En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio.

Finalizada la audiencia, el juez o la jueza, expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda.

El auto de apertura a juicio será inapelable...”. (Destacado Propio).

En efecto, la Jueza de Instancia cumpliendo con las pautas exigidas en nuestra legislación especial, procedió a fijar la respectiva Audiencia Oral con ocasión al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, pues como ya se indicó las excepciones opuestas en fase preparatoria no tienen incidencia en la investigación previamente instruida, de manera que culminado el lapso de investigación, la fiscalía que conoció de la misma dio formalmente fin a ella con la presentación de la acusación fiscal como acto conclusivo, de allí que siendo el acto respectivo para la resolver su admisión o no, de orden público, el juez de control debe pautar su celebración, en atención a lo expresado en la referida norma de la Ley Especial de Genero.

No obstante, correspondiéndole el conocimiento del asunto a la Jueza recusada, quien regenta el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con motivo de la recusación planteada en contra de la Jueza Tercera de Control Especializada, la cual fue declara con lugar por la mayoría integrante de esta Sala de Apelaciones, así como, en atención a la nulidad de oficio en interés de la Ley, de la decisión Nº 1550-22, dictada por el Tribunal Cuarto de Control Especializado, oportunidad procesal donde este Tribunal de Alzada repuso el proceso al estado de celebrar nuevamente la audiencia oral para resolver las excepciones en fase preparatoria, en atención a lo previsto en el artículo 30 de la norma adjetiva penal, en virtud del Escrito de Excepciones interpuesto por el profesional del derecho ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCO CAFONCELLI TEDESCO, la Jueza recusada procedió en fecha 27.01.2023 mediante un primer auto a fijar audiencia preliminar, por encontrarse agregado al expediente ESCRITO ACUSATORIO, presentado en fecha 20-06-2022, por la Represente del Ministerio Publico.

Al respecto, debe precisar esta Juzgadora que, una de las facultades del Juez o Jueza de Control, dentro de la referida Audiencia, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley especial, que indica que una vez presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes y entre la facultad de las partes, es la de resolver las excepciones que hayan sido opuestas, de manera que, que si bien en este caso en particular, se trata de una excepción propuesta fase preparatoria, no le está impedido al Juez o Jueza de Control en la fase intermedia, especialmente en la audiencia preliminar antes de pronunciarse sobre los requisitos de procedibilidad o no del escrito acusatorio para determinar su admisión o no, pues las excepciones en fase preparatoria y en fase intermedia, se encuentran catalogadas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sido clara y conteste en determinar el proceder en casos como el que hoy nos ocupa, específicamente mencionando la sentencia No. 160 de fecha 11 de Noviembre de 2021, en la cual se dejo asentado el siguiente criterio:

“…en razón de lo antes transcrito, el fundamento de la interposición de las excepciones es el de evitar las consecuencias de un proceso indebido, por existir ciertas circunstancias que puedan impedir la constitución de la relación procesal. Por razones de economía, estabilidad y regularidad procesal se faculta su planeamiento antes de que se entre a considerar el fondo del asunto controvertido, para evitar así su rectificación o posterior archivo.

Nuestra norma adjetiva penal dispone en su artículo 28 que contra la acción penal pueden interponerse en cualquier etapa del proceso, excepciones de naturaleza de juicio, de naturaleza de acción, de cosa juzgada, amnistía y prescripción. Las de naturaleza de acción, corresponden cuando se argumenta que el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente. Esta excepción ataca el fondo del asunto e impide definitivamente la prosecución del Proceso Penal. (…)

No obstante que el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las excepciones podrán interponerse en cualquier fase del proceso, sin embargo el artículo 29 eiusdem prevé que las excepciones opuestas en la fase de investigación se tramitaran sin la interrupción de la investigación y por consiguiente, estamos en presencia de unas excepciones que fueron planteadas en fase preparatoria, y las mismas caducaron en fecha 16 de enero de 2017, cuando el Ministerio Publico presentó el acto conclusivo (ACUSACIÓN). (…)

De igual forma, sobre este particular, es necesario resaltar que la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, de manera errada y con un fallo inmotivado, se extralimitó en su proceder, al ordenar la reposición de la causa al estado en que un Tribunal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se pronunciara con respecto a las excepciones propuestas en fase preparatoria, por cuanto obvió que con la declaratoria de INADMISIBILIDAD dictada por el Tribunal de Instancia, se había agotado el trámite de la excepción en fase preparatoria, evadiendo además la existencia de la acusación presentada por el Ministerio Publico, quebrantando el artículo 30 del Código Orgánico Procesal, el cual señala: “…El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos. …”., es decir, su fallo tuvo que estar dirigido al aspecto procedimental de la incidencia propuesta, no pudiendo suplir omisiones o pretensiones del solicitante de la excepción, al reponerse la causa para que otro Tribunal emitiera pronunciamiento, sobre un escrito, viciado de formalismos para su interposición, ya que se había agotado la competencia residual.

Ahora bien, de lo antes expuesto, se evidencia que la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, violentando lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen que la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”, ordenó, en clara desatención del debido orden procesal, la realización de un nuevo pronunciamiento con respecto a las excepciones propuestas en fase preparatoria, siendo que dicha reposición no se fundamentó con un planteamiento que permitiera generar la certeza que estaba corrigiendo, con dicha acción, un vicio procesal que afectara el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes, mas allá de las pretensiones particulares de cada una ellas. (…)

Por este motivo, el Tribunal de Instancia llamado a conocer, en razón de la nulidad dictada por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones, igual incurre en error, ya que dio trámite a un escrito de excepción que no cumplía con la exigencias del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, porque la NULIDAD decretada por la Alzada, convalido de forma grotesca que nuevamente en apariencia se presentara excepciones subsanándose de forma equivoca la actuación de la defensa, vulnerándose la tutela judicial efectiva y el debido proceso, siendo lo correcto a los fines de orden procesal, declarar la nulidad de las excepciones ya discutidas y fijar el acto de la audiencia preliminar conforme los parámetros del artículo 309 del Código Orgánico Procesal, cosa que no sucedió. (…)

En esta línea de pensamiento, nuestro proceso penal está conformado por tres fases, la primera de ellas es la fase preparatoria, la fase intermedia y la fase de juicio, siendo pertinente, considerando el caso objeto de análisis, destacar lo siguiente:

La fase preparatoria es aquella que se inicia cuando el Ministerio Público Tiene conocimiento de la comisión de un delito de acción pública y da la orden de inicio de investigación, fase en la cual se recaban todos los elementos de convicción necesarios para la comprobación del hecho punible, tanto inculpatorios como ex culpatorios, y dicha fase termina con la presentación del acto conclusivo (archivo fiscal, acusación o sobreseimiento).

En este mismo orden de ideas, la fase preliminar inicia con la presentación del escrito acusatorio conforme, es decir una vez presentado el escrito acusatorio el Juez en funciones de Control procede conforme a lo preceptuado en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, a la fijación del acto de la audiencia preliminar, acto en el cual previo control formal y material del escrito acusatorio el Juez en su función controladora procede a la admisión o no de dicho escrito acusatorio.

En este sentido, la Sala debe advertir que, la institución de la acusación es el verdadero acto conclusivo de la fase preparatoria, ya que con su interposición ante el Juez de Control, se extingue la fase de investigación o preparatoria y se origina el nacimiento de la fase intermedia, por lo que no logra entender la Sala los desatinos procesales en la que incurrieron las respectivas Salas de la Corte de Apelaciones y el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (…)

Todo lo expuesto anteriormente, permite afirmar que la acusación constituye el acto esencial del proceso penal acusatorio, ya que de ella depende, tanto el desarrollo del debate oral y público, así como también el contenido de la sentencia en razón del principio fundamental del sistema acusatorio, es decir la correspondencia entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.

En el caso que nos ocupa, se pudo palpar que con la presentación del escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público en fecha 16 de enero 2017, precluyó la fase preparatoria o investigativa, dando paso a la fase intermedia por imperativo de ley, tal como se expresa en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

En este sentido, las razones que han sido expuestas precedentemente, concurren como elementos de plena convicción que el no cumplimiento de las formalidades, apartándose de lo preceptuado por la ley, apareja la nulidad del acto, como aconteció en el presente caso e indudablemente, esta falencia procesal por parte del Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Sala Uno y la Sala Cuatro, ambas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cercenaron a las partes el debido proceso y la tutela judicial efectiva, produciendo un estado de indefensión absoluta, así como un error in procedendo jurisdiccional, y en consecuencia las decisiones sub examines están afectada por un vicio no subsanable. (…)

En consecuencia, constatándose de lo anteriormente expuesto una situación procesal defectuosa, en perjuicio del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual debe ser corregido, en salvaguarda del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, como garantía de orden constitucional, concatenado con lo previsto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la NULIDAD ABSOLUTA de todos los actos a partir de la decisión dictada en fecha 31 julio de 2018, por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde declaró la nulidad de la sentencia dictada en fecha 21-04-2017, por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con la consecuente nulidad de todos los actos posteriores al acto írrito, manteniéndose incólume la presente decisión.

De igual forma, la nulidad absoluta acá declarada, comporta la reposición de la causa al estado en que un Tribunal de Primera Instancia en función de Control distinto, proceda con la premura del caso, a convocar a las partes para la celebración del acto de la audiencia preliminar, conforme lo indicado en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo cumplir con el trámite de su efectiva citación, y dicte la correspondiente decisión, prescindiendo de los vicios aquí señalados…”

La decisión arriba transcrita, si bien está referida a un asunto seguido por las normas que informan al procedimiento ordinario, resulta perfectamente aplicable de manera supletoria al caso que nos ocupa, en tanto que se resalta el procedimiento a seguir en relación a las excepciones interpuestas en fase preparatoria, que caducan una vez se interponga la acusación, siendo éste el acto conclusivo que pone fin a la primera fase de nuestro proceso penal, y por lo tanto, considerando que el acto conclusivo en el caso objeto de estudio fue interpuesto en fecha 20-06-2022, por la Representante del Ministerio Publico, es decir, con anticipación a la decisión dictada en fecha 23-09-2022 que fuere anulada por este Órgano Colegiado según decisión No. 215-22 proferida en fecha 04-11-2022.

De tal manera que corroborando el estado actual de la presente causa, este Jueza disidente determina que, la Juzgadora de Instancia ABOG. YOKSELIN VIERA, resguardó y evitó dilaciones indebidas en el proceso de marras, garantizando un proceso idóneo y expedito, por lo que a consideración de quien suscribe el presente Voto Salvado, la actuación que ha tomado la Jueza a quo desde que ha tenido conocimiento del presente caso, en ningún momento ha dejado dudas sobre su imparcialidad para decidir sobre el fondo de la controversia, tampoco se observa que la misma busque el beneficio personal o para alguna de las partes en el presente proceso, por el contrario, ha obrado y actuado conforme a derecho y a las disposiciones establecidas en nuestra legislación, en aras de garantizar un debido proceso y otorgar seguridad jurídica a todas las partes involucradas en el mismo; por lo que, mal puede alegar quien plantea la recusación, que en el caso que nos ocupa la Jueza de Instancia ABOG. YOKSELIN VIERA, con su accionar emitió alguna opinión adelantada, respecto a su escrito de excepciones, pues como ya se indicó, habiendo culminado la fase de investigación con la presentación de la acusación fiscal, se encuentra en la obligación de fijar la respectiva audiencia preliminar, lo cual de ninguna manera puede entenderse como el anticipo de la admisibilidad del mismo, pues de carácter imperativo, debe llevarse a cabo la misma para resolver en dicho acto la procedencia o no de la misma, así como de las excepciones que se han opuesto, situación que para quien aquí decide no la hace estar incursa en alguna de las causales contenidas en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, que pudieran originar la necesidad de apartarla del conocimiento del asunto en cuestión, como lo alegan el resto de las integrantes de esta Sala en la decisión que antecede.

Como corolario de lo expuesto, esta Jueza Disidente considera que no existe causal que hagan dudar sobre la imparcialidad de la Profesional del Derecho YOKSELYN VIERA, en su condición de Jueza Suplente Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, pues la misma ha actuado apegada a derecho, garantizando los principios y garantías que rigen el proceso penal, sobre todo en esta materia especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, en su carácter expedito, respondiendo a cada una de las solicitudes realizadas por las partes, garantizando el acceso a la justicia y un proceso justo, no comportando ello un motivo para separarla del conocimiento del presente asunto. Así se decide.

Queda así expuesto el criterio de esta Jueza Profesional que rinde este voto salvado.

ABOG. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN

JUEZA DISIDENTE