TSJ Regiones - Decisión

ANTECEDENTES
Expone la profesional del derecho DAYLIN JOSEFINA JAIMES MAVARES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 13.628.465, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 214.786, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Autónomo de Maracaibo del estado Zulia, que cursa por ante este Tribunal demanda principal por Honorarios Profesionales Judiciales, incoada en contra de la ciudadana ADELINA DEL CARMEN TRIGGIANO ROSQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.737.718, ello en virtud de las actuaciones realizadas por la aludida abogada, actuando en nombre de representación, en las causas que fueron tramitadas y decididas en Sede Contencioso Administrativo, referente al hecho ilícito generado por dicha ciudadana, al construir un inmueble tipo local adosado al inmueble de mi propiedad, determinado por OMPU, como construcción ilegal, ubicado este en la avenida 41 antes calle 85, casa No. 31-142, del Barrio Amparo, en Jurisdicción de la Parroquia Cacique Mara, el cual me pertenece, según consta en documento de propiedad debidamente protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 13 de octubre de 2005, quedando inserto bajo el No. 44, Protocolo 1°, Tomo 7.

II.
DE LA MEDIDA SOLICITADA
El pedimento cautelar se refiere a una medida nominada de prohibición de enajenar y gravar sobre un (1) bien inmueble propiedad de la ciudadana ADELINA DEL CARMEN TRIGGIANO ROSQUEZ, anteriormente identificada constituido por una parcela de terreno propio y sus dos locales comerciales, ubicado en la avenida 41 antes avenida 59, signado con el No. 84-230, del Barrio Amparo de la Parroquia Cacique Mara del Municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual consta de una superficie de SETENTA Y CUATRO METROS CON SESENTA Y NUEVE DECÍMETROS CUADRADOS (74,69mts²), y se encuentra comprendida en los siguientes linderos: NORTE: Propiedad que es o fue de DAYLIN JOSEFINA JAIMES MAVARES (No. 84-18); SUR: Con calle 85, antes avenida 31, hoy calle 86; ESTE: Avenida 41, antes avenida 59, y OESTE: Propiedad que es o fue de DAYLIN JOSEFINA JAIMES MAVARES.
Alega que el referido inmueble le pertenece a la parte demandada ciudadana: ADELINA DEL CARMEN TRIGGIANO ROSQUEZ, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-9.737.718, según consta en documento de compraventa protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha dos (02) de octubre de 2006, inscrita con el No. 21, del protocolo 1°, Tomo 1°, el cual consignó en copia certificada, y que una vez decretada la medida peticionada, sea participado lo conducente al Registrador Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, a los fines que este estampe la nota marginal correspondiente.
Ahora bien, al analizar los alegatos consignados por la parte actora del presente juicio de ESTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, este Tribunal observa que para decretar medidas cautelares se hace necesaria la concurrencia de dos requisitos primordiales para el caso de las medidas nominadas tal y como lo es la prohibición de enajenar y gravar, establecidos así en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En atención a esto es necesario citar la Resolución Nro. 05-2020, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 05 de octubre de 2020, en la cual ratifica la prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos.
“ … Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos (02) condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora…”
III
FUMUS BONI IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.
Ahora bien, es preciso para esta Operadora de Justicia indicar que el fumus boni iuris hace referencia a la presunción grave del derecho que se reclama y se espera obtener una medida cautelar, es una apariencia del derecho.
Señala Ricardo Henríquez La Roche (1988, P, 188),
“…radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…”
Es por lo que este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, sino constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero si que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho.
Ahora bien cuanto a los requisitos que menciona el artículo 585 del Código de procedimiento civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, decisión en fecha 27 de julio del año 2004, estableció lo siguiente:
“… De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del código de procedimiento civil…”.
Con lo cual resulta evidente que en cuanto al periculum in mora es necesario su comprobación, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, se exige por parte del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica. No basta alegarla, es imperativo probarla.
Expone que para probar la existencia del primer requisito, para el dictamen de toda medida cautela, fumus boni iuris, invoca todo el mérito favorable que se desprende de las actuaciones judiciales consignadas en la pieza principal de la pretensión, alegando que en primer término presuponen la existencia del derecho a acudir a solicitar la cautelar pretendida.
Alegando como actuaciones judiciales reclamadas las siguientes:
• Contestación a la demanda
1-Estudio y análisis del caso planteado. Redacción e interposición de la contestación de la demanda. Habiendo realizado todas aquellas actividades conexas al juicio con la finalidad de adecuar los hechos que configuran la pretensión.
• Demás escritos y diligencias que conforman la litis en la primera instancia anexos a la presente demanda
2- Contestación, solicitud de medida cautelar y demás escritos y diligencias.
• Escrito de informes en segunda instancia.
En relación a las pruebas consignadas por la parte solicitante esta Juzgadora considere que hace merecedor a la parte demandante como el aparente titular del derecho reclamado, dentro de esta valoración superficial que realiza esta operadora de justicia, dejando a salvo la valoración definitiva correspondiente de tales documentales en la sentencia de mérito a dictarse, de acuerdo a la actividad procesal realizada por las partes, y en consecuencia, queda evidenciado el cumplimiento del primer requisito. Así se establece.
IV
PERICULUM IN MORA

Para Ortiz, R (2002, P 284), el Periculum in mora:
“es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con las consecuencias de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico”
El parágrafo primero del artículo 588 del código de procedimiento civil establece lo siguiente:
“... Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
En relación al periculum in mora, establece que puede evidenciarse de la mora actual en el cumplimiento de las obligaciones derivadas como consecuencia de lo ordenado en las sentencias proferidas por el Juzgado Superior Primero Estadal Constencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, alegando que fue apelada por su adversaria y posteriormente ratificada por el Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
Ahora bien, del análisis dentro de la potestad cautelar concedida a esta operadora de justicia, considera la misma que tales medios probatorios y alegatos esgrimidos, crean la verosimilitud de la premura en la protección a la parte actora, y en consecuencia, se entiende cumplido este requisito, sin que eso implique que se prejuzgue sobre el fondo del asunto controvertido, ya que se deja a salvo la valoración de todos los medios de prueba en sentencia definitiva conforme la actividad procesal de las partes. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, con fundamento en el artículo 585 y en los parágrafos del artículo 588 de la ley adjetiva civil, se tiene:
“Artículo 585- las medidas preventivas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar inmuebles ”
Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra:
“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”

De forma conjunta, nos señala el autor anteriormente mencionado, que el aseguramiento concreto de las resultas del proceso, no implica hacerse valer un titulo ejecutivo para obtener una ejecución adelantada de la sentencia; lo que busca dicho aseguramiento en el cumplimiento del principal el cual sustenta el papel del Estado en la vida cotidiana; el cual radica en la satisfacción jurídica de los ciudadanos acorde a la existencia de un Estado de Derecho; en el cual a través de la no satisfacción de las expectativas de los particulares estaría poniendo en juego su legitimidad y pondría en duda las razones de su existencia; con respecto a la fenomenología de la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar; continúa Ortiz Ortiz de la siguiente manera:
“… aquella medida preventiva o cautelar a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vigente, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
Se entiende pues que para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial sobre bienes inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que exista un juicio pendiente (que se haya entablado o iniciado con la presentación del libelo de la demanda)
b) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes…
c) Debe cumplirse con los extremos del articulo 585 (periculum in mora y el fumus boni iuris), aún cuando la Ley permite que puedan obviarse esos requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y perjuicios…”

En otro orden de ideas, considera pertinente esta Juzgadora hacer énfasis en el criterio reiterado de la doctrina y la jurisprudencia venezolana consistente en que las medidas preventivas, tanto nominadas como innominadas, son instrumentales, es decir, no establecen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento cuyo objeto consiste en la realización práctica de otro proceso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Con respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar; en este orden de ideas, existe una obligación impuesta por la ley consistente en el cumplimiento de dos requisitos integrados por el periculum in mora y el fumus boni iuris; en consecuencia procede esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones para determinar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas en sede cautelar:

A) Periculum in mora: o peligro en el retardo; el Dr. Campo Cabal citado por Ortiz-Ortiz, este requisito consiste; en: “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”
B) El fumus boni iuris, no es un juicio de verdad (que corresponde a la decisión de fondo) sino un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela, es decir, es el “aparente” titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra:
“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.
Y en razón a la potestad cautelar del juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2.531, de fecha 20 de diciembre de 2.006, establece:
“La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”
Asimismo, ha establecido la Sala Político-Administrativa, en decisión de fecha 01 de diciembre de 2022, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares, en expediente No. 2022-0241.
“…que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar solo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto que resulte ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado… la doctrina y la jurisprudencia han sido pacíficas, al sostener que el periculum in mora no se limita a una mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño alegado, en virtud de la violación o desconocimiento del derecho reclamado y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien sea por la demora del juicio o por las acciones que el demandada o la demandada pudiera realizar con el objeto de perjudicar la efectividad de la sentencia esperada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquel…
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala (vid., entre otras sentencias números 00739 del 17 de mayo de 2007, 01136 de octubre de 2015 y 00198 del 1 de septiembre de 2021) ha dejado sentado que debe haber una estricta relación entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el o la solicitante aporte a los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos en la Ley para otorgar la medida; de manera que no basta invocar el peligro inminente de ilusoriedad en la ejecución del fallo definitivo sino que, además, debe acompañarse un medio de pruebas que haga surgir en el juez o la jueza al menos, la presunción grave de la existencia de ese peligro.”

Ahora bien, pasa esta Operadora de Justicia a decidir con respecto a la medida cautelar solicitada, siendo esta una medida de prohibición de enajenar de gravar (medida nominada), con lo cual se hace necesario la concurrencia dos requisitos fundamentales, de los cuales ya se han mencionado y aceptado como suficientes, a saber fomus boni iuris y periculum in mora, es por esto que esta Juzgadora luego de la revisión y estudio a las actas procesales que conforma el expediente y al escrito de medida, se declara procedente la medida solicitada sobre el inmueble antes mencionado propiedad del ciudadano ADELINA DEL CARMEN TRIGGIANO ROSQUEZ. ASI SE DECIDE