REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, seis (06) de marzo de 2023
211º y 164º


ASUNTO PRINCIPAL : 5C-22890-2023
Decisión No. 072-2023

I. PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: MARÍA ELENA CRUZ FARÍA

Esta Sala Tercera de Apelaciones en fecha 23.02.2023 da entrada a la presente actuación signada por la Instancia con el alfanumérico 5C-22890-2023 contentiva del escrito de apelación de autos presentado en fecha 30.01.2023 por el profesional del derecho Baidon Luzardo, Defensor Público Décimo Cuarto con Competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos Andrés Elías Rodríguez Troconiz, Eudomar José Urdaneta y Luis Gustavo Mora Palmar, plenamente identificados en actas; dirigido a impugnar la decisión No. 023-23 dictada en fecha 23.01.2023 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos en el acto de presentación de imputado celebrado en esa misma fecha, a través de la cual, el referido órgano jurisdiccional, entre otras cosas, acordó los siguientes pronunciamientos: Decretó la Aprehensión en Flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, decretó en su contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, declaró sin lugar la solicitud de las partes en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa y ordenó la prosecución del proceso a través de las reglas del Procedimiento Ordinario, en atención a lo preceptuado en el artículo 262 de la norma procesal penal.




II. DESIGNACIÓN DE PONENTE

Se dio cuenta a las integrantes de esta Sala del presente asunto penal, correspondiendo el conocimiento de la acción recursiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con el carácter de ponente a la Jueza Superior María Elena Cruz Faría.

Así las cosas, en fecha 27.02.2023 este Tribunal colegiado procedió a declarar bajo decisión No. 055-2023 la admisión del recurso de apelación de autos al constatar que cumple con los extremos exigidos por la norma procesal, de conformidad con lo establecido en los ordinales 4° y 5° del artículo 439 del texto adjetivo penal.

Por lo tanto siendo la oportunidad legal correspondiente que indica el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 432 ejusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia, por lo que se verificaran las denuncias y/o planteamientos fácticos que se encuentran contenidos en el escrito de apelación, con el objeto de realizar las consideraciones jurídicas correspondientes.

III. DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se observa del recurso de apelación presentado por la defensa de los ciudadanos Andrés Elías Rodríguez Troconiz, Eudomar José Urdaneta y Luis Gustavo Mora Palmar, que la recurrente fundamenta su objeción bajo los siguientes planteamientos:

Inició expresando en el título que denominó motivación del recurso que, la Instancia decretó contra sus representados la medida de privación judicial preventiva de libertad en contraposición a la solicitud del Ministerio Público, que había solicitado el decreto de medidas de coerción personal menos gravosas, por lo que, considera que su decisión es excesiva en atención a lo previsto en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica que las medidas de coerción personal solo pueden ser decretadas conforme lo establece el texto adjetivo penal, a través de un pronunciamiento judicial fundamentado, la cual debe perjudicar lo menos posible al enjuiciado, sin embargo, considera el quejoso que en el asunto de autos la juzgadora no tomó en cuenta tales premisas, afectando la libertad personal de sus representados.

Esbozó que, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 233 de la norma adjetiva penal, las disposiciones que ordenen la restricción de libertad de un sujeto y que limiten sus facultades, deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia No. 187 emitida en fecha 12.04.2002 por la Sala de Casación Penal, que procedió a citar el recurrente.

Denunció que, la juzgadora sobrepasó sus funciones, dictando la medida de privación judicial en detrimento de los hoy imputados, que además debió efectuar la interpretación restrictiva de la norma, así como el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que solo se podrá decretar la privación judicial previa solicitud del Ministerio Público cuando lo estime necesario, situación que a su criterio no ocurrió en el caso de autos, puesto que la fiscalía solicitó una medida menos gravosa a la privación de libertad, por ello considera que la Jueza de Control vulneró el referido dispositivo legal, puesto que la medida decretada soló se dictará por extrema necesidad siempre que se cumpla con lo expresado en la mencionada norma y a petición de la representación fiscal.

Asimismo, destacó que el artículo 229 de la norma adjetiva penal indica que a toda persona que se le atribuya la participación en un hecho punible debe permanecer en libertad mientras se desarrolle el proceo, por tal motivo, considera el defensor público que debió aplicarse esta dispositiva legal, ya que el Ministerio Público solicitó una medida menos gravosa, acotando que solo cuando estas no sean suficientes para asegurar las resultas del proceso, es que será decretada la medida de privación judicial.

Señaló que los imputados de autos, al momento de ser presentados ante el Tribunal de Control, la Vindicta Pública les imputó el delito de Tráfico de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano y solicitó el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, decretando la Instancia la privación judicial de los mismos, vulnerando con ello su Derecho a la Libertad, así como el Principio de Presunción de Inocencia, así como el contenido de los artículos 232, 233 y 236 del texto adjetivo penal.

Para reforzar sus argumentos, el recurrente hizo alusión a lo que se entiende como Principio de Presunción de Inocencia y acompañando sus pretensiones con lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia No. 27.11.2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón.

Arguyó que, no constató de las actas elementos de convicción que hagan presumir la participación de los hoy imputados en el delito imputado, toda vez que el acta policial no constituye un elemento de convicción, sino un acto meramente administrativo a través del cual solo se hace constar la detención de sus representados, pues no precisa la circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrieron los hechos, además que no existen testigos que avalen el dicho de los funcionarios; asimismo, aludió que en la inspección técnica que refleja las fijaciones fotográficas de las evidencias presuntamente incautadas en el procedimiento, se observaron solo fotografías de un bolso donde no se “palpa” si dentro de el se encuentran las supuestas municiones, ya que las mismas no fueron fotografiadas por los funcionarios actuantes para poder detallar su existencia y características, sin poder constatar las nueve municiones que fueron incautadas en el procedimiento a los fines de demostrar el cuerpo del delito.

Del mismo modo, infirió que no existe otro medio de prueba que pueda en conjunto con el acta policial ser considerados como suficientes para decretar la privación judicial de sus defendidos, y por ello el Ministerio Público en el acto de individualización solicitó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

Señaló quien apela que, la Constitución Nacional establece el Principio In Dubio Pro Reo (Art. 24) el cual debe prevalecer en todo proceso penal, denunciando que en el caso de marras no hubo testigos que dieran certeza de los hechos ocurridos, por lo que estima que no existen pruebas que demuestren el delito que les fue imputado a sus representados.
Afirmó que los imputados de autos fueron coartados de su libertad personal, violentando la juzgadora toda normativa procesal y constitucional relativa a las medidas de coerción personal, apoyando el recurrente tal postura en las sentencias No. 304 de fecha 28.07.2011 y No. 714 de fecha 16.12.2008, emitidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como la decisión emitida por esta Sala Tercera de Apelaciones en fecha 10.09.2015 con ponencia de la Juezas Profesionales Doris Nardini, Vanderlella Andrade y Eglee Ramírez.

En efecto refirió que, la Corte de Apelaciones en la citada decisión modificó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal de Instancia, e impuso medidas cautelares sustitutivas, consistentes en presentaciones periódicas y fianza personal en un hecho donde fueron incautadas doce (12) municiones, sustentando la decisión en la gravedad del delito, haciendo también mención a la conceptualización dada por los doctrinarios al carácter de estos delitos, considerando el recurrente que debe realizarse una interpretación “más lata y general” como lo ha realizado la doctrina y la jurisprudencia, evitando la interpretación restringida, además que debe tomarse en cuenta la gravedad del perjuicio o daño causado, factores como la condición del agresor y el agredido, así como las relaciones existentes entre ellos, sus funciones dentro de la sociedad, los medios utilizados por el agresor y la forma en la que incurrió en el delito, como también las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad.

Prosiguió aludiendo que, en el caso que nos ocupa se incautaron presuntamente a sus representados nueve (09) municiones, lo que a juicio del recurrente no genera gravedad alguna, tal como lo refirió la señalada decisión de la Corte de Apelaciones, que como ya indicó en un caso que hace referencia a doce (12) municiones, acordaron medidas menos gravosas, en virtud de ello, considera el defensor público como excesiva la medida de privación judicial decretada, ya que en todo caso, debió prevalecer el análisis objetivo de las circunstancias propias del caso, por no haber efectuado un daño, lo que debió tomar en cuenta la juzgadora para sopesar la medida a decretar, al igual que la posible pena a imponer. Del mismo modo, recalcó que del contenido del acta policial en la que se fundamentó la Jueza de Control para decretar la medida de coerción personal, los encartados supuestamente se encontraban a bordo de una motocicleta, siendo encontradas las municiones debajo de su asiento, aduciendo el recurrente que por estar ocultos los tripulantes no podían percatarse de la existencia de las referidas municiones.

Por otro lado, el apelante indicó que no se tiene conocimiento de quién ostenta la propiedad de la moto y tampoco se constata del acta policial quién de los tres sujetos procesados iba manejando la misma, por lo que resulta a su parecer, imposible determinar el grado de participación de cada uno de ellos en el delito imputado, situación que por demás fue omitida por la jueza de la causa al momento de fundar su decisión.

Reiteró el apelante en puntualizar, que al momento de dictaminar la medida de privación judicial preventiva de libertad no solo se debe tomar en cuenta la pena a imponer, ya que en el proceso penal debe prevalecer el juzgamiento en libertad, en atención a lo previsto en el artículo 44.1 de la Carta Magna, “…en el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, derecho constitucional que fue violado, el cual establece la constitución sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso…”.

Finalmante, quien acciona solicitó en el punto denominado “Petitorio” que se declare con lugar el recurso de apelación incoado y se revoque la decisión impugnada, acordando como consecuencia la libertad de sus defendidos.

IV. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

El profesional del derecho Reyner Rubén Ramírez Morales, Fiscal Septuagésimo Séptimo Nacional contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, Contra las Drogas Extorsión y Secuestro del Ministerio Público, procedió a dar contestación al recurso de apelación de autos presentado por la defensa pública, bajo las siguientes premisas:

Precisó el representante fiscal que, la Jueza de Control analizó todas las circunstancias del caso y estimó que se cumplían los supuestos de los artículos 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y, 218 del Código Penal, que regulan los delitos de Tráfico Ilícito de Municiones y Resistencia a la Autoridad, que fueron imputados a los procesados de marras; asimismo, que en la recurrida se realizó un estudio de todas las actas presentadas por el Ministerio Público, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en los que presuntamente se desarrollaron los hechos que motivaron la detención de los imputados, evaluando si la investigación cumplía con las exigencias de ley, ya que dentro de las obligaciones del Juez de Control, debe analizar los elementos de convicción presentados para determinar la medida de coerción personal a imponer.

Señaló (erradamente) que la Jueza de Control acordó admitir la acusación fiscal y ordenó el auto de apertura a juicio, de conformidad con lo dispuesto 308 ordinal 6 de la norma adjetiva penal, así como el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tomando en cuenta la entidad del delito.

Continuó mencionando quien contesta, el contenido de los tipos penales por los cuales fueron imputados los hoy procesados y posteriormente precisó que no le asiste la razón a quien recurre en sus argumentos de apelación, ya que la decisión que acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad cumple con los requisitos establecidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los supuestos que contemplan los artículos 236, 237 y 238 de la misma ley, al estimar el representante fiscal que los hechos constituyen una pena privativa de libertad y existen suficientes elementos de convicción para presumir la autoría o participación del imputado (sic), entre ellos el acta policial, las reseñas fotográficas de las evidencias físicas incautadas, el registro de cadena de custodia donde dejan constancias de las evidencias colectadas, por ello considera que existe una presunción de peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad durante la investigación, en caso de decretarse una medida menos gravosa.

Del mismo modo, explicó el artículo 236 de la norma adjetiva penal, refiriendo que el Juez debe tomar los supuestos referidos al momento de justificar la medida a imponer, encontrándose limitado a ellos el análisis de la proporcionalidad, apuntando al respecto que: “…el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de priena que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”.

Aludió el representante fiscal que, en el sistema de justicia penal se encuentran como principios rectores el Principio de Presunción de Inocencia y el Principio de Afirmación de Libertad, sin embargo, refirió que estos no deben tomarse como mecanismos de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan la sociedad, pues para ello fueron creadas las medidas de coerción personal a los fines de resguardar las resultas del proceso, siendo esta a su criterio la naturaleza de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por ello alega que la misma no constriñe los mencionados principios constitucionales y tomando en consideración que tampoco se realiza un pronunciamiento de la responsabilidad penal del procesado, no vulnera el principio de afirmación de libertad.

Igualmente puntualizó que, el Ministerio Público cuando recibe las actuaciones por parte del organismo policial actuante, efectúa un estudio minucioso de las mismas, por ello afirma el representante fiscal que en el caso de autos se encuentran suficientes indicios para poder soportar la calificación jurídica dada a los hechos, tratándose de un delito grave que comporta una pena alta, aunado a que el proceso se encuentra en la fase inicial, donde la fiscalía buscará esclarecer los hechos que motivaron la detención de los encausados.

A los fines de reforzar sus alegatos, quien contesta realizó un análisis doctrinal y jurisprudencial, para luego enfatizar que, el operador de justicia como garante de los derechos constitucionales que le asiste a todo sujeto procesado, pudiendo constatar que en el acto de audiencia de individualización la Jueza de Control garantizó los derechos y garantías de los imputados.

Arguyó que, la juzgadora no vulneró ningún tipo de derechos, ya que la defensa realizó sus planteamientos de forma oral en el acto de presentación de imputados, asistiendo a cada uno de ellos así como cada uno de sus derechos, por lo que, considera que no es posible declarar la nulidad de las actuaciones y tampoco acordar una medida distinta a la dictada por la Instancia, la cual cumplió con los requisitos para su procedencia, aunado a ello destacó que encontrándose el proceso en la fase de investigación, debe respetarse su curso legal, para la práctica de las diligencias que ayudarán al esclarecimiento de los hechos.

Infirió el representante fiscal que la presente acción impugnativa resulta improcedente, por haber inobservado el recurrente las normas constitucionales y procesales, por ello solicita se declare sin lugar el recurso de apelación incoado por la defensa pública y se mantenga la medida de coerción personal impuesta por el Tribunal de la causa.

V. DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del estudio realizado al contenido de la decisión impugnada se observa que la misma deviene del dictamen realizado en la audiencia oral de presentación de imputados, celebrada en fecha 23.01.2023 ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde la Jueza a quo, al cúlmino de la misma entre otras cosas, decretó la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos Andrés Elías Rodríguez Troconiz, Eudomar José Urdaneta y Luis Gustavo Mora Palmar, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, decretó en su contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, declaró sin lugar la solicitud de las partes en cuanto a la imposición de una medida manos gravosa y ordenó la prosecución del proceso a través de las reglas del Procedimiento Ordinario, en atención a lo preceptuado en el artículo 262 de la norma procesal penal.

En este sentido, una vez precisadas los argumentos contenidos en la presente acción impugnativa, observan éstos Jueces de Alzada que inicialmente la defensa denuncia la improcedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Jueza de Control contra los ciudadanos Andrés Elías Rodríguez Troconiz, Eudomar José Urdaneta y Luis Gustavo Mora Palmar, plenamente identificados en actas, por considerarla como írrita y excesiva, toda vez que el Ministerio Público -al igual que la defensa- en el acto de individualización solicitaron la imposición de medidas cautelares menos gravosas a la privativa de libertad, situación que a su criterio vulneró el principio de presunción de inocencia y el derecho a la libertad personal de sus defendidos; por ello quienes conforman este Cuerpo Colegiado estiman propicio traer a colación los argumentos contenidos en la decisión recurrida, a los fines de determinar la existencia o no de los vicios alegados por quien recurre, constatándose de los fundamentos de hecho y de derecho lo siguiente:

“…Este Tribunal (…) previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad persona, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos 1.- ANDRES ELIAS RODRIGUEZ TROCONIZ (…) 2.- EUDOMAR JOSE URDANETA GONZALEZ, (…) y 3.- LUIS GUSTAVO MORA PALMAR (…) fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de la flagrancia para que se pueda configurar la aprehension antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no específica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuest y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 1.- ANDRES ELIAS RODRIGUEZ TROCONIZ (…) 2.- EUDOMAR JOSE URDANETA GONZALEZ, (…) y 3.- LUIS GUSTAVO MORA PALMAR (…) Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Público, vale decir a los ciudadanos 1.- ANDRES ELIAS RODRIGUEZ TROCONIZ (…) 2.- EUDOMAR JOSE URDANETA GONZALEZ, (…) y 3.- LUIS GUSTAVO MORA PALMAR (…). Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la imvestigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión la imputada de autos, por lo que, llenando los extremos de la ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE.
En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos 1.- ANDRES ELIAS RODRIGUEZ TROCONIZ (…) 2.- EUDOMAR JOSE URDANETA GONZALEZ, (…) y 3.- LUIS GUSTAVO MORA PALMAR (…) son autores o partícipes del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, actuaciones en la cual se deja constancias (sic) de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presente los elementos de convicción que se encuentran agregados a la presente causa 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21 de Enero de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, EQUIPO DE RESPUESTA ESPECIAL E.R.E, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del momento de la aprehensión de los hoy imputados (…) 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO (A), de fecha 21 de Enero de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, EQUIPO DE RESPUESTA ESPECIAL E.R.E, debidamente formada por imputado ANDRES RODRIGUEZ (…) 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO (A), de fecha 21 de Enero de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, EQUIPO DE RESPUESTA ESPECIAL E.R.E, debidamente formada por imputado EUDOMAR URDANETA (…) 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO (A), de fecha 21 de Enero de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, EQUIPO DE RESPUESTA ESPECIAL E.R.E, debidamente formada por imputado LUIS MORA (…) 5.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA ERE-PRCC-005-2023, de fecha 21 de Enero de 2023 , suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, EQUIPO DE RESPUESTA ESPECIAL E.R.E, en la cual dejan constancia de la evidencia colectada en el presente procedimiento (…) 6.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA ERE.PRCC-004-2023, de fecha 21 de Emero de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, EQUIPO DE RESPUESTA ESPECIAL E.R.E, en la cual dejan constancia de la evidencia colectada en el presente procedimiento (…) 7.- ACTA DE INSPECCION TÉCNICA EXP: DG-CPBEZ-ERE-011-2023, de fecha 21 de Enero de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, EQUIPO DE RESPUESTA ESPECIAL E.R.E, (…) 8.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA NRO. 01, de fecha 21 de Enero de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, EQUIPO DE RESPUESTA ESPECIAL E.R.E (…) 9.- PLANILLA DE REVISIÓN DE VEHÍCULOS MOTOS, de fecha 22 de Enero de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, EQUIPO DE RESPUESTA ESPECIAL E.R.E (…) Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados es presuntamente autor o participen (sic) el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en los tipos penales de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, evidenciándose asó la concurrencia de los elementos objetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, dada a la conducta asumida presuntamente por el imputado de autos.
De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, observa esta Juzgadora que la representante del Ministerio Público, solicita una medida menos gravosa, no obstante este Tribunal estima necesrio señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de jusgamiento penal; los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertadm como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere a una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que a favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar, y siendo que nos encontramos en presencia de un delito grave donde le fue retenido al momento de a la aprehensión nueve (09) municiones en su estado original Calbre 7.62x39, que son utilizadas en armas de guerr, constando tambien quien suscribe, de la fijación fotográdica que las municiones se encontraban ocultas dentro del asiento del vehículo, tipo motocicleta descrito en actas y atendiendo a las circunstancias de la aprehensión, considera quien aquí suscribe, que una medida cautelar sustitutiva a la provación de libertad, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En e4l caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad, no constituten garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los hoy imputados de autos, en la comisión del delito por el cual ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado a la sociedad, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia d elos hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegársele a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte de los presuntos autoresde obstaculizar la investigacion llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LAS SOLICITADAS POR LAS PARTES, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- ANDRES ELIAS RODRIGUEZ TROCONIZ (…) 2.- EUDOMAR JOSE URDANETA GONZALEZ, (…) y 3.- LUIS GUSTAVO MORA PALMAR (…) por cuanto la misma cumple con las caracteristicas de unstrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus, pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preveniva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público …”. (Destacado de la Instancia).

En este sentido, se observa de los fundamentos establecidos en la mencionada decisión que la Jueza recurrida, inició el acto de audiencia oral de presentación del imputado explicando detalladamente el objetivo del mismo, así como los motivos que originaron la detención de los ciudadanos Andrés Elías Rodríguez Troconiz, Eudomar José Urdaneta y Luis Gustavo Mora Palmar, también se verifica del anterior fallo que la Instancia otorgó el derecho de palabra al Ministerio Público, quien presentó los elementos de convicción que estimó pertinentes para imputar la calificación jurídica, que estimó ajustada a los hechos y, en base a ellos, peticionar la medida de coerción personal que consideró ajustada -en el presente caso, las medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal-. Igualmente se constata que a cada uno de los imputados le fueron explicados sus derechos y garantías constitucionales y procesales, fueron impuestos del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre el derecho que tiene a declarar de manera voluntaria. Asimismo, se les garantizó el derecho a estar representados por una defensa técnica, en este caso pública, que tuvieron derecho a intervenir en el acto y a realizar las solicitudes que a bien consideraron de manera personal o a través de su defensa, con quien previamente se impusieron del contenido de las actas; además, le concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa quien realizó los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su defendidos.

Por su parte, al momento de realizar un análisis a las actuaciones puestas a su consideración, la Juzgadora precisó que encontrándose el proceso en su fase inicial, en el caso en concreto resultaba pertinente avalar la calificación jurídica aportada de manera provisional por el representante del Estado, sin embargo, se apartó de la petición fiscal, respecto a la imposición de las medidas menos gravosas solicitadas, por considerar la juzgadora que se estaba en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, el cual fue calificado provisionalmente en los delitos de Tráfico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, los cuales merecen pena privativa de libertad, adicionalmente con vastos indicios presentados por el representante fiscal en el acto de individualización, que a su juicio comprometen a los encausados en la comisión del hecho, por lo tanto, estimó que las medidas solicitadas por la representación fiscal, así como las solicitadas por la defensa técnica, no resultaban suficientes a objeto de asegurar las resultas del proceso, decretando de esta manera la medida de privación judicial preventiva de libertad, en atención a lo preceptuado en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, en la recurrida la Jueza a quo dejó constancia que la detención de los ciudadanos Andrés Elías Rodríguez Troconiz, Eudomar José Urdaneta y Luis Gustavo Mora Palmar, se ejecutó en fecha 23.01.2023 bajo los efectos de la flagrancia por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, indicando a su vez que la misma se encuentra ajustada a derecho por cuanto existe una relación entre el hecho acaecido y los imputados de autos.

Precisado lo anterior, es deber de éstos Jueces de Alzada en primer lugar explicar como de manera reiterada lo ha establecido, lo relativo a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, en especial la acordada en el caso de autos, resultando indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose de la referida norma lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

Así pues, una vez percibido por esta Sala las condiciones que deben presentarse para el decreto de alguna medida restrictiva de libertad, quienes integran este Tribunal Colegiado observan de la revisión exhaustiva a la decisión proferida por la instancia, que con respecto al numeral 1 contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, el órgano jurisdiccional dejó establecido, la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por los ciudadanos Andrés Elías Rodríguez Troconiz, Eudomar José Urdaneta y Luis Gustavo Mora Palmar, que fue encuadrado en los delitos de Tráfico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, tipos penales atribuidos a los hoy procesados por quien ostenta el ius puniendi.

Asimismo, la Jueza a quo verificó de las actas la existencia de plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, resultando a su criterio suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la elaboración de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito, de tal manera que dichos elementos de convicción solo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en la comisión del hecho, dando por cumplido el numeral 2 del referido artículo 236.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga (numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), se desprende de la recurrida que la Jueza de Control estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, así como la posible obstaculización de la investigación por parte de los imputados, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho y proporcional la medida decretada por el Tribunal de Instancia, conforme a los preceptos establecidos en nuestra legislación.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, ni de afirmación de la libertad, tal y como señala el recurrente a través de su acción impugnativa, toda vez que dicha medida fue dictaminada con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, pues a juicio de la Jueza de Control, medidas menos gravosas eran insuficientes para asegurar las resultas del proceso y, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…”. (Destacado de la Sala).

En atención a ello, debe acotar este Órgano Colegiado que aunque en nuestro sistema procesal penal el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, en el caso de autos se constata que la juzgadora se apartó de la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la imposición de medidas cautelares sustitutivas, no obstante, efectuó un razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en las actas policiales que fueron presentadas por el Ministerio Público en el acto de individualización, para no acordar la solicitud del Ministerio Público y decretar la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, yerra la defensa al indicar que con el decreto de la medida de privación judicial a sus representados, se vulneró el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44.1° de la Carta Magna.

No obstante, resulta importante para esta Alzada precisar, el significado de la figura jurídica de ''ultra petita'', que alega la defensa a través de su objeción, observando que el autor Manuel Ossorio en el ''Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales'', Editorial Helista, la define como: ''…Expresión que se emplea para indicar que el juzgador ha concedido a la parte litigante más de lo que ella había pedido…”.

Asimismo, es importante señalar lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

''Articulo 67. Competencias Comunes
''Son competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de control: velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar y la aplicación del procedimiento de admisión de los hechos y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico (…Omissis…)”. (Subrayado de esta sala).

De lo antes analizado, podemos evidenciar que esta figura jurídica se utiliza como un término para señalar que el Juez ha concedido en base a sus fundamentos más de lo que la parte solicitante ha peticionado, lo cual, en el caso que hoy nos ocupa no se puede evidenciar, toda vez que la Jueza de Control, al pronunciarse cumplió con la facultad de dictar la medida de coerción que más se ajusta, en virtud de las circunstancias propias del caso, tomando en cuenta los tipos penales imputados, en este caso los delitos de Tráfico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y en virtud de haberse cumplido todos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando esta Sala pertinente mencionar que si bien, el Ministerio Público en el acto de individualización solicitó la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a favor de los encausados, se constata del escrito de contestación a la presente acción impugnativa, que interpuso en atención a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el representante fiscal al momento de desarrollar sus argumentos estableció su conformidad con la medida dictada por la Instancia, pues coincide con la juzgadora en afirmar que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos Andrés Elías Rodríguez Troconiz, Eudomar José Urdaneta y Luis Gustavo Mora Palmar en los hechos que se investigan, considerando por demás como justa y legal la decisión a la que arribó la juzgadora y culminó solicitando la declaratoria sin lugar del recurso de apelación incoado por la defensa y se confirme la decisión apelada.

En otro orden de ideas, en atención a la falta de elementos de convicción que a criterio de la defensa existe en el presente caso, como ya se indicó, la juzgadora a quo se apartó del pedimento fiscal en el acto de imputación y estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que a su criterio hacen presumir la participación de los ciudadanos Andrés Elías Rodríguez Troconiz, Eudomar José Urdaneta y Luis Gustavo Mora Palmar en el hecho delictivo que se comenzó a investigar con el decreto del procedimiento ordinario.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadoress verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria, es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…”. (Destacado de la Sala).

Al respecto, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala).

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las invocadas por la defensa a través del presente recurso de apelación; todas ellas serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, no comportando a esta Sala en esta fase procesal emitir algún tipo de pronunciamiento respecto al modo, tiempo y lugar de comisión del hecho punible.

Como corolario de lo anterior, debe indicarse que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos a los ciudadanos Andrés Elías Rodríguez Troconiz, Eudomar José Urdaneta y Luis Gustavo Mora Palmar se corresponden con los requisitos configurativos de los delitos imputados, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a esta Alzada, que por los momentos la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos.

Por otro lado, respecto al argumento de la defensa, que va dirigida a atacar la licitud del procedimiento de detención, ya que no hubo la presencia de testigos que pudieran avalar el dicho de los funcionarios y la existencia de las municiones presuntamente incautadas, toda vez que no existen fijaciones fotográficas de las mismas, debe esta Alzada en primer lugar enfatizar que los funcionarios actuantes en algún procedimiento al encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no le es de carácter imperativo contar con la presencia de testigos, ello en virtud a lo consagrado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone textualmente: “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los efectivos actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la detención como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión de los ciudadanos Andrés Elías Rodríguez Troconiz, Eudomar José Urdaneta y Luis Gustavo Mora Palmar es legítima y ajustada a derecho, conforme a lo expresado en el Acta de Investigación Penal de fecha 21.01.2023 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio tres (03) del cuaderno de apelación, la cual recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes realizaron la aprehensión de los tantas veces mencionados ciudadanos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso.

En Ilación con lo anterior, se constata de las actuaciones procesales, específicamente en los folios once (11) y doce (12) de la pieza principal, que se encuentran agregados los Registros de Cadena de Custodia que corresponden a las evidencias de interés criminalísticas incautadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, entre ellas las nueve (09) municiones de las que hace alusión el recurrente, debiendo mencionar éstos Jueces de Alzada que esta actuación propia de los funcionarios policiales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 de la norma adjetiva penal, es una herramienta que certifica la seguridad, preservación e integridad de los objetos que hayan sido recolectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene como fundamento establecer la posesión de la misma en todo momento, encontrándose íntimamente relacionado con la licitud de prueba del artículo 181 del mismo texto legal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales; igualmente, la cadena de custodia busca como fin principal la protección de la evidencia incautada en el procedimiento, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento a lo establecido en nuestra legislación, circunstancia que de acuerdo a lo examinado se cumplió en el caso bajo estudio, por lo que mal puede exigir la defensa de los imputados de autos, la obligación de los funcionarios de practicar fijaciones fotográficas a las evidencias que hayan sido consideradas como de interés criminalístico en el procedimiento efectuado, para poder ser consideradas como existentes; motivo por el cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación, no asistiéndole la razón a quien recurre, al argumentar la necesidad de la presencia de testigos y la práctica de fijaciones fotográficas para poder avalar la veracidad de lo descrito por los funcionarios en el acta policial. Así se decide.-

Por último y no menos importante, resulta el hecho trascendental para confirmar la decisión impugnada, que el propio Ministerio Público, a pesar de haber solicitado la imposición de medidas cautelares sustitutivas conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados de autos, luego en su contestación del 09.02.2023 al recurso de apelación incoado por la defensa técnica del 30.01.2023 contra el auto de privación judicial, manifiesta su conformidad con la recurrida y solicita se confirme la detención preventiva de los ciudadanos Andrés Elías Rodríguez Troconiz, Eudomar José Urdaneta y Luis Gustavo Mora Palmar, por lo que, su solicitud se constituye en una circunstancia, aunada a las ya explicadas, que legitima la procedencia la privación judicial preventiva de libertad.

En el mérito de las anteriores consideraciones y al constatar esta Alzada que la decisión impugnada por la defensa pública se encuentra ajustada a derecho y no constriñe derechos y garantías de orden procesal y constitucional, asimismo, que la medida dictada por la juzgadora cumple con los requisitos de ley y que el propio Ministerio Público solicita su confirmación, es por lo que los Jueces integrantes de este Tribunal Colegiado, consideran que lo procedente en el presente caso es declarar Sin Lugar el recurso de apelación de autos presentado en fecha 30.01.2023 por el profesional del derecho Baidon Luzardo, Defensor Público Décimo Cuarto con Competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos Andrés Elías Rodríguez Troconiz, Eudomar José Urdaneta y Luis Gustavo Mora Palmar, plenamente identificados en actas y, en consecuencia, confirmar la decisión No. 023-23 dictada en fecha 23.01.2023 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes. La presente decisión fue dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

V. DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos presentado en fecha 30.01.2023 por el profesional del derecho Baidon Luzardo, Defensor Público Décimo Cuarto con Competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos Andrés Elías Rodríguez Troconiz, Eudomar José Urdaneta y Luis Gustavo Mora Palmar, plenamente identificados en actas.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 023-23 dictada en fecha 23.01.2023 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes.

La presente decisión fue dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de marzo del dos mil veintitrés (2023). Años: 211° de la Independencia y 164° de la Federación.


LOS JUECES PROFESIONALES


YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala



MARÍA ELENA CRUZ FARÍA
Ponente


OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO



EL SECRETARIO


CRISTOPHER GABRIEL MONTIEL MEJIA


En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 072-2023 de la causa No. 5C-22890-2023.


EL SECRETARIO


CRISTOPHER GABRIEL MONTIEL MEJIA