TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 03 de marzo de 2023
211º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL : 12C-31140-23
DECISIÓN N° 052-23

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho GLORIBEL GARCÍA, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta, adscrita a la Unidad de Defensoría Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.416.898, contra la decisión N° 003-23, de fecha 09 de enero de 2023, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, por estar presuntamente incursa en la comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del imputado JORGE LUIS ARAUJO MORENO, se subsume indefectiblemente en el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, de conformidad con los numerales 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal penal; siendo que deben cumplir con las obligaciones siguientes: 1.- Presentaciones periódicas cada treinta (30) días, por lo que se declara con Lugar la solicitud del Ministerio Público, asimismo ese Tribunal se apartó del petitorio Fiscal y lo procedente en derecho fue el DECRETO de MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en relación a la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, por encontrarse incursa en los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que decretó parcialmente con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y por contrario imperio Sin lugar la solicitud de la defensa, a los fines de garantizar las resultas de la investigación. TERCERO: Decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 03 de febrero de 2023, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Juez Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO.

La admisión del recurso se produjo el día 08 de febrero de 2023, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

La Profesional del derecho GLORIBEL GARCIA, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, presentó escrito recursivo contra la decisión N° 003-23, de fecha 09 de enero de 2023, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

Adujo la apelante, que en fecha 09 de enero de 2023, su defendida fue presentada por la Fiscalía ante el Tribunal de Instancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Asimismo, la apelante en la audiencia de presentación solicitó la Nulidad absoluta de las actas policiales suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, y en consecuencia la libertad inmediata y sin restricciones a favor de la imputada de autos, considerando la defensa que del análisis de las actas presentadas ante el Juzgado de control, observó la falta de testigos que vincule los hechos acontecidos, así como elementos que permitan desvirtuar si su defendida se encuentra incursa en el hecho punible, violentándose los derechos y garantías procesales que permiten garantizar el debido proceso.

Aunado a ello, esgrimió la defensa que en la audiencia de presentación, la Juez a quo, declaró sin lugar lo solicitado por el Ministerio Público, en cuanto sea decretada una medida menos gravosa en contra de la imputada, incurriendo así en ULTRA PETITA, y lo peticionado por la defensa que le sea declara libertad inmediata sin restricciones a su defendido.

Por otro lado refirió, que los principios de actuación de los cuerpos de investigaciones policiales son de obligatorio cumplimiento y su inobservancia acarrea la nulidad de las actuaciones; para argumentar sus alegatos, la defensa trae a colación un criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de julio de 2010, sentencia N°783, ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Dentro de este mismo contexto, esbozó quien apela que no existen suficientes elementos de convicción que vinculen a la imputada con el hecho punible, puesto que en el acta policial no consta la práctica del procedimiento de inspección de personas, tampoco señalan en las actuaciones que la misma fue trasladada por funcionarios distintos a los que realizaron el procedimiento, hacia el Centro Clínico Ambulatorio “El silencio”, el cual según el médico tratante en su informe detectó que la imputada de autos presentó parálisis facial y iptus isquémico por crisis hipertensiva, haciendo caso omiso a su estado de salud para su aprehensión.

Continuó argumentando el recurrente que el Juez de instancia en su decisión no se pronunció en cuanto a las excepciones planteadas por la defensa, como la violación de las reglas de actuación procesal previstas en los artículos 187 y 188 del Texto adjetivo penal, alterando con ello el orden procesal y las normas de orden público que rigen el procedimiento penal.

Ahora bien, consideró la defensa técnica que la Juez a quo, en su decisión vulneró todos los derechos de su defendida, por cuanto existen vicios en el procedimiento realizados por los funcionarios actuantes, en los cuales dicha Juez no se pronunció al respecto; igualmente esgrimió el fallo impugnado carece de elementos de convicción en una precalificación imputada por la Vindicta Pública.

Por último, refirió la recurrente que para lograr un equilibrio en la justicia, la función del Juez de Control, es velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, tal y como se establece en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, en el aparte denominado “PETITORIO”, la defensa solicitó admita el presente recurso de apelación, y en consecuencia revoque la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en cuanto a la medida de privación judicial preventiva de liberta, y así mismo se acuerde una medida menos gravosa, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del recorrido realizado al recurso de apelación interpuesto por la defensa pública, constatan los integrantes de esta Sala de Alzada que la apelante denunció como primer punto, la violación del debido proceso, por cuanto del análisis de las actas que incorporó el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados observó la falta de cumplimiento con las reglas de actuación procesal, que determine la existencia en este caso de testigos que vinculen los hechos debatidos, como segundo punto, la violación del principio de ultrapetita, al decretar la Juez de instancia medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue solicitada por el Ministerio Público, como tercer punto, que en actas no existen suficientes elementos de convicción o algún objeto de interés criminalístico para presumir que la imputada de marras sea autora del hecho punible, como cuarto punto, que el Tribunal de instancia no se pronunció sobre las excepciones planteadas por la defensa, en cuanto a las violación de las reglas de actuación procesal contenidas en los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Tal como se indicó anteriormente, en el primer punto del escrito recursivo, la apelante cuestiona la violación del debido proceso, por cuanto del análisis de las actas que incorporó el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, observó la falta de cumplimiento con las reglas de actuación procesal, que determine la existencia en este caso de testigos que vinculen los hechos debatidos

En primer lugar, debe señalarse, que en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.
Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por el apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la imputada de autos, en base a los siguientes argumentos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
…En el presente caso, la detención de los ciudadanos: JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-14.416.898 Y JORGE LUIS ARAUJO MORENO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-28.520.670, plenamente identificado en autos, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia en este caso. Este Tribunal observa inicialmente que los imputados fueron detenidos en fecha 07 de enero de 2023, por funcionarios adscritos a funcionarios adscritos (sic) al cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia centro de patrullaje K-NINO. Encontrándose conjuntamente con los funcionarios actuantes, en comisión de servicios, tal y como narran los hechos en las actas policiales, en vista que nos encontramos en un hecho punible como lo es los delitos de la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, se subsume indefectiblemente en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, asimismo la conducta asumida por el ciudadano JORGE LUIS ARAUJO MORENO, se subsume indefectiblemente en el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en vista de encontrarnos en presencia de un hecho flagrante punible, le informamos de su aprehensión y procedimos de conformidad con el artículo 244 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de sus hechos y derechos contemplados en los artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, perfeccionándose de esta manera la flagrancia y en este sentido, se DECLARA CON LUGAR la solicitud Fiscal por ser lo procedente en derecho y DECRETAR la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, conforme al artículo 44 de la Carta Magna, y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo puesto a la orden de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas siguientes. Y ASI SE DECIDE.-
Ahora bien, esta Juzgadora observa que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es los delitos imputado al los ciudadanos: JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°-14.416.898 y JPRGE LUIS ARAUJO MORENO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-28.520.670, plenamente identificado en autos, como lo es los delitos de la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, se subsume indefectiblemente en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO…Omisis… De igual manera se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o participe del hecho antes señalado, entre los que se encuentran: 1- ACTA POLICIAL, de fecha 07-01-2023, suscrito por funcionarios adscritos a la Cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, dirección general centro de patrullaje K-NINO, 2.- ACTA DE DERECHO DEL IMPUTADO, de fecha 07-01-2023, suscrito por funcionarios adscritos a la Cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, dirección general centro de patrullaje K-NINO, 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 07-01-2023, suscrito por funcionarios adscritos a la Cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, dirección general centro de patrullaje K-NINO, 4.-ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA INCAUTADA (DROGAS), de fecha 07-01-2023, suscrito por funcionarios adscritos a la Cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, dirección general centro de patrullaje K-NINO, 5.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 07-01-2023, suscrito por funcionarios adscritos a la Cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, dirección general centro de patrullaje K-NINO, 6.- INFORME MEDICO, practicado a cada imputado elaborado por el galeno Naily Pérez, 7.- FIJACIÓN FOTOGRAFICA, de fecha 07-01-2023, suscrito por funcionarios adscritos a la Cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, dirección general centro de patrullaje K-NINO; tomando en consideración que el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal para la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, por estar presuntamente incursa en la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO…”.

Seguidamente, esta Sala de Alzada observa que del basamento del fallo impugnado, se desprende que la Juez a quo, al momento de resolver las pretensiones de las partes, dejó establecido las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la aprehensión en flagrancia, lo que conlleva a la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando una medida menos gravosa, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia de la imputada a los actos del proceso, así como también planteó que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación en los hechos por los cuales resultó aprehendida la procesada de auto y la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa, indicó que la medida se encontraba conforme a lo establecido en el artículo 236 en concordancia con el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Estiman importante resaltar, los integrantes de este Órgano Colegiado, que la aprehensión de la imputada de autos, se realizó bajo la figura de flagrancia, en razón de la forma cómo ocurrieron los hechos, tal como quedó asentado en el acta policial, la procesada de autos fue señalada por un patriota cooperante como la persona que se encargaba de vender sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el barrio 26 de febrero, calle 212 con avenida 48 M, a escasos metros de la ferretería “Bilicuin”, razón por la cual los funcionarios actuantes se trasladaron hasta el sitio del suceso, donde lograron su captura, incautándole así mismo en los bolsillos de su blusa un monedero de color marrón, contentivo en su interior de dieciséis (16) envoltorios de material sintético de presunta droga denominada marihuana, de igual forma veinte (20) envoltorios de presunta droga denominada cocaína; evidencias que hacían presumir su participación en los hechos denunciados, es por tales circunstancias que no se requería la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de la detención, resultando ajustado a derecho colocar a la imputada de autos a disposición del Ministerio Público, por tanto su detención, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos, ni violentan los derechos y garantías procesales que el ordenamiento jurídico venezolano ha establecido para garantizar el debido proceso.

Asimismo, consideran oportuno destacar quienes aquí deciden, que la detención de la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta de investigación penal, ajustado con el criterio expuesto de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se dejó establecido:

“…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose éstos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión de la imputada de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia. (El destacado es de la Sala).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° sentencia N° 272, emanada de la Sala Constitucional, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omisis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

De tal manera, que de lo antes expuesto los integrantes de esta Sala de Alzada, constatan que la aprehensión de la imputada de autos, cumplió con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se constata que la aprehensión fue en flagrancia lo que justifica la ausencia de testigos en el procedimiento policial, por lo cual se verifica de lo analizado por la Instancia, sobre el particular, que en efecto estuvo ajustado a derecho, en consecuencia se declara SIN LUGAR la primera denuncia realizada por la defensa, haciéndose improcedente la solicitud de nulidad de las actas policiales y demás actuaciones practicadas por el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. Y ASI SE DECIDE.
En el segundo punto de apelación planteó la representante de la imputada de autos, que la Juez de Control se excedió en sus funciones e incurrió en el vicio de ultrapetita, es decir concedió más de lo solicitado por las partes, toda vez que ni el Ministerio Público ni la defensa solicitaron la aplicación de medida privativa de libertad; en tal sentido, esta Alzada para resolver este particular estima pertinente plasmar los siguientes extractos contenidos en la decisión impugnada:
El Ministerio Público en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo el día 09 de enero de 2023, por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizó la siguiente exposición:

“… ante usted acudo para presentar y dejar a disposición de este Tribunal al ciudadano: JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-14.416.898 y JORGE LUIS ARAUJO MORENO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 28.520.670, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, en fecha 07 DE ENERO DE 2023, aproximadamente a las 08:00PM (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE LA REPRESENTACIÓN FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO EXPUSIERON ORALMENTE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO TIEMPO Y LUGAR DE LOS HECHOS Y EN LAS CUALES SE PRODUJO LA PREHENSIÓN DEL MENCIONADO CIUDADANO, QUE SE DESPRENDEN DE LAS ACTAS POLICIALES Y DE APREHENSIÓN, INSERTA A LOS AUTOS), todo por lo cual, y de acuerdo a los elementos de convicción que en ese acto se presentan ante el Tribunal, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 111 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto considera esta representación Fiscal, que la conducta asumida por la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, se subsume indefectiblemente en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, asimismo la conducta asumida por el ciudadano JORGE LUIS ARAUJO MORENO, se subsume indefectiblemente en el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modifi (sic) JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR cada, ello aunado al hecho cierto que existe en el presente caso fundados y plurales elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son presuntamente autores o participes en el delito que se le imputa; motivo por el cual solicitamos sea decretada en contra de la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA APRIVACION (SIC) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 242 ORDINALES 3° Y 8° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, asimismo, al ciudadano JORGE LUIS ARAUJO MORENO, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DEL LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 242 ORDINAL 3°, para garantizar las finalidades del proceso. Asimismo, DESTRUCCIÓN DE LA SUSTANCIA INCAUTADA, PREVIA EXPERIENCIA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, así como se DECRETE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA y se ordene el trámite del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (El destacado es de la recurrida).

Por su parte, la defensa pública, en el mencionado acto de presentación de imputados, expuso entre otras cosas, lo siguiente:

“…Vista y analizadas las actas que conforman la presente causa esta defensa invoca el principio de presunción de inocencia establecida en el artículo 8 del código orgánico procesal penal, del mismo modo viendo las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos, esta defensa técnica se opone a la precalificación emitida por el Ministerio Público por los delitos imputado, tomando en cuenta que el procedimiento realizado por los funcionarios no tomaron en cuenta testigos para el mismo por lo que violenta los derechos de la defendida por tanto considera nula el mismo y solicito la nulidad de dicho procedimiento; aunado a ello los funcionarios realizaron el procedimiento nulo una vez que la ciudadana se encontraba recién atendida por el médico que se encontraba de emergencia en el CDI el cual le había detectado un Accidente Cerebro Vascular, el cual le fue encomendada tratamiento por Crisis Hipertensiva, tal circunstancia violenta de manera extrema los Derechos humanos de mi defendida incurriendo en el delito de Abuso de poder y faltando a los delitos de Violencia contra la Mujer. Solicito ciudadana juez decrete a favor de mi representado Libertad Plena sin restricciones a la solicitada por el ministerio público tal, solicito copias simples. Es todo.”.

Una vez escuchadas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la defensa técnica, y luego de revisadas las actuaciones que acompañan la solicitud del Ministerio Público, el Juzgado de Control, realizó entre otras, las siguientes consideraciones:

“…Ahora bien, quien aquí decide considera que tomando en cuenta la pena que pudiera llegar a imponerse, en virtud de la precalificación que le da el Ministerio Público a los hechos que le imputa a los imputados de actas, en este caso, no excede de diez años en su límite máximo, por lo que considerando la magnitud del daño igualmente; es procedente en derecho DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado JORGE LUIS ARAUJO MORENO, se subsume indefectiblemente en el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, de conformidad con los Numerales 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que deben cumplir con las obligaciones siguientes: 1.- Presentaciones periódicas cada treinta (30) días. Por lo que se declara con Lugar la solicitud del Ministerio Público, asimismo este tribunal se aparta del petitorio Fiscal y lo procedente en derecho es DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en relación a la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, por encontrarse incursa en los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este tribunal acuerda parcialmente con lugar lo solicitado por el MINISTERIO PÚBLICO y por contrario imperio Sin lugar la solicitud de la defensa, a los fines de garantizar las resultas de la investigación. Se ordena proveer las copias solicitadas. Y ASI SE DECIDE. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA…”.

Sobre la base de lo resuelto por el Tribunal de Instancia, esta Sala de Alzada precisa destacar que dentro de los limites de competencia de los órganos jurisdiccionales al momento de resolver las controversias sometidas a su conocimiento, tienen la facultad de decretar una medida de coerción personal partiendo de los elementos de convicción plasmados en las actuaciones, de igual manera verificando que se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para así garantizar las resultas del proceso.

Para reforzar el anterior planteamiento, los miembros de este Cuerpo Colegiado, trae a colación el siguiente extracto jurisprudencial, de la Sala de Casación Penal, de fecha 11-11-2022. Nro. 352:
“…La Sala Constitucional ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como de lesa humanidad, y no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme a lo establece el artículo 29 de la Constitución , el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privado de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado. (Negrillas de la Alzada)

En relación a lo antes expuesto, es preciso traer a colación una jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, sentencia Nro. 898, de fecha 02-11-2022:

“No puede un tribunal otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, como lo es el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquier modalidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad al darle la posibilidad de ausentarse en el juicio penal”. (Negrillas de la Alzada)

Por lo que al ajustar los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, al caso bajo estudio, puede evidenciarse que efectivamente la Juzgadora no incurre en el vicio de ultrapetita, por cuanto la Sala Constitucional ha establecido que el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en cualquiera de sus modalidades, se considera como un delito de lesa humanidad, al cual no se puede otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida privativa de libertad, tal como lo estaba peticionando el representante fiscal; es por ello que la Juez de Control, en virtud de su función garantista y controladora se encuentra ampliamente facultada en la audiencia de presentación, para imponer la medida de coerción personal dictada, a objeto de garantizar las resultas del proceso.

Igualmente, esgrimen quienes aquí deciden, que en el caso bajo análisis, la Juez a quo, se aparta del petitorio fiscal por cuanto el delito imputado merece pena corporal, luego de examinar todos y cada uno de los elementos presentados por el representante del Ministerio Público en la audiencia de presentación y verificar los requisitos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, toda vez que se está en presencia de un hecho punible, como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido por la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Por lo tanto, al haber otorgado la Juzgadora de Instancia, una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada de autos, sólo para este caso en particular, atendiendo a la gravedad del delito, y en aras de garantizar las resultas del proceso, no se configuró el vicio de ultrapetita, por tanto, este segundo punto del recurso interpuesto, debe ser declarado. SIN LUGAR, por encontrase ajustado a derecho, de acuerdo con los más recientes criterios jurisprudenciales antes citados. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, en el tercer punto de apelación, referente a que en actas no existen suficientes elementos de convicción o algún objeto de interés criminalístico para presumir que la imputada de marras sea autora del hecho punible; pues bien, dicho argumento debe ser desestimado, ya que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de diligencias de investigación, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.
Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo.
Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.
En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”

Asimismo, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresó respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48).

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.
En este orden de ideas, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Juez de mérito identificó la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas de investigación, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de la imputada de autos en el tipo penal del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de la imputada de autos.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación de la encartada de marras en el tipo penal endilgado por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como:
-Acta Policial de fecha 07-01-2023, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección general centro de patrullaje K-NINO, inserta en el folio dos (02) del asunto principal:
“… aproximadamente a las 07:30 horas de la noche del día de hoy 07/01/2023, procedí a conformar una comisión policial integrada por los Funcionarios a mi mando: SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) SERGIO GARCÍA, titular de la cedula de identidad V- 16.120.678, SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) DOUGLAS GONZALEZ, titular de la cedula de identidad V- 12.693.183, SUPERVISOR (CPBEZ) JOSE DELGADO, titular de la cedula de identidad V- 19.177.165, OFICIAL JEFE (CPBEZ) MAURO PALMA, titular de la cedula de identidad V- 15.391.593, OFICIAL JEFE (CPBEZ) ALEXANDER GUTIERREZ, titular de la cedula de identidad V- 18.524.493, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) MAGDIELY GUALETZ, titular de la cedula de identidad V- 20.833.207, OFICIAL (CPBEZ) KELVIN BOSCAN, titular de la cedula de identidad V- 24.241.608, OFICIAL (CPBEZ) ORLANDO MENDEZ, titular de la cedula de identidad V- 29.646.685, un (01) Semoviente Canino identificado como (KIMBO), con quienes me traslade hasta la jurisdicción de la Parroquia Domitila Flores del Municipio San Francisco a bordo de la unidad Radio patrullera de Marca Toyota, Modelo Hilux, Tipo Pick Up, Color blanca, signada con el control Policial CPK.056, con la finalidad de realizar labores de búsqueda y procesamiento de información en relación a las “VENTAS Y DISTRIBUCAIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS”, ya que los habitantes de las distintas comunidades de la mencionada Parroquia (DOMITILA FLORES), manifiestan sentirse azotados por las ventas indiscriminadas de “DROGAS”, donde incluso obligan a los Niños, Niñas y Adolescentes a consumirlas y participar en la Venta de Micro tráfico de las mismas, durante las labores de investigación de campo desarrolladas en dicha jurisdicción, recibimos una información clasificada por una Patriota Cooperante, informándonos que en el Barrio 26 de febrero calle 212 con avenida 48 M, a escasos metros de la ferretería “Bilicuin” se encontraba una ciudadana de nombre JESEHILY a quien conocían con el seudónimo de la flaca, quien vestía blusa estampada de color negra y pantalón licra de color naranja, ubicada frente a su vivienda y que la misma se dedicaba a la venta de Micro Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y prohibidas, por tal motivo nos trasladamos con las precauciones del caso hasta la dirección aportada por el ciudadano cooperante, al ingresar por dicha vía logramos observar a una ciudadana con las mismas características frente a una vivienda cuya fachada frontal estaba constituidas por laminas de Zinc, casa n° 48M, de inmediato descendimos de la unidad radio patrullera y al abordarla le expusimos el motivo de nuestra presencia, adoptando una actitud hostil, sin razón alguna vociferando palabras obscenas e indecorosas en contra de los prenombrados Funcionarios, ingresando rápidamente a su vivienda acelerando su marcha e intentando huir de la Comisión Policial, actuando de conformidad a lo establecido en los ARTÍCULOS 195-196 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (COPP), ingresamos a dicha vivienda sin perder de vista a loa ciudadana en mención, logrando restringirla por uno de los costados laterales del inmueble, en este instante fue comisionada la OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) MAGDIELY GUALETZ, titular de la cedula de identidad V.- 20.833.207, para que utilizara los niveles de dialogo y realizarle la respectiva inspección Corporal a dicha ciudadana, quien presuntamente podría ocultar algún elemento u objeto de interés, respetando el pudor de la misma y actuando en conformidad a lo establecido en el ARTICULO 192 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (COPP), la prenombrada Funcionaria le practico la respectiva Inspección Corporal superficialmente logro localizarle en uno de los bolsillos de su blusa lo siguiente: UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA SAMSUNG, MODELO: SM G532M, COLOR: PLATEADO, NO POSEE SIN CARD EN SU INTERIOR, CON UNA (01) BATERIA, SERIAL N° AA1FA15SS/2-B, IMEI 1: 352624/03/329660/5, IMEI: 352625/09/329760/2, SIN TAPA TRASERA, *UN (01) MONEDERO DE COLOR MARRON Y CIERRE DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DIESISEIS (16) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO CON UN FUERTE OLOR PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA CON UN (01) PESO APROXIMADO DE 16 GRAMOS, DE IGUAL FORMA VEINTE (20) ENVOLTORIOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA CON UN (01) PESO APROXIMADO DE 07 GRAMOS DESCRITOS DE LA SIGUIENTE FORMA “TRES (03) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR MARRON, ONCE (11) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CINCO (05) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO, UN (01) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO”, posterior a eso le fue incautado en el cinto de su pantalón UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA MOTO, COLOR NEGRO, SIN IMEI VISIBLE, NO POSEE SIN CARD EN SU INTERIOR, SIN BATERIA VISIBLE, así mismo procedí a ingresar a la parte interna de dicha vivienda en compañía del SUPERVISOR (CPBEZ) JOSE DELGADO, titular de la cedula de identidad V- 19.177.165 y el semoviente canino identificado como (KIMBO), con la finalidad de poder ubicar alguna sustancia prohibida, Psicotrópica y estupefaciente, siendo infructuosa la ubicación de las mismas, en vista de lo antes expuesto procedimos a la aprehensión de la ciudadana, de conformidad con lo establecido en el artículo N° 187 del Código Orgánica Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo N° 192 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el artículo N° 234 del Código Orgánico procesal Penal y el artículo N° 44 numeral 2 y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Omisis…”.
- Acta de notificación de derechos de fecha 07-01-2023, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Patrullaje K-NINO (CPK), inserta en el folio cuatro (04) y su vuelto del asunto principal.
- Acta de Inspección Técnica de fecha 07-01-2023, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Patrullaje K-NINO (CPK), inserta en el folio seis (06) y su vuelto del asunto principal, donde se deja constancia de lo incautado en el procedimiento, con fijaciones fotográficas de las evidencias colectadas.
- Planilla de registro de cadena de custodia de fecha 07-01-2023, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Patrullaje K-NINO (CPK), inserta en el folio ocho (08) y nueve (09) su vuelto del asunto principal.
- Informe médico de fecha 07-01-2023, suscrito por la doctora Nayli Pérez, inserto en el folio diez (10) del asunto principal.

En tal sentido, se desprende de las actas de investigación que funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, centro de patrullaje K-NINO, aprehenden a la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, puesto que de los hechos denunciados por el ciudadano cooperante, quien manifestó que en el barrio 26 de febrero calle 212 con avenida 48M, a escasos metros de la ferretería “Bilicuin”, se encontraba una ciudadana de nombre JESEHILY, que la misma se dedicaba a la venta de micro tráfico de sustancias Psicotrópicas, por tal motivo los funcionarios se trasladaron hasta el sitio, logrando avistar a la mencionada ciudadana, quienes le informaron de su presencia, tomando ésta una actitud hostil, vociferando palabras obscenas e intentando huir del sitio, logrando dichos funcionarios aprehenderla, quienes le realizaron inspección corporal, logrando incautar de uno de los bolsillos de su blusa: Un teléfono móvil marca Samsung y un monedero de color marrón contentivo en su interior de dieciséis (16) envoltorios de material sintético de color negro, de presunta droga denominada marihuana, con un peso aproximado de 16 gramos, de igual forma veinte envoltorios de presunta droga denominada cocaína con un peso aproximado de 07 gramos; ahora bien, evidentemente para determinar si la imputada de autos, se encuentra o no incursa en la comisión del delito imputado por el Ministerio Publico, en este caso en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el Representante Fiscal cuenta con la etapa de investigación, a fin de comprobar la responsabilidad penal de la imputada de autos y presentar el acto conclusivo que corresponda.
De manera que, la impugnación por parte de la defensa pública, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituyen materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados. En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:

“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

Es necesario entonces referir que, la recurrente denuncia la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra de la imputada de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente cumplido el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).

Por las consideraciones anteriores, estos Jurisdicente verifican de la decisión recurrida, que la Juez de instancia al momento de decidir los fundamentos de hecho y de derecho, narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Juez a quo para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En efecto, de la revisión efectuada a la decisión impugnada, se constata que tal deber se encuentra cumplido por la Jueza a quo, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa técnica, por lo que se declara SIN LUGAR el tercer punto denunciado. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en relación al cuarto motivo explanado en el recurso de apelación, en el cual manifiesta la apelante que el Tribunal de instancia no se pronunció sobre las excepciones planteadas por la defensa, en cuanto a la violación de las reglas de actuación procesal contenidas en los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido esta Sala de Alzada, estima oportuno aclararle a la parte recurrente, que no puede pronunciarse en torno a la referida denuncia, por cuanto en la misma no explana cuales son las excepciones planteadas, ni cuál es la violación a las reglas de la actuación procesal, lo que hace que este Cuerpo Colegiado desconozca su pretensión, por lo que realizar un dictamen al respecto puede conllevar a suplir su labor de defensa.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GLORIBEL GARCÍA, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta, adscrita a la Unidad de Defensoría Publica del estado Zulia, actuando en carácter de defensora de la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.416.898, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 003-23, de fecha 09 de enero de 2023, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GLORIBEL GARCÍA, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta, adscrita a la Unidad de Defensoría Publica del estado Zulia, actuando en carácter de defensora de la ciudadana JESEHILY JONAHICY MORENO BOLIVAR.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 003-23, de fecha 09 de enero de 2023, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al tercer (03) día del mes de marzo del año dos mil veintitrés (2023). Años: 211° de la Independencia y 164° de la Federación. Publíquese, regístrese en el libro respectivo.
LOS JUECES PROFESIONALES

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO AUDIO J. ROCCA TERUEL
Ponente

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 052-2023 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
ASUNTO PRINCIPAL : 12C-31140-23