TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, veinticuatro (24) de marzo de 2023
212º y 164º

CASO PRINCIPAL : 4CV-2018-438
CASO CORTE : AV-1814-23

DECISIÓN No. 077-23

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Profesional del Derecho CARLOS ALEXANDER OCHOA MÉNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 302.519, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, titular de la cédula de identidad No. V-. 26.333.784; contra la decisión No. 144-2023, dictada en fecha 10 de febrero de 2023, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; a través de la cual entre otros pronunciamientos acordó: “…PRIMERO: SIN LUGAR la nulidad del escrito acusatorio solicitado, por la defensa privada del imputado; SEGUNDO: ADMITE totalmente la acusación interpuesta por la FISCALIA TRIGÉSIMA TERCERA (33°) DEL MINISTERIO PUBLICO, DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en contra del ciudadano ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-26.333.784, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 99 DEL CÓDIGO PENAL en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); por cuanto cumple con los todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: ADMITE PARCIALMENTE las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en su escrito acusatorio, CUARTO: CUARTO: (SIC) INADMISIBLE la prueba ofertada en el literal 5° referida a la Prueba Anticipada, como quiera que la misma no fue evacuada durante la fase de control, dada las incomparecencias de las víctimas, así como la prueba documental ofertada en el escrito de contestación a la acusación como quiera que no expresó su utilidad y su permanencia, QUINTO: ORDENA la apertura de un Juicio Oral y Reservado, y en consecuencia el Auto de Apertura a Juicio Oral y Reservado, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem; SEXTO: MANTIENE, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por mantenerse incólume las circunstancias por las cuales fue decretada; SEPTIMO: MANTIENE, las Medidas de Protección y Seguridad, prevista en los numerales 5° y 6 del artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la víctima OCTAVO: EMPLAZA a las partes para que en un plazo común de cinco días, concurran por ante la Jueza o Juez de Juicio Especializado, por lo que se instruye al Secretario Administrativo de este Tribunal, a los fines de remitir las actuaciones al mencionado Juzgado que por distribución le corresponda. NOVENO: Se proveen las copias certificadas solicitadas por la Defensa Privada del Imputado. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades exigidas por ley…”. En tal sentido, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo del escrito recursivo, haciendo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia contra la Mujer del estado Zulia, en fecha 01 de marzo de 2023; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones, en esa misma fecha.

En fecha 06 de marzo de 2023, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.

Ahora bien, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Asimismo, en fecha 09 de marzo de 2023 mediante decisión Nº 062-23, se admitió el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 5° del Texto Adjetivo Penal, por lo que, siendo la oportunidad legal para resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, esta Alzada pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

El Profesional del Derecho CARLOS ALEXANDER OCHOA MÉNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 302.519, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, titular de la cédula de identidad No. V-. 26.333.784; contra la decisión No. 144-2023, dictada en fecha 10 de febrero de 2023, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la Defensa Privada en su escrito recursivo alegando, en el punto denominado “CUARTO:”, que: “…LOS MOTIVOS DE APELACIÓN están referidos a los vicios que hacen NULA DE PLENO DERECHO la decisión proferida de la cual hoy se recurre, toda vez que los mismos están referidos a violaciones flagrantes de los derechos y garantías constitucionales, legales y procesales que le asisten a nuestro defendido ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V.-26.333.784, tales como el errático y contradictorio pronunciamiento del juzgador A quo al declarar admisible la oferta fiscal de una prueba anticipada que nunca fue celebrada, y en todo caso nunca fue controlada y contravenida por la defensa y el imputado de autos, quien fue detenido y presentado ante el tribunal, cuatro (4) años después de interpuesta la denuncia cabeza y origen de la investigación fiscal, y desde entonces jamás se practicó tal prueba anticipada; pero luego declara inadmisible la realización de prueba anticipada solicitada y ofertada por la defensa en el literal 5 (sic) por considerar que no expresó la defensa su utilidad y permanencia (sic); y es de hacer notar que la victima de autos y su representante legal, no acudieron en ningún momento a la celebración de la audiencia preliminar, ni de ningún acto procesal, y aun cuando se dejó constancia en dicha acta de la incomparecencia de la víctima, no se dejó constancia, si la misma, estaba debidamente notificada, para el acto procesal en cuestión, ni de las razones o fundamentos por los que el Juzgado celebro la audiencia sin su presencia, es decir inaudita parte, creando un total desorden procesal en cuanto a la celebración de la audiencia preliminar como lo prevé taxativamente el legislador patrio, y se evidencia de ello la violación flagrante de los Derechos Constitucionales a la Tutela Judicial Efectiva, y el Debido Proceso. Garantizados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Destacado Original).

Seguidamente, expone la Defensa que: “…Ciudadanas Juezas de Alzada, del Acta de Audiencia Preliminar, se evidencia que el Juez A quo, violentando su imparcialidad, al dictar el respectivo pronunciamiento sobre las excepciones planteadas, incurre en vicio de falso supuesto, al señalar que la Fiscal 33 del Ministerio Publico, dio cumplimiento al mandato del Tribunal que le ordeno al anular la primera acusación, practicara las diligencias solicitadas por la defensa, las cuales nunca fueron realizadas, limitándose la fiscalía a repetir el mismo escrito acusatorio solo cambiándole la fecha de su presentación, pero siendo copia fiel y exacta de la anterior sin cambio ni modificación alguna, y sin dar cumplimiento al mandato judicial, razón por la cual, era y es procedente en derecho, desestimar tal escrito acusatorio por los mismos razonamientos esgrimidos en la anterior audiencia de fecha 18 de Noviembre de 2022, que se encuentra agregada a las actas de le causa principal, que pedirnos sea solicitada su remisión a esta alzada para su ilustración y mejor decisión, en la cual se anuló la acusación; y por ende, debe decretarse el sobreseimiento de la causa conforme a lo dispuesto en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y así pido sea declarado…”.

Argumentó el apelante, que: “…Una vez que han sido analizados todos y cada uno de los presupuestos procesales que hacen viable y legal la interposición del presente recurso de apelación, el mismo debe ser declarado ADMISIBLE por la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponde conocer…”. (Destacado Origina).

Continuó el Profesional del Derecho enfatizando, en el punto denominado “DEL ITER PROCESAL y CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR”, que: “…Mi defendido fue presentado el día Veinte (20) de Octubre de 2022, ante el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS, CON COMPETENCIA EN MATERIA CONTRA LAS MUJERES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, por parte del Ministerio Público, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer y Segundo Aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños Niñas y Adolescentes, aunado a la Agravante Genérica, establecida en el artículo 217 Ejusdem, concatenado en el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), considerando el Ministerio Publico que eran el tipo penal que encuadra la supuesta comisión del delito, a los cuales se adecuaban los hechos, sin tomar en consideración que de ninguna de las actas que conforman la presente causa demuestran por sí sola la comisión de los delitos imputados por la Vindicta Pública, ya que las mismas no señalan fundados elementos de convicción ni objeto criminalístico alguno, para estimar que mi defendido ha sido autor , o participe en la comisión de ningún tipo penal, no obstante supone esta defensa que por encontrarse en una etapa incipiente la imputación realizada por la Vindicta Publica, fue compartida por quien fungía en carácter la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control en ese momento…”. (Destacado Original).

Apuntó el recurrente, que: “…Durante la fase de investigación la Fiscal 33 del Ministerio Público, se limitó a tomar entrevistas a la denunciante progenitora de la supuesta víctima , a los funcionarios que realizaron las diligencias de inspección del levantamiento del sitio del suceso por ende la realización de tez psicológico a la supuesta víctima menor de edad y ordeno la práctica de examen médico forense ginecológico y ano rectal de la víctima, del cual transcribimos textualmente su resultado: "reconocimiento médico Forense, GINECOLÓGICO, ANO RECTAL suscrito por el Doctor NORELIS ALEMÁN, Experto Profesional Especialista adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y cuyas conclusiones fueron las siguientes: "....1. GENITALES EXTERNOS: SIN LESIONES...2. HIMEN DE FORMA ANULAR: BORDES LISOS...3 EXAMEN ANO-RECTAL: ESTADO DE LOS PLIEGUES. PRESENTE TONO DEL ESTIRFER. NORMOTONIC0...4. CONCLUSIONES: himen complaciente por lo que no se puede afirmar o negar relaciones sexuales...4. ANO RECTAL: normal" ; evidenciándose del mismo que el ningún modo o caso de dicho examen puede determinarse de manera certera, fehaciente y sin lugar a duda alguna. Que la menor en cuestión haya sido penetrada (violada, bien sea por vía vaginal o por vía ano rectal); de tal modo resulta inadecuada e irrita la precalificación dada por el Ministerio Público y acogida por el juzgado A quo. Igualmente es de hacer notar ciudadanas juezas de la alzada que en ningún caso, modo o tiempo, se ha practicado en la presente causa prueba testifical anticipada de la supuesta víctima menor de edad y que la misma haya sido controvertida y controlada tanto por la defensa, y por el Ministerio Público ante juez alguno, ni durante la fase investigativa desde la fecha de la denuncia 08-06-2018, que origina y encabeza la presente causa hasta la fecha de la aprehensión de mi presentado en fecha 20-10-22, ni mucho menos desde el acto procesal de presentación de imputados, ni al presentarse el primer escrito acusatorio que fuera anulado en audiencia preliminar en fecha 14-12-22, ni en la irrita presentación de la misma acusación copiada integra y textualmente presentada el día 26 -01-23, y por la que se pondero la celebración de la audiencia preliminar en la que se tomaron las decisiones que aquí se recurren, razón por la cual esta defensa solicito y oferto como prueba necesario y pertinente para un eventual juicio oral y privado la realización de tal Prueba Anticipada, solicitud que fue negada y declara IDANMISIBLE por el juez a quo, incurriendo en caso error de contradicción e ilegalidad toda vez que en párrafos anteriores de la misma audiencia preliminar celebrada en día 10 de febrero del año en curso partiendo de un falso supuesto declara ADMISIBLE la oferta de prueba anticipada que señala en el escrito acusatorio de manera errada e ilegítima la representación fiscal, puesto que como ya dijimos y ratificamos nunca jamás se ha practicado prueba anticipada de testifical de la presunta víctima con control de las partes, conforme a lo que establecen la Constitución y la Ley procesal que rige la materia, incurriendo con ello en violación flagrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la Tutela Judicial efectiva, también del articulo 49.1 Ejusdem, que garantía el derecho al debido proceso derecho a la defensa, así como en violación -de los preceptos legales contenidos en nuestro ordenamiento jurídico que se refieren a los principios de contradicción y control de la legalidad de la prueba que deben garantizar en todo grado e instancia a las partes, y que en el presente caso le ha sido negado a mi representado y a esta defensa; razón por la cual deberá ser decretada la nulidad absoluta de la decisión Nro. 144-23, tomada por TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS, CON COMPETENCIA EN MATERIA CONTRA LAS MUJERES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 10 de Febrero de 2023, en celebración de Audiencia Preliminar…”. (Destacado Original).

Explica el Profesional del Derecho, en el punto denominado “FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE A PELACIÓN”, que: “…Con fundamento en lo consagrado en los Artículos 2, 26, 49, numerales 1, 3, 8 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en perfecta concordancia con los Artículos 174, 175, 179, 180, 313, 423, 424, 426, 427 y 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso de apelación se fundamenta en las denuncias de los vicios planteados ut supra, toda vez que el a quo en su decisión para declarar inadmisible las excepciones no hizo verdadero análisis ni confortación de los dos escritos acusatorios para poder verificar que la ciudadana Fiscal 33 del Ministerio Público en ningún caso o modo dio cumplimiento al mandato judicial contenido en la decisión de la audiencia de fecha 14-12-22. en la cual se declaró la nulidad del escrito acusatorio ordenándose practicar las diligencias ordenadas por la defensa y diligencias de las cuales ni practico, razón por la cual el a quo partió de falsos supuestos para declarar sin lugar o inadmisibles (sic), la excepción opuesta violentando así las normas Constitucionales y legales supra citadas; así como por haber incurrido el a quo en una fragrante contradicción e ilogicidad al decretar admitidas una supuesta e inexistente prueba anticipada que oferta el Ministerio Público en su escrito acusatorio, prueba que no consta en ninguna actuación del expediente de investigación o de la causa principal llevada a efecto por el tribunal a quo; y luego contradictorio e ilógicamente declara INDAMISIBLE la prueba solicitada y ofertada por la defensa en el literal 5 (sic) por considerar que no expresó la defensa su utilidad y permanencia (sic);razón por la cual debe declararse la nulidad absoluta de la decisión Nro. 144-23, de fecha 10-02-23, por violentar los derechos y garantías constituciones que ampara a mi defendido y que reiteradamente han sido citados en este escrito de apelación, y así pido sea declarado por esta alzada-…”. (Destacado Original).

Ahora bien resaltó el profesional del Derecho, en el punto denominado “NULIDAD DE LA DECISIÓN POR OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO”, que: “… Se le causa gravamen irreparable a mi defendido ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, cuando se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad Personal y al Derecho a la Defensa que asiste a nuestro representado en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció con argumentos basados en la norma ni con fundamentos legales respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no sólo el derecho a la defensa que ampara a mi patrocinado, sino a la Tutela Judicial Efectiva, a la libertad Personal / al Debido Proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dicho tipo delictual no se encontraban demostrados en el caso de marras…”. (Destacado Original).

Del mismo modo explanó el recurrente, que: “…Ahora bien, una vez que ha sido establecido lo anterior, esta defensa considera oportuno traer a colación Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, referida al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso y artículos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, de los cual podemos observar que los derechos Constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República han sido examinados por la sala Constitucional en diferentes fallos, expresando lo siguiente: (Omissis)…”.

A propósito alegó la Defensa Privada, que: “…La Sentencia N° 403 de fecha 05 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que establece lo siguiente: (Omissis). En relación a dicho principio, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido lo siguiente: (Omissis)…”.

Asimismo argumentó el profesional del Derecho, que: “…Es así como evidencia esta defensa técnica que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por la Constitución Nacional, así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, así como de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven. En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Jueces y Tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. La tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos…”.

En efecto, manifiesta el Defensor del Imputado que: “…No obstante, todo lo antes planteado por esta defensa, la Alzada al realizar una revisión exhaustiva y minuciosa de la decisión recurrida y de las actuaciones que conforman la causa principal y la investigación fiscal, podrá precisar que la recurrida vulnera el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto de la misma se evidencia la omisión por parte del Juzgador de instancia, respecto en primer lugar en cuanto a la admisión o no del escrito de contestación a la acusación fiscal, que es un pronunciamiento de carácter obligatorio por parte del juez de control de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que con tal omisión creó inseguridad jurídica a las partes involucradas en el proceso penal en estudio y peor aún no se pronunció con respecto a la desestimación y/o adecuación de los tipos penales imputados a nuestro defendido en el escrito de contestación a la acusación fiscal, el cual fue presentado en tiempo hábil y en el cual esta defensa planteo y solicito (Omisis), y con respecto a las excepciones simplemente se limitó a declarar desestimadas las mismas tal y como se desprende la decisión que hoy recurrimos…”.

De esa manera expresó también el recurrente, que: “…De tal manera, que finalizada la citada Audiencia Preliminar, observa esta defensa privada, que el Juez de la decisión recurrida al no pronunciarse en relación a la solicitud de adecuación de la calificación jurídica del tipo penal, ratificada en la oportunidad de la celebración de la citada Audiencia Preliminar, ha incurrido efectivamente en una omisión de pronunciamiento, por no haberse referido a las mismas. En estos términos, consideran quienes apelan que la recurrida cercenó el derecho a la obtención de una respuesta oportuna que le asiste a nuestro defendido, lo que -incide a su vez en la preservación del derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva del ciudadano ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, por cuanto el Tribunal de Control al no pronunciase sobre todo lo solicitado por la defensa en el escrito de contestación y que fue ratificado en la audiencia, violento la tutela judicial efectiva, tal como lo dispone el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal que al efecto establece: (Omissis)…”.

Asimismo señaló el profesional del Derecho, que: “…El artículo citado anteriormente establece con mucha claridad lo que el juez de control debe hacer al finalizar la audiencia preliminar y que pronunciamientos debe dejar plasmados en la decisión dictada y en caso de no dar respuesta todo lo planteado por las parte incurre en omisión de pronunciamiento…”.

A saber explanó el recurrente, que: “…Al respecto, la Sala Constitucional se ha pronunciado en relación a la omisión de pronunciamiento, criterio que se observa del siguiente extracto: (Omissis). Por todas estas razones, esta defensa no sólo denuncia, contradicción, incongruencia en la decisión dictada por el Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, totalmente incoherente y con omisión de pronunciamiento al no pronunciarse sobre la desestimación de los tipos penales imputados y que fuera solicitada por esta defensa, como la que hoy se impugna, es necesario además que la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer, tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad, se seguridad jurídica de las partes intervinientes en el proceso, y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza a cada individuo perteneciente a este Estado…”.

De esa manera manifestó quien apela, que: “…Ahora bien, una vez establecido lo anterior y que han sido analizados por esta defensa de manera exhaustiva los pronunciamientos que fueron proferidos por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS, CON COMPETENCIA EN MATERIA CONTRA LAS MUJERES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, se observa a todas luces que se trata de una decisión apartada de la idónea aplicación del derecho y correcta administración de justicia, en virtud de que EL JUEZ DE INSTANCIA DE MANERA MECÁNICA Y SOLO CON ARGUMENTOS UTILIZADOS PARA TODOS LOS CASOS EN GENERAL, siendo un corte y pega aplico en el presente asunto razonamientos erróneos y sin fundamentos jurídicos válidos, generando además como se explicó en el presente recurso con anterioridad un desorden procesal aislado de los fundamentos jurídicos básicos que deben existir al dictar sentencia, al finalizar la audiencia preliminar correspondiente a la fase intermedia del proceso penal, en la cual el juez de control está en el deber de ejercer de manera efectiva el control formal y material de la acusación presentada, ser imparcial, y dar respuesta de manera exhaustiva a todos y cada uno de los planteamientos formulados por las partes en el desarrollo de la audiencia de manera precisa y explicando las razones valederas de derecho para darles o no la razón, supuesto este que no se observa en la decisión dictada, ya que se verifico como se explicó anteriormente una franca omisión de pronunciamiento, razones esta por las cuales se solicita sea declarado con lugar este motivo de denuncia que conlleva la Nulidad Absoluta de la resolución dictada…”. (Destacado Original).

Esbozó el profesional del Derecho, que: “…Por último, es importante establecer en el presente caso que los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, consagran que serán consideradas NULIDADES ABSOLUTAS en los casos y formas que este código (COPP) establezca o las que impliquen inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales previsto en el Código Orgánico procesal penal, la Constitución de la República, Las Leyes y los tratados, Convenios o acuerdos Internacionales suscritos ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, además de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y los Tratados Internacionales antes dichos, todo en atención a la Decisión Nº 003, de fecha 11 de Enero de 2002 de la Sala de Casación Penal y las decisiones Nº 3242, de fecha 12 de Diciembre de 2002 y Decisión Nº 811, de fecha 11 de Mayo de 2005, estas dos últimas decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”. (Destacado Original).

Continuó explanando el Defensor Privado, que: “…Ahora bien, es pertinente solicitar como en efecto lo hacemos, a través de esta apelación la revisión de la DECISIÓN, emitida por el Juez TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS, CON COMPETENCIA EN MATERIA CONTRA LAS MUJERES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, esta defensa privada en pro de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, como parte integrante del Sistema de Administración de Justicia, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, propendiendo a garantizar la defensa de nuestro patrocinado en todo estado y grado del proceso, se revisen las incongruencias y violaciones aquí denunciadas y convalidadas en la decisión emitida por el tribunal Primero de control, lo cual realizo con fundamento en lo establecido en los artículos 2, 26, 51, 55 y 257 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y 439 numeral 5 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA DE LA MISMA, de conformidad con los previsto en los artículos 174 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Destacado Original).

Asimismo, con ilación a lo anterior esgrimió en el punto denominado “OFERTAS DE PRUEBRA” que: “…En virtud del principio de la comunidad de la prueba y adquisición procesal de conformidad con los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se acompaña copia simple del ACTA DE ACEPTACIÓN Y JURAMENTACIÓN DE DEFRENSA PRIVADA, efectuada por ante el juzgado a quo, constante de (01) folio útil, cuyo original reposa en el expediente de marras, así mismo se acompaña constante de diez (10), folios útiles, copia certificada de la decisión recurrida, a los fines que alzada solicite al Tribunal A quo, la remisión de la totalidad del presente expediente, así como la investigación fiscal, con el objeto de examinar todo el contenido de las actas, actuaciones estas que resultan juicio de la defensa necesarias, útiles y pertinentes, para resolver el presente recurso de apelación que fue interpuesto cumpliendo con los parámetros establecidos por el legislador, de tal modo resulta inadecuada e irrita la precalificación dada por el Ministerio Público y acogida por el juzgado A quo. Igualmente es de hacer notar ciudadanas juezas de la alzada que en ningún caso, modo o tiempo, se ha practicado en la presente causa prueba testifical anticipada de la supuesta víctima menor de edad y que la misma haya sido controvertida y controlada tanto por la defensa, y por el Ministerio Público ante juez alguno, ni durante la fase investigativa desde la fecha de la denuncia 08-06-2018, que origina y encabeza la presente causa hasta la fecha de la aprehensión de mi presentado en fecha 20-10-22, ni mucho menos desde el acto procesal de presentación de imputados, ni al presentarse el primer escrito acusatorio que fuera anulado en audiencia preliminar en fecha 14-12-22, ni en la irrita presentación de la misma acusación copiada integra y textualmente presentada el día 26-01-23, y por la que se pondero la celebración de la audiencia preliminar en la que se tomaron las decisiones que aquí se recurren, razón por la cual esta defensa solicito y oferto como prueba necesario y pertinente para un eventual juicio oral y privado la realización de tal Prueba Anticipada, solicitud que fue negada y declara IDANMISIBLE por el juez a quo, incurriendo en caso error de contradicción e ilegalidad toda vez que en párrafos anteriores de la misma audiencia preliminar celebrada en día 10 de febrero del año en curso partiendo de un falso supuesto declara ADMISIBLE la oferta de prueba anticipada que señala en el escrito acusatorio de manera errada e ilegítima la representación fiscal…”. (Destacado Original).

Por ultimo solicita, en el punto denominado “PETITORIO”, que: “…Solicito finalmente, que dentro de la oportunidad legal pautada en el Código Orgánico Procesal Penal remitidas las Actuaciones a la CORTE DE APELACIÓN SECCIÓN ADOLESCENTES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUEJERES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, solicitando a las Honorables Magistradas, que en la oportunidad legal fijada para ello, declaren: PRIMERO: La admisibilidad de la Apelación interpuesta por esta defensa técnica. SEGUNDO; Declare CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto, dictándose una Decisión ajustada a derecho sobre el asunto, con base a todo lo anteriormente expuesto, y en consecuencia Declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nº 144, de fecha 10-02-2023, dictada por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS, CON COMPETENCIA EN MATERIA CONTRA LAS MUJERES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, por la violación flagrante de los artículos 2, 26, 49, 51, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 6T 174, 175, 180. 313 y 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, prescindiendo de los vicios aquí denunciados, ordenándose la realización de una nueva audiencia preliminar conforme a la ley, la justicia y el derecho como valores fundamentales de nuestra sociedad…”. (Destacado original).

II.
DE LA DECISION RECURRIDA:

La decisión apelada corresponde a la No. 144-2023, dictada en fecha 10 de febrero de 2023, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la cual la a quo declaró entre otros particulares: “…PRIMERO: SIN LUGAR la nulidad del escrito acusatorio solicitado, por la defensa privada del imputado; SEGUNDO: ADMITE totalmente la acusación interpuesta por la FISCALIA TRIGÉSIMA TERCERA (33°) DEL MINISTERIO PUBLICO, DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en contra del ciudadano ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-26.333.784, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 99 DEL CÓDIGO PENAL en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); por cuanto cumple con los todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: ADMITE PARCIALMENTE las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en su escrito acusatorio, CUARTO: CUARTO: (SIC) INADMISIBLE la prueba ofertada en el literal 5° referida a la Prueba Anticipada, como quiera que la misma no fue evacuada durante la fase de control, dada las incomparecencias de las víctimas, así como la prueba documental ofertada en el escrito de contestación a la acusación como quiera que no expresó su utilidad y su permanencia, QUINTO: ORDENA la apertura de un Juicio Oral y Reservado, y en consecuencia el Auto de Apertura a Juicio Oral y Reservado, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem; SEXTO: MANTIENE, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por mantenerse incólume las circunstancias por las cuales fue decretada; SEPTIMO: MANTIENE, las Medidas de Protección y Seguridad, prevista en los numerales 5° y 6 del artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la víctima OCTAVO: EMPLAZA a las partes para que en un plazo común de cinco días, concurran por ante la Jueza o Juez de Juicio Especializado, por lo que se instruye al Secretario Administrativo de este Tribunal, a los fines de remitir las actuaciones al mencionado Juzgado que por distribución le corresponda. NOVENO: Se proveen las copias certificadas solicitadas por la Defensa Privada del Imputado. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades exigidas por ley…”.

III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el fundamento del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Profesional del Derecho CARLOS ALEXANDER OCHOA MÉNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 302.519, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, titular de la cédula de identidad No. V-. 26.333.784, y estudiadas como han sido las actuaciones que conforman el presente asunto penal, esta Sala pasa a pronunciarse de la siguiente manera:

Como primera denuncia sustentada en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el apelante en su escrito recursivo, que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en un errático y contradictorio pronunciamiento al declarar admisible la oferta fiscal de una prueba anticipada que nunca fue celebrada, denunciando la Defensa Técnica que la referida prueba en todo caso nunca fue controlada y controvertida por su parte, ni por el imputado de autos.

Como segunda denuncia, establece el apelante que aun cuando se deja constancia en el Acta de Audiencia Preliminar la incomparecencia de la victima, nunca se dejo constancia si la misma estaba debidamente notificada para la Audiencia Preliminar, ni establece las razones o fundamentos por los que el Juzgado celebro la audiencia sin su presencia, lo que al parecer del recurrente, esta situación creó un total desorden procesal, quebrantando lo que taxativamente establece el legislador patrio, evidenciándose a su parecer con ello la violación flagrante de los Derechos Constitucionales a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, garantizados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, como tercera denuncia esbozó la Defensa Técnica que, el Juez de la Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto, al señalar que la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público, dio cumplimiento al mandato del Tribunal que ordenó anular la primera acusación, para que se practicara las diligencias solicitadas por esa Defensa, las cuales afirma que nunca fueron realizadas, limitándose la fiscalía a repetir el mismo escrito acusatorio, en el cual alega que solo se le cambio la fecha de su presentación, pero siendo copia fiel y exacta de la anterior, sin modificación alguna, no dando cumplimiento al mandato judicial, razón por la cual considera que era procedente en derecho desestimar tal escrito acusatorio por los mismos razonamientos esgrimidos en la anterior audiencia de fecha 18 de noviembre de 2022, y por ende debió decretarse el sobreseimiento de la causa, conforme lo dispuesto en el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, como cuarta denuncia, el accionante señala la omisión de pronunciamiento respecto a la solicitud realizada por la Defensa Privada, en cuanto a la adecuación de la calificación jurídica del tipo penal, ratificada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, cercenando así el derecho a la obtención de una respuesta oportuna que le asiste al imputado de autos, lo que incide a su vez en la preservación del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva del ciudadano ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, infringiendo a su criterio lo estatuido en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, para entrar a resolver el fondo de la infracción verificada, quienes conforman este Órgano Colegiado, estiman necesario traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la decisión Nº 144-2023, dictada en fecha 10 de febrero de 2023, publicada su in extenso en esa misma fecha, atinente a la Audiencia Preliminar:

“…MOTIVOS PARA DECIDIR
PUNTO PREVIA
DE LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO

En tal sentido; este Juzgado, previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad del escrito acusatorio, debe resolver como punto previo la nulidad invocada por la Defensa privada del imputado, en el entendido, que refiere la Defensa que el acto conclusivo es nulo, como quiera que no realizaron las diligencias de investigación requeridas por la defensa, evidenciándose que ciertamente, dicha omisión se verificó en la oportunidad de la audiencia preliminar primigenia, y en razón de ello se anuló el acto conclusivo, ordenando al despacho fiscal subsanar la omisión en la que incurrió el despacho fiscal; y una vez recabadas las testimoniales ofertadas por la Defensa, el Ministerio Público presentó el acto conclusivo en fecha 25/01/2023, por lo que este Tribunal desestima el referido alegato.

En cuanto a la segunda denuncia invocada por la Defensa para sustentar la nulidad solicitada, evidencia el Tribunal que no entiende tal argumento, como quiera que el tipo penal por el cual es presentado el acto conclusivo, es el mismo por el cual se solicitó la orden de aprehensión y una vez aprehendido el ciudadano se imputó, por lo que se desestima tal denuncia; en tercer lugar, observa quien suscribe que si bien no fue transcrito el resultado del examen ginecológico ano-rectal practicado a la victima de marras en el acto conclusivo, se evidencia que fue ofertado su resultado, en el literal cuarto de las pruebas documentales, del capítulo quinto de la acusación fiscal referido al ofrecimiento de los medios de prueba, por lo que se desestima tal denuncia, por último, en cuanto al ofrecimiento de la prueba anticipada sin haber sido evacuada en la fase investigación y/o intermedia.

Este Juzgador se pronunciará en lo sucesivo, sin embargo considera quien suscribe que tal hecho no es suficiente para anular la acusación fiscal, por lo que este Tribunal considerando que el Acto Conclusivo de Acusación cumple efectivamente con todos los requisitos establecidos en la norma adjetiva penal, en la causa instruida al ciudadano: ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 99 DEL CÓDIGO PENAL, por cuanto del minucioso estudio realizado a la Acusación Fiscal formulada, se observa que reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, habida consideración conforme a los hechos narrados en dicha acusación y que le son atribuidos al acusado de autos, este Tribunal evidencia que de acuerdo a los elementos de convicción obtenidos por el Ministerio Público así como los medios de pruebas ofertados, existe una total coherencia y congruencia entre los mismos, dada la necesidad y pertinencia que nos conllevan a establecer la verdad de los hechos y su pertinencia se encuentra dada por ser necesarios para la determinación y acreditación de los hechos atribuidos, y por cuanto se encuentran satisfechos los extremos de Ley; este Juzgado ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía Trigésima Tercera (33°) del Ministerio Publico. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, evidencia que fueron lo siguientes: A) TESTIMONIALES: TESTIGOS: 1. DECLARACIÓN TESTIMONIAL DE LA CIUDADANA TAIRI, (DATOS DE IDENTIFICACIÓN DE CARÁCTER RESERVADO, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ÚLTIMO APARTE DEL ARTÍCULO 308 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Y DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN LA LEY PARA LA PROTECCIÓN DE VÍCTIMA, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), PERTINENTE YA QUE SE TRATA DE LA MADRE DE LA VÍCTIMA Y TESTIGO PRESENCIAL DE LOS HECHOS; FUNCIONARIOS: 2) DECLARACION TESTIMONIAL DE LOS FUNCIONARIOS DETECTIVE JIMMYS MIER Y DETECTIVE EDUIN PARRA QUIENES SE ENCUENTRAN ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DE LA SUBDELEGACION MARACAIBO Y QUIENES LEVANTARON ACTAS POLICIALES Y LA INSPECCION TECNICA DEL SITIO DONDE OCURRIERON LOS HECHOS; EXPERTOS 3) DECLARACION TESTIMONIAL DE LA DRA NORELI ALEMAN MEDICO FORENSE ADSCRITA AL SERVICIO DE MEDICATURA FORENSE DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DE LA SUBDELEGACION MARACAIBO, QUE PRACTICO EXAMEN MEDICO FISICO, GINECOLOGICO Y ANORECTAL A LA NIÑA ELIANA SOFIA PIÑA SANCHEZ DE 05 AÑOS, 4) DECLARACION TESTIMONIAL DEL PSIQUIATRÍA FORENSE DRA TRIANA ASIAN ADSCRITA AL SERVICIO DE MEDICATURA FORENSE QUE ELABORARA LA EVALUACION MEDICO FORENSE PSICOLOGICA DE OFICIO N° 356-2454-2549-19 DE FECHA 23-07-2018; B) DOCUMENTALES: 1. ACTA POLICIAL DE FECHA 08-06-2018 SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS JIMMYS MIER Y DETECTIVE TECNICO EDUIN PARRA ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DE LA SUBDELEGACION MARACAIBO; 2) ACTA DE INSPECCION TECNICA OCULAR CON INSPECCION FOTOGRAFICA DE FECHA 08-06-2023 SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS JIMMYS MIER Y DETECTIVE TECNICO EDUIN PARRA ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DE LA SUBDELEGACION MARACAIBO, 3) RESULTADO DE EVALUACION PSICOLOGICA O PSIQUIATRICA PRACTICADA A LA VICTIMA ELIANA SOFIA PIÑA SANCHEZ DE 05 AÑOS, SIENDO ESTE PERTINENTE Y NECESARIO, TODA VEZ QUE EL MISMO INFORMARA AL TRIBUNAL SOBRE LOS HALLAZGOS OBSERVADOS AL APLICAR SUS TÉCNICAS Y FUNCIONARIOS QUE LA SUSCRIBEN, PARA QUE LA RECONOZCAN E INFORME SOBRE ELLA; 4) EXAMEN MEDICO DE OFICIO 356-2454-2549-19 DE FECHA 23-07-2018 SUSCRITO POR LA DRA NORELI ALEMAN MEDICO FORENSE ADSCRITA AL SERVICIO DE MEDICATURA FORENSE DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DE LA SUBDELEGACION MARACAIBO, QUE PRACTICO EXAMEN MEDICO FISICOGINECOLOGICO Y ANORECTAL A LA NIÑA ELIANA SOFIA PIÑA SANCHEZ DE 05 AÑOS, 5) ACTA DE DECLARACION DE PRUEBA ANTICIPADA DE LA NIÑA ELIANA SOFIA PIÑA SANCHEZ DE 05 AÑOS RENDIDA PRATICADA ANTE EL TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS (..),D. PRUEBAS NUEVAS O COMPLEMENTARIAS, el ministerio público se reserva el derecho de ofrecer en la oportunidad legal correspondiente; Asimismo, se evidencia que en la contestación de la acusación fiscal la Defensa Privada promovió las siguientes testimoniales: 1) MARIA LUZ MONCADA DE CALDERON, NAYELY CAROLINA DIAZ MONCADA, venezolanas, mayores de edad, identificado con el número de cédula de identidad V-9754266 y V-30.557.479; respectivamente, alegando que son útiles necesarios y pertinentes para el debate oral, toda vez que los referidos ciudadanos conocen de vista y trato y comunicación al acusado de autos, y los mismos pueden explicar detalladamente los hechos como han ocurrido. Asimismo, promueve la DOCUMENTAL, del acta de nacimiento del niño SANTIAGO MESIAH, en tal sentido, este Juzgado, considera que debe ADMITIR, los medios de pruebas, por considerarlos útiles, necesarios, pertinentes y legales, a excepción de la prueba ofertada en el literal 5° de la acusación fiscal referida a la Prueba Anticipada, como quiera que la misma no fue evacuada durante la fase de control, dada las incomparecencias de la víctima, así como la prueba documental ofertada en el escrito de contestación a la acusación como quiera que no expresó su utilidad y su permanencia, por lo que este tribunal la declara INADMISIBLE. Así se decide.

Una vez admitida las Acusaciones y los Medios de prueba ofrecidos, este Juzgado, impone de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, establecidos en los artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al Acusado de autos y seguidamente, el Juez Provisorio ABG. CARLOS ALBORNOZ, de conformidad con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se dirigió a él imputado ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA y le solicitó que se pusiera de pie, lo impuso del contenido del los Preceptos Constitucionales previstos en los ordinales 2 y 5 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar y, aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, quien siendo las dos de la tarde (02:00 PM) expone: “No admito los hechos, como manifestó mi abogada me voy a Juicio, es todo”.

En tal sentido, este Tribunal en conformidad con lo dispuesto en artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena la apertura de un juicio oral y reservado, contra el ciudadano ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-26.333.784, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 99 DEL CÓDIGO PENAL en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y en tal sentido, ORDENA el Auto de Apertura a Juicio Oral y Reservado, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem. Asimismo, se MANTIENE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por mantenerse incólume las circunstancias por las cuales fueron decretadas, así como las Medidas de Protección y Seguridad, prevista en los numerales 5° y 6 del artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la víctima, las cuales consisten en: ORDINAL 5 Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida; y ORDINAL 6 Prohibir al presunto agresor el, por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia. Igualmente este Tribunal emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco días, concurran por ante la Jueza o Juez de Juicio Especializado, por lo que se instruye al Secretario Administrativo de este Tribunal, a los fines de remitir las actuaciones al mencionado Juzgado que por distribución le corresponda conocer...”. (Destacado Original).

Se determina del fallo antes citado, que el Juez de Control una vez escuchados los planteamientos realizados por cada una de las partes intervinientes en el proceso y al analizar las actas que conforman la presente causa, estimó que en el caso de marras resultaba procedente declarar Sin Lugar la nulidad del escrito acusatorio solicitada por la Defensa Privada del imputado, y en consecuencia admitió totalmente la acusación interpuesta por la Fiscalía Trigésima Tercera (33°) del Ministerio Publico, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del ciudadano ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto a su criterio cumple con los todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, admitió parcialmente las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en su escrito acusatorio, por considerarlas útiles, necesarias, pertinentes y legales, a excepción de la prueba ofertada en el numeral 5° de la Acusación Fiscal referida a la Prueba Anticipada, como quiera que la misma no fue evacuada durante la fase de control, dada las incomparecencias de la víctima. De igual manera, declaró inadmisible la prueba documental ofertada por la Defensa Técnica, dentro del escrito de contestación a la acusación fiscal, pues el mismo no expresó su utilidad y su pertinencia. Ordenando a su vez, la apertura de un Juicio Oral y Reservado, y en consecuencia realizó el Auto de Apertura a Juicio Oral y Reservado, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem. Por ultimo, mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por mantenerse incólume las circunstancias por las cuales fue decretada, así como las Medidas de Protección y Seguridad, prevista en los numerales 5° y 6 del artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que fueron decretadas en su debida oportunidad legal a favor de la víctima.

Así pues, precisado lo anterior esta Alzada con el objeto de dilucidar el thema decidendum, considera oportuno realizar un recorrido de las actas que conforman el asunto penal, observando del iter procesal las actuaciones más relevantes:

-Escrito de Solicitud de Orden de Aprehensión presentado, en fecha 15.08.2018 por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, en contra del ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259, primer y segundo aparte, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niñoe, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) . (Folios 01 al 05 de la Causa Principal).

-Auto de entrada, suscrito en fecha 15.08.2018, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…Se recibió procedente de la FISCALIA TRIGESIMA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO, solicitud de ORDEN DE APREHESION…”. (Folio 06 de la Causa Principal).

-Decisión No. 587-2018, de fecha 15.08.2018, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…Primero: Declara Con Lugar la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en contra el ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA (…). Segundo: Se acuerda Librar ORDEN DE APREHENSIÓN (…). TERCERO: Se ordena oficiar al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a los fines de que practiquen la presente orden de aprehensión…”. (Folios 07-10 de la Causa Principal).

-Acta, en fecha 04.09.2018, del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “Comparece la ciudadana TAIRI CHIQUINQUIRA SANCHEZ FERNANDEZ, en su carácter de representante de la niña ELENA PÍÑA victima en la presente causa seguida en contra del ciudadano ARGENIS DIAZ, manifestando que se presento a la Fiscalía del Ministerio Publico y observo que en la investigación fiscal Nro. 205570-18 (417-18) de la fiscalía, el numero de la cedula del ciudadano ARGENIS DIAZ presentaba un error en la cedula de identidad, siendo el correcto V-26.333.784 y no el numero 10.427.716…” (Folios 12 al 13 de la Causa Principal).

-Auto de entrada, suscrito en fecha 04.09.2018, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…se presento la ciudadana TAIRI CHIQUINQUIRA SANCHEZ FERNANDEZ, en su carácter de representante de la niña ELENA PÍÑA victima en la presente causa seguida en contra del ciudadano ARGENIS DIAZ, manifestando que se presento a la Fiscalía del Ministerio Publico y observo que en la investigación fiscal Nro. 205570-18 (417-18) de la fiscalía, el numero de la cedula del ciudadano ARGENIS DIAZ presentaba un error en la cedula de identidad, siendo el correcto V-26.333.784 y no el numero 10.427.716 y siendo que este Tribunal en fecha 15 de AGOSTO de 2018 libro ORDEN DE APREHENSIÓN según decisión Nº 587-2018, con el numero de cedula incorrecto, este Tribunal cuerda librar la orden de aprehensión subsanando el numero de cedula errado, Manteniendo la Decisión correspondiente…”. (Folio 14 de la Causa Principal).

-Auto, suscrito en fecha 11.09.2018, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…considera procedente remitir la presente causa signada bajo el Nº 4C-2018-000438…”. (Folio 17 de la Causa Principal).

-Oficio No. 9700-0430-0657, emitido en fecha 19.10.2022 por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dirigido al Juez Cuarto de Primera instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual remite actuaciones relacionadas con la aprehensión del ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ BOSCAN. (Folio 18 de la Causa Principal).

-Acta de Investigación Penal, de fecha 19.10.2022; emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por funcionarios adscritos a dicha institución Policial. (Folio 19 de la Causa Principal).

-Acta de Notificación de Derecho, de fecha 19.10.2022; emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada al ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ BOSCAN. (Folio 20 de la Causa Principal).

-Acta de Presentación, de fecha 20.10.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 26 al 29 de la Causa Principal).

-Decisión No. 1260-2022, de fecha 20.10.2022, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual declaró lo siguiente: “…PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Publico y en consecuencia se MANTIENE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA (…). SEGUNDO: Se decretan las Medidas de Protección a favor de la victima (…). TERCERO: Se acuerda fijar acto de Prueba Anticipada (…). CUARTO: De oficio habida cuenta de lo manifestado por la propia victima en el acto de entrevista ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (…) ordena oficiar a la fiscalía Trigésima tercera del ministerio Público a los fines que apertura investigación respectiva en contra de la ciudadana GENESIS BRACHO (…). QUINTO: Se hace saber que a partir del día de hoy se da inicio el lapso de investigación…”. (Folios 30 al 34 de la Causa Principal).

-Escrito presentado en fecha 31.10.2022, por el ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA, a través del cual nombro como su defensores privados a los abogados en ejercicio CARLOS ALEXANDER OCHOA MENDEZ y GRISELDA VILLALOBOSMANRIQUEZ, en el asunto penal 4C-V-2018-438. (Folio 36 de la Causa Principal).

-Acta de Aceptación y Juramentación de Defensa Privada, en fecha 01.11.2022, visto el nombramiento realizado por el imputado ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA, en el cual designa como sus defensores a los abogados CARLOS ALEXANDER OCHOA MENDEZ y GRISELDA VILLALOBOSMANRIQUEZ. (Folio 38 de la Causa Principal).

-Acta de Diferimiento de Prueba Anticipada, de fecha 04.11.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con motivo de la incomparecencia de la Defensa, Victima e Imputado, fijándola para el día 17.11.2022 . (Folio 39 de la Causa Principal).

-Acta de Diferimiento de Prueba Anticipada, de fecha 17.11.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con motivo de la incomparecencia de la Victima, Defensa Privada y el imputado de autos quien no fue debidamente notificado, fijándola para el día 14.12.2022. (Folio 40 de la Causa Principal).

-Escrito presentado en fecha 10.11.2022, por el abogado CARLOS ALEXANDER OCHOA MENDEZ, con el carácter de Defensor del ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA, ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, a través del cual solicita diligencias de investigación. (Folios 46-50 de la Causa Principal).

-Auto de entrada de Acusación y fijación de Audiencia Preliminar, de fecha 23.11.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en cual dejó constancia de lo siguiente: “…se recibe procedente de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público escrito de Acusación Fiscal relacionado con la causa fiscal MP-205570-2018 (…). EN TAL SENTIDO VISTO LO CONSIGNADO POR LA REFERIDA FISCALIA ESTE Tribunal acuerda fijar acto de AUDIENCIA PRELIMINAR para el día 14.12.2022…”. (Folio 51 de la Causa Principal).

-Escrito presentado en fecha 05.12.2022, por el abogado CARLOS ALEXANDER OCHOA MENDEZ, con el carácter de Defensor del ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual contesta escrito de Acusación. (Folios 56 al 68 de la Causa Principal).

-Auto de entrada, suscrito en fecha 05.12.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…se recibió por ante la unidad de recepción y distribución de documentos (U.R.D.D), de este Circuito Especializado, escrito de contestación a la acusación fiscal…”. (Folio 69 de la Causa Principal).

-Acta de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14.11.2022, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 70-73 de la Causa Principal).

-Decisión No. 1484-2022, de fecha 14.12.2022, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 74-76 de la Causa Principal).

-Acta de Denuncia Nro. K-18-0135-01821, de fecha 08.06.2018 realizada por la ciudadana TAIRI CHIQUINQUIRA SANCHEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (Folios 83-84 de la Causa Principal).

-Informe Medico suscrito en fecha 02.06.2018 por el Dr. Oscar Rangel, adscrito al Hospital Materno Infantil, respecto a evaluación física. (Folio 85 de la Causa Principal).

-Acta de Entrevista Penal, en fecha 08.06.2018, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la ciudadana TAIRI CHIQUINQUIRA SANCHEZ. (Folio 86 de la Causa Principal).

-Acta de Investigación Penal, de fecha 08.06.2018; emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual practican Inspección Técnica del Lugar. (Folio 87 de la Causa Principal).

-Acta de Investigación Técnica Nro. 01459 con fijaciones fotográficas, de fecha 08.06.2018; emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual practican Inspección Técnica del Lugar. (Folio 88 al 89 de la Causa Principal).

-Solicitud de fecha 08.06.2018; emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual solicita se practiquen Examen Psicológico y Psiquiátrico a la niña ELEANA SOFIA PIÑA SANCHEZ. (Folio 90 de la Causa Principal).

-Solicitud de fecha 08.06.2018; emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual solicita se practiquen Examen Ginecológico y Ano Rectal, a la niña ELEANA SOFIA PIÑA SANCHEZ. (Folio 90 de la Causa Principal).

-Orden de Inicio de Investigación, suscrita en fecha 13.06.2018 por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 93 de la Causa Principal).

-Acta de Entrevista Penal, en fecha 08.06.2018, a la niña ELENA SOFIA PIÑA SANCHEZ, por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 96 de la Causa Principal).

-Constancia, en fecha 13.07.2018, suscrita por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la cual deja asentado que compareció la ciudadana TAIRI CHIQUINQUIRA SANCHEZ con el objeto de que fuera entrevistada la niña ELENA SOFIA PIÑA SANCHEZ. (Folio 97 de la Causa Principal).

-Oficio No. 24-F33-885-18, emitido en fecha 13.07.2018 por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, en el cual solicita resultado de Examen Ginecológico y Ano Rectal practicado a la niña ELENA SOFIA PIÑA SANCHEZ. (Folio 98 de la Causa Principal).

-Oficio No. 24-F33-886-18, emitido en fecha 13.07.2018 por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Jefe de Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Municipio Maracaibo, en el cual solicita sea practicada Evaluación Psicológica y Psiquiatrita a la niña ELENA SOFIA PIÑA SANCHEZ. (Folio 99 de la Causa Principal).

-Informe Medico Nro. 356-2454-2548-18, en fecha 17.07.2018 suscrito por la Dra. Noreli Aleman, Medico Forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Maracaibo, estado Zulia, Psicología y Psiquiatría, respecto a la evaluación Ginecológico, practicada a la niña ELIANA SOFIA PIÑA SANCHEZ. (Folio 101 de la causa Principal).

-Informe Medico Nro. 356-2454-2549-18, en fecha 23.07.2018 suscrito por la Dra. Triana Asian, Medico Forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Maracaibo, estado Zulia, Psicología y Psiquiatría, respecto a la evaluación practicada a la niña ELIANA SOFIA PIÑA SANCHEZ. (Folio 102 al 103 de la causa Principal).

-Oficio No. 24-F33-1001-18, emitido en fecha 13.07.2018 por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Jefe de Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Municipio Maracaibo, en el cual solicita Resultado de la Evaluación Psicológica y Psiquiatrita a la niña ELENA SOFIA PIÑA SANCHEZ. (Folio 104 de la Causa Principal).

-Oficio No. 24-F33-1032-2022, emitido en fecha 15.11.2022 por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Cuerpo de Policía del estado Zulia, con el objeto de que se entreguen citaciones adjuntadas al mencionado oficio. (Folio 110 de la Causa Principal).

-Notificación, emitido en fecha 15.11.2022 por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigida a la ciudadana GENESIS BRACHO a los fines de que comparezca al despacho fiscal el día 29.11.2022. (Folio 111 de la Causa Principal).

-Notificación, emitido en fecha 15.11.2022 por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigida a la ciudadana TAIRI SANCHEZ FERNANDEZ a los fines de que comparezca al despacho fiscal el día 29.11.2022. (Folio 112 de la Causa Principal).

-Notificación, emitido en fecha 15.11.2022 por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigida a la ciudadana NAYELY CAROLINA DIAZ MONCADA a los fines de que comparezca al despacho fiscal el día 29.11.2022. (Folio 113 de la Causa Principal).

-Notificación, emitido en fecha 15.11.2022 por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigida a la ciudadana MARIA LUZ MONCADA DE CALDERON a los fines de que comparezca al despacho fiscal el día 29.11.2022. (Folio 114 de la Causa Principal).

-Escrito de Acusación presentado en fecha 18.11.2022 por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO de conformidad con lo estipulado en el Primer y Segundo aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, aunado a la Agravante Genérica, establecida en el articulo 217 ejusdem, concatenado con e articulo 99 del código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). (Folios 115-121 de la causa Principal).

-Escrito presentado en fecha 30.11.2022, por el abogado CARLOS ALEXANDER OCHOA MENDEZ, con el carácter de Defensor del ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA, ante Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual estableció: “Consigno en este acto ACTA DE NACIMIENTO del menor SANTIAGO MESIAH, hijo que fue producto de la unión sentimental del ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA y la ciudadana GENESIS CHIQUINQUIRA BRACHO SANCHEZ, quien es hermana de la niña victima de la presente investigación prueba esta documental para su verificación y se constante de la unión que hubo entre ambos…”. (Folios 122 al 123 de la Causa Principal).

-Acta de Entrevista Penal, en fecha 30.11.2022, a la ciudadana NAYELY CAROLINA DIAZ MONCADA, por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 125 de la Causa Principal).

-Acta de Entrevista Penal, en fecha 30.11.2022, a la ciudadana MARIA LUZ MONCADA DE CALDERON, por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 126 de la Causa Principal).

-Escrito de contestación, en fecha 05.12.2022, suscrito por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia mediante la cual niega la solicitud realizada por la defensa Privada CARLOS ALEXANDER OCHOA, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA, por cuanto no se encuentra firmada (Folios 127 de la Causa Principal).

-Escrito de Acusación presentado en fecha 25.01.2023 por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO de conformidad con lo estipulado en el Primer y Segundo aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, aunado a la Agravante Genérica, establecida en el articulo 217ejusdem, concatenado con e articulo 99 del código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). (Folios 132-137 de la causa Principal).

-Auto de entrada de Acusación y fijación de Audiencia Preliminar, de fecha 01.02.2023, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en cual dejó constancia de lo siguiente: “…se recibe procedente de la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público escrito de Acusación Fiscal (…). En tal sentido visto lo consignado por la referida fiscalia este Tribunal acuerda fijar acto de AUDIENCIA PRELIMINAR para el día 10.02.2023…”.. (Folio 138 de la Causa Principal).

-Escrito presentado en fecha 03.02.2023, por el abogado CARLOS ALEXANDER OCHOA MENDEZ, con el carácter de Defensor del ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual contesta escrito de Acusación. (Folios 139 al 146 de la Causa Principal).

-Auto de entrada, suscrito en fecha 03.02.2023, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…se recibió por ante la unidad de recepción y distribución de documentos (U.R.D.D), de este Circuito Especializado, escrito de contestación a la acusación fiscal…”. (Folio 147de la Causa Principal).

-Acta de Llamada de Notificación, en fecha 06.02.2023, suscrita por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, donde se notifica a la ABOG. KAROLY QUINTERO, en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera (33°) del Ministerio Público en la causa que se le sigue al ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA, de la fijación de Audiencia Preliminar, en donde se le insta al Ministerio Público a hacer comparecer a la victima. (Folio 148 de la Causa Principal).

-Acta de Llamada de Notificación, en fecha 06.02.2023, suscrita por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, donde se notifica al ABOG. CARLOS ALEXANDER OCHOA MENDEZ, en su carácter de defensor del ciudadano ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA, de la fijación de Audiencia Preliminar. (Folio 149 de la Causa Principal).

-Oficio No. 177-2023, emitido en fecha 06.02.2023 suscrita por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. (Folio 150 de la Causa Principal).

-Acta de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10.02.2023, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 152 al 156 de la Causa Principal).

-Decisión No. 144-2023, de fecha 10.02.2023, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 157 al 161 de la Causa Principal).

-Auto de Apertura a Juicio, en fecha 10.02.2023, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 162 al 163 de la Causa Principal).

De este modo, luego de analizar las actuaciones recibidas para el escrutinio de esta Sala de Alzada, resulta importante indicar, que la fase intermedia se inicia con la presentación del acto conclusivo, a saber del archivo fiscal, sobreseimiento o escrito acusatorio; en el caso bajo estudio fue presentado primigeniamente escrito acusatorio en fecha 18.11.2022, el cual fue anulado en su oportunidad por las razones expuestas en la decisión generada al efecto, asimismo fue presentado nuevamente el escrito acusatorio en fecha 25.11.2023, lo que supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento, a los fines de la investigación preliminar, es decir, que haya logrado esclarecer el o los hechos, obteniendo tanto los elementos que sirven para fundar la acusación, como la defensa del imputado.

Así pues, la fase intermedia del proceso penal venezolano, inicia cuando el fiscal del Ministerio Publico presenta ante el Tribunal de Control, su acto conclusivo, en el presente asunto, formal acusación contra el imputado, en la cual lo señala de ser el autor o participe en los delitos descritos con anterioridad, basándose en las pruebas recabadas durante la fase de investigación.

Posteriormente, presentada la acusación, el juez de control ha de convocar a las partes (imputado, defensor, victima y fiscal) a la denominada “Audiencia preliminar”, prevista en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.

La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

Ahora bien, al momento de llevarse a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa intermedia, el Juzgador o Juzgadora tienen el deber de ejercer el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo, sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en la sentencia No. 728 de fecha 20.05.2011 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo””.

Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Podemos inferir así de los anteriores criterios, que al momento de efectuarse la Audiencia Preliminar, el Juez o Jueza de la causa tiene el deber de resolver además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del o los escritos acusatorios, interpuesto por el Ministerio Público o querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, el Juez o Jueza puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; asimismo, puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal, el cual expresamente dispone:

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de la forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos
7. Aprobar los acuerdos reparatorios
8. Acordar la suspensión condicional del proceso
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”.

Por lo que, la Audiencia Preliminar es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como objetivo la depuración y control del procedimiento penal instaurado, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

En atención a ello, en el mencionado acto procesal el juez o jueza conocedor de la causa, debe imperiosamente realizar un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el titular de la acción penal para estimar que existe motivo suficiente para emitir como acto conclusivo la acusación y solicitar la realización de un juicio oral y público.

Siendo que, el Juez o la Jueza Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cuál prevé: “…A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. (Destacado de la Alzada).

En armonía con lo anterior, debe esta Sala indicar que el control de la acusación abarca necesariamente, la realización por parte del Juzgado de Instancia, de un análisis sobre los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo así esta fase del proceso como un filtro, a fin de impedir la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El aludido control, comprende un aspecto formal y otro material o sustancial; es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio.

En este contexto, para dar respuesta a los argumentos planteados por el recurrente en su primera denuncia del presente escrito de impugnación; es preciso para este Tribunal Superior, entrar a valorar la figura de la prueba anticipada, la cual se encuentra establecida en el artículo 289 de la Ley Adjetiva Penal, y establece:

“… Artículo 289: Prueba Anticipada
Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública…”

Al analizar la citada norma procesal, observa este Tribunal Colegiado, que la misma refiere los casos exclusivos bajo los cuales deberá llevarse a cabo el acto de Prueba Anticipada; es decir, cuando por extrema urgencia y necesidad, deba efectuarse un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características se considere como un acto definitivo e irreproducible; asimismo cuando deba recibirse una declaración, que por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio –como es el caso que nos ocupa-; ó ante alguna y/o todas las circunstancias antes explanadas, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que la realice.

Dicha norma también refiere, que será el Juez o Jueza quien practique el acto de Prueba Anticipada, siempre y cuando lo considere admisible, para lo cual, deberá citar a todas las partes, y estas tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en la ley bajo análisis.

Corolario con ello, nuestro máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Penal, perfectamente ha enunciado dicha figura, mediante Sentencia No. 200, de fecha 18 de junio de 2014, Ponencia de la Magistrada Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, dejando por sentado lo siguiente:

“…el acto de prueba anticipada es un mecanismo procesal que se realiza en la fase preparatoria, y de ahí su nombre, por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio; esta consiste en tomar esa declaración o hacerle rendir su experticia frente a un juez y con la asistencia de todas las partes del proceso y por ende con la posibilidad de que estas puedan controlar esa prueba o puedan oponerse a ella …”(Resaltado de esta Sala)

Es decir, que las partes involucradas en el proceso, pueden tener control del Acto de Prueba Anticipada, llevar a cabo las preguntas que a bien considere, y en caso de sentir afectación alguna con el desarrollo del acto, oponerse a la misma ejerciendo en el momento o a posteriori los recursos pertinentes ante su disconformidad.

De manera que, la prueba anticipada constituye una actividad probatoria donde la prueba judicial puede ser realizada con anterioridad a la celebración del contradictorio, cuando exista un proceso judicial instaurado, que por razones de urgencia y necesidades aseguren su resultado, existiendo el temor fundado que la fuente propia del mismo se pierda, haciéndose imposible su aportación al proceso, encontrándose revestida de un conjunto de requisitos los cuales son taxativos e intrínsecos, cuya finalidad es impedir que la prueba se desvirtúe, se haga imposible la promoción de la misma en el debate oral y público, o sean y/o modificadas con el transcurso del tiempo.

En este sentido, el autor Roberto Delgado Salazar en su libro La Prueba Penal Anticipada, señala:

“…En lo que respecta al proceso penal venezolano, hemos definido la prueba anticipada como aquella que se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene...”

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal con respecto a esta Institución, mediante el fallo Nº 542 de fecha 03 de agosto de 2015, con ponencia de la Magistrada ELSA GOMEZ MORENO dejó asentado lo siguiente:

“Al respecto es propicio señalar que la practica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la victima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos…”
“Sin embargo la necesidad del testimonio de la víctima, especialmente si se trata de víctimas vulnerables, debe ajustarse a la progresividad en la protección de sus derechos, por tanto, los órganos del Estado, por vías jurídicas y en atención a los fines de igualdad y protección que persigue la Ley, deben adoptar las medidas que sean necesarias, dentro del mismo orden jurídico, para garantizar ese derecho en armonía con los demás derechos consagrados en la Ley.

Al respecto la referida Sala en Sentencia Nº 676, de fecha 17 de diciembre de 2009, preciso:

… referente a las pruebas que se deben presenciar en el juicio oral y público, estas deben ser incorporadas de forma oral, para su apreciación para quienes están llamados a decidir, salvo las experticias recibidas conforme a la regla de la prueba anticipada, las pruebas documentales, actas de reconocimiento, registro o inspección y otras que las partes y el tribunal acepten expresamente; lo contrario, es decir, aceptar como pruebas las actas de entrevistas del Ministerio Público o actas policiales seria ir contra los principios procesales de Oralidad, inmediación, Concentración y Publicidad.

De igual manera, mediante el fallo No. 728 de fecha 18 de diciembre de 2007, dejó asentado lo siguiente:

“…las formalidades de la prueba anticipada, obligante es precisar, que este se realiza, de conformidad al contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en casos que se deba preservar, actos que por su naturaleza sean considerados como definitivos e irreproducibles y, que no puedan ser practicados durante el juicio oral, lo que constituye una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal acusatorio…”

De lo antes aludido cabe agregar, que el fin de la prueba anticipada, es la materialización de la misma antes de la etapa probatoria, para la demostración de las afirmaciones o negaciones de los hechos controvertidos, estas constituyen una excepción al principio general de incorporación de las pruebas en el debate, toda vez que el juez o jueza que practica la prueba anticipada no necesariamente será el mismo que conoce el proceso en el contradictorio; sin embargo, con la presencia de las partes en su realización, pueden ejercer su derecho a la defensa, el control y contradicción de la prueba, pudiendo hacer objeciones concernientes, así como cualquier otra circunstancia que consideraren oportuna, las cuales serán resueltas inmediatamente por el o la jurisdicente, de igual modo hace referencia que la norma in comento no limita a la victima que de forma voluntaria, es decir, libre de coacción amplíe su declaración en juicio.

Ahora bien, al verificar si el Tribunal de Primera Instancia presuntamente incurrió en un errático y contradictorio pronunciamiento al declarar admisible la oferta fiscal de una prueba anticipada que nunca fue celebrada, se tiene que este Tribunal de Alzada observa de la decisión citada, que el Juez de Control muy enfáticamente declaró INADMISIBLE la prueba ofertada dentro del escrito acusatorio, específicamente en el numeral 5°, referida a la Prueba Anticipada, en razón que “la misma no fue evacuada durante la fase de control, dada las incomparecencias de las víctimas”, en tal sentido mal puede alegar el recurrente que el Juzgador aquo declaró la admisión de la referida prueba, cuando el aludido criterio nunca fue dictado, y la mencionada prueba nunca se practicó por cuanto la víctima no compareció a los llamados del tribunal, situación que se coteja de las actuaciones procesales, por lo tanto la Defensa Privada parte de un falso supuesto al establecer en su primera denuncia la admisión de la aludida prueba, siendo configurado el mismo cuando su fundamento esta revestido en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la realidad, asumiendo como cierto un hecho que no ocurrió, aunado a ello tal pronunciamiento no vulnera los derechos constitucionales, por cuanto la victima puede rendir su declaración en la fase de Juicio Oral, testimonio éste que podrá ser controvertido por la partes. En consecuencia, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Así se decide.

Al entrar a dar debida respuesta respecto a la segunda denuncia, en la cual esgrimió el apelante que aun cuando se deja constancia en el Acta de Audiencia Preliminar la incomparecencia de la victima, nunca se dejo constancia si la misma, estaba debidamente notificada para la Audiencia Preliminar, ni establece las razones o fundamentos por los que el Juzgado celebro la audiencia sin su presencia, lo que al parecer del accionante, esta situación creó un total desorden procesal, quebrantando lo que taxativamente establece el legislador patrio, evidenciándose a su parecer con ello la violación flagrante.

En este sentido, es importante establecer primeramente que luego de haberse presentado la acusación, el Juez de Control ha de convocar a las partes (imputado, defensor, victima y fiscal) a la denominada “Audiencia preliminar”, prevista en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.

La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de èl o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, se evidencia que expresamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece que la victima como parte primordial en un Proceso Penal, deberá ser notificada de los actos en los cual se vea inmersa, dentro del expediente donde figure, aclarado ese punto es pertinente que del recorrido procesal anteriormente realizado, se observo que el Tribunal de Instancia ordeno notificar a todas las partes como lo establece el Texto Adjetivo Penal, evidenciándose que se levantó un “Acta de Llamada de Notificación”, comunicándose con la Vindicta Publica, de fecha 06 de febrero del 2023, en la cual se dejo constancia de lo siguiente:

“…Vista la Resolución de fecha 29-04-2021, emanada de la Sala de Casación Penal, en la cual se crearon nuevas pautas para las citaciones como Plan de Agilización en Fase Preparatoria y Ejecución, la Suscrita Secretaria ABOG. JENILETH BRICEÑO, por medio de la presente hago constar que me comunique vía telefónica al número abonado en actas 0412-168-8672 con la profesional del derecho, ABOG. KAROLY QUINTERO, en su carácter de fiscal 33° del Ministerio Publico, en relación a la causa que se le sigue al ciudadano: ARGENIS JOSE DIAZ MONCADA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V.-26.333.784, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, a los fines de informarle de la fecha y hora en la cual quedo fijada el acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, la cual se celebrará el día: VIERNES DIEZ (10) DE FEBRERO DE 2023, A PARTIR DE LAS NUEVE (09:00AM) HORAS DE LA MAÑANA, Siendo positiva dicha notificación.
Se insta al ministerio público a hacer comparecer la victima…”. (Destacado Original).

De manera que, el Tribunal de Instancia insto a la Representante Fiscal, a hacer comparecer a la victima de la presente causa penal, para la realización de la Audiencia Preliminar que se llevo a cabo en fecha 10 de febrero de 2023, por lo tanto mal puede alegar el recurrente, que la victima de autos, en este caso la niña ELIANA SOFIA PIÑA SANCHEZ, de 05 años de edad, la cual es representada por la ciudadana TAIRI CHIQUINQUIRÁ SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, no fue notificada de la referida convocatoria, cuando se le instruyó expresamente al titular de la acción penal que emplazara e hiciera comparecer a la misma en razón de la precitada Audiencia. En consecuencia, la referida actuación no quebranto el Debido Proceso establecido en nuestra legislación, sino todo lo contrario, puesto que el Juez de la Instancia busco reguardar los derechos de la victima al instar al Ministerio Público que realizara las actuaciones necesarias para que la victima estuviera presente en la Audiencia Preliminar, siendo esto una garantía que no puede ser omitida, máxime en este procedimiento especial de genero, el cual busca promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, así como lo establece el articulo 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que se declara Sin Lugar el segundo motivo de impugnación. Así se decide.

Por otro lado, y atendiendo a la tercera denuncia en donde esgrime el accionante, que el Juez de la Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto, al establecer que la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público había dado cumplimiento al mandato del Tribunal, en el cual anulo la primera acusación, para que se practicara las diligencias solicitadas por la Defensa Privada, en donde afirma el quejoso que las mencionadas diligencias nunca fueron realizadas.

Es importante mencionar de manera pedagógica la definición relativa al vicio del falso supuesto, pudiendo señalarse lo previsto en el ordinal 3º del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil derogado de 1916, el cual fue comentado por el Dr. José Ramón Duque Sánchez, en su obra Manual de Casación Civil, página 272, que expresa:

‘...Ello ocurre, cuando el Juez hace decir a un documento lo que éste no dice, o cuando pone en boca de testigos cosas que estos no han afirmado en el acta de su declaración, decidiendo en uno y otro caso con base en esa mención atribuida o inventada por el juzgador.’

Posteriormente en la noción de suposición falsa, en la jurisprudencia se ha destacado su naturaleza positiva. Así en fallo del 21 de febrero 1990 Exp. Nº 86-120, juicio TheLarchashire General InvernienCompanyLimited contra Daniel Cisneros Guevara, la Sala expresó:

“...Ahora bien, en todo caso, el falso supuesto tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa o inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción....”

Alude la doctrina (A. RengelRomberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo V, pág. 289), que:

“…Como hemos visto antes, en la breve reseña histórica, los antecedentes más próximos de la casación sobre los hechos los encontramos en los códigos de 1904 y de 1916, según los cuales la casación no podía extenderse al fondo de la controversia ni al establecimiento o apreciación de los hechos por parte de los jueces sentenciadores; pero en ambos código se estableció la siguiente excepción: ‘A menos que se alegare infracción de regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba’, excepción ésta expresamente tipificada en el Art. 435 de Código de Procedimiento Civil, de 1916 así:

1. Cuando los jueces hayan dado por probado un hecho con pruebas que por la ley sean improcedentes para demostrarlo.

2. Cuando a una prueba que no reúna los requisitos exigidos por la ley, le hayan dado, sin embargo, los efectos que ésta le atribuye, como su estuviere debidamente hecha.

3. Cuando basen sus apreciaciones en falso supuesto, atribuyendo la existencia en un instrumento o acta del expediente menciones que no contenga, o dando por demostrado un hecho con pruebas que no aparezcan de autos, o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente mismo no mencionados en la sentencia.

Son los casos que bajo vigencia del Código de 1916, la doctrina y la jurisprudencia calificaban como prueba improcedente, prueba irregular y falso supuesto...”

Igualmente, la Sala de Casación Civil, en sentencia Nro. RC.000118, de fecha 23.04.2010, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, estableció lo siguiente:

“…La imputación de haberse negado un hecho que es verdadero, por parte del juzgador en el fallo recurrido, y no el haber afirmado un hecho falso, es un claro ejemplo de un falso supuesto negativo, conforme al Código de Procedimiento Civil derogado de 1916. Cuando el juez deja de fijar hechos que constan en las pruebas, o si el Juez considera que un hecho no quedó demostrado, aunque consta en las pruebas, se constituye también la suposición falsa negativa, pero esta conforma en nuestra legislación, conforme al Código de Procedimiento Civil vigente del 16 de septiembre de 1986, reformado parcialmente el 13 de marzo de 1987 y el 2 de agosto de 1990, el vicio de silencio de pruebas, no subsumible en la suposición falsa, sino en el error en el establecimiento de los hechos, con la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

(Omissis)

Todo lo expresado comprueba, pues, que en la base conceptual del falso supuesto ahora suposición falsa, se encuentra siempre una conducta positiva del Juez, que se materializa en la afirmación o el establecimiento de un hecho que no tiene, un sentido absoluto o relativo, un adecuado respaldo probatorio. Es decir, la suposición falsa debe consistir siempre en la AFIRMACIÓN de un hecho positivo y concreto; no en la NEGATIVA de hechos que efectivamente se han producido.

En efecto, tal como lo afirma el Maestro Márquez Áñez, “...en la base conceptual del falso supuesto se encuentra siempre una conducta positiva del juez, que se materializa en la afirmación o establecimiento de un hecho, que no tiene, en sentido absoluto o en sentido relativo, un adecuado respaldo probatorio.” (“El Recurso de Casación, La cuestión de Hecho y el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil”, pp. 143 y siguientes)

El mismo autor señala, que la distinción entre el falso supuesto positivo y negativo, tiene en Venezuela una importancia capital, pues ello ha generado dudas en la doctrina nacional sobre su tratamiento en la formalización del recurso de casación; dudas que considera provenientes de los antecedentes de la norma contenida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pues la misma, en lo que al falso supuesto se refiere, fue tomada por el legislador del recurso italiano de revocación (equivalente al juicio de invalidación venezolano), consagrado en los Códigos de Procedimiento Civil italianos de 1865 y 1940, en los cuales se establecía que dicho recurso procedería si la sentencia fuese efecto de un error de hecho que resulte de los autos y de los documentos de la causa, error que existía tanto cuando el juez afirmaba un hecho falso (falso supuesto positivo), como cuando negaba uno verdadero (falso supuesto negativo). Pero cuando el legislador venezolano tomó del recurso italiano de revocación la figura del falso supuesto, únicamente incorporó en la normativa del recurso de casación, la categoría positiva de dicha figura y no hizo recepción del falso supuesto negativo. (Cfr. Fallo Nº RC-430 del 15-11-2002, expediente Nº 2000-428).

(Omissis)

En tal sentido, diferentes han sido las definiciones dadas por la doctrina acerca del concepto de suposición falsa, contenido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, caracterizando tal error como:

I.- El establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta;
II.- La afirmación de un hecho falso, sin base en prueba que lo sustente;
III.- La afirmación en la sentencia de un hecho concreto, sin base en prueba que lo sustente;
IV.- La afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente.

(Omissis)

En relación con ello, la Sala ha establecido que la suposición falsa consiste en el establecimiento expreso de un hecho positivo y preciso, que resulta falso al no tener soporte en las pruebas, en los siguientes tres supuestos:

a) bien porque el sentenciador superior atribuyó a actas o instrumentos del expediente menciones que no contiene. Lo que esta Sala considera como una desnaturalización o desviación ideológica por parte de quien debe resolver el asunto judicial controvertido; produciéndose -respecto al documento o acta de la cual se trate- efectos distintos a los previstos en ellos.

b) porque estableció el hecho con base en una prueba que no existe, que es igual a, dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos. Si el juez fija el hecho y no precisa que prueba lo soporta, ello no constituye suposición falsa, sino incumplimiento del requisito de motivación del fallo. (Sentencia de esta Sala del 22 de octubre de 1998); o

c) porque estableció el hecho con base en una prueba cuya inexactitud resulta de las actas procesales, que es igual a, dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente mismo.

De donde se desprende, el establecimiento de un hecho que resulta falso o inexacto porque no tiene soporte probatorio, que varía la hipótesis fáctica concreta y, en consecuencia, no existe correspondencia lógica con la norma jurídica en que fueron subsumidos esos hechos.

Siendo estas tres hipótesis las previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, como suposición falsa antes denominada falso supuesto en el Código Adjetivo Civil derogado.

Es claro, pues, que se trata de un error de percepción cometido por el juez al fijar los hechos que resultaron demostrados en el proceso, esto es: un error en el juzgamiento de los hechos, el cual conduce, por vía de consecuencia, a un error de derecho, pues, al variar la hipótesis fáctica resulta infringida, por falsa aplicación, la norma aplicada en el caso concreto, dado que, si se establece un hecho falso, que constituye el supuesto de hecho abstracto de una norma, este error sólo puede conducir a que se aplique esa regla legal a unos hechos reales a los cuales no es aplicable, lo cual constituiría falsa aplicación. Esta es la consecuencia directa del error y otras normas sólo resultarían violadas por falta de aplicación como una consecuencia de segundo grado, constituyendo estas últimas las reglas que el sentenciador de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia.

(Omissis)

De igual forma esta Sala, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión, en su fallo Nº RC-174, de fecha 27 de marzo de 2007, Exp. Nº 2006-588, ratificado mediante sentencia N° RC-307 del 3 de junio de 2009, Exp. N° 2008-487, en torno al vicio de suposición falsa reiteró que: “...Para que exista el vicio, éste tiene que consistir en una afirmación del hecho positivo y concreto. Así ha dicho la Sala. “El falso supuesto se caracteriza por el error material. Pero nunca el de raciocinio o apreciación de la prueba”. (Sentencia del 17-5-60, G.F. Nº 28, Seg. Etapa Pág. 139); “No es falso supuesto el eventual desacierto de los jueces en apreciaciones que corresponden a su soberanía”. (Sentencia del 1-2-62. G.F. Nº 35, Seg. Etapa. Pág. 32).

La Sala también ha señalado al respecto lo siguiente: “Está exponiendo no un hecho concreto, sino una conclusión a la cual llegó luego de examinar las pruebas; por lo tanto, tratándose no de un hecho sino de una conclusión del Juez, la misma no es atacable como suposición falsa”. (Sentencia de esta Sala del 22 de marzo de 2002, Fallo Nº RC-188, Exp. Nº 2000-461-2000-300, caso: firma Mercantil FERLUI C.A. contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES TEKA 2850 C. A.).

También se ha pronunciado al respecto expresando lo siguiente: “En otras palabras, como lo señala la doctrina de la Sala, en la sentencia dictada el 5 de mayo de 2009, caso: Zoila Mercedes Acosta (...) si del contenido de las actas que cursan en autos se evidencia que el establecimiento de ese hecho tiene soporte probatorio como acontece en el sub iudice (...) tal hecho no puede resultar falso como lo afirma el recurrente, sino que constituye una conclusión del juez luego de analizar las pruebas (...) en consecuencia no habría suposición falsa (...) lo que se hace en la denuncia es señalar el hecho positivo y concreto como la conclusión del juez respecto de una mención que se encuentra en la prueba analizada. (...) “El vicio de suposición falsa no puede recaer sobre apreciaciones o conclusiones respecto a las consecuencias jurídicas de los hechos, que aunque sean erradas, las mismas no constituyen el establecimiento de un hecho sino la consecuencia de la actividad intelectual que hace el juez, luego de establecer los hechos, que, en su criterio, se producen desde la perspectiva de la cuestión que se debate. En consecuencia, no es cierto, como sostiene la denuncia, que haya incurrido el sentenciador de alzada, en una suposición falsa. (Sentencia de esta Sala del 22 de octubre de 2009, Fallo N° RC-558, Exp. N° 2009-304, caso: sociedad mercantil PANTA CINEMATOGRÁFICA C.A., contra la Sociedad Mercantil BANCO CONSOLIDADO, C.A., S.A.C.A., y otra)…”

Por ultimo, el Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, sentencia Nº 294, de fecha 19 de marzo de 2015, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, asentó lo siguiente:

“…El falso supuesto de derecho se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula; y el falso supuesto de hecho se presenta cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, cuando se aprecian erróneamente los hechos o cuando se valoran equivocadamente los mismos.

Así, el vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo.

De manera que, para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto es necesario que resulten falsos el o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, o aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido…”.

Del extracto de las sentencias transcritas anteriormente se desprenden, los elementos esenciales que deben concurrir para establecer la existencia del falso supuesto de hecho, al señalar que se patentiza cuando la Administración dicta un acto fundamentándose en hechos falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, hecho que evidentemente afecta la motivación de la misma.

Por otra parte, en relación a la presente denuncia, es preciso resaltar igualmente que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se implantó en Venezuela, un sistema de enjuiciamiento penal, que adoptó como una de sus características fundamentales el principio acusatorio, según el cual por regla general, se deja a salvo las excepciones que deviene de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada, el proceso penal resulta inviable sin la acusación del Ministerio Público, en este sentido el ejercicio del ius puniendi del Estado, corresponde a la Vindicta Pública, tal como se desprende del contenido del artículo 285 numerales 3º y 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Cabe agregar, que el Ministerio Público conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece entre otras facultades las siguientes: “…1. Dirigir la Investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y participes (…) 2. Ordenar y Supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción (…) 3. Requerir de organismos públicos o privado, altamente calificados la practica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales (…) 4. Formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación, De la penalidad correspondiente (…) 5. Ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación (…) 6. Solicitar al Juez o Jueza de Control, para prescindir del ejercicio de la acción penal (…) 7. Solicitar cuando corresponda el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado o imputada…”; tiene asignado el ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado; pero, a su vez, es el garante del respeto de los derechos y garantías constitucionales, en el proceso penal en general, tal y como lo establece el artículo 285 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento en relación con el objeto de la fase de investigación, es oportuno traer a colación la opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase de investigación que dirige el titular de la acción penal, la preparación del juicio oral y público, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado o imputada.

De este modo, el Ministerio Público esta obligado a ejercer la acción penal, salvo las excepciones de ley, es precisamente por esto que a tal institución se le atribuye también por mandato legal, la dirección de la primera fase del proceso penal, como lo es, la fase preparatoria también conocida por su finalidad como de investigación, que obliga al Ministerio Publico, una vez que tenga por cualquier medio conocimiento de la comisión de un hecho punible a practicar las diligencias tendientes a investigar y a hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En tal sentido el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

“El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

De lo anterior se deduce que el Fiscal del Ministerio Público, en atención al principió de legalidad que rige su actuación, el carácter acusatorio del proceso y la titularidad de la acción penal que ejerce en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, lo cual comporta la investigación no sólo aquello que incrimine al imputado sino también todo aquello que lo exculpe, por ello en esta orientación los artículos 262 y 263 disponen que:

“Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada.

Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo favorezcan….”. (Destacado de la Sala)

Ahora bien, el cumplimiento a cabalidad de esta labor de parte acusadora que corresponde al Ministerio Público, sólo es posible a través de la practica de diligencias ordenadas y dirigidas por las autoridades encargadas de la persecución penal, a los fines de establecer la existencia o no del hecho delictivo investigado, los medios de comisión, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito investigado y la identidad de los autores y participes que presuntamente han cometido el delito investigado; sin embargo tales diligencias de investigación no poseen valor probatorio, por carecer las mismas de contradicción e intervención judicial; en tal sentido la Dra. Magaly Vásquez ha señalado:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realce bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial...” (Magali Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal).

En este sentido las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a recabar elementos y circunstancias que rodean el hecho que se está investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera que sirvan en primer instante al representante fiscal, como elementos de convicción que le permitirán a posteriori determinar cual va a ser el acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada.

En este orden de ideas, de acuerdo con lo antes estudiado y el iter procesal realizado al efecto, se puede constatar que el Juez de Primera Instancia, en la primigenia Audiencia Preliminar realizada en fecha 14 de diciembre de 2022, ordenó evacuar la deposición de los testigos ofertados por la Defensa Privada, así como agregar al expediente las resultas de la evaluación psicológica forense, esbozándolo de la siguiente manera en la decisión Nro. 1484-2022:

“…Este Tribunal, antes de resolver la (sic) solicitudes planteadas, y por ser de carácter primigenio, como punto previo se debe pronunciarse (sic) sobre los requisitos que debe contener la acusación fiscal, evidenciando de autos, en primer lugar considera este juzgador que no se evidencia de manera clara y precisa elementos de convicción que pudo el ministerio publico recabar durante la investigación fiscal, para así poder demostrar la ocurrencia del hecho punible, asimismo consta en acta que no fueron recolectadas de manera tempestivas las pruebas testimoniales ofrecidas tanto por la defensa del imputado de autos, como de la misma representante fiscal tales como la ampliación de denuncia, prueba anticipada y/o testigos presénciales o referenciales, asimismo consta en actas contestación presentada por el profesional del derecho ABG: CARLOS ALEXANDER OCHOA, en su condición de defensa privada del imputado de autos, donde en su fundamentación hace mención y petición de la nulidad absoluta de! acto conclusivo presentado por la representante fiscal en fecha 18-11-2022, por cuanto se realizo menoscabando la Tutela Judicial efectiva el Derecho a la defensa y el debido proceso, ya que fueron violados sus derechos al presentar un acto conclusivo sin evacuar la deposición de los testigos ofertados por la defensa técnica violentado el derecho a la defensa. Asimismo, no consta en actas las resultas de la evaluación psicológica forense, por lo que debe indefectiblemente declarar la nulidad absoluta del escrito acusatorio por no existir una relación clara de los hechos, lo cual no puede ser saneado en esta (sic) acto, en (sic) conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 179 ejusdem, por lo que se repone la presente causa al estado a la (sic) fase de investigación, a fin de que la Fiscalía del Ministerio Público que emanó el acto conclusivo anulado, presente un acto conclusivo cónsono con la realidad de los hechos, para lo cual se le conceden quince (15) días continuos, desde que conste en actas que fue recibida la investigación fiscal, por parte de la Fiscalía de investigación. Asimismo, este tribunal respecto a la revisión de medida, solicitada por la Defensa Privada del imputado mediante escrito de fecha 05/12/2022; como quiere que no ha existido un cambio de circunstancias que amerite la revisión de la privación judicial preventiva de libertad decretada en la oportunidad de la Audiencia de Presentación de Imputados, este tribunal declara SIN LUGAR la REVISION DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la defensa privada, motivo por el cual MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, e igualmente se mantiene la medida de protección y seguridad favor de la víctima, así como la medida de privación judicial Preventiva de Libertad prevista y sancionada en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Destacado Original).

Así pues, del referido expediente se puede cotejar, que efectivamente se encuentran agregadas las entrevistas realizadas a la ciudadana NAYELY CAROLINA DÍAZ MONCADA y la ciudadana MARIA LUZ MONCADA DE CALDERÓN, ambas en fecha 30 de noviembre del 2022, ante la sede de la Fiscalía Trigésima Tercera, así como el Informe Psiquiátrico Nro. 356-2454-2549-18, de fecha 23 de julio de 2018, suscrito por la Dra. Triana Asian, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, realizado a la victima ELIANA SOFÍA PIÑA SÁNCHEZ, de manera que efectivamente la Vindicta Publica dio cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal de Control, no obstante es importante mencionar que observó esta Sala de Alzada, que la única entrevista que no fue recabada y que previamente solicitó la Defensa Privada, fue el testimonio de la ciudadana GÉNESIS BRACHO, sin embargo la representante fiscal cumpliendo con su deber, convoco en fecha 15 de noviembre de 2022, a la referida ciudadana, a través de la citación generada al efecto, en donde se le instruyo al Comisionado Jefe Sergio Villasmil, Director del Cuerpo de Policía del estado Zulia, mediante oficio Nº 24-F33-1032-2022, que hiciera entrega de la referida citación, como consta en el folio ciento diez (110) y ciento once (111) de la Causa Principal, por lo tanto mal puede alegar el recurrente que no fueron cumplidas las diligencias de investigación ordenadas por el Tribunal de la Instancia, pues la Vindicta Pública cumplió con su deber de notificar y recabar las diferentes entrevistas, así como adjuntar las resultas del informe psiquiátrico,

Sin embargo, llama la atención de este Tribunal Superior, que al ser la ciudadana GENESIS BRACHO un testimonio requerido por la Defensa Técnica, la misma no busco coadyuvar a la obtención de la referida entrevista, así como el hecho que la mencionada Defensa no promovió el testimonio de la ciudadana GÉNESIS BRACHO, en ninguno de sus dos (02) escritos de contestaciones a la Acusación Fiscal, siendo que si hubiese sido promovida por la parte accionante, el referido testimonio pudo haber sido admitido dentro de la Audiencia Preliminar, para así ser evacuado en el Juicio Oral, y ser controvertido en el debate, teniendo acceso todas las partes, siendo este el objetivo de la mencionada prueba.

En tal sentido, no se verifica que con el actuar de la Fiscalía Trigésima Tercera, y en consecuencia la admisión de su acto conclusivo por parte del Juez de Control, se haya conculcado el Debido Proceso, ni el Derecho a la Defensa, pues tanto la Vindicta Pública y el Juzgado aquo cumplieron con las garantías constitucionales respaldadas en nuestra legislación, por lo tanto lo ajustado en Derecho, es declara Sin Lugar la tercera denuncia. Así se decide.

Por último, como cuarta denuncia, el accionante señala la omisión de pronunciamiento, respecto a la solicitud realizada por la Defensa Privada, en cuanto a la adecuación de la calificación jurídica del tipo penal, ratificada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, infringiendo a su criterio lo estatuido en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, referente lo que se entiende por omisión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679, de fecha 19 de diciembre de 2003, ha deja asentado lo siguiente:

“... la lesión constitucional que pudiera generar al interesado, la inactividad del órgano jurisdiccional en cuanto al pronunciamiento oportuno de sus decisiones, se materializa de dos formas distintas a saber, bien sea por omisión, entendiendo por esta la abstención de hacer, la dejación de decidir o declarar, lo cual no implica sino, la ausencia absoluta de pronunciamiento por parte de quien viene obligado a hacerlo…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

De manera que, se debe dejar claro que el o la jurisdicente, tiene el deber de resolver todas las peticiones de las partes, es decir, que al no hacerlo incurriría en una omisión de pronunciamiento, por silencio, al no proferirse argumento alguno sobre algunas de las peticiones de las partes.

Por lo tanto, es menester señalar, para las integrantes de esta Sala, que es una obligación ineludible de todos los Jueces de la República, más aún de los Jueces o Juezas penales, dependiendo de la fase procesal en la cual se encuentre, que al término de las audiencias correspondientes, luego de haber escuchado a todas y cada unas de las partes intervinientes, resolver en presencia de éstas lo que sea conducente, en otras palabras, el o la jurisdicente debe pronunciarse finalizada la audiencia oral en forma inmediata, tal como lo establecen los artículos 6 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se indica que los autos y las sentencias definitivas que suceden a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia, otorgando repuesta a las peticiones que se hagan, bien sea por escrito o de forma oral, siendo que es un deber del juez o jueza decidir, es decir, dar respuesta a todas las solicitudes de las partes, por mandato expreso de ley.

Ahora bien, esta Sala de Alzada observa que en la citada decisión Nro. 144-2023, dictada en fecha 10 de febrero de 2023, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el Juez de la Instancia responde al alegato referido a la calificación jurídica, estableciendo que “no comprende el motivo de la disconformidad por parte de la Defensa Privada, puesto que el tipo penal por el cual fue presentado el acto conclusivo, es el mismo por el cual se solicito la orden de aprehensión y una vez aprehendido fue el mismo delito que se le imputó formalmente”, siendo este el de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, por lo que el Juez de Control desestimo tal denuncia.

Igualmente es importante mencionar que, por argumento en contrario al momento del Juez de Control ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, admitió igualmente la calificación jurídica propuesta por la representación fiscal, pues claramente como se cito anteriormente, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 313 numeral 2, estipula que el Juez de Control al finalizar la Audiencia Preliminar, esta facultado para “Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.”, no obstante el Juez aquo ejerciendo el control formal y material, en el mencionado acto de la fase intermedia, como es la audiencia preliminar, admitió la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y por a contrario sensu desestimó la solicitud de un ajuste del tipo penal atribuido al ciudadano ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, por lo tanto la referida actuación, no comporta un abandono a la obligación primordial que tiene el Juez Penal de decidir con relación a los puntos planteados.

De manera que, el Juez de Control tiene la potestad de adecuar el tipo penal que así lo considere, en otras palabras, una calificación jurídica distinta a la de la acusación Fiscal o no, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal, púes es en esta fase del proceso, donde le corresponde al juzgador o la Juzgadora verificar el acatamiento del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Ministerio Público para la realización del Escrito Acusatorio, circunstancia que el Juez de Instancia tomo en cuenta al dictar la decisión recurrida en el acto de Audiencia Preliminar, entendiéndose que el tipo penal atribuido por la Vindicta Pública era el adecuado para la etapa procesal y no el solicitado por la Defensa Técnica; en consecuencia, la manera de actuar del Juez de Instancia se encuentra ajustada a Derecho, y en nada vulnera el Debido Proceso, ni la Tutela judicial Efectiva, y mucho menos el Principio de Seguridad Jurídica, consagrado en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que trae como resultado la declaratoria Sin Lugar de la cuarta denuncia. Así se decide.-

Como corolario de lo anterior, se entiende que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por parte, el artículo 26 del Texto Constitucional dispone:

“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…” (Subrayado de esta Sala)

En tal sentido, es pertinente recordar que la Tutela Judicial Efectiva, a tenor del criterio pacífico y reiterado por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, en el fallo No. 164, de fecha 27 abril de 2006, refiere que:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Por otro lado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 423, Exp. No. 08-1547, dictada en fecha 28 de Abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, ha precisado que la Tutela Judicial Efectiva:

“…no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar”.

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional; es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

De igual manera, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez o jueza de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30 de Marzo de 2.007, ha precisado lo siguiente:

“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70). (Resaltado de la Sala).

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan la actuación que deberá desplegar los órganos jurisdiccionales, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Así pues, el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

Y esta consideración tiene como asidero, el principio de seguridad jurídica que debe reinar dentro de un proceso, pero no cualquier proceso, sino aquél que respeta las normas establecidas y el Derecho a la Defensa e Igualdad entre las Partes, en beneficio no sólo de las partes sino del Debido Proceso. En cuanto a la Seguridad Jurídica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, Sentencia Nº 345 de fecha 31 de Marzo de 2005, deja sentada la siguiente doctrina:

“(…) Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. (…)
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.
Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).”

En plena armonía con ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1654, de fecha 25 de julio de 2005, señaló en relación al Debido Proceso, que:

“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”

De manera que, evidencian estos Jurisdicentes que las garantías procesales contempladas en la norma y jurisprudencia antes transcritas, deben ser debidamente atendidas por el Juez o Jueza competente, lo que vislumbra el carácter vinculante de la Ley Especial, la búsqueda del fin último de la misma, y con ello el resguardó de los Derechos de las partes, lo que evidentemente sucedió en el presente asunto penal.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, consideran quienes conforman este Tribunal ad quem, que el pronunciamiento realizado por el Juez de la causa, garantizó el debido proceso para dictar la misma; constatándose de actas que fueron preservados los derechos y garantías aludidos por el recurrente en sus diferentes motivos de impugnación, garantizando no sólo el acceso a los Órganos de Justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado. En consecuencia, no le asiste la razón al apelante con respecto a los argumentos explanados en su medio recursivo, sustentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 83 de la Ley Especial de Género.

De allí, que al no apreciar esta Corte Superior vulneraciones de ningún tipo, sino que por el contrario al imputado de actas le fueron resguardados sus derechos y garantías constitucionales, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el Profesional del Derecho CARLOS ALEXANDER OCHOA MÉNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 302.519, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, titular de la cédula de identidad No. V-. 26.333.784; y CONFIRMA la decisión No. 144-2023, dictada en fecha 10 de febrero de 2023, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares, lo siguiente: “…PRIMERO: SIN LUGAR la nulidad del escrito acusatorio solicitado, por la defensa privada del imputado; SEGUNDO: ADMITE totalmente la acusación interpuesta por la FISCALIA TRIGÉSIMA TERCERA (33°) DEL MINISTERIO PUBLICO, DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en contra del ciudadano ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-26.333.784, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 259 PRIMER Y SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 99 DEL CÓDIGO PENAL en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); por cuanto cumple con los todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: ADMITE PARCIALMENTE las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en su escrito acusatorio, CUARTO: CUARTO: (SIC) INADMISIBLE la prueba ofertada en el literal 5° referida a la Prueba Anticipada, como quiera que la misma no fue evacuada durante la fase de control, dada las incomparecencias de las víctimas, así como la prueba documental ofertada en el escrito de contestación a la acusación como quiera que no expresó su utilidad y su permanencia, QUINTO: ORDENA la apertura de un Juicio Oral y Reservado, y en consecuencia el Auto de Apertura a Juicio Oral y Reservado, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem; SEXTO: MANTIENE, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por mantenerse incólume las circunstancias por las cuales fue decretada; SEPTIMO: MANTIENE, las Medidas de Protección y Seguridad, prevista en los numerales 5° y 6 del artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la víctima OCTAVO: EMPLAZA a las partes para que en un plazo común de cinco días, concurran por ante la Jueza o Juez de Juicio Especializado, por lo que se instruye al Secretario Administrativo de este Tribunal, a los fines de remitir las actuaciones al mencionado Juzgado que por distribución le corresponda. NOVENO: Se proveen las copias certificadas solicitadas por la Defensa Privada del Imputado. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades exigidas por ley…”
.

IV.-
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Profesional del Derecho CARLOS ALEXANDER OCHOA MÉNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 302.519, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano ARGENIS JOSÉ DÍAZ MONCADA, titular de la cédula de identidad No. V-. 26.333.784.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 144-2023, dictada en fecha 10 de febrero de 2023, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, atinente al Acto de Audiencia Preliminar.

Regístrese, diarícese, publíquese, ofíciese y remítase a los fines consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA

LAS JUEZAS

Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCÁN
Ponente

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER MIRANDA FÉRNANDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 077-23, en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA

ABG. ESTER MIRANDA FERNÁNDEZ

LBS/CoronadoLuis
CASO PRINCIPAL : 4CV-2018-438
CASO CORTE : AV-1814-23