TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera Accidental
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, veintiuno (21) de junio de 2023
212º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL: 12C-31223-23.
Decisión No. 251-2023

I. PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: MARÍA ELENA CRUZ FARÍA

Esta Sala Tercera de Apelaciones en fecha 09.05.2023 recibe y en fecha 10.05.2023 da entrada a la presente actuación signada por la Instancia con el alfanumérico 12C-31223-23, contentiva del escrito de apelación de autos presentado en fecha 21.04.2023 por la profesional del derecho Carolina Molero Layeth, Defensora Pública Provisoria Vigésima (20ª) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su condición de defensora del ciudadano Marlon Díaz, plenamente identificado en actas, dirigido a impugnar la decisión No. 172-23 dictada en fecha 15.04.2023 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos en el acto de presentación de imputado celebrado en esa misma fecha, a través de la cual el referido órgano jurisdiccional, entre otras cosas, decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano Marlon Díaz, en atención a lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, decretó en su contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que declaró sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Finalmente ordenó la prosecución del proceso a través de las reglas del Procedimiento Ordinario, en atención a lo preceptuado en el artículo 262 de la norma adjetiva penal.

II. DESIGNACIÓN DE PONENTE

Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en fecha 10.05.2023 se dio entrada al presente asunto y por distribución le correspondió el conocimiento de la presente incidencia recursiva con el carácter de ponente a la Jueza Superior María Elena Cruz Faría, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Por su parte, una vez dada cuenta a los Jueces que conforman la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, la Jueza Profesional e integrante de esta Alzada Yenniffer González Pirela, en fecha 11.05.2023 se inhibió del conocimiento del presente asunto, en atención a lo previsto en el artículo 89 ordinal 2° de la norma adjetiva penal.

Ante tal circunstancia, se ordenó la apertura del cuaderno de inhibición, siendo declarada con lugar la incidencia de inhibición planteada dentro del término establecido en la Ley Adjetiva Penal, a saber en fecha 24.05.2023, por parte del Juez Presidente Accidental de esta Sala Ovidio Jesús Abreu Castillo, por lo que se solicitó a la Presidencia del Circuito la insaculación del juez respectivo, con la finalidad de conformar una Sala Accidental que conozca la incidencia recursiva presentada, resultando asignada en fecha 31.05.2023 la Jueza Profesional Maurelys del Carmen Vílchez Prieto, para tal fin.

En tal sentido, en fecha 06.06.2023 la Jueza Profesional insaculada, aceptó la designación efectuada para integrar la Sala Tercera Accidental y conocer del asunto signado con el No. 12C-31223-23, por no existir causal alguna que le impida conocer y decidir en el mismo; por lo que en esa misma fecha, se efectuó la constitución de la Sala Accidental, quedando finalmente constituida de la siguiente manera: El Juez Presidente Accidental Ovidio Jesús Abreu Castillo y los Jueces Superiores María Elena Cruz Faría (Ponente) y Maurelys del Carmen Vílchez Prieto.

Así las cosas, una vez constituida esta Sala Accidental y encontrándose en la oportunidad procesal correspondiente, este Tribunal Colegiado procedió en fecha 08.06.2023 a declarar bajo decisión No. 227-2023 la admisión del recurso de apelación de autos al constatar que cumple con los extremos exigidos por la norma procesal, de conformidad con lo establecido en los ordinales 4° y 5° del artículo 439 del texto adjetivo penal.

Por lo tanto, siendo la oportunidad legal correspondiente que indica el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 432 ejusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia, se verificarán las denuncias y/o planteamientos jurídicos y fácticos que se encuentran contenidos en el escrito de apelación, con el objeto de realizar las consideraciones jurídicas correspondientes.

III. DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Observa esta Alzada del recurso de apelación de autos incoado por la profesional del derecho Carolina Molero Layeth, Defensora Pública Provisoria Vigésima (20ª) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, quien funge como defensora del ciudadano Marlon Díaz, plenamente identificado en actas, que el mismo se encuentra fundamentado bajo los siguientes argumentos:

Destacó la recurrente, que esa defensa en el acto de audiencia de presentación de imputados, hizo saber a la Jueza de Control las incongruencias y vacíos que existen en el procedimiento de detención de su defendido, las cuales a su criterio no pueden ser convalidadas.

Asimismo, citó la accionante lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de la decisión No. 1859 emitida en fecha 18.18.2014, que refiere el contenido y alcance del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para luego referir que, a los sujetos que les sea atribuido el delito de Tráfico de Drogas (menor cuantía), le pueden ser otorgados beneficios procesales, así como medidas sustitutivas a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Argumentó que, los datos relacionados con el peso y naturaleza de la sustancia incautada, son de carácter provisional, puesto que será a través de la experticia botánica donde se verificará la certeza del tipo y peso real de la misma, por lo que considera que por ahora los funcionarios no pueden definir que se trata de marihuana ni su peso, sin haberse realizado la mencionada experticia.

En otro aspecto, señaló la recurrente lo expuesto en la recurrida sobre la inspección técnica, no obstante, para la defensa en el presente caso, esta no cumple con los requisitos de ley, resultando posible la alteración de los hechos y demás evidencias de interés criminalístico, ya que a través de las reseñas fotográficas no se puede palpar el entorno y las circunstancias del hecho, por lo que a su juicio no pueden ser tomadas en cuenta como elemento de convicción.

Igualmente, arguyó que los funcionarios del procedimiento no dispusieron testigos que pudieran avalar la aprehensión del imputado, los cuales resultan necesarios a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Prosiguió enfatizando que, la decisión impugnada se encuentra inmotivada, resultando a su juicio insuficiente para la imputación efectuada, así como para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, posición que reforzó la recurrente con el criterio emanado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia a través de la decisión No. 58 dictada en fecha 19.07.2021.

Advirtió que con los “medios probatorios” presentados por el Ministerio Público en la imputación, no se puede demostrar los hechos infundados que le atribuyen a su defendido, aunado a la falta de control judicial por parte del Tribunal de Control al no realizar la adecuación de los tipos penales, el cual era necesario en el presente causa, a los fines de velar por el cumplimiento de las garantías y principios constitucionales que rigen el proceso penal, a tenor de lo expresado en el artículo 264 de la norma adjetiva penal.

Para culminar, la accionante solicitó se revoque la decisión impugnada y, en consecuencia, se imponga una medida menos gravosa a la privativa de libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV. DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del estudio realizado al contenido de la decisión impugnada se observa que la misma deviene del dictamen realizado en la audiencia oral de presentación de imputados, celebrada en fecha 15.04.2023 ante el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde la Juez a quo, al cúlmino de la misma, entre otras cosas, decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano Marlon Díaz, en atención a lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, decretó en su contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que declaró sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Finalmente ordenó la prosecución del proceso a través de las reglas del Procedimiento Ordinario, en atención a lo preceptuado en el artículo 262 de la norma adjetiva penal.

En este sentido, una vez precisadas las denuncias contenidas en la presente acción impugnativa, se puede constatar que su aspecto medular se encuentra dirigido a atacar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal de Instancia al ciudadano Marlon Díaz, pese a que el delito imputado, como lo es el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es de menor cuantía, pudiendo la juzgadora otorgar a su favor una menos gravosa a la decretada, en atención al criterio pacífico de nuestro máximo tribunal, aunado a la falta de elementos probatorios para poder demostrar los hechos imputados, encontrándose a criterio de la apelante inmotivada la medida de coerción personal impuesta. Por tal motivo, estiman propicio los integrantes de este Cuerpo Colegiado traer a colación los argumentos contenidos en la decisión recurrida, a los fines de determinar la existencia o no de los vicios aludidos por la defensora, constatándose de los fundamentos de hecho y de derecho lo siguiente:

“…En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del IMPUTADO MARLON DIAZ, NO POSEE CEDULA DE IDENTIDAD; por la presunta comisión de los (sic) delitos (sic) de TRAFICO DE SUSTENCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS cometido en perjuicio de (sic) EL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los Numerales 1°, 2°, y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; siendo estas diligencias de investigación, las primeras que de carácter urgente y necesarias practico el órgano de investigación penal, bajo la dirección del órgano de investigación, dada la in cimiente fase en la que se encuentra el proceso, con lo que a juicio de quien aquí decide representan suficientes elementos de convicción para configura (sic) los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales, ante la entidad del delito imputado, conlleva a la aplicación de la medida de coerción personal. Por lo que una vez analizados los razonamientos antes explanados por la fiscal del Ministerio Público en el presente proceso, no puede calificarse la aprehensión en flagrancia por no cumplir con ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto, que una vez presentado por ante este Tribunal de Control, toda posible violación cometida en el procedimiento de aprehensión cesa, ya que ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, que en estos casos en procedimiento de aprehensión, aun cuando no sea calificada la flagrancia o producto de una orden de aprehensión, el decreto de las medidas cautelar (sic) de privación judicial preventiva de la libertad, una vez que cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente dicha medida de coerción personal; Así quedo (sic) establecido en la Sentencia No. 2176 de fecha 12-09-2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio García García, la cual ha sido que estableció (…) De manera que en acatamiento a los criterios jurisprudenciales expuesto este Tribunal considera que no existe violación de derechos Constitucionales ni legales que vicien el acto de nulidad absoluta como lo refiere la defensa en consecuencia se declara Sin Lugar su solicitud por ende se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado MARLOS DIAZ, NO POSEE CEDULA DE IDENTIDAD, plenamente identificados en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.
En este mismo orden de ideas, esta Juzgadora observa que en el caso que nos ocupa se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito imputado al ciudadano MARLON DIAZ (…) se subsume indefectiblemente en los delitos de TRAFICO DE SUSTENCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS cometido en perjuicio de (sic) EL ESTADO VENEZOLANO. ASI SE DECLARA.
Por oirá parte, se observan unos hechos constitutivos de delito, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad como lo son los delitos de TRAFICO DE SUSTENCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS cometido en perjuicio de (sic) EL ESTADO VENEZOLANO, siendo una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, y se desprenden suficientes elementos de convicción en actas que hacen presumir la participación del imputado en el delito, a saber: 1.-ACTA POLICIAL, de fecha 13 de ABRIL de 2023, suscrito por funcionarios adscritos a la DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VIGILANCIA Y PATRULLAJE K-NINO (CPK) (…) 2.- INFORME MEDICO, de fecha 08 de octubre del 2022, suscrito por el medido EDWARD MARQUEZ, 3.- ACTA DE DERECHOS DE IMPUTADOS de fecha 13 de ABRIL de 2023, suscrito por funcionarios adscritos a la DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VIGILANCIA Y PATRULLAJE K-NINO (CPK) (…) 4.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 13 de ABRIL de 2023, suscrito por funcionarios adscritos a la DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VIGILANCIA Y PATRULLAJE K-NINO (CPK) (…) 5.- ACTA DE ASEGURAMIENTO PROVISIONAL DE SUSTANCIAS, de fecha 13 de ABRIL de 2023, suscrito por funcionarios adscrito a la DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VIGILANCIA Y PATRULLAJE K-NINO (CPK) (…) 6.- ACTA DE FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 13 de ABRIL de 2023, suscrito por funcionarios adscritos a la DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VIGILANCIA Y PATRULLAJE K-NINO (CPK) (…) 7.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 13 de ABRIL de 2023, suscrito por funcionarios adscritos a la DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VIGILANCIA Y PATRULLAJE K-NINO (CPK) (…) 8.- AREA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 13 de ABRIL de 2023, suscrito por funcionarios adscrito a la DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VIGILANCIA Y PATRULLAJE K-NINO (CPK) (…)
Por último, se decreta la APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA y el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado: MARLON DIAZ (…) Se acuerda la autorización para la destrucción de la sustancia incautada, previa Experticia de Reconocimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASI SE DECIDE”. (Destacado de la Instancia).

Al analizar la mayoría de los integrantes de esta Alzada la decisión parcialmente trascrita, se puede observar que la Jueza de Control inició el acto de audiencia oral de presentación de los imputados explicando detalladamente el objetivo del mismo, así como los motivos que originaron la detención del ciudadano Marlon Díaz, plenamente identificado en actas, también se verifica del anterior fallo que la Instancia otorgó el derecho de palabra al Ministerio Público, quien presentó los elementos de convicción que estimó pertinentes para imputar la calificación jurídica, que estimó ajustada a los hechos, a saber, el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano y, en base a ellos, peticionar la medida de coerción personal que consideró ajustada -en el presente caso, la medida de privación judicial preventiva de libertad-. Igualmente se constata que al imputado de autos le explicaron sus derechos y garantías constitucionales y procesales, fue impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre el derecho que tiene a declarar de manera voluntaria. Asimismo, se le garantizó el derecho a estar representado por una defensa técnica, en este caso privada, que tuvo derecho a intervenir en el acto y a realizar las solicitudes que a bien considerara de manera personal o a través de su defensa, con quien previamente se impuso del contenido de las actas; además, le concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa quien realizó los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su defendido.

Asimismo, en la recurrida la Juez a quo dejó constancia que la detención del ciudadano Marlon Díaz, se ejecutó bajo los efectos de la flagrancia por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Vigilancia y Patrullaje K-NINO, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, indicando a su vez que la misma se encuentra ajustada a derecho.

Por su parte, al momento de realizar un análisis a las actuaciones puestas a su consideración, la Juzgadora precisó que encontrándose el proceso en su fase inicial, en el caso en concreto resultaba pertinente avalar la calificación jurídica aportada de manera provisional por el representante del Estado y, consideró, que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la petición fiscal, respecto a la medida de coerción personal requerida, por considerar la Jueza de Control que se estaba en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, calificado provisionalmente en el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, adicionalmente con suficientes indicios presentados por el representante fiscal en el acto de individualización, que, a su juicio, comprometen al encausado en la comisión del hecho, por lo tanto, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en atención a lo preceptuado en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que en estos momentos, resultaba la medida más idónea a objeto de asegurar las resultas del proceso.

En este orden de ideas, atendiendo la disconformidad de la defensa con la medida cautelar dictada por la Instancia, resulta pertinente para la mayoría de éstos Jueces de Alzada, explicar como de manera reiterada lo ha establecido, lo relativo a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, en especial la acordada en el caso de autos, resultando indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose de la referida norma lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, encontrándose claras las condiciones que deben presentarse para el decreto de alguna medida restrictiva de libertad, la mayoría de los integrantes de éste Tribunal Colegiado observan de la revisión exhaustiva a la decisión proferida por la instancia, que con respecto al numeral 1 contenido en el artículo 236 del código adjetivo penal, el órgano jurisdiccional dejó establecido, la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el ciudadano Marlon Díaz, que fue encuadrado en el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, tipo penal atribuido al referido procesado por quien ostenta el ius puniendi.

Asimismo, la Jueza a quo dejó establecido en su decisión la existencia de plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de cada uno de los procesados de autos, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público y que fueron verificados por la juzgadora en dicha audiencia oral a los fines de avalar la mencionada precalificación, así como la presunta participación del encausado en tal hecho, dando por cumplido el numeral 2 del referido artículo 236.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga (numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), se desprende de la recurrida que la Jueza de Control estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la presunta magnitud del daño causado, así como la posible obstaculización de la investigación por parte del imputado, en virtud del delito atribuido, resultando a criterio de la mayoría de esta Alzada llenos los requisitos intrínsecos para la procedencia de la medida decretada por el Tribunal de Instancia, conforme a los preceptos establecidos en nuestra legislación.

Dentro de esa perspectiva, se evidencia que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, pues a juicio de la Jueza de Control, las medidas menos gravosas eran insuficientes para asegurar las resultas del proceso, debiendo acotar este Órgano Colegiado que aunque en nuestro sistema procesal penal el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, en el caso de autos se constata que el juzgador efectuó un razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en las actas policiales que fueron presentadas por el titular de la acción penal en el acto primigenio del proceso, cumpliendo el juzgador con la facultad de dictar la medida de coerción que estimó más ajustada en virtud de las circunstancias propias del caso, tomando en cuenta el tipo penal imputado, cumpliendo todos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de su dictamen.

En otro aspecto, en cuanto al argumento de la defensa relacionado a que en el procedimiento de aprehensión del imputado de autos no hubo presencia de testigos que pudieran avalar lo expuesto en el acta policial, debe la mayoría de esta Alzada en primer lugar enfatizar que los funcionarios actuantes en algún procedimiento al encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no le es de carácter imperativo contar con la presencia de testigos, ello en virtud a lo consagrado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone textualmente: “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere que los efectivos actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la detención como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión del ciudadano Marlon Díaz es legítima y ajustada a derecho, conforme a lo expresado en el Acta Policial de fecha 13.04.2023 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio dos (02) del asunto principal, la cual recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes realizaron la aprehensión del tanta veces mencionado ciudadano, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, debiendo dejar constancia sobre todo ello en un acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, la mayoría integrante de este Cuerpo Colegiado consideran que aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación, por lo que mal puede la defensa aludir que era necesaria la presencia de testigos que pudieran avalar los hechos objeto del proceso.

Por su parte, en cuanto a la carencia de elementos probatorios alegada por la defesa, que pudieran demostrar la comisión del hecho atribuido a su representado, contrario a lo expuesto se observa de la recurrida que la juzgadora al momento de avalar la calificación jurídica aportada por el titular de la acción penal en el acto de individualización y como consecuencia de ello la medida de coerción personal impuesta, estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que a su criterio hacen presumir la participación del ciudadano Marlon Díaz, en el hecho delictivo que se está investigando, a saber de: “1.-ACTA POLICIAL, de fecha 13 de ABRIL de 2023, suscrito por funcionarios adscritos a la DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VIGILANCIA Y PATRULLAJE K-NINO (CPK) (…) 2.- INFORME MEDICO, de fecha 08 de octubre del 2022, suscrito por el medido EDWARD MARQUEZ, 3.- ACTA DE DERECHOS DE IMPUTADOS de fecha 13 de ABRIL de 2023, suscrito por funcionarios adscritos a la DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VIGILANCIA Y PATRULLAJE K-NINO (CPK) (…) 4.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 13 de ABRIL de 2023, suscrito por funcionarios adscritos a la DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VIGILANCIA Y PATRULLAJE K-NINO (CPK) (…) 5.- ACTA DE ASEGURAMIENTO PROVISIONAL DE SUSTANCIAS, de fecha 13 de ABRIL de 2023, suscrito por funcionarios adscrito a la DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VIGILANCIA Y PATRULLAJE K-NINO (CPK) (…) 6.- ACTA DE FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 13 de ABRIL de 2023, suscrito por funcionarios adscritos a la DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VIGILANCIA Y PATRULLAJE K-NINO (CPK) (…) 7.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 13 de ABRIL de 2023, suscrito por funcionarios adscritos a la DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VIGILANCIA Y PATRULLAJE K-NINO (CPK) (…) 8.- AREA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 13 de ABRIL de 2023, suscrito por funcionarios adscrito a la DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VIGILANCIA Y PATRULLAJE K-NINO (CPK) (…)”; los cuales a discreción de la mayoría de este Tribunal Colegiado resultan suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala –y como lo asentó la Jueza en la recurrida- presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar o descartar con certeza y precisión la presunta comisión del delito, mediante la práctica efectiva de las diligencias de investigación correspondientes para la comprobación o no del cuerpo del delito; de manera que, dichos elementos de convicción solo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad de los procesados de marras en la comisión del hecho.

Para reforzar lo antes descrito, la mayoría de esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez o Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, éstos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la presunta existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicci que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…”. (Destacado de la Sala).

Al respecto, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856 de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala).

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las invocadas por la defensa a través del presente recurso de apelación (como el tipo y peso de la sustancia incautada) serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase preparatoria, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Como corolario de lo anterior, debe indicarse que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos al ciudadano Marlon Díaz, por los momentos se corresponde con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a la mayoría integrante de esta Alzada, que por ahora la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos.

No obstante a lo que se ha venido señalado, es menester para la mayoría de los Jueces de Alzada indicar que para el otorgamiento de toda medida de coerción personal -bien sea medida de privación judicial preventiva de libertad o una menos gravosa- debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, asimismo, debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Ahora bien, es preciso indicar que en nuestro sistema penal, el cual tiene carácter acusatorio, se han creado las medidas de coerción personal, cuyo objeto principal es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas y, de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

A la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, según los cuales, en el primero de los casos, la proporcionalidad, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente correspondiente a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios, afirmación de libertad, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, solo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Así las cosas, en el caso bajo estudio constata la mayoría integrante de este Tribunal ad quem, que la Jueza de instancia, al estimar que concurrían los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a decretar una medida de coerción personal, en este caso, la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que de lo contrario, debería haber ordenado una libertad plena y sin restricciones del encausado; no obstante, al analizar la mayoría de los Jueces de Alzada todas las actas traídas al proceso y las circunstancias que rodean este caso en particular, se ha podido verificar, especialmente del acta policial que contiene el procedimiento de detención del encausado -la cual forma parte de uno de los elementos de convicción tomado en cuenta por la juzgadora de control-, que si bien es cierto por los momentos los indicios presentados por el Ministerio Público se subsumen en la calificación jurídica dada a los hechos, es decir, en el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no comparten la mayoría de éstos juzgadores el decreto de la medida de coerción personal decretada, tomando en cuenta el criterio jurisprudencial establecido por el Máximo Tribunal de la República, donde se hace referencia que, en los casos de delitos de droga de menor cuantía, se pueden aplicar beneficios procesales, lo que se traduce, para esta Alzada, tomando en cuenta la cantidad de la presunta droga que le fue incautada al imputado de autos, según lo refleja las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales, a la posibilidad de decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad durante el desarrollo del proceso al cual se encuentren sometidos, en los casos donde se corresponda, todo lo cual va en armonía con el principio de progresividad de los derechos humanos, entre los cuales están las limitaciones al derecho a la libertad de manera excepcional.

Lo anterior se refuerza con lo descrito a través de la Sentencia No. 1859 emitida en fecha 18.12.2014 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, criterio este extensivo a todas las fases del proceso penal, es decir, desde la fase de investigación hasta la fase de ejecución, destacándose de ella lo siguiente:

“…En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
(Omissis)
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.
De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.
De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…”. (Destacado de la Sala)

En este sentido, se observa del citado criterio vinculante que la Sala Constitucional realiza una distinción entre los delitos de Tráfico de Drogas de mayor cuantía y de menor cuantía, así como el trato a otorgar en cada uno los casos, tomando en cuenta que no todos los supuestos de los delitos en esta materia son similares, ni la dañosidad social que ellos ocasionan es de igual naturaleza, estableciendo también a través del referido fallo que, se configuran situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras y, es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo, permitiendo así a través del anterior criterio jurisprudencial, a aquellos ciudadanos que estén siendo procesados por el delito de Tráfico (entre otros) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de menor cuantía, optar a beneficios dentro del proceso por el cual están siendo perseguidos, entre ellos medidas menos gravosas a la privación judicial preventiva de libertad.

Asimismo, se debe recordar que en nuestro sistema penal el legislador ha consagrado además de la medida excepcional de privación de libertad, también una serie de medidas restrictivas de libertad, las cuales pueden ser perfectamente decretadas por el tribunal de instancia de oficio o a petición del Ministerio Público, en los casos que el proceso instruido contra algún sujeto logre satisfacerse sin la necesidad de ordenar la privación judicial del mismo, atendiendo a las circunstancias particulares del caso en concreto, debiendo el Juez o Jueza que las decrete cumplir con una debida motivación; otorgando asimismo, una gama de disposiciones que el juzgador debe ponderar al momento de su decreto, todo ello según lo preceptuado en el artículo 242 de la norma adjetiva penal, el cual taxativamente prevé lo siguiente:

“Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria. (…)”. (Destacado de la Alzada).

En ilación con lo apuntado, esta Sala se permite traer al análisis la decisión No. 974 emitida en fecha 28.05.2007 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, referente a las medidas de coerción personal, y las diferencias entre sí, refiriendo especialmente que:

“…Etimológicamente, por medidas de coerción personal, debe entenderse no solo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que esté sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase.
(…omissis…)”. (Destacado de la Sala).

Ante tal postura, la mayoría que conforma este Tribunal ad quem difiere de lo acordado por la juzgadora en el particular segundo de la recurrida, referente al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano Marlon Díaz, toda vez que la Jueza de Control tenía la obligación de ponderar y analizar las circunstancias de cada caso en particular y, en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, decretar la medida más conveniente, tomando en cuenta que el juzgamiento en libertad como regla en nuestro proceso penal y la privación como medida excepcional, considerando así la mayoría de la Sala que en asunto bajo estudio las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida cautelar menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal; siendo pertinente enfatizar que el hecho que se decrete una o dos medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal no causan un gravamen irreparable ni con ello se violenta el contenido del artículo 236 ni del 242 ejusdem.

Cónsono con ello, debe precisar la mayoría integrante de esta Alzada que la finalidad de dicha medida es precisamente garantizar las resultas del proceso y, al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 69 de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, lo ha establecido de la manera siguiente:

“…la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…”. (Destacado de la Sala).

Por ello, para la mayoría integrante de este Órgano Colegiado, en el caso sub judice las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la imposición de una medida de coerción menos extrema, por lo que procede a decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a “…3. La presentación periódica ante el tribunal cada treinta (30) días…” y “…9. La presentación de un documento de identidad legítimo que acredite sus datos de identificación, a los fines que pueda hacerse efectiva su libertad…” a favor del ciudadano Marlon Díaz, a quien se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Así se decide.-

Para finalizar, resulta indispensable para los integrantes de esta Instancia superior señalar que en virtud de la etapa procesal en curso, no se amerita una motivación exhaustiva por parte del juzgador de control a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta y, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, pese a que esta Sala no comparta la medida de coerción personal que consideró decretar en el presente caso, se evidencia de la recurrida que la Jueza de Instancia decidió de forma clara y concisa, tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, efectuando una labor acorde por cuanto en esta etapa del proceso penal le está dada, con la existencia de fundados indicios, obtener una conjetura razonable de las circunstancias del caso en particular e imponer al encausado de marras a una medida de coerción personal; debiéndose enfatizar que será en las fases ulteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a determinada decisión, por lo tanto, al constatar la mayoría de quienes aquí deciden que el fallo recurrido contiene una motivación adecuada conforme a la etapa procesal en curso, asimismo, que el procedimiento de aprehensión cumple con las exigencias delimitadas en nuestra Legislación, hacen que el fallo impugnado se encuentre ajustado a derecho. Así se decide.-

En mérito de los razonamientos expuestos, la mayoría de Jueces integrantes de esta Sala Accidental, consideran que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos presentado en fecha 21.04.2023 por la profesional del derecho Carolina Molero Layeth, Defensora Pública Provisoria Vigésima (20ª) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su condición de defensora del ciudadano Marlon Díaz, plenamente identificado en actas, por lo que se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 172-23 dictada en fecha 15.04.2023 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos en la audiencia oral de presentación de imputados celebrada en esa misma fecha, por cuanto la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes y, en consecuencia, MODIFICA únicamente con respecto al particular segundo de la decisión recurrida, referido a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en su oportunidad legal correspondiente, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndose en consecuencia las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, en base a las establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 9 ejusdem, relativas a “…3. La presentación periódica ante el tribunal cada treinta (30) días…” y “…9. La presentación de un documento de identidad legítimo que acredite sus datos de identificación, a los fines que pueda hacerse efectiva su libertad…” a favor del ciudadano Marlon Díaz, a quien se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano”, con la advertencia del contenido en el artículo 237, parágrafo segundo y el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de la medida menos gravosa, aquí acordada en caso de incumplimiento, por lo tanto el referido ciudadano deberá presentarse ante el Tribunal de Primera Instancia conocedor de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse en compañía de su defensa del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de ser revocadas. En tal sentido, ORDENA librar el correspondiente oficio dirigido al Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de informar lo aquí decidido y ejecute la presente decisión dentro de los lapsos de ley. Finalmente, ORDENA notificar a todas las partes intervinientes en el presente proceso penal, a los fines de informar lo aquí decidido, conforme a lo establecido en el artículo 166 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

V. DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos presentado en fecha 21.04.2023 por la profesional del derecho Carolina Molero Layeth, Defensora Pública Provisoria Vigésima (20ª) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su condición de defensora del ciudadano Marlon Díaz, plenamente identificado en actas.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 172-23 dictada en fecha 15.04.2023 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos en la audiencia oral de presentación de imputados celebrada en esa misma fecha, por cuanto la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes.

TERCERO: MODIFICA únicamente con respecto al particular segundo de la decisión recurrida, referido a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en su oportunidad legal correspondiente, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndose en consecuencia las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, en base a las establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 9 ejusdem, relativas a “…3. La presentación periódica ante el tribunal cada treinta (30) días…” y “…9. La presentación de un documento de identidad legítimo que acredite sus datos de identificación, a los fines que pueda hacerse efectiva su libertad…” a favor del ciudadano Marlon Díaz, a quien se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, con la advertencia del contenido en el artículo 237, parágrafo segundo y el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de la medida menos gravosa, aquí acordada en caso de incumplimiento, por lo tanto, el referido ciudadano deberá presentarse ante el Tribunal de Primera Instancia conocedor de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse en compañía de su defensa del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de ser revocadas.

CUARTO: ORDENA librar el correspondiente oficio dirigido al Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de informar lo aquí decidido y ejecute la presente decisión dentro de los lapsos de ley.

QUINTO: ORDENA notificar a todas las partes intervinientes en el presente proceso penal, a los fines de informar lo aquí decidido, conforme a lo establecido en el artículo 166 del Código Orgánico Procesal Penal.

La presente decisión fue dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de junio del año dos mil veintitrés (2023). Años: 212° de la Independencia y 164° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO
Presidente de la Sala Accidental

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA
Ponente
MAURELYS DEL CARMEN VILCHEZ PRIETO
Juez Accidental (Disidente)
a

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 251-2023 de la causa No. 12C-31223-23.-

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

OJAC/MECF/MVP/andreaH*.-
ASUNTO: 12C-31223-23.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Maurelys Del Carmen Vílchez Prieto, Jueza accidental, a quien le correspondió conocer de la presente causa en virtud de la inhibición presentada por la Dra. Yennifer González, integrante de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, del asunto signado por la Instancia con el No. 12C-31223-23, con motivo del recurso de apelación en contra de la decisión recurrida de fecha 15.04.2023, dictada por el Juzgado Duodécimo Estadal en funciones de Control con competencia funcional municipal de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, manifiesta su deseo de disentir de la decisión que la mayoría de los Jueces profesionales que conforman esta Sala accidental suscribieron, por lo que en consecuencia, salva su voto y, lo hace con el debido respeto, en base a las consideraciones jurídicas siguientes:

Este Tribunal colegiado por el voto de la mayoría de los Jueces profesionales que lo integran consideraron de la revisión y análisis de las actas, evidenciaron que al analizar los fundamentos de la Jueza A quo no comparten el decreto de la medida de coerción personal dictada tomando en cuenta el criterio jurisprudencial establecido por el Máximo Tribunal de la República donde se hace referencia que en los casos de delitos de droga, de menor cuantía, se pueden aplicar beneficios procesales, por lo que tomando en cuenta la cantidad de la presunta droga incautada al imputado de autos estimaron pertinente imponer medidas cautelares sustitutivas a la medida privativa de libertad, en armonía con el principio de progresividad de los derechos humanos, entre los cuales están las limitaciones al derecho a la libertad de manera excepcional.

Ahora bien, considera quien disiente de la decisión apoyada por la mayoría de este Tribunal Colegiado conformado en forma accidental que si bien es cierto se trata de un caso de Tráfico de Drogas en la modalidad de distribución en menor cuantía, tomando en consideración que fueron incautados al imputado Marlon Diaz, la cantidad de Setenta y Seis (76) gramos de la presunta droga denominada Marihuana, no es menos cierto que el presente proceso, hasta este estado, se encuentra en fase de investigación, que aún faltan recabar evidencias tales como la experticia, y que el imputado no aportó una dirección exacta que permita establecer con certeza su arraigo en el país, así como tampoco posee un documento de identidad, que permita desvirtuar el peligro de fuga y garantizar de esta manera las resultas del presente proceso, con las medidas cautelares sustitutivas a la medida de privación judicial preventiva de libertad dictadas por la mayoría que conforman esta Sala Accidental, ya que considera muy respetuosamente quien aquí salva su voto que es indiscutible que en el caso en particular pueden aplicarse beneficios procesales pero en fase de Ejecución.

Así mismo, es menester citar al respecto, el más reciente criterio jurisprudencial dictado por la Sala Constitucional en fecha 02-11-2022, en la decisión signada bajo el N° 898, el cual establece: “No puede un Tribunal otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, como lo es el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquier modalidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad al darle la posibilidad de ausentarse en el juicio penal.”

En base a los aspectos arriba dispuestos, quedan pronunciadas las razones que llevan a esta Jueza Accidental a expresar el criterio disidente en los términos ya expuestos.

LOS JUECES PROFESIONALES

OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO
Presidente de la Sala Accidental

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA
Ponente

MAURELYS DEL CARMEN VILCHEZ PRIETO
Juez Accidental (Disidente)

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS