TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, catorce (14) de junio de 2023
212º y 164º

Asunto Principal: 2C-002-23
Asunto: 2C-R-007-2023
Decisión Nº: 244-23.
I
PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones recibe la presente actuación identificada por la primera instancia con la denominación alfanumérica 2C-002-23 / 2C-R-007-2023 contentiva del recurso de apelación de auto interpuesto en fecha veinticuatro (24) de abril de 2023 por el profesional del derecho Rafael David Rincón Parra, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 204.945, quien funge como defensor privado del ciudadano Jhonny Antonio Cardozo González, titular de la cédula de identidad Nº V.- 16.014.101, dirigido a impugnar la resolución signada bajo la nomenclatura 2C-887-2023 dictada en fecha diecisiete (17) de abril de 2023 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional declaró sin lugar la solicitud de control judicial previamente requerida por la defensa técnica, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
lI
DESIGNACIÓN DE PONENTE
Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en fecha veintitrés (23) de mayo de 2023 se dio entrada al asunto penal ab initio identificado y por distribución correspondió el conocimiento del mismo a la Jueza Superior Yenniffer González Pirela, quien en calidad de ponente suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha veintiséis (26) de mayo de 2023 este Cuerpo Colegiado, una vez efectuada la revisión correspondiente, admitió mediante decisión signada con el Nº 207-23 el recurso de apelación de auto, a tenor de lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, se procede a resolver el fondo de la controversia atendiendo a las denuncias planteadas por la parte recurrente, a los fines de realizar un análisis pormenorizado de los recaudos consignados, con el objeto de establecer los fundamentos jurídicos/legales a que hubiere lugar.
III
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO POR LA DEFENSA
El profesional del derecho Rafael David Parra Rincón, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano Jhonny Antonio Cardozo González, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Tráfico de Armas y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 ejusdem y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la víctima de autos y del Estado Venezolano, interpone recurso de apelación de auto en contra de la decisión emitida por el Juzgado a quo, bajo las siguientes premisas:

Inicia el apelante segmentando su escrito recursivo de la siguiente manera:
CAPÍTULO l
DE LOS HECHOS
(…omissis…)
En fecha 17 de Febrero del 2023, la representante fiscal Dra. MAYREALIC ESTRADA GONZÁLEZ, SE PRONUNCIA CON RELACIÓN A LAS DILIGENCIAS SOLICITADAS DE LA SIGUIENTE MANERA:

1.- NIEGA LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN RELACIONADAS CON EL ESCRITO DE FECHA 13 DE FEBRERO DEL 2023, EN RELACIÓN AL NUMERAL 3°, 6°,7°, 9°.

2.- La representación fiscal se pronuncia PARCIALMENTE CON LUGAR en relación a la diligencia del Numeral 4° del escrito de fecha 13 de febrero del 2023.

3.- La representante fiscal Dra. MAYREALIC ESTRADA GONZÁLEZ OMITE PRONUNCIAMIENTO CON RELACIÓN A LAS DILIGENCIA (sic) de INVESTIGACIÓN SOLICITADA, (sic) en fecha 17 de febrero de 2023.

Posteriormente en fecha 17 de Febrero del 2023, esta defensa presentó escrito solicitando control judicial ante el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE CABIMAS, en contra la actuación fiscal, Siendo ratificado en fecha 22 de Marzo del 2023, y es ratificado nuevamente en fecha 12 de abril del 2023, por cuanto este Tribunal no realizaba pronunciamiento con relación al ESCRITO DE CONTROL JUDICIAL. Posteriormente en fecha 17 de abril del 202, Según resolución 2c-887-2023.

CAPÍTULO II
DE LA DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN NEGADA, ORDENADA PARCIALMENTE CON LUGAR Y SIN OMITIR PRONUNCIAMIENTO.
Ahora bien, estando en fecha hábil y pertinente, así como hicimos referencia en el capítulo anterior, esta defensa en fecha 13 de Febrero del 2023, 15 de Febrero del 2023 y 17 de Febrero del 2023, realizo las siguientes diligencias de investigación:

DE LAS DILIGENCIAS NEGADAS
3.- Sírvase ordenar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia, sede Cabimas para que los mismos, practiquen experticia de reconocimiento a UN SIN CARD DE LA EMPRESA DE TELEFONÍA DIGITEL SERIAL 895802171005028273. Útil, pertinente y necesaria, a los fines de que se certifique el número de sim car incautado a mi defendido en el procedimiento policial realizado por el COMANDO NACIONAL ANTI EXTORISION (sic) Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO GAES, COL, GAES COSTA ORIENTAL DEL LAGO.

El representante del Ministerio Público niega dicha diligencia de investigación por cuanto efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, realización experticia de reconocimiento, esta defensa y mi defendido en audiencia de declaración ha anunciado que el mismo fue sembrado por partes (sic) de los funcionarios del cuerpo actuante, por lo que se ha solicitado la misma con otro cuerpo policial diferente al aprehensor, porque los mismo (sic) realizaron una seria (sic) de actuaciones ilegales a fines de incriminar a mi defendido, y como mi defendido no tuvo los medios económicos para soslayar los pedimentos del órgano actuante, fue incriminado con delitos inexistentes y que se ha demostrado en la investigación.

6.-Sírvase ordenar al Cuerpo de la POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, a fines de que se trasladen a la siguiente dirección: AV. 32 con carretera L, Diagonal a la bodega de color amarillo Jonathan, dejen constancia del estado físico del pavimento, siendo necesario fijaciones fotográficas del pavimento. Útil, pertinente y necesaria, en virtud que mi defendido me expreso en conversación con su abogado de confianza que el no tomo ninguna fotografía y que en caso de pasar por esa dirección pasaría lento por cuanto hay muchos cráteres en la carretera que no le permiten pasar a alta velocidad.

El representante del Ministerio Público niega por cuanto expresa que es improcedente para la investigación, esta defensa ha hecho saber al Ministerio Público, que mi defendido ha sido sembrado por el organismo aprehensor y que es necesario todas aquellas diligencias de investigación que sirvan para desvirtuar el hecho creado por ante estos funcionarios distinto al organismo actuante.

7.-Sírvase requerir mediante oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia, recaben los videos fílmicos de la dirección de habitación de la presunta víctima, en fecha 01 de enero del 2023 al 05 de enero de 2023. Útil, pertinente y necesaria, en virtud que según actas policiales de fecha 05/01/2023, en el COMANDO NACIONAL ANTI EXTORISION (sic) Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO GAES, COL, GAES COSTA ORIENTAL DEL LAGO, le realizan la siguiente pregunta a la víctima ¿DIGA USTED, SI HA NOTADO ALGO SOSPECHOSO ALREDEDOR DE SU VIVIENDA? CONTESTA, Yo en mi casa tengo cámara he estado he estado (sic) muy pendiente de ellas y pude notar cuando paso un vehículo de color blanco modelo celebrity, que se detuvo justo al frente de la casa y tomo una foto. Por cuanto es esencial que sea recabado dicho video fílmico para poder observar si desde el mismo, se puede observar que fue tomada una foto desde la parte interna del vehículo, y si se determina las características fisonómica (sic) de la persona que conduce dicho vehículo.

El representante del Ministerio Público expresa, que declara sin lugar por cuanto riela en una investigación PEN DRIVE, consignado por la víctima con los videos fílmicos tomados tomado (sic) el día de los hechos, ciudadanos magistrados jueces de corte, es menester recordarle a la representación fiscal cuales son las normas de actuación para la colección de evidencias, que van muy alejadas a lo presentado por esta representación y con el caso en concreto, es por lo cual que esta defensa duda de la existencia de la misma, y que sea en fecha y hora de los que el mismo menciona en acta policial, es por lo cual una vez asumido, que mi defendido fue sembrado, fue solicitado que se al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia, a fines de que recaben dicho video, por otra parte no riela en ninguna parte del presente expediente que la víctima consignara dicho PENDRIVE, y que en el mismo se encontraba el video.

9.- Sírvase ordenar al Cuerpo de la POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, a fines de que se trasladen a la siguiente dirección: AV. 32 con carretera L, cauchera el guajiro, dejen constancia mediante fijación fotográfica donde fue detenido mi defendido, y sea entrevistado el ciudadano apodado el guajiro y los moradores de la zona, a los fines que indique sus datos Bibliográfico y que expresen lo que pudieron observar al momento de llegar la comisión policial en fecha 05/01/2022, según lo que refiere el acta policial. Útil, pertinente y necesaria, en virtud que se quiere deja constancia mediante inspección del sitio del suceso, la existencia de la cauchera el guajiro y que mismo se encontraba reparando los cauchos de su vehículo, esta defensa tiene conocimiento que se encuentra realizando una acta de inspección técnica y fijación fotográfica de fecha 05/01/2022, por ante el mismo organismo actuante, por cuanto mi defendió (sic) afirma que fue sembrado por dichos funcionarios y que fueron ellos quienes sembraron dichas evidencias para poder incriminarlo en el hecho imaginario que crearon mediante actas policiales en conjunto con la supuesta víctima, por lo que en la practicada por ellos, no se observa la fachada de la cauchera, ni la parte interna de la cauchera.
El representante del Ministerio Público expresa, declara sin lugar por cuanto dicha diligencia no es útil por cuanto en acta reposa inspección técnica del lugar, una vez mas es menester mencionar que mi defendido ha asumido que fue sembrado y que desde el inicio de este procedimientos (sic) los funcionarios falsean la verdad indicando que detuvieron a mi defendido en día 05 de enero del 2023, cosa que es totalmente falso, fue detenido en fecha 04 de enero del 2023, reposando un resultado de apertura de celda del teléfono celular 0412-9383613, propiedad de EYULIANNY MOTERO, quien rindió declaración y expreso que había prestado la presente línea telefónica al ciudadano Jhonny Cardozo, porque el mismo había llegado de ecuador (sic) el 19 de diciembre de 2022, y solo venía a pasar sus festividades navideñas y a tramitar su pasaporte, por otra parte mi defendido asume que el no manejo el móvil, y que la persona que pudiera andar en él, tendría que pasar despacio porque el pavimento presenta muchas grietas y es necesario que quede en evidencia.
(…omissis…)
DE LAS DILIGENCIAS ACORDADAS PARCIALMENTE CON LUGAR:

4.- Sírvase oficiar a la empresa de telefónica (sic) DIGITEL, para que los mismo respondan mediante oficio la siguiente información,

C. Ficha Bibliográfica del titular de la línea 0412-9383613.

D. Apertura de celda de número telefónico 0412-9383613 de fecha 01 de enero del 2023 al 05 de enero del 2023

Útil, pertinente y necesaria, a los fines de que demostrar (sic) que las actas policiales falsean la verdad, y demostrar donde se encontraba mi defendido para el momento que fue tomada la supuesta fotografía, de igual manera dejar por sentado que según declaración de testigo de fecha 08-02-2023, mi defendido poseía la línea de teléfono 0412-9383613, por cuanto le fue prestado para que la usara por el tiempo vacacional que estaría en Venezuela.

El representante del Ministerio Público expresa, que declara PARCIALMENTE CON LUGAR, y no describe que ordena parcialmente con lugar, dicha diligencia de investigación por cuanto los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, realización de experticia de reconocimiento, esta defensa y mi defendido en audiencia de declaración ha denunciado que el mismo fue sembrado por partes (sic) de los funcionarios del cuerpo actuante, por lo que se ha solicitado la misma con otro cuerpo policial diferente al aprehensor, porque los mismo (sic) realizaron una seria (sic) de actuaciones ilegales a fines de incriminar a mi defendido, y como mi defendido no tuvo los medios económicos para soslayar los pedimentos del órgano actuante, fue incriminado con delitos inexistentes y que se ha demostrado en la investigación.

DE LAS DILIGENCIAS QUE EL MINISTERIO PÚBLICO NO OMITIÓ PRONUNCIAMIENTO DE FECHA 17 DE FEBRERO DEL 2023:

1.- Ciudadanos Fiscales del Ministerio Público esa defensa consigna lo siguiente:

b) Consigno solicitud de servicio de telefonía móvil PRE-PAGO DE LA EMPRESA DIGITEL, NRO. DE CONTRATO 46343583, A NOMBRE DE EYULIANNY ANNYE MONTERO MENDOZA, V.- 16.304.135, NRO. TELÉFONO_ 0412-9383613.

2.- Sírvase ordenar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia, sede Cabimas, para que los mismos, practiquen experticia a UN SIN CARD DE LA EMPRESA DE TELEFONÍA DIGITEL SERIAL 895802171005028273. A fines que se EXTRAIGA lo siguiente:

7. DETERMINEN NÚMERO TELEFÓNICO DE LA SIN CARD 895802171005028273.
8. DETERMINE LOS NÚMEROS TELEFÓNICOS REGISTRADOS O GUARDADOS EN DICHO SIN CARD.
9. REGISTRO DE LLAMADA.
10. REGISTRÓ (sic) DE MENSAJE DE TEXTO.
11. IMÁGENES
12. VIDEO

Útil, pertinente y necesaria, a los fines de que se certifique el número de sin car incautado a mi defendido en el procedimiento policial realizado por el COMANDO NACIONAL ANTI EXTORISION (sic) Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO GAES, COL, GAES COSTA ORIENTAL DEL LAGO.
CAPÍTULO III
DEL CONTROL JUDICIAL
Ante esta situación se ejerció un control judicial de la actuación fiscal, señalándose al juez de lo siguiente:

“PRIMERO: SIN LUGAR LA SOLICITUD DEL CONTROL JUDICIAL, INTERPUESTA POR EL ABOGADO JOSE ALEXANDER RINCÓN PARRA, ACTUANDO COMO DEFENSA DEL IMPUTADO JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZALEZ, IDENTIFICADO EN AUTOS, TODA VEZ QUE DE LA ACTUACIÓN FISCAL NO SE OBSERVA VIOLACIÓN ALGUNA DE LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, COMO TAMPOCO SE EVIDENCIA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, CONFORME A LAS ESTIPULACIONES DEL ARTÍCULO 264 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
Solicitándole a la a quo ordenara a la representación fiscal la realización de las diligencias de investigación solicitada, cuyo resultado (sic) son vitales para la búsqueda de la verdad, el esclarecimiento de los hecho, dando lugar a probar la inocencia de mi defendido.

CAPÍTULO IV
DE LA RECURRIDA
Ahora bien, la instancia señaló, mediante decisión número 2C-887-2023, de fecha 17 de Abril del 2023, lo siguiente: (…omissis…)

En este sentido la recurrida declaró SIN LUGAR la solicitud de control judicial interpuesta, al considerar que de la actuación fiscal que no se Observa violación algunas (sic) de los principios y garantías constitucionales, como tampoco se evidencia violación del derecho a la defensa o al debido proceso y que la negativa, decidió de parcialmente con lugar y no omitir pronunciamiento por parte del Ministerio Público en dejar sin lugar dicha diligencia de investigación estaba ajustada a derecho.

Por otra parte, es menester mencionar que en relación al caso en concreto se viola derecho constitucional, el derecho a la defensa y el debido proceso, por parte del Ministerio Público y por parte de este tribunal, por cuanto se denota que se esperó 60 días para emitir un pronunciamiento con relación a derechos que fueron violentando a esta defensa, por cuanto se introdujo control judicial en fecha de 17 de febrero y fue contestado en fecha 17 de abril del 2023.

CAPÍTULO V
DEL DERECHO A PETICIÓN CONCULCADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA RECURRIDO (sic)
Sin embargo yerra el Tribunal en su interpretación, ya que si bien la Fiscalía cuadragésima cuarta del Ministerio Público hizo un pronunciamiento, el cual llamó “SE NIEGA”, “PARCIALMENTE CON LUGAR” y NO EMITIR PRONUNCIAMIENTO, a las (sic) solicitud de diligencias de investigación, no realizo pronunciamiento con relación a la diligencia de investigación, dicha declaratoria obvió el interés de la defensa de desvirtuar a todo evento la participación de mi defendido, situación que a juicio de esta representación judicial no resultó razonado para tal negativa y adecuado conforme a la utilidad, necesidad y pertenencia alegada en el escrito, lo que consecuencialmente no satisface la pretensión de la defensa durante la fase de investigación y mucho menos.

En este sentido la jurisprudencia patria ha establecido que la vindicta pública debe acordar las solicitudes de diligencias de investigación propuestas en dicha fase por las partes intervinientes, o en su defecto negarlas motivada de manera razonable y adecuada, lo que en el caso objeto de estudio no fue realizado por el Ministerio Público.
(..omissis…)

Así las cosas, ciudadanos magistrados, como bien señala nuestro máximo Tribunal, se conculca el derecho a solicitar diligencias de investigación, no solamente por no haberse emitido dictamen del representante fiscal frente a los requerimientos de la parte interviniente, (que no es el caso), sino también en el supuesto que, habiéndose emitido el dictamen fiscal, el mismo resulta inadecuado ya que indefectiblemente limita el derecho ala defensa.

Oportuno mencionar ciudadanos magistrados que las diligencias solicitadas resultan útiles, necesarias y pertinentes, puesto que con las resultas se permitirá demostrar el esclarecimiento del hecho investigado y ulterior < de la participación de mi defendido la presunta y negada comisión del delito de cuya autoría le imputa el fiscal flagrancia, tal como se desprende de las actuaciones que obran en autos. Cabe igualmente destacar, ciudadano Fiscal que no obstante las evidentes contradicciones en que incurrieron los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento llevado a cabo con ocasión de la ilegal detención preventiva de mi defendido, el juez de control que conoció en la audiencia de presentación, violando las previsiones contenidas en lo establecido en el artículo 44 y 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretó en fecha 10 de abril la privación preventiva de libertad del ciudadano, como constan en las actuaciones respectivas la privación judicial. Así las cosas, dado el interés legítimo de esta defensa en demostrar la NÓ (sic) participación de nuestro defendido en el hecho investigado, apelando a su condición de parte de BUENA FE en el proceso penal.

De igual forma considera esta representación judicial que la inadecuada respuesta dada por la representación fiscal a la petición de la parte, convalidada por la recurrida.
(…omissis…)

CAPÍTULO VIII
PETITORIO
En razón de lo expuesto es que solicito a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el presente recurso de apelación, lo siguiente:
1. Se ADMITA el presente recurso de apelación de auto.
2. Se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, con todas las consecuencias legales que acarree”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizados por esta Sala los argumentos contenidos en el escrito recursivo presentado por el profesional del derecho Rafael David Rincón Parra, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano Jhonny Antonio Cardozo González, titular de la cédula de identidad Nº V.-16.014.101, se constata que el mismo se dirige a objetar la resolución signada con la nomenclatura 2C-887-2023 proferida en fecha diecisiete (17) de abril de 2023 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional declaró sin lugar la solicitud de control judicial formulada por la defensa privada, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar quien apela que dicho fallo vulnera el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, toda vez que el Ministerio Público al momento de dar respuesta a las solicitudes de diligencias de investigación planteadas por la defensa, negó la practica de algunas de ellas de manera inmotivada y no emitió pronunciamiento con respecto a una de las diligencias solicitadas, lo cual fue convalidado por el Tribunal de Instancia en la fecha ut supra indicada.

Precisado como fue el punto de inconformidad planteado por la parte recurrente en su escrito de apelación y siendo tal declaratoria el aspecto medular del mismo, este Cuerpo Colegiado estima imprescindible realizar las siguientes consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinales propias del caso en concreto, a saber:

La fase preparatoria o de investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene por finalidad, conforme lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, la preparación del juicio mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Con base a ello, se evidencia que es en esta etapa del proceso penal donde la representación fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes, siendo necesario destacar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo establece el artículo ut supra señalado, a facilitar al imputado o imputada todos los datos que le favorezcan; asimismo, el aludido artículo hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las actividades de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin.
Desde esta perspectiva, con relación a la denuncia planteada por la defensa privada en su escrito recursivo, dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar del control judicial peticionado ante el Tribunal de Instancia, en virtud de la negativa del Ministerio Público de practicar algunas de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa técnica, esta Sala considera pertinente citar el planteamiento de la autora Magaly Vásquez González en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal” (p. 361 - 364), quien indicó lo siguiente:
“…Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes.
Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa. (…)
A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.
En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad…”. (Negrillas nuestras).
En armonía con el criterio anterior, el autor Frank Vecchionacce, en su obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal” (p. 148 y 149), estableció con ocasión a la oferta de pruebas lo siguiente:
“…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.
(…omissis…)
En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 02/04/2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, estableció con relación a la función depuradora y garantista del Juez de Control lo siguiente:
“…Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar, sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.
Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto de los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal o material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en etapa preliminar, atendiendo siempre de los derechos fundamentales de las partes en el proceso…”. (Resaltado propio).
De igual forma, sobre la proposición de diligencias por las partes ante el despacho Fiscal, la misma Sala de nuestro Máximo Tribunal en sentencia Nº 712 de fecha 13/05/2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, indicó que:
“…la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente sus razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas a cabo”. (Destacado de este Tribunal Colegiado).
Al ajustar los criterios doctrinarios y jurisprudenciales al caso sub examine, este Tribunal Superior precisa que la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe orientar su actividad hacia la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, justificándose tal atribución de funciones en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante, en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal, así pues, la ley procesal penal venezolana establece como aspecto medular de la fase preparatoria o de investigación, la preparación del juicio oral y público mediante la búsqueda y recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del procesado.

Con base a ello y a tenor de lo establecido en los artículos 287 y 127 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado o cualquiera de las partes, a fin de coadyuvar con la investigación y la búsqueda de la verdad en el proceso, podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de determinar la verdad de los hechos controvertidos y/o desvirtuar las imputaciones formuladas, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a objeto de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son útiles, necesarias y pertinentes, caso en el cual deberá pronunciarse motivadamente.

Bajo este hilo discursivo, este Tribunal Colegiado estima necesario realizar un recorrido procesal de manera cronológica a las principales actuaciones insertas al expediente penal, ello a los fines de dar respuesta a la denuncia esbozada en el escrito recursivo, a saber:

- En fecha trece (13) de febrero de 2023 la defensa privada solicitó a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia las siguientes diligencias de investigación:

1. Requirió que se oficiara al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia, sede Cabimas, a los fines de que informara si el ciudadano Jhonny Antonio Cardozo González se encuentra reseñado en los hampogramas que llevan en la base de datos de información como miembro de algún Grupo Estructurado de Delincuencia Organizada (GEDO), e indicara si el mismo presenta alguna denuncia por el delito de Extorsión ante el referido organismo policial.

2. Solicitó que se practicara experticia de reconocimiento y vaciado de contenido al siguiente teléfono móvil: Modelo: PCOCO X4 PRO 5G, Marca: MIUI GLOBAL 3.0.4, IMEI: 8646540581580006, IMEI2:864654058158014.

3. Asimismo, solicitó que ordenara al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia, sede Cabimas, que practicara experticia de reconocimiento a una sim card de la empresa de telefonía DIGITEL, signada con el serial numérico 895802171005028273.

4. Igualmente, solicitó que se oficiara a la empresa de telefonía DIGITEL para que respondiera mediante oficio la siguiente información: a) Ficha bibliográfica del titular del abonado telefónico 0412-9383613 y b) Apertura de celda del número telefónico 0412-9383613 de fecha primero (01) de enero al cinco (05) de enero de 2023.

5. Solicitó que se oficiara al Servicio Nacional de Migración (SAIME) a los fines que remitieran los movimientos migratorios del ciudadano Jhonny Antonio Cardozo González, plenamente identificado en actas.

6. Requirió en su escrito que se ordenara al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana para que funcionarios adscritos a su organismo se trasladaran a la siguiente dirección: AV. 32 con carretera L, diagonal a la bodega de color amarillo denominado “Jonathan” y dejaran constancia del estado físico del pavimento.

7. Solicitó que se oficiara al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia, con el objeto de recabar los videos fílmicos de la dirección de habitación de la presunta víctima de la fecha comprendida entre el primero (01) de enero y el cinco (05) de enero de 2023.

8. En este orden, la defensa técnica también solicitó que se oficiara al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a los fines de que funcionarios adscritos a su cargo practicaran experticia mecánica con fijaciones fotográficas al vehículo móvil que presenta las siguientes características: Tipo: Chevrolet, Modelo: Celebrity, particular, Sedan, Placa: AD607HS.

9. Solicitó que se oficiara al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana para que funcionarios adscritos a su organismo se trasladaran a la siguiente dirección: Av. 32 con carretera L, cauchera el guajiro, dejaran constancia mediante fijación fotográfica del lugar en el cual resultó detenido el ciudadano Jhonny Antonio Cardozo González y, a su vez entrevistaran a un ciudadano apodado “El guajiro” y a los moradores de la zona a los fines de que indicaran sus “datos Bibliográfico” y explicaran lo que pudieron observar al momento de llegar la comisión policial en fecha cinco (05) de enero de 2022.

10. Por último, la defensa privada solicitó que se tomaran las entrevistas de las siguientes personas: a) Presunta víctima, b) Amigo de la presunta víctima -una vez obtenidos los datos del mismo- y c) Luis Argenis Núñez Salaz, -ampliación de la entrevista rendida-. (Folios Nos. 28-36 de la pieza contentiva de la apelación de auto).

- Seguidamente, en fecha quince (15) de febrero de 2023, la defensa del encausado de actas requirió a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público tomara entrevista del ciudadano José Francisco Petit Petit, titular de la cédula de identidad Nº V.- 13.210.279, toda vez que el mismo, según refiere el solicitante, fue testigo presencial del los hechos objetos de la presente causa penal, quien es propietario de la cauchera en la cual se practicó la aprehensión del imputado de autos. (Folios Nos. 48-49 de la pieza contentiva de la incidencia recursiva).

- Subsecuentemente, en fecha diecisiete (17) de febrero de 2023, la defensa técnica solicitó mediante escrito la práctica de la siguiente diligencia de investigación, a saber: realizar experticia a una sim card de la empresa de telefonía DIGITEL signada con el serial numérico 895802171005028273, a fines de que se extraiga lo siguiente: 1.- Determine el abonado telefónico de la sin card 895802171005028273, 2.- Determine los números telefónicos registrados en la referida sin card, 3.- Registro de llamadas, 4.- Registro de mensajes de texto, 5.- Imágenes y 6.- Video. (Folios Nos. 43-46 de la pieza contentiva del recurso de apelación de auto).

- En fecha diecisiete (17) de febrero de 2023, la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia resolvió sobre las diligencias de investigación solicitadas por el defensor privado del encartado de autos con base en los siguientes argumentos:

“…PRIMERO: Solicita sirva requerir al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas Brigada Contra Delincuencia Organizada a los fines de que informen si el ciudadanos (sic) JHONNY CARDOZO GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad V 16014101 a los fines de que indiquen si el misma (sic) se encuentra reseñado en un hampograma de datos la misma se declara CON LUGAR Y SE ORDENA OFICIAR SEGUNDO: Solicita sirva a ordenar al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalosticas (sic) Sub Delegación Brigada Contra delincuencia Organizada a los fines de que practiquen EXPERTICIA DE RECONOCMIENTO (sic) Y VACIADO DE CONTENIDO del equipo telefónico móvil, modelo PCOCO X4 PRO 5G, MARCA MIUI GLOBAL 3,0,4 IMEI 864654058158006 IMEI 864654058158014 la misma se declara cON LUGAR Y SE ORDENA OFICIAR TERCERO: Solicita al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas-a los fines de que practique EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO a una sin card de la empresa telefónica digitel (ilegible) realizados por efectivos adscritos al Comando Nacional antiextorsión y Secuestro se realizó la experticia de reconocimiento de la referida SIN CARD CUARTO: Sírvase oficiar a la empresa digitel a los fines de que indiquen FICHA BIBLIOGRACA (sic) del titular de la línea 04129383613 y APERTURA DE CELDA del abonado 04129383613 desde la fecha 01-01-2023 hasta le (sic) 05/03/2023 la misma se declara PARCIALMENTE CON LUGAR y se orden oficiar a la telefónica digitel a los fines de que realicen APERTURA DEL CELDA del abonado 04129383613 desde la fecha 01-01-2023 hasta le (sic) 05/03/2023. QUINTA: Solicita sirva oficiar al Servicio Nacional de Migración (SAIME) a los fines de que remitan movimientos migratorios del ciudadano JHONNY CARDOZO GONZÁLEZ SEXTO: Solicita sirva a oficiar a la Policía Nacional Bolivariana a los fines de que se trasladaen (sic) hasta lña (sic) 32 carretera L diagonal a la bodega color amarillo Jonatan la misma se declara SIN LUGAR por improcedente para el esclarecimiento de los hechos SÉPTIMO: Solciicta (sic) se oficie al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia a os (sic) fines de que recaben video (sic) fílmicos de la dirección de la presunta víctima la misma se declara SIN LUGAR por cuanto riela en investigación PEN DRIVE consignado por la víctima con los videos fílmicos tomados el día de los hechos OCTAVO: Solciita (sic) sirva a oficiar a la Policia Nacional Bolivariana a los fines de que practiquen experticia mecánica con fijaciones fotogracas (sic) del vehículos (sic) descrito de la siguiente manera: tipo chevrolet, modelo celebrity, particular, sedan placa AD607HS la misma se declara CON LUGAR y se ordena práctica EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y MECÁNICA Y FUNCIONAMIENTO del vehículo tipo chevrolet modelo celebrity, placa AD607HS NOVENO: Solicita sirva a oficiar a la Policía Nacional Bolivariana a los fines de que practiquen en la avenida 32 con carretera L, cauchera el guajiro, sea entrevistado el sujeto apodado como el guajiro y los moraores (sic) de la zona a los fnes (sic) de que indiquen lo ocurrido en fecha 05-01-2022 la misma se DECLARA SIN LUGAR por cuanto a criterio de este despacho fiscal esta (ilegible). DÉCIMO: Solicita se tome entrevista a la presunta víctima de actas sugiriendo una serie de preguntas así como se tome entrevista al ciudadano ARGENIS NUÑEZ SALAS la misma se declara PARCIALMENTE CON LUGAR y se ordena citar a la víctima de autos J..T y al testigo ARGENIS NUÑEZ SALAS…”. (Folio Nº 50 de la pieza contentiva del recurso de apelación)

- En fecha diecisiete (17) de febrero de 2023, la defensa privada del imputado de autos solicitó al Tribunal de Instancia ejercer el control judicial en la presente causa, en virtud de la negativa del Ministerio Público a practicar algunas diligencias de investigación requeridas (Folios Nos. 51-78 de la pieza contentiva del escrito recursivo).

- Posteriormente, en fecha veintidós (22) de marzo de 2023, la defensa técnica del encausado de actas ratificó la solicitud de control judicial realizada ante el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha diecisiete (17) de febrero de 2023. (Folios Nos. 79-90 de la pieza contentiva del escrito recursivo).

- En fecha doce (12) de abril de 2023 la defensa del imputado de autos ratificó por segunda vez la solicitud de control judicial que realizare ante el Tribunal a quo en la fecha ut supra señalada. (Folios Nos. 91-109 de la pieza contentiva del recurso de apelación de auto).

- En fecha diecisiete (17) de abril de 2023, mediante resolución signada con la nomenclatura 2C-887-2023 el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, resolvió declarar sin lugar la solicitud de control judicial planteada por la defensa, con fundamento en lo siguiente:

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
“…Ahora bien solicita a este Juzgado de Control la defensa técnica del imputado JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZÁLEZ, identificado en autos, que se ejerza el control judicial dispuesto en el artículo 264 del Texto adjetivo penal vigente, que conlleva (sic)…” la aplicación del principio de la FAVORABILIDAD, DE IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, DE LA LEY MAS BENIGNA Y DE LOS ALEGADOS DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA.” (…); alegando el abogado defensor que se incurrió en violación del debido proceso, y violación del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que en fecha 13/02/2023 solicitó ante el despacho judicial que se practicaran las siguientes diligencias de investigación: PRIMERO: Sírvase requerir mediante oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia, informando si el ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZÁLEZ, se encuentran reseñados o no los hampograma que llevan en las bases datos de información, como miembros de algún Grupo de Delincuencia Organizada (GEDO); SEGUNDO: Sírvase Ordenar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia, sede en Cabimas para que los mismo (sic) practiquen experticia de reconocimiento y vaciado de contenido del teléfono móvil: modelo PCOCO X4 PRO 5G, MARCA MIUI GLOBAL 3,0,4 IMEI 864654058158006 IMEI 864654058158014, TERCERO: Sírvase Ordenar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia para que los mismos practiquen experticias de reconocimientos a SIND CARD DE LA EMPRESA DE TELEFONIO (sic) DIGITEL SERIAL 895802171005028273. CUARTO: Sírvase Oficiar a la empresa de telefonía DIGITEL para que los mismo (sic) respondan mediante oficio la siguiente información A) Ficha Bibliográfico del Titular de la línea 0412-9383613, B) Apertura de Celda de número telefónico 0412-9383613 de fecha 01 de Enero del 2023 al 05 de Enero del 2023. QUINTO: Sírvase Oficiar al Servicio Nacional de Migración (SAIME) a los fines de que remitan movimiento (sic) migratorios del ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZÁLEZ, en vista que el mismo tenía cuatro (04) años fuera del país y solo vino a pasar sus fiestas decembrinas con su familia y a realizar el trámite de su documento de identidad tipo pasaporte. SEXTA: Sírvase Ordenar al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana a fines de que se trasladen a la siguiente dirección AV. 32 con carretera L, Diagonal a la bodega de color amarillo Jonathan, para que dejen constancia del estado físico del pavimento. SÉPTIMO: Sírvase requerir mediante oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia recaben los videos fílmicos de la dirección de habitación de la presunta víctima en fecha 01 de enero del 2023 al 05 de enero del 2023. OCTAVO: Sírvase requerir mediante oficio al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana para que practique experticia mecánica con fijaciones fotográficas al vehículo Tipo Chevrolet, modelo: Celebrity, particular sedan, placa, AD607HS. NOVENA: Sírvase Ordenar al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana a los fines de que trasladen a la siguiente dirección: AV. 32 con carretera L, cauchera el Guajiro, dejen constancia mediante fijación fotográfica donde fue detenido el ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZÁLEZ y sean entrevistados el ciudadano apodado el guajiro y los moradores de la zona a los fines que indique sus datos Bibliográfico y que exprese lo que pudieron observar al momento de llegar la comisión policial en fecha 05/01/2023, según lo que refiere el acta policial, DÉCIMA: Sírvase ordenar tome entrevistar a las siguientes personas: A) Presunta Víctima, B) Una Vez tenga los datos Bibliográfico, ubicación y de contacto que refirió la presunta víctima como (AMIGO) de denuncia, solicito la entrevista del mismo. C) Sírvase solicitar ampliación de entrevista al ciudadano LUIS ARGENIS NUÑEZ SALAS.

Asimismo se observa que el Ministerio Público dio respuesta a las diligencia (sic) solicitadas por la defensa las cuales fue de la siguiente manera: PRIMERO: Se declar (sic) Con lugar y se libra Oficio 24-F44-348-2023, de fecha 17/02/2023 dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia ordenando que Indiquen si en su registro policial así como hampograma de los diferentes GRUPOS ESTRUCTURADOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA que operan en la Costa Oriental del Lago se encuentra reseñado el ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad V-16,014,101. SEGUNDO: Se declara Con lugar y se libra Oficio 24-F44-348-2023, de fecha 17/02/2023 dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia ordenando que Practiquen EXPERTICIA DE RECONOCMIENTO (sic) Y VACIADO DE CONTENIDO del equipo telefónico móvil, modelo PCOCO X4 PRO 5G, MARCA MIUI GLOBAL 3,0,4 IMEI 864654058158006 IMEI2:86465405815014. TERCERO: Se declara sin lugar por cuanto en el vaciado y extracción de contenidos realizados por efectivos adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro De La Guardia Nacional Bolivariana realizo la experticia de reconocimiento de la referida SIN CARD. CUARTO: se declara Parcialmente con lugar y se Libra Oficio 24-F44-349-2023 de fecha 17/02/2023 ordenando se sirva a realizar la APERTURA DE CELDA del abonado telefónico 04129383613 desde la fecha primero (01) de enero del año 2023 hasta la fecha cinco (05) de enero del año 2023, QUINTO: Se declara Con lugar y se libra Oficio 24-F44-350-2023, de fecha 17/02/2023 dirigido al Servicio Nacional de Migración (SAIME) ordenando sirva remitir los Movimientos migratorios del ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad V-16,014,101, SEXTA: Se Declara sin lugar por improcedente para el esclarecimiento de los hechos, SÉPTIMO: Se declara Sin lugar por cuanto riela en investigación PEN DRIVE consignado por la víctima con los videos fílmicos tomados el día de los hechos, OCTAVO: Se Declara Con lugar y se Libra Oficio 24-F44-351-2023 de fecha 17/02/2023 dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Eje Vehículos a los fines de practicar EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y DE MECÁNICA Y FUNCIONAMIENTO del siguiente vehículo manera: Tipo: Chevrolet, modelo Celebrity, particular, sedan placa AD607HS. NOVENA: Se Declara Sin Lugar por cuanto a criterio de este Despacho Fiscal esta diligencia no es útil por cuanto en actas reposa inspección técnica de lugar, DÉCIMA: Parcialmente con Lugar y se Ordena citar a la víctima de autos J.T y al Testigo ARGENIS NUÑEZ SALAS.

Del análisis antes referido se evidencia, que aun cuando en la solicitud de la defensa técnica se peticiona la aplicación del control judicial precisamente en el día 44 días continuos desde que le fue decretado al imputado JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZÁLEZ, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, Observando quien aquí decide, que corresponde al Ministerio Público titular del ius puniendi llevar la investigación incorporando aquellos elemento (sic) de investigación que considere pertinente, útiles y necesario (sic). También se observa, que la defensa esta facultada por (sic) proponer las diligencias de investigación que considere necesarias. Vale destacar, que es la vindicta pública a quien le corresponde valorar la utilidad, pertinencia y necesidad de las diligencias propuesta (sic) pudiendo mediante auto motivado declarar con lugar o sin lugar conforme a lo que considere a derecho en esta fase del proceso penal.

Igualmente, del asunto de marras se observa que la vindicta pública mediante autos de fecha 17 de Febrero de 2023 procedió a resolver cada una de las solicitudes evaluando en derecho su procedencia declarando con lugar, parcialmente con lugar o sin lugar las diligencias propuesta (sic) por la defensa privada de acuerdo a las atribuciones conferidas por el legislador. Igualmente, observa quien aquí decide que de la actuación fiscal que no se observa violación algunas (sic) de los principios y garantías constitucionales, como tampoco se evidencia violación del derecho a la defensa o al debido proceso, Con base a lo anteriormente dispuesto, considera el Tribunal que debe DECLARA (sic) SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA TÉCNICA EN CUANTO A LA REGULACIÓN JUDICIAL Y EL CONTROL JUDICIAL, Y ASÍ SE DECIDE.-”.

Una vez asentado lo previamente descrito, quienes aquí deciden, observan que la representación fiscal del Ministerio Público en fecha diecisiete (17) de febrero de 2023 declaró con lugar tres (03) de las diligencias de investigación (denominadas “Primera”, “Segunda” y “Octava”), contentivas de la solicitud que realizó la defensa técnica en la cual requería que se oficiara al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia, sede Cabimas, a los fines de que funcionarios adscritos a su organismo verificaran si el ciudadano Jhonny Antonio Cardozo González González se encuentra reseñado en los hampogramas que llevan en la base de datos de información como miembro de algún Grupo Estructurado de Delincuencia Organizada (GEDO); acordó que practicaran experticia de reconocimiento y vaciado de contenido al siguiente equipo telefónico: Modelo: PCOCO X4 PRO 5G, Marca: MIUI GLOBAL 3.0.4, IMEI: 8646540581580006, IMEI2:864654058158014, el cual fue incautado en el procedimiento policial efectuado por los funcionarios actuantes; y ofició al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, con la finalidad de que se practicara experticia mecánica con fijaciones fotográficas al vehículo móvil descrito de la siguiente manera: Tipo: Chevrolet, Modelo: Celebrity, particular, Sedan, Placa: AD607HS; se observa que el titular de la acción penal declaró parcialmente con lugar la práctica de la diligencia en la que la defensa requería que se oficiara a la empresa que ofrece servicios de telecomunicaciones DIGITEL únicamente en cuanto la apertura de celda del abonado telefónico 0412-9383613, sin indicar de manera expresa por qué no procedía la indicación de la ficha bibliográfica del titular de la línea en cuestión; y también, la diligencia relacionada con la toma de entrevista a los ciudadanos Argenis Núñez Salas y a la presunta víctima de autos, sin indicar de manera alguna en qué consistía la parcialidad de su declaratoria. (Siendo estas últimas las diligencias denominadas “Cuarta” y “Décima”).

En este orden de ideas, evidencia esta Alzada que la Vindicta Pública negó las siguientes diligencias de investigaciones requeridas por la defensa del imputados de autos en fecha trece (13) de febrero de 2023, las cuales quedan así enumeradas: Tercera: Que se ordenara al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia, sede Cabimas, a los fines que practicara experticia de reconocimiento a una sim card de la empresa de telefonía DIGITEL, signada con el serial numérico 895802171005028273. Quinto: Que se oficiara al Servicio Nacional de Migración (SAIME) a los efectos que remitieran los movimientos migratorios del ciudadano Jhonny Antonio Cardozo González, plenamente identificado en actas. Sexta: Que se ordenara al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana para que funcionarios adscritos a su organismo se trasladaran a la dirección AV. 32 con carretera L, diagonal a la bodega de color amarillo denominado “Jonathan” y dejaran constancia del estado físico del pavimento. Séptima: Que se oficiara al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Brigada Contra Delincuencia Organizada del Estado Zulia, para que funcionarios adscritos a su organismo recabaran unos videos fílmicos de la dirección de habitación de la presunta víctima. Novena: Que se oficiara al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana para que los funcionarios competentes se trasladaran a la dirección: Av. 32 con carretera L, cauchera el guajiro, con la finalidad de dejar constancia mediante fijación fotográfica del lugar en el cual resultó detenido el ciudadano Jhonny Antonio Cardozo González y, a su vez entrevistaran a un ciudadano apodado “El guajiro” y a los moradores de la zona para que explicaran lo que pudieron observar en el momento que llegó la comisión policial en fecha cinco (05) de enero de 2022 y resultó aprehendido el encartado de autos. Asimismo, se verifica que el Ministerio Público no se pronunció con respecto a la solicitud planteada por la defensa privada en fecha diecisiete (17) de febrero de 2023 ante el despacho fiscal, en la cual peticionaba que se tomara entrevista al ciudadano José Francisco Petit Petit, titular de la cédula de identidad Nº V.-13.210.279, quien según refiere el apelante, fue testigo presencial de los hechos objetos de la presente causa penal.

Puntualizado lo anterior, esta Sala estima oportuno realizar un breve inciso con el objeto de señalar que la solicitud de diligencia presentada en fecha quince (15) de febrero de 2023, por la defensa técnica del ciudadano Jhonny Antonio Cardozo González, en la cual requería que se oficiara al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Brigada Contra la Delincuencia Organizada del Estado Zulia, sede Cabimas, a los fines de que se practicara experticia a una sim card perteneciente a la empresa de telecomunicaciones DIGITEL signada con el serial numérico 895802171005028273, guarda estrecha relación con la tercera diligencia contentiva del escrito presentado previamente por la referida defensa, por lo que infiere que la misma fue contestada por la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público en fecha diecisiete (17) de abril de 2023.

Ahora bien, retomando el hilo discursivo y con ocasión a lo que se ha expuesto en el extenso de la presente decisión, observa este Tribunal Colegiado que si bien la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público, en fecha diecisiete (17) de febrero de 2023 acordó tres (03) diligencias de investigación, las cuales fueron requeridas por la defensa en la solicitud formulada previamente y declaró dos (02) parcialmente con lugar, el órgano encargado de instruir la investigación declaró sin lugar cinco (05) de las diligencias peticionadas y omitió pronunciamiento con respecto a la diligencia requerida en el escrito presentado en fecha diecisiete (17) de febrero de 2023 por el solicitante, de manera que tal como lo denuncia la parte apelante a través de la acción recursiva, el Ministerio Público no cumplió con las pautas dispuestas en la legislación venezolana, las cuales han sido ratificadas por el Máximo Tribunal de la República, toda vez que si bien la Vindicta Pública tiene la potestad de negar la realización de cierta actividad investigativa requerida por alguna de las partes intervinientes en el proceso instaurado, también tiene la imperiosa obligación de señalar en su pronunciamiento los motivos y razones por las cuales decide no practicarla, debiendo indicar de forma expresa, por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación, ya que de no hacerlo transgrede indefectiblemente los derechos y garantías constitucionales que amparan al imputado de autos, lo que como ya se ha establecido, efectivamente ocurrió en el caso de autos.

Por ello, ante la perspectiva de la defensa privada, quien estimó que el pronunciamiento emitido por la representación fiscal impidió la práctica del derecho a la proposición de diligencias de investigación, que por demás vulnera el derecho a la defensa de su patrocinado, acudió ante el Órgano Jurisdiccional con la finalidad de requerir el control judicial de la investigación, en atención a las atribuciones que le confiere la legislación venezolana al Juez o Jueza de Control, en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente establece lo siguiente:
“Artículo 264. Control Judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”. (Subrayado de esta Sala).

Podemos inferir de la norma señalada que, los Jueces que se encuentran en la fase de Control tienen la facultad de vigilar los principios y garantías que se encuentran establecidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como además resolver las peticiones de las partes. Debiendo recalcar que, la razón fundamental de la presencia del Juez de Control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en el proceso, por ende este debe ponderar los interés legítimos contrapuestos, por un lado la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa y, de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de justicia penal.

En efecto, al analizar este Tribunal ad quem que la respuesta otorgada por el titular de la acción penal a algunas de las solicitudes de diligencias de investigación presentadas por la defensa privada, así como el fallo objetado, es evidente para quienes aquí deciden que la decisión adoptada por el Juzgado de Instancia, la cual avaló el pronunciamiento emitido por la Vindicta Pública, vulneró los principios y garantías constitucionales referidos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, toda vez que no explicó de forma razonada los fundamentos por los cuales arribó a tal decreto, generando así inseguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso penal, configurándose una situación lesiva que emana del órgano jurisdiccional, la cual lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el extenso de la presente decisión y que se exigen en el marco del actual proceso penal. En consecuencia, se ordena al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realice lo conducente a los fines de ordenar a la representación fiscal la práctica de la diligencias de investigación descritas como “Quinta”, “Sexta” “Séptima” y “Novena” en el escrito presentado en fecha diecisiete (17) de febrero de 2023 por la defensa técnica del ciudadano Jhonny Antonio Cardozo González, plenamente identificado en actas, las cuales se encuentran ut supra desarrolladas. Asimismo, que precise en qué consiste la parcialidad decretada en cuanto a las diligencias denominadas por el solicitante como “Cuarta” y “Décima” y, por último, que se pronuncie con respecto a la diligencia requerida por la defensa en fecha diecisiete (17) de febrero de 2023, relativa a que se tome entrevista al ciudadano José Francisco Petit Petit, titular de la cédula de identidad Nº V.- 13.210.279, quien figura como testigo presencial de los hechos objeto de la presente causa. Así se decide.-

En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho Rafael David Rincón Parra, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 204.945, quien funge como defensor privado del ciudadano Jhonny Antonio Cardozo González, titular de la cédula de identidad Nº V.- 16.014.101 y, en consecuencia, REVOCA la resolución signada bajo la nomenclatura 2C-887-2023 dictada en fecha diecisiete (17) de abril de 2023 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, por existir violación de la garantía de la tutela judicial efectiva y del principio del debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 ejusdem, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se ORDENA al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas realice lo conducente a los fines de ordenar al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación ut supra indicadas, ello en aras de preservar el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho Rafael David Rincón Parra, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 204.945, quien funge como defensor privado del ciudadano Jhonny Antonio Cardozo González, titular de la cédula de identidad Nº V.- 16.014.101.

SEGUNDO: REVOCA la resolución signada bajo la nomenclatura 2C-887-2023 dictada en fecha diecisiete (17) de abril de 2023 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, por existir violación de la garantía de la tutela judicial efectiva y del principio del debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 ejusdem, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: ORDENA al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas realice lo conducente a los fines de ordenar al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación arriba señaladas, ello en aras de preservar el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

La presente decisión fue dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de junio del dos mil veintitrés (2023). Años: 212° de la Independencia y 164° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala - Ponente

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA

OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el Nº 244-23 de la causa signada con la denominación alfanumérica 2C-002-23 / 2C-R-007-202.
LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS
YGP/MECF/OJAC/.-.rossana
Asunto Principal: 2C-002-23
Asunto: 2C-R-007-2023
Decisión Nº: 244-23