TSJ Regiones - Decisión

V |Ídico el Articulo

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO NACIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO-OCCIDENTAL

JUEZ PONENTE: TIBISAY DEL VALLE MORALES
Expediente Nº VP31-Y-2016-000023

En fecha 16 de febrero de 2023, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, el presente Expediente, contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (en Consulta), interpuesto por la ciudadana EDELMIRA USECHE COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.263.346, asistido en este acto por el Abogado en ejercicio Marco Aurelio Gomez Montilla, inscrito en el Instituto de Prevención social del Abogado bajo el Nro. 71.995, respectivamente, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO BARINAS.

Dicha remisión, se efectuó mediante oficio, de fecha 18 de noviembre de 2015, en virtud la consulta legal de la Sentencia Definitiva de fecha 20 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes.

Por auto de fecha 22 de enero de 2023, se dio cuenta este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental del presente expediente y se designo ponente a la Jueza Dra. Tibisay del Valle Morales.

Mediante auto de misma fecha, se ordenó pasar el expediente a la Dra. Tibisay Morales, a los fines de que este Juzgado Nacional dictara la decisión correspondiente, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Mediante auto de fecha 25 de junio de 2023, se dejo constancia de la renuncia de la Dra. Margareth Medina en fecha 22 de marzo de 2023 mediante acta N° 7, en consecuencia, se dejo constancia de la continuidad en el cargo como Jueza Nacional Suplente a la Dra. Rosa Virginia Acosta. Se reconstituyo la Junta Directiva de este Órgano Colegiado, quedando conformada de la siguiente manera: Dra Helen Nava Rincón, Jueza Presidenta, Dra. Tibisay Del Valle Morales Fuentes Juez Vice-Presidenta y la Dra. Rosa Acosta, Jueza Nacional Suplente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

-I-
ANTECEDENTES DE LA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRAIVO.

En fecha 21 de febrero de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo se recibió del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, Oficio N0. 135, de fecha 24 de enero de 2013 mediante el cual remite expediente judicial N0.8225-2010, constante de trescientos setenta (370) folios útiles y un (1) cuaderno separado en tres (03) folios útiles, contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el abogado Aurelio Gómez Montilla, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Edelmira Useche Colmenares, contra la Contraloría del estado Barinas. Remisión efectuada en virtud de la consulta de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En auto de fecha 25 de febrero de 2013, se dio cuenta a la Corte Primera del conocimiento de presente causa Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Edelmira Useche Colmenares titular de la cédula de identidad N0. 9.263.346, contra la Contraloría del estado Barinas.

Por auto de misma fecha, se designó ponencia al Juez Efrén Navarro, se le ordenó pasar el expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a los fines de que la Corte se pronunciara acerca de la Consulta de Ley.

Mediante auto de fecha 28 de abril de 2014 quedo reconstituida la Junta Directiva de la siguiente manera: Dr. Efrén Navarro, Juez Presidente; Dra. Maria Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra, Juez. De esta forma, la Corte Primera se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En auto de fecha 18 de noviembre de 2015, se paralizó la causa de marras y se remitió el expediente en el estado en que se encuentra a los fines de que continué su curso legal en este Órgano Jurisdiccional, constante de dos (2) piezas judiciales y un (1) cuaderno separado.

-II-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 9 de agosto de 2010, la ciudadana Edelmira Useche Colmenares, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.263.364; asistido por el Abogado Marco Aurelio Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 71.995, interpuso recurso administrativo funcionarial bajo los siguientes términos:

De la relación de los hechos adujo que “[su] representada comenzó a prestar servicios para el organismo CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO BARINAS, Según RESOLUCION No. D.C. 103/99. Emanada del ciudadano HILARIO PUJOL QUINTERO, en su condición de CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO BARINAS; desde el Dieciocho (18) días del mes de Marzo del año Mil Novecientos Noventa y Nueve (18-03-1999). En el cargo de ARCHIVISTA, hasta el 02 de Julio del 2010, devengando como ultimo sueldo la cantidad de UN MIL SETESCIENTOS (sic) CINCUENTA BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (1.750,30 Bs.F) es el caso que sin notificación expresa y resolución motivada posteriormente [le] fue requerido por el organismo ocupar la vacante del cargo de SECRETARIA III, mismo que [vendría] desempeñando sin haber incurrido en falta alguna o amonestación que requiriese la apertura de procedimiento disciplinario; hasta que Según resolución RESOLUCION No. D.C. 66/2010, emanada FREDDY A. FREITES L. CONTRALOR DEL ESTADO BARINAS (P), la cual fue transcrita en su totalidad Ut Supra, resuelve Retirar a la Ciudadana EDELMIRA USECHE COLMENARES, titular de la Cedula de Identidad No. V.-9.263.346, a partir del día seis (06) de junio de 2010: Para la fecha de la resolución, el cargo de SECRETARIA III que se encuentra adscrito a la dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de este Órgano de Control; y que según los fundamentos invocados por el funcionario que dicta el acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del estatuto del personal de la Contraloría el cargo de secretaria III, es un cargo de libre nombramiento y remoción, situación en la que se encontraba [su] mandante EDELMIRA USECHE COLMENARES, y que por tal situación se encontraba en disponibilidad desde el 03 de Junio de 2010, durante el periodo de un mes, lapso durante la cual la Unidad de Recursos Humanos, realizo todas las diligencias tendentes a la reubicación de la referida funcionaria, en otros órganos o entes públicos del Estado Barinas. Considerando que la Estructura de Clases de Cargos emanada de [ese] Órgano de Control, según resolución N.-d.c. 052/2008 DE FECHA 15 DE DICIEMBRE de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Barinas N.- 350-08 de fecha 18 de Diciembre del mismo año, en su artículo primero considera personal de libre nombramiento y remoción el cargo de SECRETARIA III que ocupa actualmente, por lo que se procedió a colocar en situación de disponibilidad durante el periodo de un mes, contado a partir del día hábil siguiente a recibo de notificación. Que según resolución N.- D.C. 55/2010, este órgano contralor de conformidad con lo establecido en el artículo primero de la resolución N.-D.C.052/2008 de fecha 15 de Diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Barinas N.-350-08 de fecha 18 de Diciembre de 2008 y el ultimo aparte del artículo 19 de la ley del Estatuto de la Función Publica se procedió a removerla del cargo de SECRETARIA III adscrito a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de este organismo de Control Fiscal, cargo considerado de libre Nombramiento y Remoción por tratarse de cargo de confianza. Que durante el debido lapso de disponibilidad [ese] órgano de control fiscal de conformidad con el artículo 41 del Estatuto del Personal de la Contraloría del Estado Barinas, efectuó las diligencias tendentes a su reubicación en un cargo que reunía los requisitos previstos en la Ley, ante el Instituto Regional del Deporte, la Corporación Barinesa de Turismo, y el Fondo Único de Crédito del Estado Barinas, según se desglosa de los oficios N.-D.C.01.10-306, D.C.01.10.307 y D.C. 01.10-308 todos de fecha 03 de Junio del presente año. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Estatuto del Personal de la Contraloría del Estado Barinas, una vez vencido el lapso de disponibilidad sin que hubiese sido posible reubicar a la funcionaria esta será retirada del servicio y tendrá derecho a percibir el pago de las prestaciones sociales en ejercicio de la autonomía organizativa. (Mayúsculas y Negrillas del Original, Corchetes de este Juzgado Nacional).

Finalmente solicitó que, “(…) acuerde proveer la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO RECURRIDO y LA ACCION DE AMPARO CAUTELAR, con fundamento a la causal de nulidad contenida en el (sic) 19 ordinal 4 referido a la “prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, en tal virtud en el ejercicio del control de la actividad administrativa, previa la observación de la naturaleza del cargo de origen de [su] mandante “ARCHIVISTA” y la ausencia y falta al debido proceso del procedimiento a seguir para la desincorporación o destitución previsto en el capitulo III, artículos 89 y siguientes de la Ley del estatuto de la función pública “PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE DESTITUCION”, declare que adicionalmente la nulidad procede por estar en franca colisión con los derechos constitucionales a la seguridad jurídica, debido proceso y derecho a la defensa. Ordenando en forma inmediata la restitución de la situación infringida a través (sic) del reenganche y pago de salarios caídos de [su] representada y trabajadora EDELMIRA USECHE COLMENARES, (…). (Mayúsculas y negrillas del Original, Corchetes de este Juzgado Nacional).

-III-
DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

En fecha 4 de octubre de 2011, fue consignado escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, suscrito por la Abogada Ana Karelys González García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.535, actuando en su carácter de apoderada judicial sustituta de la Procuraduría General del Estado Barinas, bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

“La Querellante ingresó a la Contraloría del Estado Barinas, en fecha 16 de Marzo de 1999, al cargo de ARCHIVISTA, según Resolución Nº 103/99 de fecha 18 del año 1999 (…) posteriormente se realizó un proceso de reclasificación de cargos por el Órgano Contralor, donde la precipitada fue reclasificada al cargo de SECRETARIA III adscrita a la Oficina de Servicios Generales, según consta en Resolución Nº D.C 020/2008 de fecha 12 de junio del 2008, siendo asignada con el mismo cargo a la Dirección de Determinación de Responsabilidades a partir del 01 de septiembre del 2009, según se evidencia en Memorando Interno Nº URH-09 364 de fecha 31 de agosto del 2009 (…), cargos que son considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En fecha 02 de Junio de 2010, se dictó Resolución Nº D.C. 55/2010, donde se remueve del cargo de SECRETARIA III (…), y del cual fue notificada en fecha 02 de junio del 2010, mediante Oficio Nº URH-10-171 (…); cargo que desempeñaba dentro de la Contraloría del Estado Barinas, colocándola en período de disponibilidad por el curso de un mes, periodo que se otorga al funcionario, a los fines de su reubicación y una vez agotadas todas las diligencias pertinentes, se podrá entonces acordar el retiro definitivo; y siendo que dicho cargo era de confianza por tanto de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, en fecha 02 de Julio de 2010, fue retirada del cargo de SECRETARIA III adscrito a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas, según Resolución Nº D.C. 66/2010 (…).

(…) la querellante siempre se desempeñó en un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, desde la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Barinas (…).

(…) es evidente que desde siempre los cargos desempeñados por la querellante han sido de libre nombramiento y remoción, aunado a que las funciones que desempeñaba en dichos cargos eran funciones de confianza, las cuales requerían discrecionalidad y reserva debido al alto grado de confiabilidad (…).

No obstante a ello, a la querellante se le otorgó un periodo de disponibilidad, a los fines de su reubicación (…) y una vez agotadas todas las diligencias pertinentes, resultando infructuosas las gestiones para la reubicación, se acordó el retiro definitivo de la funcionaria de la Administración Pública, de conformidad con lo previsto en el último aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto se debe indicar, que tanto el acto de remoción como el de retiro, son actos autónomos e independientes uno del otro, pues, el primero se convierte en un acto preparatorio del segundo.
(…omissis…)

(…) al ser de libre nombramiento y remoción el cargo de SECRETARIA III ocupado por la querellante en la Contraloría del Estado Barinas, no aplica ningún otro procedimiento, tal y como lo expresa la querellante en su demanda para proceder a su retiro, por lo que la motivación de los actos mediante los cuales se remueve y retira a la querellante está ajustada a derecho, pues se le indicaron las razones jurídicas o fundamento de derecho, por lo cual, no puede alegarse violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la seguridad jurídica. En efecto solamente basta la conducta desplegada por el ente administrativo emisor del acto que considere que el funcionario ya no es de su confianza para que proceda su retiro (…).

(…) [esa] representación niega, rechaza y contradice que el acto administrativo impugnado este viciado de nulidad absoluta conforme a los argumentos expuestos por el querellante.
(…omissis…)

Solicita la querellante, en su petitorio que se ordene de forma inmediata la restitución de la situación jurídica infringida a través del reenganche al cargo, con la condenatoria a pagar los salarios caídos causados desde la fecha de la resolución hasta la reincorporación total al cargo. (…) es importante destacar que la ciudadana EDELMIRA USECHE COLMENARES (…) recibió el pago total de sus prestaciones sociales, bono fin de año y vacaciones, que le [correspondían] por haberse desempeñado como ARCHIVISTA desde el 16/03/1999 hasta el 31/12/2007 y como SECRETARIA III desde el 01/08/2008 hasta el 06/07/2010, según se constata de orden de pago Nº14466 de fecha 07 de octubre de 2010, debidamente suscrito por la ciudadana antes mencionada, y según cheque recibido emitido por el Banco Bicentenario Nº6003085393 (…)
(…omissis…)

(…) el hecho de haber recibido el pago de sus prestaciones sociales la ciudadana EDELMIRA USECHE COLMENARES debe ser considerado por quien juzga, como un reconocimiento de la terminación de la relación laboral que equivale a un abandono o renuncia a toda posibilidad de entablar un controvertido con respecto a la estabilidad, esto es, a obtener un reenganche en su puesto de trabajo. (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado Nacional)

-IV-
DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 20 de julio de 2012, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

“En el caso de autos, la ciudadana Edelmira Useche Colmenares por intermedio de apoderado judicial, pretende la nulidad de la Resolución N° D.C. 66/2010, de fecha 02 de julio de 2010, mediante la cual fue retirada del cargo de Secretaria III, que desempeñaba en la Contraloría del Estado Barinas, así como, su reincorporación y pago de salarios caídos; denuncia la violación de sus derechos a la defensa, al debido proceso y a la seguridad jurídica; arguye que en fecha 18 de marzo de 1999 ingresó a la mencionada Contraloría como Archivista; que posteriormente fue requerida para ocupar la vacante de Secretaria III, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas, cargo del cual fue retirada a partir del 06 de julio de 2010, por considerarlo la querellada de libre nombramiento y remoción; que su cargo de origen no tiene dicha condición, por tanto el procedimiento a seguir para su destitución era el previsto en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que las actuaciones relacionadas con la disponibilidad para otro cargo en la Administración Pública, se realizaron con error de hecho inexcusable, pues tal disponibilidad ha debido darse para el cargo de Archivista y no el de Secretaria III; invoca la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte la representante de la Administración querellada, en la oportunidad de dar contestación a la querella funcionarial interpuesta, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes lo alegado por la querellante de autos, alegando que los cargos desempeñados por la misma siempre fueron calificados como de libre nombramiento y remoción, cumpliendo las funciones atribuidas según el Manual Descriptivo de Cargos; que no obstante, se le otorgó un (01) mes de disponibilidad a los fines de su reubicación, la cual resultó infructuosa, por lo que se acordó el retiro definitivo de la Administración Pública, aplicando el procedimiento correspondiente en el caso de funcionarios que ostenten tal condición de libre nombramiento y remoción; solicita se declare sin lugar la querella interpuesta.

Previamente debe advertir esta Juzgadora que la apoderada judicial de la Administración querellada en su escrito de contestación, alega la caducidad para la impugnación del acto de remoción de la aquí recurrente, por haber transcurrido con creces el lapso legalmente establecido; en tal sentido conviene precisar que dicho acto administrativo no es objeto de impugnación en la presente causa; en efecto, del petitorio de la demanda se constata que la ciudadana Edelmira Useche Colmenares (actora), sólo pide la nulidad de la Resolución Nº D.C. 66/2010, de fecha 02 de julio de 2010, suscrita por el ciudadano Contralor del Estado Barinas, por medio de la cual se acordó el retiro de la mencionada ciudadana, del cargo de Secretaria III que desempeñaba en la referida Contraloría; de allí que debe tenerse como válido el acto de remoción, contenido en la Resolución Nº D.C. 55/2010, de fecha 02 de junio de 2010. Así se decide.

En cuanto al alegato expuesto por la representación de la Procuraduría General del Estado Barinas, sobre el “reconocimiento de la terminación laboral”, por parte de la querellante, al recibir el pago de sus prestaciones sociales, lo cual –afirma- equivale a la renuncia a toda de posibilidad de entablar un controvertido con respecto a la estabilidad; al respecto debe advertirse que en efecto de la orden de pago N° 14466, de fecha 07 de octubre de 2010, que riela al folio 80, se evidencia que la ciudadana Edelmira Useche, recibió por concepto de prestaciones sociales, un monto de treinta y un mil quinientos cuarenta con seis céntimos (Bs. 31.540,06); no obstante lo anterior, es preciso indicar que es criterio pacífico y reiterado del Máximo Tribunal de la República, que en materia funcionarial, -como es el caso de autos- el cobro de prestaciones sociales no se configura como una renuncia tácita a la pretensión de reenganche incoada a través del Órgano Jurisdiccional correspondiente, en este sentido, es oportuno traer a colación sentencia Nº 1033 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de julio de 2010, caso: Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento, que señaló lo siguiente:

(…omissis…)

Con fundamento en lo expuesto y en la sentencia parcialmente transcrita, se declara improcedente el alegato expuesto por la representación de la parte querellada. Así se decide.

Determinado lo anterior pasa esta Juzgadora a examinar la vulneración del derecho al debido proceso alegado por la parte querellante, previa las siguientes consideraciones:

Con relación al mencionado derecho, tal como lo ha dejado establecido reiteradamente nuestra Jurisprudencia Patria, las posibilidades que ofrece la garantía de un debido proceso no sólo están circunscritas al ámbito de una controversia judicial, sino que ésta debe y tiene que ser aplicada a todas las actuaciones administrativas. En tal sentido, el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

(…omissis…)

El artículo parcialmente transcrito establece que el debido proceso comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el referido derecho significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, comprendiendo entre otros derechos conexos, a ser oído, a hacerse parte, a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.

Sobre el particular, resulta de interés citar sentencia Nº 01012 de fecha 31 de julio de 2002, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Luis Alfredo Rivas, la cual dejó establecido lo siguiente:

(…omissis…)

En igual sentido, cabe acotar que los actos administrativos requieren de la presencia de requisitos de fondo y de forma para su validez; en este punto vale la pena hacer mención a la sentencia Nº 01131, de fecha 29 de abril de 2002, caso: Luis Enrique Vergel Cova, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que respecto a la prescindencia total y absoluta del procedimiento ha indicado que “…no se refiere a la violación de un tramite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violados fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado…”.

De acuerdo a los anteriores planteamientos, se observa que en el caso bajo estudio la querellante, afirma que en fecha 18 de marzo de 1999 fue designada por el Contralor del Estado Barinas como Archivista y luego por instrucciones y requerimiento de su superior fue trasladada de su cargo de origen para ocupar la vacante de Secretaria III; asimismo, que el cargo de Archivista de acuerdo al Estatuto del Personal de la Contraloría del Estado Barinas, no es de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la disponibilidad ha debido hacerse para el cargo de origen y no el de Secretaria III, alegando en consecuencia, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así las cosas, de los antecedentes administrativos del caso (folios 48 al 94), valorados previamente, y de la totalidad de dichos antecedentes consignados en virtud de lo solicitado mediante auto para mejor proveer (folios 178 al 348), -a los que se les otorga valor probatorio-, se constatan las siguientes actuaciones:

Al folio 49, Resolución Nº D.C. 103/99, de fecha 18 de marzo de 1999, suscrita por el entonces Contralor General del Estado Barinas, mediante la cual la querellante es designada como Archivista a partir de 16 de marzo de 1999; a los folios 81 al 91, Resolución D.C. 001-A/2008, de fecha 07 de enero de 2008, en la que se implementó el Manual Descriptivo de Cargos para el personal activo de la Contraloría; a los folios 50 al 52, Resolución Nº DC. 213/2000, de fecha 29 de diciembre de 2000, por medio de la cual se establecen “los Sueldos Básicos y la denominación de los cargos que desempeñan los funcionarios fijos adscritos a es(a) Contraloría…”, indicando que la aquí recurrente desempeña el cargo de Secretaria, devengando un sueldo básico mensual de Bs. 474, 52; al folio 53, Memorando Interno, número URH-07-143, de fecha 23/05/2007, relacionado con la notificación a la demandante, que a partir del día 24 de mayo de 2007, “estará cumpliendo con las actividades inherentes a su cargo en la Oficina de Servicios Generales…”; igualmente, cursa al folio 54, Memorando Interno, número URH-09-364, de fecha 31/08/2009, informándosele a la actora que a partir del día 01 de septiembre de 2009, “se encuentra asignada a la Dirección de Determinación de Responsabilidades, para que cumpla con las labores que le sean asignadas…”; a los folios 55 al 57, Resolución Nº D.C. 55/2010, de fecha 02 de junio de 2010, suscrita por el Contralor del Estado Barinas, en la que se resuelve remover del cargo de Secretaria III, a la querellante de autos, colocándola en situación de disponibilidad durante el período de un mes a partir de su notificación, la cual ocurrió en la misma fecha, según se evidencia del oficio respectivo que cursa a los folios 58 al 61; a los folio 62, 63 y 64, corren insertos oficios números D.C.01.10 306, D.C.01.10 307, y D.C.01.10 308, en su orden, fechados 03 de junio de 2010, solicitando al Presidente del Instituto Regional del Deporte del Estado Barinas, Presidenta de la Corporación Barinesa de Turismo y Presidente del Fondo Único de Crédito del Estado Barinas, respectivamente, estudiar la posibilidad de reubicar en las mencionadas Instituciones “(…) a la Ciudadana: EDELMIRA USECHE COLMENARES, (…) quien ejerce el cargo de Secretaria III (…), en un cargo de similar o de nivel superior…”. Asimismo, se observa al folio 66, oficio N° PFON 139/2010, de fecha 10 de junio de 2010, suscrito por el Presidente de FONCREB, dando respuesta a la petición de reubicación de la querellante señalando que “…referente a la posibilidad de reubicar en es(a) Institución a la ciudadana: EDELMIRA USECHE COLMENARES, quien ejerce en ese Órgano de Control, el cargo de Secretaria III. Ante tal planteamiento, cumpl(e) con informarle que no existe la Disponibilidad de cargo…”; al folio 67 cursa oficio sin número de fecha 28 de junio de 2010, suscrito por la Presidenta de Corbatur, señalando que “…en atención a comunicación de fecha 03/06/2010, relacionada con la reubicación de la Ciudadana: Edelmira Useche Colmenares (…) quien ejerce el cargo de Secretaria III, (…) en tal sentido la aceptación de la Ciudadana arriba descrita no es posible por parte de la Corporación; debido a que el cargo existente de acuerdo a la Estructura Organizativa de la Institución se encuentra ocupado…”; al folio 68 consta oficio sin número de fecha 28 de junio de 2010, suscrito por el Presidente del Instituto Regional del Deporte del Estado Barinas, indicando que “…una vez estudiado y analizado (sic) la solicitud, le notifica que en los (sic) actualidad no existe vacante a cargo similar o de nivel superior en la Institución…”, a los folios 69 al 71 se constata Resolución Nº D.C. 66/2010 de fecha 02 de julio de 2010, suscrita por el Contralor del Estado Barinas, en el que se resuelve retirar a la aquí recurrente del cargo de Secretaria III, a partir del 06 de julio de 2010, exponiendo en los considerandos octavo y noveno que “…durante el referido lapso de disponibilidad es(e) Órgano de Control Fiscal, (…) efectuó las diligencias tendentes a su reubicación en un cargo que reuniera los requisitos previstos en la Ley,…” y “(q)ue resultaron infructuosas las diligencias efectuadas por es(a) Contraloría Estadal a fin de reubicar a la ciudadana EDELMIRA USECHE COLMENARES …”; siendo notificado dicho acto en fecha 06 de julio de 2010, conforme se verifica a los folios 72 al 75. (Negrillas de este Tribunal).

En tal sentido, cabe destacar que la ciudadana Edelmira Useche afirma que comenzó a prestar sus servicios como Archivista en la Contraloría del Estado Barinas, según Resolución Nº D.C. 103/99, de fecha 18 de marzo de 1999; siendo posteriormente solicitada por la Administración para ocupar la vacante del cargo de Secretaria III, adscrito a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas, en virtud de lo cual arguye que su cargo de origen no es de libre nombramiento y remoción; por su parte la querellada indica que los cargos de Archivista y Secretaria III, desempeñados por la aquí demandante son de alto grado de confiabilidad y discrecionalidad, por lo que desde su ingreso ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción. Al respecto se verifica de las actas procesales antes examinadas, que por medio de Resolución Nº D.C. 103/99, de fecha 18 de marzo de 1999 (folio 49), se resuelve en el punto “PRIMERO”, designar a partir del día martes 16 de marzo del año 1999, a la ciudadana Edelmira Useche Colmenares (actora), Archivista; siendo así, resulta pertinente en este punto hacer referencia a la sentencia Nº 2009-898, de fecha 21 de mayo de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Rosa Teresa Querales de Suárez, -que reitera el criterio sentado en la decisión N° 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2.008, caso: Oscar Alfonso Escalante, emanada de la mencionada Corte-, que dejó establecido lo siguiente:

(…omissis…)

En aplicación del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, debe desecharse la defensa expuesta por la querellada, dado que la aquí demandante ostentaba la condición de funcionaria de carrera. Así se decide.

Establecido lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional que al verificarse la cualidad de funcionaria de carrera -conforme se dejó establecido precedentemente- la querellada ha debido realizar las gestiones reubicatorias para el último cargo de carrera desempeñado por la hoy querellante, esto es, Archivista; al respecto, debe citarse sentencia Nº 2010-774, de fecha 03 de junio de 2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Bárbara Mercedes Lartiguez, en la que dejó sentado lo que sigue:

(…omissis…)

Atendiendo a la sentencia supra señalada, se evidencia en el presente caso, que si bien es cierto, el cargo de Secretaria III del cual fue removida la actora, es de libre nombramiento y remoción, tal como se verifica del Manual Descriptivo de Cargos para el personal activo de la Contraloría (folios 81 al 91); sin embargo, –se insiste- previamente la querellante había adquirido la condición de funcionaria pública de carrera, en virtud de haber ingresado a la Contraloría del Estado Barinas, mediante designación de un funcionario competente, disfrutando de una estabilidad provisional o transitoria de conformidad con la sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, antes mencionada; observándose que la querellada en la Resolución que resuelve su remoción, considera procedente colocar a la actora “en situación de disponibilidad, durante el período de un mes…”, no obstante, las gestiones tendientes a su reubicación, fueron realizadas de manera errada, pues se verifica de los distintos oficios dirigidos a lograr su reubicación -los cuales fueron analizados antes-, que la Administración Pública no actuó ajustada a derecho, al efectuar tales gestiones reubicatorias para el cargo de Secretaria III, y no en el de carrera para el cual fue designada en fecha 18 de marzo de 1999, es decir, en el cargo de Archivista, vulnerándose a la accionante de autos, su derecho a la estabilidad.
Siendo así, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se tendrán como no efectuadas las gestiones reubicatorias realizadas por la Contraloría del Estado Barinas, resultando forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar la nulidad del acto de retiro impugnado; en consecuencia, se le ordena reincorporar a la ciudadana Edelmira Useche Colmenares, al cargo de Archivista, -al ser éste el último cargo de carrera ejercido por la mencionada ciudadana-, por el período de disponibilidad con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir correspondientes a dicho cargo, por el lapso de un (01) mes, a los fines de realizar nuevamente las gestiones reubicatorias correspondientes. Así se decide.

En corolario de lo anterior se declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesta por la ciudadana EDELMIRA USECHE COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° 9.263.346, por intermedio de su apoderado judicial Abogado Marco Aurelio Gómez Montilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.995, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO BARINAS.

SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº D.C. 66/2010, de fecha 02 de julio de 2010, suscrita por el ciudadano Contralor del Estado Barinas.

TERCERO: Se ordena a la querellada, que proceda a reincorporar a la actora al último cargo de carrera ejercido por la misma, por el período de disponibilidad, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones correspondientes a dicho cargo sólo por el lapso de un (01) mes, conforme a la motivación del presente fallo.

CUARTO: Notifíquese a la ciudadana Procuradora General del Estado Barinas.

-V-
COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Nacional pronunciarse previamente sobre su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, de fecha 20 de julio de 2012, conforme a lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.210 Extraordinario, de fecha 30 de diciembre de 2015, reimpresa por error material en la Gaceta Nro. 6220 Extraordinaria, de fecha 15 de marzo de 2016, “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”, de lo cual se desprende que cuando la decisión de instancia contraríe las pretensiones de la República, la sentencia debe ser consultada ante el órgano de Alzada competente.

En tal sentido, cabe señalar que mediante la Resolución Nº 2012-0011, de fecha 16 de mayo de 2012, modificada por Resolución Nº 2015-0025, de fecha 25 de noviembre de 2015, se creó este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, con competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia. Por su parte, el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo que sigue:

“Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico”. (Subrayado de este Juzgado Nacional).

De conformidad con la citada norma, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado Nacional resulta COMPETENTE para conocer de la presente consulta. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Juzgado Nacional, corresponde pronunciarse respecto al asunto sometido a su conocimiento, vale decir, la consulta obligatoria de la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana Edelmira Useche Colmenares, contra la Contraloría del estado Barinas.

Establecido lo anterior, debe este Juzgado Nacional formular algunas precisiones en torno a la naturaleza de la figura procesal de la consulta. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1071, de fecha 10 de agosto del año 2015 (caso: María Del Rosario Hernández Torrealba), señaló lo siguiente:

“… la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición. De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala). Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado. Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general”.

Se deduce del extracto de la sentencia que de todos aquellos aspectos que resulten contrarios a los intereses de la República, Estado y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, deben ser consultados y es por ello que el Juez de alzada debe revisar el fallo a fin de evitar perjuicios económicos al Estado.

De igual manera, cabe destacar que la revisión no abarca la totalidad del fallo, por lo que el tribunal superior debe circunscribirse a revisar únicamente los aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses del Estado.

En consecuencia, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo in commento, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

En coloraría a lo anterior, observa este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en el presente caso la parte querellada es la Contraloría del estado Barinas, contra la cual fue declarado “Parcialmente Con Lugar” el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Edelmira Useche Colmenares, asistida por el abogado Marco Aurelio Gómez Montilla ut supra identificados. Razón por la cual, RESULTA PROCEDENTE LA CONSULTA LEGAL de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes dictada en fecha 20 de julio de 2012. Así se declara.

Ahora bien, este Juzgado Nacional ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el Juzgado A quo se encuentra ajustado a derecho, para lo cual observa:

Que, el referido Tribunal A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 9 de agosto de 2010, por la ciudadana Edelmira Useche Colmenares, asistida por el Abogado Marco Aurelio Gómez ambos supra identificados, interpuso recurso administrativo funcionarial en contra de la Contraloría del Estado Barinas.

La querellante afirmó que “(…) comenzó a prestar servicios para el organismo CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO BARINAS, (…) desde el Dieciocho (18) días del mes de Marzo del año Mil Novecientos Noventa y Nueve (18-03-1.999). En el cargo de ARCHIVISTA, hasta el 02 de Julio de 2010, (…) posteriormente [le] fue requerido por el organismo ocupar la vacante del cargo de SECRETARIA III (…) hasta que Según resolución RESOLUCION No. D.C. 66/2010 (…) resuelve Retirar a la Ciudadana (…) a partir del día seis (06) de junio de 2010 (…) [del] cargo de SECRETARIA III (…)”. (Mayúsculas y Negrillas del Original, Corchetes de este Juzgado Nacional).

Asimismo arguyó que, “(…) visto que el cargo de origen en el Estatuto del Personal de la Contraloría del Estado Barinas, no es un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, el procedimiento a seguir para la desincorporación o destitución es el (…) “PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE DESTITUCION”, y siendo que conforme al régimen de evaluación de desempeño no lo registro ninguna amonestación ni verbal o escrita que requiera la apertura del procedimiento (…) el procedimiento hecho según la instrucción del contralor para la disponibilidad [de] [la] [querellante] para otro cargo en la administración pública se efectuó conforme a debido darse para el cargo de origen ARCHIVISTA Y No de secretaria III.”. (Mayúsculas del Original, Corchetes de este Juzgado Nacional).

En virtud de lo anterior, la parte querellante solicitó “(…) la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO RECURRIDO (…)”. Además de solicitar que “(…) [se] [ordenará] en forma inmediata la restitución de la situación jurídica infringida a través del reenganche y pago de salarios caídos (…)”. (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado Nacional).

Por su parte, la parte querellada argumentó que “(…) la querellante siempre se desempeñó en un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, desde la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Barinas (…) los cargos desempeñados por la querellante han sido de libre nombramiento y remoción, aunado a que las funciones que desempeñaba en dichos cargos eran funciones de confianza (…).” Además argumentó que “(…) la ciudadana EDELMIRA USECHE COLMENARES (…) recibió el pago total de sus prestaciones sociales, bono de fin de año y vacaciones, que le corresponden por haberse desempeñado como ARCHIVISTA (…) y como SECRETARIA III (…) el hecho de haber recibido el pago de sus prestaciones sociales (…) debe considerarse como un reconocimiento de la terminación de la relación laboral que equivale a un abandono o renuncia a toda posibilidad de entablar un controvertido con respecto a la estabilidad (…)” (Mayúsculas del original, Corchetes de este Juzgado Nacional).

Así mismo, el A quo consideró que, “(…) se evidencia que la ciudadana Edelmira Useche, recibió por concepto de prestaciones sociales, un monto de treinta y un mil quinientos cuarenta con seis céntimos (Bs. 31.540,06); no obstante lo anterior, (…) en materia funcionarial (…) el cobro de prestaciones sociales no se configura como una renuncia tácita a la pretensión de reenganche incoada a través del Órgano Jurisdiccional correspondiente (…)” llegando a la conclusión de que “(…) si bien es cierto, el cargo de Secretaria III del cual fue removido la actora, es de libre nombramiento y remoción, (…) sin embargo, (…) previamente la querellante había adquirido la condición de funcionaria de carrera, en virtud de haber ingresado a la Contraloría del Estado Barinas, mediante designación de un funcionario competente, disfrutando de una estabilidad provisional o transitoria (…) las gestiones tendientes a su reubicación fueron realizadas de manera errada (…) la Administración Pública no actuó ajustada a derecho, al efectuar tales gestiones reubicatorias para el cargo de Secretaria III, y no en el de carrera para el cual fue designada en fecha 18 de marzo de 1999, es decir, en el cargo de Archivista, vulnerándose a la accionante (…) su derecho a la estabilidad.

De forma tal, que el Tribunal A quo, declaró la Nulidad del acto de retiro impugnado y en consecuencia ordenó reincorporar a la ciudadana Edelmira Useche Colmenares, al cargo de Archivista (siendo ese el último cargo de carrera ejercido por la querellante), por el lapso de disponibilidad, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir correspondientes al mencionado cargo, por el periodo de un mes, puesto que, a su decir se deben realizar nuevamente las gestiones correspondientes a su reubicación.

En razón a lo anterior, resulta menester para este Juzgador determinar si efectivamente la querellada ostentaba la condición de funcionaria de carrera, para lo cual se debe traer a colación la Resolución Nº D.C. 103/99, (Folio 49) de fecha 18 de marzo de 1999, la cual indica “PRIMERO: Designase a partir del día martes 16 de marzo del año 1999, a la ciudadana: EDELMIRA USECHE COLMENARES (…) ARCHIVISTA (…)”. (Mayúsculas del original)

En virtud de ello resulta procedente mencionar el criterio dado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, la cual establece que “(…) acerca de los funcionarios que ingresaron mediante nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como es el caso de marras, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establecieron los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a estos (…)”.

En el presente caso se evidencia que el nombramiento mediante el cual se designa a la querellante al cargo de Archivista es de fecha 18 de marzo del año 1999, y no fue hasta el 30 de diciembre del mismo año que entra en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual la mencionada ciudadana adquirió la cualidad de Funcionaria de Carrera. Así se decide.

Ahora bien, al ser la querellante una funcionaria de carrera, se entiende que la misma gozaba de estabilidad, y al ser removida del cargo de Secretaria III la misma se encontraba en periodo de disponibilidad, lo cual según la doctrina patria no es mas que la situación en la que se encuentran los funcionarios de carrera que han sido afectados por una reducción de personal, o como en el caso de marras, funcionarios que han sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

En este punto, debe citarse la Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, proveniente de la Corte Segunda, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), en la cual se señala que una vez que la Administración Pública decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Así mismo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 2.416, de fecha 30 de octubre de 2001, estableció el siguiente criterio:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.

De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”

Siendo así, tanto la doctrina y jurisprudencia del contencioso administrativo, resaltan, que cuando se desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción y se adquirió el status de funcionario publico de carrera antes del ultimo cargo para el que fue nombrado, procederá la reubicación para el cargo originario de carrera antes del ultimo cargo para el que fue nombrado, en este caso la reubicación, procederá para el cargo originario de carrera, es decir ARCHIVISTA.

En el presente caso, se evidencia en los folios desde el sesenta (60) hasta el setenta y cinco (75) que efectivamente en la Resolución mediante la cual se resuelve la remoción de la querellante al cargo de Secretaria III, se indica que se coloca a la ciudadana Edelmira Useche Colmenares en “situación de disponibilidad, durante el período de un mes”, sin embargo, la tramitación referente a la reubicación de la misma, se hizo de manera errada, ya que, se realizo intento de reubicarla al cargo de libre nombramiento y remoción que venía desempeñando (Secretaria III), y no en el último cargo de carrera que ocupo (Archivista), por lo cual se entiende que existió por parte de la Administración Publica una violación al derecho a la estabilidad de la querellante. Así se decide.

Motivo por el cual, este Juzgado Nacional estima que el acto decisorio proferido por el Juzgado Superior Civil y Contencioso de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, de fecha 20 de julio de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, se encuentra ajustado a derecho, motivo por el cual procede a CONFIRMAR, la sentencia aludida, resultando procedente entonces el pedimento del recurrente. Así se decide.-

-V-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes en fecha 20 de julio de 2012, , mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadano EDELMIRA USECHE COLMENARES, titular de la cedula de identidad Nº V.-9.263.346, asistida por el Abogado Marco Aurelio Gomez Montilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 71.995, en contra de la CONTRALORIA DEL ESTADO BARINAS.

2.- PROCEDENTE la consulta de Ley invocada por el referido Juzgado.

3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, en fecha 20 de julio de 2012.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en Maracaibo, a los _________________ ( ) días del mes de _______________del año dos mil veintitrés (2023). Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
La Jueza-Presidenta,

HELEN DEL CARMEN NAVA RINCON

La Jueza-Vicepresidenta,

TIBISAY DEL VALLE MORALES
PONENTE

La Jueza Nacional

ROSA ACOSTA

La Secretaria,

MARIA TERESA DE LOS RIOS

Exp. Nº VP31-Y-2016-000023
TM/hr

En fecha________________________ ( ) de ______________________ de dos mil veintitrés (2023), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,

MARIA TERESA DE LOS RIOS