TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo martes (18) de julio de 2023
212º y 164º

Asunto Principal: 2C-24205-23
Decisión Nº: 292-23

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 14/07/2023 recibe y da entrada al presente asunto penal identificado por la primera instancia con la denominación alfanumérica 2C-24205-23, contentivo de la acción de amparo constitucional presentada en fecha trece (13) de julio de 2023 por los ciudadanos Jhon Alexander Cohen Ramírez y Cristhian Alejandro Cohen Ramírez, titulares de las cédulas de identidad Nº V.- 27.030.018 y V.- 29.876.296, respectivamente, asistidos por el profesional del derecho Luís Ernesto Gómez Chirinos, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el No. 261.499, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, numeral 7° ejusdem, en contra del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto el órgano subjetivo que preside el referido Tribunal a quo, una vez emitida la sentencia mantuvo la calificación jurídica previamente atribuida, cuando a consideración de quienes recurren se debió adecuar el hecho punible acaecido al tipo penal de Posesión o Tenencia Ilícita de drogas, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

I
DESIGNACIÓN DE PONENTE

Constituida esta Sala en la presente fecha le corresponde el conocimiento de este asunto penal en calidad de ponente a la Jueza Superior Yenniffer González Pirela, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En tal sentido, siendo esta la oportunidad prevista para pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta, esta Sala actuando en sede constitucional procede a realizar las siguientes apreciaciones jurídicas procesales:
Il
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL INTERPUESTA
Los ciudadanos Jhon Alexander Cohen Ramírez y Cristhian Alejandro Cohen Ramírez, asistidos por el profesional del derecho Luís Ernesto Gómez Chirinos, ab initio identificado, interpusieron acción de amparo constitucional en contra del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, argumentando lo siguiente:

“…CAPÍTULO II
DE LOS HECHOS
Nosotros, JHON ALEXANDER COHEN RAMIREZ Y CRISTHIAN ALEJANDRO COHEN RAMIREZ, venezolanos, mayores de edad, solteros, titulares de las cedulas de identidad numero C.I.V-27.030.018 y C.I.V-29.876.296, respectivamente, domiciliados en la Conjunto Residencial Torres del Saladillo, Edificio Barcelona Piso 10, Apartamento 10C, de la Parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del Estado Zulia, Teléfono 04146130978 a quienes se le seguía causa penal por imputársele la presunta comisión del delito de TRAFICO DESUSTANCIAS ESTUTEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en e! articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas segundo aparte; asistidos en este acto por el profesional del derecho, LUIS ERNESTO GOMEZ CHIRINOS, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de cedula de identidad No. V-.8.50.530, Abogado de Libre Ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el No. 261.499, con domicilio Procesal en la Urb. La Chamarreta calle 67-3, Casa No. 67- 3-24 de la Parroquia Francisco Eugenio Bustamante del Municipio Maracaibo del Estado Zulia,teléfono: 042468125603, correo electrónico; luisernestogomez67@gmail.com, según PODER ESPECIAL PENAL, Numero 43, Tomo 17, Folios 130 y 132 de fecha 13-07-2023, emitido por LA NOTARIA PUBLICA SEPTIMA DE MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, al amparo de lo establecido en los artículos 2, 26, 44, 49, 51 y 257 Constitucionales, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 38, 39, 40, 41, 42 y 43 de La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Gaceta Oficial Nº 34.068 del 27 de septiembre de 1988) y los artículos 2, 4, 5, 8, 11, 12 y 13 de la Ley Orgánica de Amparo a la Libertad y Seguridad Personal del 22 de septiembre de 2021, de la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.651, .acudo ante su competente AUTORIDAD JUDICIAL, ya que se ha emitido la sentencia definitiva, y el calificativo de Trafico de Drogas y una vez modificada la Medida Preventiva de Privación de Libertad se debió adecuar el Delito a Posesión o Tenencia Ilícita de Drogas, por esta razón no estamos de acuerdo con esa decisión, ya que desde el inicio del Proceso nos Declaramos Consumidores de Drogas y solicitamos el Procedimiento Especial que contempla la LEY ORGANICA DE DROGAS, sobre el tratamiento que se le debe dar a los CONSUMIDORES, a continuación nos servimos exponer los argumentos que respalda este RECURSOS DE HABEUS CORPUS:
PUNTO PREVIO.
Nosotros como imputados nos vemos en imperiosa necesidad de solicitarle muy respetuosamente a este Honorable Tribunal, que por favor se sirva subsanar la adecuación del delito de TRAFICO DESUSTANCIAS ESTUTEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas segundo aparte, al delito de POSESION O TENENCIA ILICITA DE DROGAS contemplado en el artículo 153 de la ley Orgánica de Drogas, por los argumentos que a continuación explanamos:
1- Por la cantidad de Drogas 24,4 gramos es una cantidad pírrica, la cual no supera las cantidades mínimas establecidas, en el segundo aparte del Artículo 149 de Ley Orgánica Drogas.
2.- Nosotros no poseemos ni antecedentes penales ni policiales.
3.- Desde el inicio del Proceso manifestamos ser Consumidores de Drogas.
4.- A través de nuestra Defensa Técnica de ese entonces el Abg. Luís E. Gómez Ch. quien en la Audiencia de Presentación, solicito la practica de Examen Toxicológico, porque nosotros nos declaramos CONSUMIDORES, de conformidad a lo establecido en LOS ARTICULOS 141 (PROCEDIMIENTO PARA CONSUMIDORES DE DROGAS) Y 147 (TRATO QUE SE LE DEBE DAR A LOS CONSUMIDORES), el Resultado de estos Exámenes fue Positivo, pero el Fiscal de la Investigación no tomo en consideración este hecho, y la Defensa Técnica que los asistió no le solicito a este Honorable Tribunal, el cumplimento del contenido de este Precepto de la Ley Especial.

5- Si este Tribunal acepto dar CON LUGAR la REVISION DE MEDIDA solicitado una vez conocido los RESULTADOS DE EXAMEN TOXICOLOGICO y APROBO EL CAMBIO DE MEDIDA PRIVATIVA A UNA MEDIDA CAUTELAR, también DEBIO CAMBIAR EL CALIFICATIVO DE TRAFICO DE DROGAS POR POSESION POR AUTOCONSUMO, DEBIDO A QUE ESA SENTENCIA RESULTA DESPROPORCIONADA Y LOS CONSUMIDORES TIENE UN TRATAMIENTO ESPECIAL, el cual esta contemplado en la Ley Especial y tanto el Fiscal de la Investigación como este Honorable Tribunal, al no atacar el mandamiento de la LEY ACTUAN EN CONTRAVENCION A LA OBEDIENCIA A LA LEY, EL DERECHO Y LA JUSTICIA.
JURISPRUDENCE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON, CORO, 4 DE JUNIO DE 2012, IP01-P-2012-001839.
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
Con ocasión del Escrito de Presentación incoado por el Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Publico del Estado Falcón, se acordó fijar la Audiencia Oral respectiva, la cual se llevo a cabo ese mismo día a las 06:40 de la tarde.
En este orden, el Ministerio Publico narro los hechos y la forma como se produjo la retención del ciudadano CARLOS JAVIER CHIRINOS FERNANDEZ, esta representación Fiscal una vez tuvo conocimiento del presunto hecho ilícito ordeno las practicas de las diligencias tendientes en hacer constar las circunstancias que rodeaban el mismo, expuso los fundamentos de hecho y de derecho, y por cuanto se evidencia que en el resultado del examen toxicológico resulto positivo para el consumo de Cocaína y que en virtud de que la cantidad incautada dio como peso neto 0,58 gramos, es por lo que solicito para el ciudadano CARLOS JAVIER CHIRINOS FERNANDEZ, la libertad plena y la aplicación del procedimiento especial por consumo establecido en el artículo 141 de la Ley orgánica de Droga, y que se oficie a la Oficina Nacional antidroga para que lo incluya en el sistema de rehabilitación y que se nombre los expertos para la evaluación respectiva, así mismo solicito la destrucción de la sustancia incautada de Conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Droga.
Al imputado se le impuso del precepto constitucional preguntándosele si deseaba declarar ante este Tribunal; Manifestando el imputado: Si DESEO DECLARAR; y expuso, "Si yo soy consumidor".
Por su parte la Defensa Publica del referido imputado, expone que se adhiere a lo solicitado por la Fiscal fa.
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, luego de las exposiciones planteadas en la presente causa por las partes, precede este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones:
Establece e! articulo 141 de la Ley Orgánica de Drogas lo siguiente:
Articulo 141. La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o que se declare consumidor o consumidora, o posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del articulo 131 de esta Ley, a partir de su retención, será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Publico, el cual solicitara al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, o a la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicologicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes indicados, el Ministerio Publico solicitara ante el juez o jueza de control, la libertad del consumidor o consumidora, al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen Ios exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales.
En caso de desacato, desobediencia o incumplimiento de la orden judicial por parte del consumidor o consumidora, el juez o jueza tomara las medidas que considere necesarias para hacer respetar y cumplir a misma. Se designara uno o dos expertos o expertas forenses, para que practiquen dichos exámenes y si se comprobare que es una persona consumidora, será sometido o sometida al tratamiento obligatorio que recomienden los o las especialistas y al programa de reinserción social, el cual será base del informe que presentara el o la fiscal del Ministerio Publico ante el juez o jueza de control, quien decidirá sobre la medida de seguridad aplicable.
Excepcionalmente, el juez o jueza podrá designar, previa juramentación, especialistas privados o privadas acreditados o acreditadas en la materia, para que practiquen Ios referidos exámenes.
En tal sentido una vez escuchada la declaración del imputado mediante la cual manifiesta ante esta instancia su condición de consumidor y su voluntad de someterse a la practica de Ios exámenes correspondientes para determinar su condiciona, así como a todo lo necesario para su recuperación, es por Io que en atención a la norma transcrita este tribunal acuerda Oficiar a la Oficina Nacional Antidrogas, a Ios fines de que incorporen al ciudadano CARLOS JAVIER CHIRINOS FERNANDEZ a Ios planes de Rehabilitación en problemas de consumo de Droga establecidos por esa institución, debiendo remitir Ios resultados de evolución a este Despacho Judicial cada 30 días. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por todos Ios argumentos y consideraciones explanadas, Este Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud presentada por la Fiscalia 21° del Ministerio Publico del Estado Falcón, y en consecuencia se ordena oficiar a la Oficina Nacional Antidrogas, a Ios fines de que incorporen al ciudadano CARLOS JAVIER CHIRINOS FERNANDEZ a Ios planes de Rehabilitación en problemas de consumo de Droga establecidos por esa institución, debiendo remitir Ios resultados de evolución a este Despacho Judicial cada 30 días. SEGUNDO: Se acuerda que el presente asunto se siga tramitando por las disposiciones atinentes al Procedimiento especial
previsto en la Ley y se remita mediante oficio a la Fiscalia Vigésima Primera del Ministerio Publico en su oportunidad legal. Cúmplase. Publíquese, regístrese y notifíquense a las partes de la presente decisión.
EL JUEZ PRIMERO DE CONTROL ABG. RHONALD JAIME RAMIREZ
Lo que quiero argumentar con esta Jurisprudencia, que el Procedimiento para los CONSUMIDORES DE DROGAS, existe y esta regulado por nuestra actual legislación en la Materia Especial, es decir la Ley Orgánica de Drogas.
AMPARO-LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONALES - HABEUS CORPUS
"... El recurso de habeus corpus, por principio, resulta procedente cuando se trata de proteger al ciudadano frente a arbitrarias detenciones administrativas, mas sin embargo el mismo también es ejercible en aquellos casos en los cuales exista por medio una detención de carácter judicial, pero, únicamente cuando dichas decisiones no cuenten con un medio ordinario de impugnación o este no sea acorde con la protección constitucional que se pretende (Sent. 113/7.3.2000, No. 70/24,1.2002 y No. 3185/21.10.2005).."
AMPARO - INTERPOSICION - REQUISITOS.
"...Quien actué como representante judicial de la parte accionante debe demostrar tal carácter a través del mandato o poder, por cuanto su incumplimiento, como toda carga procesal, no puede ser suplido el órgano jurisdiccional, ya que corresponde única y exclusivamente a la persona que pretende de dicho órgano el acto administración de justicia, y acarrea una situación desfavorable para aquel sobre quien recae la misma, que no es mas que la declaratoria de inadmisibilidad de la acción, toda vez que constituye un requisito de ineludible cumplimiento para la admisión de cualquier pretensión que se intente ante la Sala, de conformidad con lo establecido en el articulo 133, cardinal 3, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable al procedimiento de Amparo en virtud de lo dispuesto en el Articulo 48 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales..."
FUNDAMENTOS DE LA ACCION DEAMPARO
La acción de amparo constitucional fue fundamentada en los siguientes argumentos:
Que el dia 15 de Marzo del 2023 la Defensa Técnica ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial y Penal del Estado Zulia presento, consigno y solicito la medida de revisión de medida luego de obtener el resultado del examen toxicológico, ordenado por este honorable tribunal a través de la Causa No. 2C-25205-2023,en relación a la causa seguida a los ciudadanos JOHN ALEXANDER COHEN RAMIREZ Y CRISTHIAN ALEJANDRO COHEN RAMIREZ, en razón este hecho los acusadosestá siendo procesado por el delito de Trafico ilícito de estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en la Ley de Drogas.
En la experticia toxicológica in vivo determino: A.- Experticia toxicológica, positivo para Marihuana en fa orina, serial de haber consumido en lo inmediato. B.- Del mismo modo la experticia química-botánica que arroja una cantidad de 24 gramos con 4 miligramos y finalmente C- Con el examen forense del medico Forense en donde se concluye rasgos de Personalidad Adictiva de origen de consume de Marihuana en grado Dependencia. Recomienda dar asistencia para su rehabilitación". D.- Con fundamento en los artículos 10,11, 12, 15, 128, 131, 141 y 147 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el espíritu de los artículos 83 y 84 de la Constitución Bolivariana como principios rectores en estos procedimientos. Sui generis".
Que con este diagnostico medico forense se concluye la realidad imperativa con el cual caracteriza a una persona en el caso de los ciudadanos JOHN ALEXANDER COHEN RAMIREZ Y CRISTHIAN ALEJANDRO COHEN RAMIREZ, como enferma, es un fármaco dependiente adictiva y que por razón necesita urgente la asistencia estatal, institucional para superar tan nociva dependencia. De allí la existencia legal y constitucional en los administradores de justicia en una mayor sensibilidad sobre este tema para que lejos de buscar la solución en la punición, se busquen alterativas curativas desde las primeras fases del proceso como dispone la ley especial. Es cierto que se debe sancionar con energía y solidez a quienes distribuyan y trafiquen con tales sustancias, pero se debe mostrar el rostro humano y solidario de la justicia con los consumidores quienes son las principales victimas de tales actividades. Aun cuando supera la cantidad estipulada, no se le encontró otro elemento que haga presumir que el imputado haya ocultado para comercializar u obtener un beneficio".
Que hay que analizar el objeto de la Ley Orgánica de Drogas, para establecer los mecanismos y medidas no solo en la lucha contra el uso indebido y el trafico de drogas, sino también atención a las medidas de seguridad social aplicables a la persona consumidora, por el consume indebido y por ende la prevención integral. En cuanto ámbito de aplicación que nos trae el segundo articulado señala 'que será especial atención a la aplicación de las medidas de seguridad social y el procedimiento de consumo previstos en esta ley'. En este sentido la misma norma establece un interés publico-constitucional y señala que el Estado implantara las medidas que considere necesarias de atención y tratamiento de las adicciones, para el abordaje de las adicciones en todo el territorio nacional con la intervención profesional para la evolución del paciente su familiar y su entorno social a fin de garantizar desde su desintoxicación hasta su reinserción social efectiva".
Que las obligaciones que tiene el Estado, según el espíritu del numeral 2 del articulo 123 Ejusdem, es precisamente lo que el Tribunal de Control debe, adecuar garantizar la prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de la persona consumidora, fomentando el desarrollo de las redes comunitarias de prevención del uso indebido y el consumo de drogas, razonamiento judicial que va de la mano del propósito de los artículos 130, 131 y 132 de las misma ley; si se le comprobare que es una persona consumidora, será sometido al tratamiento obligatorio que recomienden los o las especialistas, al observar la experticia toxicológica, botánica y el examen forense, no cabe duda que mis representados son ambos un paciente, es decir un enfermo de a pie y que a solicitud del Medico Forense necesita el tratamiento adecuado tal como lo exige la norma especial".
El Ministerio Publico, luego del resultado de los exámenes toxicológico no cumplió ni acato lo establecido en el articulo 141 de la ley Organiza de Drogas, lo que determina también el incumplimiento del mandato establecido en los artículos (285.1 y 2 constitucionales.) y legal esta es la obligación de garantizar que a todas las partes y personas que intervienen en el proceso les sean respetados sus derechos constitucionales (arts. 31, 1, 3 y 4; y 36.7 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico) ilustres jueces, al no hacerlo, corresponde no solo a la Defensa solicitarlo sino que es deber del Juez garantizarlo".
Que el Ministerio Publico luego de obtener el resultado de los exámenes toxicológicos, debió solicitarle a la Jueza de Control la Liberta Inmediata de estos imputadospara aplicar el derecho, la ley, un principio legal y constitucional, no se trata de una medida cautelar, al contrario es un proceso de tratamiento vigilado, controlado y fiscalizado, por otro lado, las medidas cautelares son para las personas que actúan fuera de la ley, no, para los enfermos, no se trata de un arresto domiciliario, se trata de un internamiento de desintoxicación y rehabilitación, tampoco es un beneficio, sino de un derecho constitucional y legal, las medidas de alternativas o sustitutivas son para asegurar el proceso y función penal, el tratamiento de rehabilitación es para garantizar desde su desintoxicación hasta su reinserción social definitiva, como estas diferencias, pueden haber un sin númeroválidas.
Que no se trata de conllevar a la impunidad, sino todo lo contrario es cumplir con la ley, es el Estado a través de los administradores de justicia que deben cumplir con los procedimientos, principio, derechos y garantías necesarias de atención y tratamiento de las adicciones, para el abordaje de las adicciones con la intervención profesional para la evolución del paciente su familia y su entorno social fin de garantizar desde su desintoxicación hasta su reinserción social definitiva".
Que el articulo 231 del Código Orgánico Procesal Penal limita las medida privativa judicial de libertad, es cierto, el asunto acreditados, es que el presente caso, trata de un enfermo, de un inimputable, que se rige por el procedimiento de consumo establecido en la ley especial, no del procedimiento establecido el código adjetivo, en este caso la norma aplicable es la Ley Orgánica de Drogas, como en efecto, así lo aplico el Tribunal Segundo de Control atendiendo no solo al interés publico, sino también garantizado la salud de !a persona, familiar y social en todo estado y grado del proceso por mandato constitucional y legal".
Que ante el recurso interpuesto por los imputados, la Instancia inmediata colegiada lo que hizo fue una trascripción de los argumentos los Imputados , sin pasearse y menos leer escrito de emplazamiento presentado en tiempo útil por esta Defensa para su cotejo alegando tanto el derecho como el razonamiento y fundamento forense con clara referencia a sus conclusiones, omitiendo así la objetividad como reina de todo proceso y por ende dejando en estado de indefensión a los ciudadano JOHN ALEXANDER COHEN RAMIREZ Y CRISTHIAN ALEJANDRO COHEN RAMIREZ, pues al leer dicha decisión a distancia se observa la falta de motivación, de comparación, de análisis y de ponderación jurídica que lleva a recurrir contra dicho pronunciamiento, con único objetivo ciudadana Jueza, de que la tutela judicial efectiva sea una realidad y garantía".
Que si observamos detalladamente la decisión de marras, en ella se observa que el Tribunal Segundo de Primera instancia en funciones de Control de! Circuito Judicial y penal del Estado Zulia, no analizo la pretensión de la defensa, solo se dedico a transcribir el recurso fiscal, en ambos escritos se reconoce la condición de consumidor de manera siguiente 'sea destinado al tratamiento de una persona, que además de consumidor, esta siendo procesada por la comisión de un hecho punible', es decir, por el delito de "TRAFICO ILICITOS DE ESTUTEFACIENTES Y
PSICOTROPICAS (BAJO LA MODALIDAD DE JIBARO O MICRO TRAFICO Y LE CORRESPONDE POSESION O OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS PROH1BIDAS".
Que el Derecho a la salud, es un principio constitucional, que el estado debe garantizar, en este caso por intermedio de los diferentes entes del Estado, específicamente por el Ministerio Publico y por el ciudadano Juez como garantes de nuestra constitución, Los jueces están en el deber de garantizar a todo habitante el derecho de recibir atención medica integral, que comprenda la actividad de prevención, promoción, restitución y rehabilitación de la salud, la cual será prestada en establecimientos que cuenten con los servicios de atención correspondiente".
Que la Sala Constitucional de la máxima Instancia Jurídica viene señalando de manera reiterada y pacifica la aplicación del debido proceso a las personas en situación de consumidor de estupefacientes a cuyo efecto se refirió a la sentencia Nº 1271 de fecha 7 de octubre de 2009. En el mismo sentido, se refirió a la sentencia Nº 421 del 10 de agosto de 2009, dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia.
Que el consumidor, trata de encontrar la droga por cualquier medio, llegando en muchas ocasiones hasta merodear el delito. De esto se trata, de que el Estado (Fiscalia y Jueces) eviten que se llegue al delito. No podemos analizar cual es el origen de la enfermedad, esto será mas tarde, de momento es la obligación de oírlo, de ordenarle todos los exámenes y esperar el resultado en un lugar seguro, propicio con asistencia debida y darle el tratamiento razonable".
Que se trata pues, de un enfermo, de un adicto a la droga, que además, es inimputable, que no puede estar en un centra de reclusión, de características descritas, a! contrario en un centra de rehabilitación, que le permita, integrarse a la sociedad y que esta sienta su facilidad de servicio, útil y ejemplar, segura de su conciudadano, de esto se trata, por mandato constitucional y legal, esto lo sabe un juez constitucional, le es imperativo". Que se trata entonces del derecho a la salud, a la protección y resguardo que debe tener el Estado a través de sus órganos ejecutores (jueces y fiscales) a toda persona en estas condiciones dependientes no solo del Estado sino de la droga, de su tratamiento para su rehabilitación y reinserción real y efectiva a la sociedad".
Luego de referirse a los artículos 25, 27, 83 y 84 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y al articulo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, agrega que ante la negativa del referido Tribunal de dar cumplimiento al procedimiento legal, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece en su articulo 4° la posibilidad de acudir a la instancia superior a fin de que dicte una resolución conforme a derecho, en este caso una acción de amparo constitucional en contra de la decisión dictada por este Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del circuito Judicial Penal de Estado Zulia, en concordancia a .lo establecido en los artículos 38,39, 40,41,42 y 43de Ley Orgánico de Amparo y Garantías Constitucionales y Articulo 2, 4, 5, 8, 11, 12 y 13 de Ley Orgánica de Amparo sobre la Libertad y Seguridad Personal

CAPITULO I
ANTECEDENTES DEL CASO
En la SENTENCIA DE LA DECISION NO. 322-2023, realizada el 02 de Mayo del 2023, se observa muchos errores y vicios a continuación se detallaran los mismos, en respectivo orden, PRIMERO (1) en la IDENTIFICACION DE LAS PARTES, aparece un sujeto de nombre, MAURO LUIS IGUARAN MORILLO titular de la cedula de identidad No. V-20-842.813, quien no tiene o no forma parte de este proceso, los dos sujetos imputados son los ciudadanos: JHON ALEXANDER COHEN RAMIREZ Y CRISTHIAN ALEJANDRO COHEN RAMIREZ, titulares de las cedulas de identidad numero C.i.V-27.030.018 y C.I.V-29.876.296, situación que se debió a ver corregido desde la presente fecha hasta fecha de hoy han transcurridos y mes y 24 días, aun no sido subsanado el presente error o se notificada que sido subsanado; SEGUNDO (2) DE LA EXPOSICION DEL MINISTERIO PUBLICO, esta es una copia al carbón de la Actuación de los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, del Destacamento No. 111, en ningún momento tomo en cuenta el resultado del Procedimiento solicitado por la Defensa Técnica desde el inicio de la Audiencia de Presentación, la cual solicita el procedimiento que se ie debe establecer a los consumidores y consumidoras, este lo contemplado en LOS ARTICULOS NO. 141 Y 147 DE LALEY ORGANICA DE DROGAS, a pesar de que el resultado del Examen Toxicológico resulto positive para los Imputados, este hizo caso omiso del Procedimiento ni solicito la Libertad Inmediata como lo establece el Articulo 141 de Ejusdem, los lamentable de esto que este es un Fiscal Especializado en Materia de Drogas y conocedor de la Materia. TERCERO: (3) DE LA EXPOSICION DE LA DEFENSA PRIVADA. La defensa técnica anterior hace mención que los dos imputados se le fue realizada la prueba toxicológica y ambos resultaron positivos, el efecto sucedáneo de esto es generar la libertad de los imputados a través de la petición que debe hacer de forma inmediata el representante del MINISTERIO PUBLICO, es lo que establece EL ARTICULO 141 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS que es el procedimiento que le debe ser aplicado a los CONSUMIDORES, no establece la elaboración de una prueba Psicológica ni Psiquiátrica, estos Exámenes se practicara después de que el Consumidor se haya sido rehabilitada, no antes, lo necesarios y obligatorios son los Exámenes en Sangre, Orina u otros Fluidos, además al resultan consumidor ambos; la Droga posee un peso de 24,4 Gramos, por lo que se sobre entiende, que era para ser consumida por los dos, por lo cual determina la distribución del consumo para los dos, es decir la droga queda en 12,2 gramos para cada uno, por lo cual se debe cambiar el calificativo de TRAFICO DE DROGAS A POSESION ILICITA. El examen Psicológico y Psiquiátrico es solicitado o practicado al consumidor o consumidora una vez este haya terminado el tratamiento de Rehabilitación, antes no porque como el caso que nos ocupa, estos jóvenes están en fase de Adicto, donde la persona actúan como un enfermo, por el vicio de consumir Drogas, con respecto a ADMISION DE LOS HECHOS, la Defensa Técnica anterior, debió solicitar el cambio de calificativo, y ya habiendo el Ministerio Publico, aceptado el delito de Posesión Ilícita de Estupefaciente, prevista y sancionada en EL ARTICULO 153 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS (2010), el cual en su limite máximo no excede de dos (2) años y estimando que mis defendidos reúne en su conjunto los requisitos de Ley para hacerlos acreedores del beneficio de la SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO, a! cual se refiere los artículos 357, 358, 359, 360 y 361 del Código Orgánico Procesal Penal, muy respetuosamente solicito a favor de mis defendidos la aplicación de dicha institución, fundamento el derecho que le es legitimo a mis representados en las siguientes razones, 1.- En que hasta la oportunidad procesal, no registra antecedentes penales ni policiales con lo cual se evidencia que son sujetos primarios, 2.- En su voluntad de someterse a las condiciones exigidas por el articulo 358 para el otorgamiento de este beneficio procesal, así como al cumplimiento del Régimen de Prueba contemplado en el Articulo 360 ambos de Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma a fin de resarcir el daño social causado al Estado Venezolano, se obligan a participar en cualquiera de los Programas de Trabajo Comunitario o Social, que tenga a bien imponerles este Despacho al momento del otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso aquí solicitado.
Articulo 141 de la LEY ORGANICO DE DROGAS: La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas y/o que se declare consumidor o consumidora, o posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consume establecido en el numeral 2 del articulo 131 de esta Lev, a partir de su retención. será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Publico, el cual solicitara al cuerpo de investigaciones científicas, penales v criminalística o la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos, una vez efectuados los exámenes indicados, el MINISTERIO PUBLICO SOLICITARA ANTE EL JUEZ O JUEZA DE CONTROL, LA LIBERTAD DEL CONSUMIDOR O CONSUMIDORA, al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen los exámenes médicos psiquiátricos, psicológicos y sociales.
CUARTO: Si fue modificada y dado CON LUGAR, la REVISION DE MEDIDA introducida ante este despacho Tribunalicio el día 15-03-2023, una vez obtenido el resultado de los EXAMENES TOXICOLOGICOS, si se cambio la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las contempladas en el ARTICULO 242 numerates 3 Y 4, porque sedeja el calificativo de TRAFICO DE SUTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUTEFACIENTES, bajo la modalidad de MICRO TRAFICO, y se le elimina el agravante, si ese delito se califica dentro de POSESION ILICITA O TENENCIA DE DROGAS, es decir en vez de tipificar el articulo 149 en su segundo aparte, se debió aplicar el ARTICULO 153 DE LEY ORGANICA DE DROGAS que habla sobre la posesión de droga y consumo permitido en personas, ya que al dividirse la Droga entre los Consumidores ambos quedan por debajo de los gramos establecido en este articulo de la Ley Especial y en cuanto a la cantidad de drogas no superar los montos mínimos establecidos EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS, resulta desproporcionada la pena.
Articulo 153 de la Ley Orgánica de DROGAS: El que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades fiestas así declaradas en esta ley o al consumo personal establecido en el articulo 131 de esta ley, será penado con prision de uno (1) a dos (2) anos.
A los efectos de la Posesión se apreciara la detención de un cantidad de hasta dos gramos (2 grs) para los casos de Cocaína y sus derivados y compuestos o mezclas, hasta Veinte (20) gramos para los casos de Marihuana, o hasta cinco (5) gramos de Marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de Amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.
La principal diferencia entre el delito de TRAFICO DE DROGAS y la POSESION PARA AUTOCONSUMO es que el primero constituye un delito y la mera posesión no.
Entre los factores determinantes para apreciar una u otra figura, se valoran el fin de la tenencia, la cantidad de sustancias toxicas que posee y las condiciones personales del acusado, desde su condición de adicto acreditada hasta tos elementos encontrados en su poder y su situación económica
En el caso de la posesión para autoconsumo, siempre que la cantidad de droga se encuentre por debajo de la dispuesta en el Baremo, y no se realice en la vía publica y no se observe el animo de traficar no será sancionado. QUINTO: FUNDAMENTO DE HECHO Y DERECHO DE TRIBUNAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO.
Con respecto a la Admisión Parcial de la Acusación Fiscal, este Tribunal Admite el Trafico de Estupefacientes y Psicotrópicos, bajo la Modalidad de Micro Trafico, posición en la cual esta en desacuerdo, esta Defensa Técnica, primero por la cantidad de Drogas, situación que preocupa, debido a la Honorable Jueza, dio CON LUGAR la REVISION DE MEDIDA luego de salir POSITIVA EL EXAMEN TOXICOLOGICO, cambio LA MEDIDA PRIVATIVA por una MEDIDA CAUTELAR del Articulo 242 Numerales 3 y 4, pero no cambia el calificativo de TRAFICO DE DROGAS a POSESION POR AUTOCONSUMO, lo cual modifica el quantum de ia pena, el cual queda en una pena de uno (1) a dos (2) anos de conformidad a lo contemplado en los artículos 131 y 153 de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual genera una incongruencia y ilogicidad que se cambie la Medida y no se modificado el delito porque el tribunal esta reconociendo a mis defendido como Consumidores, de conformidad como lo contemplado el articulo 141 de la Ley Orgánica de Drogas "...El Consumidor o consumidora, o que posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consume, establecido en el numeral 2 del articulo 131 de esta Ley, a partir de su retención, será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Publico, el cual solicitara al cuerpo de investigaciones científicas, penales v criminalistica o la Guardia Nacional Bolivariana que se te practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos, una vez efectuados los exámenes indicados, EL MINISTERIO PUBLICO SOLICITARA ANTE EL JUEZ 0 JUEZA DE CONTROL, LA LIBERTAD DEL CONSUMIDOR O CONSUMIDORA, al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen los exámenes médicos psiquiátricos, psicológicos y sociales..."
De lo que se concluye que tanto el Ministerio Publico, como la Honorable Jueza ambos incumplieron con establecido en este precepto que contempla la Ley Especial, en los casos de Posesión Ilícita por Consumo de Drogas. Por este argumento esta defensa Técnica es del Criterio, que esta Sentencia debe ser reformada y a arreglada, esta situación violenta el Debido Proceso y las Garantías Constitucionales a mis defendidos.
SEXTO: 1MPOSICION DE FORMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCION DEL PROCESO.
En esta parte se cumple con las formalidades que establece la Ley en el Articulo 49 Numeral cinco (5) Constitucional en concordancia con los artículos 132, 133 y 134, y el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir ADMITIR LOS HECHOS pero no como TRAFICO DE DROGAS, porque ellos no comercializa la Marihuana, LA COMPRABAN PARA SU AUTOCONSUIVIO, lo cual no representa un delito, ya que el consumidor es tratado como un enfermo.
JURISPRUDENCE DE SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE 26 DE ABRIL DEL 2012, PONENCIA DEL MAGISTRADO FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ.
"EI consumidor es un enfermo social que mantiene una condición de dependencia de la sustancia, al extremo que es considerado enfermo físico y mental de conformidad con la Ley Orgánica de Drogas, en cuyo articulo 147 establece que bajo ninguna circunstancia la persona consumidora podrá ser detenido en sitios pertenecientes a los órganos de investigación o policiales ni colocados con otras detenidos por .la comisión de hechos punibles."
Situación que le fue irrespeta a los ciudadanos JHON ALEXANDER COHEN RAMIREZ Y CRISTHIAN ALEJANDRO COHEN RAMIREZ, titulares de las cedulas de identidad numero C.i.V-27.030.018 y C.I.V-29.876.296, ya que estuvieron detenido por mas de 45 días con presos comunes, colocando en riesgo su integridad física, ya que esto jóvenes no son ningunos Jíbaros o buhoneros de drogas, son unas personas que han detenido problema con el consumo de drogas. Por eso esta Defensa Técnica es del del Criterio que una vez que obtenido el Resultado del EXAMEN TOXICOLOGICO (POSITIVO), EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO, LE DEDIO SOLICITAR ALA HONORABLE JUEZA DE ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL LA LIBERTAD INMEDIATA DE MIS DEFEND1DOS.
SEPTIMO: DE LA APLICACION DEL PROCED1MIENTO DE ADMISION DE LOS HECHOS.
La pena aplicable a estos ciudadanos es la de TRAFICO DE DROGAS BAJO LA MODALIDAD DE MICRO TRAFICO, situación desproporcionada por la cantidad de Droga, encontrada en posesión de los imputados, quienes desde e! inicio de su detención le manifestaron a los funcionarios actuantes y través de su Defensa Técnica en la Audiencia de Presentación al Jueza de Control, ellos manifestaron tener problema con el Consumo de Drogas y de forma voluntaria solicitaron que le fuese practicado el Examen Toxicológico, para que verificaran que ellos no estaban mintiendo y se iban a someter al proceso, pero bajo la Modalidad del Procedimiento de Consumidores de Drogas, por ese hecho la Defensa Técnica solicita el Procedimiento establecido en el Articulo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia a lo contemplado en el Articulo 147 de misma Ley; en base a este Argumento la pena aplicar seria la establecida en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cuyo quantum de pena es de uno (1) a dos (2) anos, aplicando el termino medio del Articulo 37 del Código Penal Venezolano, la pena queda de 1,5 anos, mas la cuarta parte del Articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal es un (1) ano, un (1) mes y veinticinco (25) días, debido a que le fueron eliminadas las Circunstancias Agravantes del Articulo 163 Numeral once (11) de la Ley Orgánica de Drogas, y si estuviera dicho Articulo la pena seria de dos (2) anos, dos (2) meses y cinco (5) días, por lo cual el efecto sucedáneo de esta pena es solicitar la SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO, de conformidad a lo establecido en articulo 358 de código Orgánico Procesal Penal. Debido a esta la pena de Cinco (5) con una Medida Cautelar Sustitutiva de 3 y 4 es desproporcionada, ya que ellos desde inicio del proceso solicitaron que se le practicara el Procedimiento que establece la Ley Orgánica de Drogas, para los CONSUMIDORES, en su ARTICULOS 141 Y 147 de Ley Orgánica de Drogas.
OCTAVO: EN RELACION A LA SOLICITUD DE REVISION DE Y EXAMEN DE MEDIDA. Se da CON LUGAR la REVISION DE MEDIDA, cambia la Medida Privativa a una Medida Cautelar de las contempladas en el Artículo 242 Numerales 3 y 4, pero el calificativo que es desproporcionada para mis defendidos, ya que son sujetos primarios, no posee antecedentes Penales, ni policiales, la cantidad de Droga es de 24.4 Gramos, al determinar con el Examen Toxicológico que ambos son consumidores, el consumo era para ambos, así que esa cantidad se divide entre dos y cada uno les correspondía la cantidad de 12,2 gramos por imputado, cuyo peso no supera la cantidad de consumo por persona que determina el articulo 131 de la ley Orgánica de Drogas, que es de 20 gramos de Marihuana, debido a este análisis, se debe cambiar el calificativo de Trafico de Drogas a Posesión por Autoconsumo, reducir la pena y estudiar la posibilidad de aceptar la SUSPENSION CONDICIONAL DE PROCESO, para con esto darle una buena oportunidad a dos muchachos jóvenes que son estudiantes y comerciantes informarles, que aprendieron de su error y desean que este Honorable Tribunal a su digno cargo, brinde una oportunidad para reivindicarse con sus familiares y mas nunca volver a cometer el error, de caer en vicio del Consumo de Drogas, errar es de humano y rectificar de sabio, pienso estimada Doctora Jaqueline Domínguez, que seria bueno que usted le brindara su ayuda, ya que ellos están arrepentidos y aprendieron de esta lección de vida.
NOVENO: LA DISPOSITIVA, esta defensa técnica no esta en total desacuerdo con la actuación de! representante del Ministerio Publico, quien al conocer que mis representados desde un principio solicitaron el procedimiento del trato que se le debe dar a un consumidor o consumidora de droga, debió respetar este derecho que ellos poseen de conformidad a lo establecido en su articulo 141 y cumplir con el mandato que establece este precepto, como es el de solicitarle la LIBERTAD INMEDIATA de los imputados en concordancia a lo establecido en el Articulo 147 de la misma Ley Especial a la .Honorable Jueza de Control al conocer el contenido de estos artículos le debió garantizar sus derechos como personas consideradas como enfermos y constitucionalmente garantizar su derecho a la vida Articulo (43) y la Salud Articulo (83) ambos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Por estos argumentados desea esta Defensa Técnica, que estos errores y vicios de la Sentencia sean corregidos y subsanados a los fines de que mi representados reciban una decisión con obediencia a la Ley, al derecho y a la Justicia.

CAPITULO II
DE LA SOLICITUD DE REVISION Y SUSTITUCION DE LA MEDIDA DE
PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBETTAD Y CAMBIO DE
CALIFICATIVO QUE PESA SOBRE MIS DEFENDIDOS.
Invocando los principios constitucionales de PRESUNCION DE INOCENCIA, JUZGAMIENTO EN LIBERTAD Y FAVOR LIBERTATIS y al amparo de io establecido en los artículos 4, 8, 9, 13, 229, 230,231, 232, 233, y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el criterio jurisprudencial de la SALA DE CASACION PENAL EN SENTENCIA 102 DEL 18/03/2011 con ponencia de la Magistrada Dra. NINOSKA QUEIPO BRICENO, al precisar que existe variación de las circunstancias"... bien porque los elementos que sirvieron de sustento para pedir la medida de privación de libertad a la fecha actual algunos de ellos han sido desvirtuados, o bien con los que actualmente se cuenta, no permiten presentar fundadamente un acto conclusivo...."
De tal manera que en atención a las consideraciones anteriores, así como a Io establecido en la Sentencia No. 406 del 02-11-2004, proferida por LA SALA DE CASACION PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en la cual se ratificó la Doctrina Pacifica y diuturna del máximo tribunal "...de que la sola declaración de los funcionarios policiales actuantes, no es suficiente para decretar la detención judicial del encausado..."
Como ocurre en este caso que el Ministerio Publico, omite la solicitud del Procedimiento de consumidor, que solicitan los imputados a través de su defensor, y solo se deja guiar o solo toma en consideración la declaración de los funcionarios actuantes y no toma en consideración que los imputados le manifestaron a los funcionarios de Guardia Nacional Bolivariana y la Honorable Jueza de Control, que ellos serán consumidores y solicitaron que se le aplicara el Procedimiento para consumidores, situación que determina que el representante del Ministerio Publico no actuó a pegado a Io contemplado en el Articulo 12 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, ya • al obtener el resultado del Examen Toxicológico, este debió solicitar de forma inmediata la Libertad de mis defendidos, cosa que no hizo, por Io cual esta situación la omitió la Fiscal fa No. 23 del Ministerio Publico.
Por estos argumentos, esta defensa invoca el llamado "CONTROL NOMORLACTICO" insertoen el ARTICULO 321 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, que preceptúa lo siguiente; LOS JUECES DE INSTANCIA PROCURARAN ACOGER LA DOCTRINA DE CASACION ESTABLECIDA, EN CASOS ESTABLECIDA, EN CASOS ANALOGOS, PARA DEFENDER LA INTEGRIDAD DE LA LEGISLACION Y LA UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCE estimo, y así lo solicita muy respetuosamente a este despacho, que lo ajustado a derecho, es declarar CON LUGAR, la SOLICITUD DE REVISION DE MEDIDA, interpuesta a través del presente escrito, imponiendo al encausado tal como se indicara antes, algunas de las Medidas Alternativas a la Prisión, de las establecidas en el Articulo 242 de! Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO III DEL LAPSO LEGAL PARA RESOLVER LA SOLICITUD DE REVISION DE
MEDIDA FORMULADA
Al amparo de lo establecido en los artículos 2, 26, 44, 49, 51 y 257 Constitucional en concordancia con los artículos 161, 242, y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, totalmente hilvanados con el criterio jurisprudencial establecido en la Sentencia No. 1341 del 22-06-2005, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ruego a usted ciudadana jueza se sirva resolver la solicitud de revisión de medida aquí formulada dentro del lapso legal establecido al efecto en el Articulo 161 eusdem.

PETITORIO FINAL
En merito de las razones de hecho y de derecho expuesto en los capítulos precedentes, tomándose en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión de mis defendidos, de cuyas actas procesales solo constan la declaración de los funcionarios actuantes en el procedimiento sin que medie, la deposición de ningún testigo instrumental que con su dicho permita acreditar que los hechos plasmados en las actas procesales ocurrieron en las circunstancias que lo describen los funcionarios policiales que practicaron de la detención de los ciudadanos JHON ALEXANDER COHEN RAMIREZ Y CRISTHIAN ALEJANDRO COHEN RAMIREZ, supuesto este que la doctrina pacifica y diuturna de la
Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo y Justicia ha venido censurado al expresa; "Que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial...."(VID: Sentencia No. 406 del 02-11-2004, entre otras), esta defensa de conformidad con lo establecido en la parte in fine del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 250 ejusdem, solicita muy respetuosamente sea acordada CON LUGARLA REVISION DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que actualmente pesa sobre mi defendido, y en ejecución de ello se imponga en su defecto cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y CAMBIE EL CALIFICATIVO DE TRAFICO DE DROGAS A POSESION POR AUTOCONSUMO. Proveerlo así es de Justicia. Maracaibo a la fecha de su Presentación”.
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DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR EN SEDE CONSTITUCIONAL
Esta Sala actuando en Sede Constitucional verifica que el escrito presentado como acción de amparo constitucional, es interpuesto en atención a lo previsto en los artículos 2, 26, 27, 44, 49, 51, 127 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 38, 39, 40, 41, 42 y 43 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que los ciudadanos Jhon Alexander Cohen Ramírez y Cristhian Alejandro Cohen Ramírez, plenamente identificados en actas, asistidos por el profesional del derecho Luís Ernesto Gómez Chirinos, alegan que una vez que ha sido emitida la sentencia definitiva y modificada la medida preventiva de privación de libertad, se debió además adecuar el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas segundo aparte, al tipo penal de Posesión o Tenencia Ilícita de drogas previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que éstos se declararon desde el inicio del procedimiento consumidores de drogas, lo cual fue solicitado el procedimiento especial para consumidores contemplado en la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido, los prenombrados ciudadanos solicitan a modo de petitorio la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que actualmente pesa en su contra y se cambie el calificativo de Tráfico de Drogas a Posesión por autoconsumo.

Una vez asentado lo anterior, se observa que los quejosos fundamentan la acción autónoma de amparo constitucional entre otros artículos constitucionales y disposiciones normativas, en el artículo 38 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual esta Alzada considera pertinente recordarle al accionante que la precitada norma se encontraba dentro del Título V denominado “Del amparo de la Libertad y Seguridad Personales”, el cual fue derogado con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica a la Libertad y Seguridad Personal en fecha veintidós (22) de septiembre de 2021, mediante Gaceta Extraordinaria signada con el Nº 6.651.

En tal sentido, aplicando el contenido de la referida ley, se constata que serán competentes para el conocimiento de la acción de amparo constitucional los Tribunales Especializados de Primera Instancia con competencia en amparo sobre la libertad y seguridad personal, que serán creados en cada circunscripción judicial, quienes tendrán conocimiento de la acción según el lugar donde se haya llevado a cabo el hecho, acto u omisión que comprenda la violación al derecho a la libertad y seguridad personal del o los agraviados, según lo dispuesto en el artículo 9 de la referida norma, la cual, además, prevé que la declaratoria sin lugar del amparo a la libertad y seguridad personal tendrá consulta obligatoria, debiendo el Tribunal conocedor remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones con competencia en materia penal dentro de las veinticuatro horas siguientes a su pronunciamiento, dejando asentado también que: “…Las Cortes de Apelaciones con competencia en materia penal conocerán en segunda instancia de la consulta obligatoria y las impugnaciones contra las decisiones de los Tribunales Especializados de Primera Instancia. La consulta o apelación no impedirá la ejecución inmediata de la decisión y la Corte de Apelaciones decidirá dentro de las setenta y dos horas después de haber recibido los autos…”. (Subrayado y negritas propias de esta Sala.

En el caso de autos, se constata que el escrito contentivo de la presente acción fue incoado en contra del órgano subjetivo que preside el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por lo que, se determina que la denuncia versa sobre la actuación de un tribunal de primera instancia en materia penal de la República, esto es, que se trata de un amparo contra decisión y no de un Habeas Corpus, como lo ha pretendido hacer ver el accionante a través de su objeción.

En torno a lo anterior, es preciso acotar que, en la legislación venezolana se establece la procedencia de la acción de amparo contra decisiones que han sido dictadas por órganos judiciales, estableciéndose en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que “…estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva…”. (Negrillas de esta Alzada).

De la norma transcrita se observa que debe interponerse la acción de amparo contra decisiones por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento y, sobre ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 2.347, dictada en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2001, señaló, que:

“…De tal manera que, en el caso sub examine, habiéndose pronunciado la sentencia interlocutoria por un Tribunal de Primera Instancia, en atención a la doctrina establecida por esta Sala Constitucional en la citada decisión, le corresponde al Juzgado superior jerárquico conocer en primera instancia de la acción de amparo constitucional interpuesta y no a esta Sala Constitucional como erróneamente fue señalado por la representación de la parte accionante…”. (Negrillas nuestras).
De igual forma, la misma Sala en sentencia Nº 067 de fecha nueve (09) de marzo del año 2000, señaló en cuanto a este punto que:
“...Al respecto, observa este máximo Tribunal que, la Acción de Amparo constitucional prevista en el artículo 4º de la Ley Orgánica de a la Libertad y Seguridad Personal, no está dirigida solamente a las sentencias o fallos judiciales, sino que la misma puede referirse a cualquier decisión o acto que realice el Juez que, en criterio del accionante, lesione sus derechos constitucionales. Así, corresponde al accionante determinar qué acto dictado por el Juez, es el que, en su criterio, lesionó sus derechos constitucionales...”. (Negrillas nuestras).

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ratificado en sentencia más reciente registrada bajo el Nº 745 de fecha catorce (14) de octubre de 2022, que: “…La Competencia en materia de amparo corresponde: (…) a las Corte de Apelaciones frente a las infracciones que cometa un Tribunal de Primera Instancia en lo Penal (…)”. (Subrayado y negritas propias de esta Sala).

Por lo que, en virtud de los parámetros anteriormente establecidos, este Tribunal Colegiado, en base al principio general “Iura Novit Curia” -según el cual el Juez conoce de Derecho- y en aras de garantizar el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, esta Sala estima procedente en derecho afirmar que la presente acción de amparo constitucional ha sido presentada contra el pronunciamiento emitido por un Juzgado de Primera Instancia de este Circuito Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Respecto a los errores u omisiones que pueda presentar la fundamentación de un recurso de apelación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional estableció en decisión Nº 950 de fecha veinte (20) de agosto de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, lo siguiente:

“…Al respecto, es pertinente citar la sentencia N° 1822 del 19 de julio de 2005 (Caso: Mayra Elizabeth Escalona Pirela), en la que se indicó lo siguiente: “Así, resulta menester citar lo señalado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de abril de 1998, caso Guaila Rivero Montenegro que estableció que:‘...la escogencia de la ley aplicable es cuestión que corresponde a los jueces de mérito, ya que ello forma parte del principio IURA NOVIT CURIA, y que los errores que en esa labor cometan los intérpretes, pueden ser reparados mediante los recursos ordinarios, a menos que causen un estado de indefensión total e irreparable que vendría a convertirse en una violación del artículo 68 de la Constitución de la República…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Una vez asentado lo anterior y llegada la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta, esta Sala actuando en sede constitucional, considera necesario realizar las siguientes consideraciones legales y doctrinales:

IV
DE LA ADMISIBILIDAD O INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL INCOADA

En este sentido, una vez asumida la competencia por esta Sala y vistos los términos de la acción interpuesta, es preciso mencionar que la acción de amparo constitucional constituye la vía por medio de la cual se garantizan y protegen los derechos esenciales de toda persona, derechos primordiales en la legislación venezolana y que son establecidos como fundamentales en nuestra Carta Magna, por lo que, consecuencialmente, la acción de amparo viene a restituir a través de un procedimiento breve y expedito, los derechos vulnerados o amenazados de ser quebrantados, ya que esta institución constituye un instrumento legal para garantizar el disfrute pleno de dichos derechos y el restablecimiento de los mismos, si estos han sido lesionados o amenazados de ser lesionados.

En este orden de ideas, debe puntualizarse que al momento de hacer uso de este recurso extraordinario, los accionantes deben cumplir una serie de requisitos contenidos taxativamente en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo principalmente deber de esta Corte de Apelaciones verificar el cumplimiento de ellos, así como establecer si la pretensión constitucional se encuentra o no incursa en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la precitada ley especial de amparo y, a tales efectos observa:
En tal sentido, observa esta Sala que los ciudadanos Jhon Alexander Cohen Ramírez y Cristhian Alejandro Cohen Ramírez, plenamente identificados en actas, asistidos por el profesional del derecho Luís Ernesto Gómez Chirinos, se encuentran debidamente legitimados para ejercer la acción de amparo constitucional.

Dentro de este contexto, esta Sala de Alzada continuando con la revisión del cumplimiento de los requisitos legales que permitan la tramitación de la presente acción de amparo constitucional, evidencia que los ciudadanos Jhon Alexander Cohen Ramírez y Cristhian Alejandro Cohen Ramírez, plenamente identificados en actas, asistidos por el profesional del derecho Luís Ernesto Gómez Chirinos, interponen acción de amparo constitucional en contra del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar que el Tribunal a quo al declarar con lugar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin modificar la calificación jurídica previamente atribuida, violentó derechos de orden constitucional y legal.

En tal sentido, observa esta Alzada, previo análisis de las actas que conforman el presente asunto penal, que el Tribunal de Instancia mediante sentencia signada con el Nº 322-2023, dictada en fecha 02 de Mayo del 2023, declaró con lugar la solicitud de revisión de medida requerida por la defensa privada en fecha quince (15) de marzo de 2023 y, en consecuencia, modificó la medida de coerción personal impuesta sobre los encartados de autos por una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a consideración de quienes ejercen la tutela constitucional transgredió los derechos y garantías que asisten a éstos, por cuanto, si bien el órgano subjetivo que preside el Juzgado a quo modificó la medida de privación de libertad, no cambió la calificación jurídica atribuida a los hechos punibles, cuando según refieren, se declararon como consumidores y el trato que debe de dárseles se encuentra regulado en el artículo 147 de la Ley Orgánica de Droga, adecuando de esta manera el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas al tipo penal de Posesión o Tenencia Ilícita de drogas previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

En atención a lo ut supra expuesto, esta Sala conviene en señalar que el mantenimiento de la medida, debe atenderse al contenido de lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra reza lo siguiente: “...El Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos graves…”, vale decir, que cuentan los accionantes con un medio idóneo para lograr satisfacer sus pretensiones, de manera que la admisión del presente amparo, siendo que esta es una vía extraordinaria, comportaría la desaparición de las vías ordinarias que estableció el legislador para la eficacia y realización de los derechos e intereses de las partes dentro de un determinado proceso.
De lo anterior se desprende que existe en el presente caso una causal de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional incoada, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone expresamente lo siguiente:

“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(…Omissis…)
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Así las cosas, a criterio de este Tribunal Superior actuando en sede constitucional, se observa que en el presente caso la parte accionante contaba efectivamente con otras vías jurídicas para la satisfacción de su pretensión, siendo que dicha acción versa sobre la supuesta vulneración de derechos y garantías constitucionales por parte del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, circunstancia que alegan los mencionados accionantes, en virtud de la declaratoria sin lugar que hiciere el referido Tribunal sobre la solicitud que hiciere la defensa privada con respecto a la adecuación de la calificación jurídica previamente atribuida, razón por la cual, lejos de configurar una inminente lesión constitucional, el punto de inconformidad planteado, el mismo puede ser atacado por medio de otras vías ordinarias que no han sido empleadas por el accionante, por lo que, al haber evidenciado esta Sala que el mismo no ejerció previamente las vías ordinarias para la satisfacción de su pretensión, la presente acción de amparo constitucional resulta forzosamente INADMISIBLE en razón de su carácter extraordinario.
Asimismo y en consonancia con lo dispuesto en el párrafo anterior, considera oportuno este Cuerpo Colegiado citar el criterio expuesto por los autores Humberto Bello Tabares y Dorgi Jiménez Ramos en su obra “El Nuevo Amparo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, con relación a la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual es del tenor siguiente:
“… La norma señalada, contempla lo que se ha denominado el carácter extraordinario y no residual de la acción de amparo, al cual hemos hecho referencia anteriormente, dado que esta no es ni supletoria de las vías ordinarias ni depende de ellas, y sólo cuando no existan vías ordinarias o cuando estas no sean idóneas para restablecer en forma rápida, breve, expedita, eficaz, oral y sin formalismos alguno la situación jurídica infringida, es que procede la acción de amparo Constitucional, pero en el caso de existir otra vía con estas características, y haber optado el agraviado por hacer valer sus derechos a través de la misma, se cierra el acceso a la vía del amparo constitucional…”. (Destacado de la Sala).
De igual manera, el autor Rafael Chavero Gazdik en su texto “El Nuevo Régimen del Amparo Constitucional en Venezuela”, refiere que:
“…En efecto, en este ordinal se dispone como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo cuando “el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. Como puede observarse, la mencionada causal está referida, en principio, a los casos en que el particular primero acude a una vía ordinaria y luego pretende intentar la acción amparo constitucional. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido, para tratar de rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, que no solo es inadmisible el amparo constitucional cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace, sino que se utiliza el remedio extraordinario…”. (Negrillas de la Sala).
En consonancia con la doctrina antes expuesta, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 510 de fecha siete (07) de mayo de 2013, ha dejado sentado que la interposición de la acción de amparo constitucional, por su carácter extraordinario exige al accionante agotar los recursos de ley previos y necesarios que permitan su posterior tramitación, al expresar lo siguiente:
“…Ahora bien, es doctrina reiterada de esta Sala, en relación con la norma antes transcrita, que la admisibilidad de la demanda de amparo está sujeta a que el interesado no cuente con vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes, o bien que, ante la existencia de éstos, los mismos no permitan la reparación apropiada del perjuicio a los derechos o garantías constitucionales que se denuncian como presuntamente vulnerados. De modo que el amparo será procedente cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado…”. (Destacado de esta Alzada).
En razón de todo lo anterior, mal puede emplearse la vía del amparo como sustituto de los mecanismos ordinarios, dado el carácter restitutorio y excepcional de esta acción cuyo objetivo primordial es reparar inmediatamente el daño producido por la violación o amenaza de violación directa de algún derecho que no pueda ser subsanado de algún modo por las vías ordinarias, recursos estos que deben ser agotados por las partes antes de acudir a la vía extraordinaria de amparo constitucional, tal como lo ha señalado nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 939 de fecha nueve (09) de agosto del año 2000, a saber:
“…Si esos medios judiciales ordinarios no son agotados antes de intentarse el amparo, la acción deviene inadmisible, conforme lo señala el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, la parte afectada, dentro de la oportunidad de la apelación, puede optar por el amparo en vez de los medios de impugnación que ofrece el Código Orgánico Procesal Penal, si existe alguna urgencia, en el caso en concreto, que demuestre que los recursos existentes en el proceso que motivó el amparo, no darán satisfacción a la pretensión deducida (ver sentencia N° 963, del 5 de junio de 2001, caso: José Ángel Guía).
En ese caso, la parte que acude al amparo debe señalar las causas por las cuales su pretensión no puede ser satisfecha, para que el juez constitucional pondere, bajo análisis, si debe admitir o no el amparo. Si la parte accionante no señala nada, entonces la vía del amparo no puede abrirse, por cuanto no se demostró la urgencia requerida para su admisión…”. (Negrillas nuestras).

Del criterio jurisprudencial transcrito ut supra, se desprende que la acción de amparo constitucional es un medio especial y extraordinario que solo procede en situaciones muy particulares y, en el caso concreto, se observa que los accionantes pretenden que esta Instancia Superior a través de la vía de amparo resarza el presunto daño causado sin haber agotado previamente las vías ordinarias, tal como la establecida en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal a través del recurso de apelación.

Es en merito de todas las consideraciones anteriores que esta Sala Tercera de la Corte Superior de Apelaciones, actuando en sede constitucional, considera que lo procedente en derecho en el presente caso es declarar INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por los ciudadanos Jhon Alexander Cohen Ramírez y Cristhian Alejandro Cohen Ramírez, plenamente identificados en actas, asistidos por el profesional del derecho Luís Ernesto Gómez Chirinos en contra del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo ello con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por tener la parte accionante otras vías jurídicas ordinarias para la resolución de su pretensión. Así se decide.-

V
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: INADMISIBLE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL interpuesta por los ciudadanos Jhon Alexander Cohen Ramírez y Cristhian Alejandro Cohen Ramírez, titulares de las cédulas de identidad Nº V.- 27.030.018 y V.- 29.876.296, asistidos por el profesional del derecho Luís Ernesto Gómez Chirinos, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el No. 261.499, en contra del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por tener la parte accionante otras vías jurídicas ordinarias para la resolución de su pretensión, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil veintitrés (2023). Años: 212° de la Independencia y 164° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala - Ponente

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA
OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO

LA SECRETARIA
GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año bajo el Nº 292-23 de la causa signada por la Instancia con la nomenclatura 2C-24205-22.
LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS