TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, catorce (14) de julio de 2023
212º y 164º

Asunto Principal: 1C-2023-1289
Decisión Nº: 286-23

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO
DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL
ARTÍCULO 430 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

l. PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia recibe y da entrada a la presente actuación identificada por la Primera Instancia con la denominación alfanumérica 1C-2023-1289 contentiva del recurso de apelación de auto presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo en atención a lo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por el profesional del derecho Christian Martínez Araujo, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dirigido a impugnar la decisión signada con la nomenclatura 1C-434-2023 dictada en fecha siete (07) de julio de 2023 por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad procesal en la cual el referido Órgano Jurisdiccional realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: admitió parcialmente el escrito acusatorio presentado por la representación fiscal en contra de los ciudadanos 1.- Anderson José Urdaneta Hernández, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.863.068, 2.- Roberto Antonio Marín Puerta, titular de la cédula de identidad Nº V.- 24.605.002, 3.-Maikeover Adolfo Piñango, titular de la cédula de identidad Nº V.- 32.006.595, 4.- José Ramón Flores, titular de la cédula de identidad Nº V.- 11.456.979, 5.- Luís Miguel Pacheco Jiménez, titular de la cédula de identidad Nº V.- 27.139.661, 6.- Yohendry José Acurero Castillo, titular de la cédula de identidad Nº V.- 29.984.288, 7.- Jesús Gabriel Acurero Nava, titular de la cédula de identidad Nº V.-24.261.011, 8.- Gustavo José Brito, titular de la cédula de identidad Nº V.- 22.170.579, 9.- Ángel Alberto Romero, titular de la cédula de identidad Nº V.- 11.390.953, 10.- Ricardo José Pineda Boscán, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.371.008, 11.- Jhovanny Josué Jiménez, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.937.738, 12.- Wilmer Enrique Parilli, titular de la cédula de identidad Nº V.- 19.119.655 y 13.- Gabriel José Rosas Chirinos, titular de la cédula de identidad, Nº V.- 17.995.915 por la presunta comisión como cómplices necesarios en los delitos de Tráfico de Material Estratégico en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, concatenado con los artículos 80 y 84 del Código Penal; y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del texto sustantivo penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano. Asimismo, acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad previamente impuesta a los prenombrados ciudadanos por las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad contenidas en los ordinales 4° y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, ordinal 5° ejusdem. Igualmente, admitió las pruebas promovidas tanto por la Vindicta Pública como por la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 313, ordinal 9° ibidem. En este orden, declaró con lugar el procedimiento de admisión de hechos conforme lo establece el artículo 375 de la norma adjetiva penal y, en consecuencia, condenó a los acusados de autos a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión mas las accesorias del ley, por la comisión de los delitos de Tráfico de Material Estratégico en Grado de Frustración y Agavillamiento.

Il
DESIGNACIÓN DE LA PONENTE
Constituida esta Sala en fecha catorce (14) de julio de 2023 le corresponde el conocimiento de este asunto penal en calidad de ponente a la Jueza Superior Yenniffer González Pírela, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En tal sentido, siendo la etapa procesal correspondiente, esta Sala procede a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad de la presente acción y emitir el respectivo pronunciamiento de ley, observando lo siguiente:

lll
DE LA LEGITIMIDAD DE LA APELANTE
El presente medio recursivo fue anunciado por el profesional del derecho Christian Martínez Araujo, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la culminación del acto de audiencia preliminar celebrado en fecha siete (07) de julio de 2023 ante el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en el asunto penal instruido en contra de los procesados de autos, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico de Material Estratégico en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, concatenado con los artículos 80 y 84 del Código Penal; y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, por lo tanto, se encuentra legítimamente facultado para ejercer su acción impugnativa, de conformidad con lo establecido en el numeral 14° del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 424 y 428 ibidem. Evidenciando esta Sala, que no se encuentra dentro del supuesto establecido en el artículo 428, literal “a” de la ley adjetiva penal. Así se decide.-

IV
DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La incidencia recursiva bajo la modalidad de efecto suspensivo fue interpuesta de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, en atención a lo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue anunciado de manera oral por el profesional del derecho Christian Martínez, adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, una vez finalizada la audiencia preliminar, oportunidad procesal en la cual la Jueza que preside el Tribunal de Instancia emitió la decisión que se encuentra impugnada bajo esta acción. En consecuencia, se determina que el referido medio de impugnación no se encuentra incurso en el supuesto del artículo 428, literal “b” ejusdem. Así se decide.-

No obstante, este Cuerpo Colegiado en su función de órgano pedagógico, estima oportuno aclararle a la Vindicta Pública con ocasión a la formalización del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo que realizare en fecha ocho (08) de julio de 2023, que el mismo deviene en inoficioso por cuanto en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2021 se modificó el último aparte del artículo 430 que refería que la fundamentación y contestación del recurso de apelación se haría en los plazos establecidos para la apelación de autos y sentencia dependiendo del caso en concreto, siendo en la actualidad lo procedente en derecho anunciarlo oralmente, de ser el caso, una vez finalizada la audiencia preliminar y el Juez o Jueza de Control deberá remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la Corte de Apelaciones, quién decidirá sobre las alegatos de las partes dentro de las 48 horas siguientes.

V
DE LA RECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Observa esta Alzada que la representación fiscal del Ministerio Público, impugna el pronunciamiento emitido por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de conformidad con lo dispuesto al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende del folio Nº 318 inserto a la pieza principal, por cuanto el mismo deviene de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad otorgada a favor de los acusados y la adecuación del grado de coautoría a cómplices necesarios en el delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Frustración, así como la adecuación de la calificación jurídica dada a los hechos acontecidos. Asimismo, refiere la Vindicta Pública que la pena impuesta ante bajo procedimiento de admisión de hechos al que se acogieron los encausados de autos no se encuentra ajustada a derecho, circunstancia que hace vislumbrar a esta Sala que la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conlleva a quienes aquí deciden a declarar recurrible la decisión, por cuanto el fallo impugnado no se circunscribe dentro del supuesto del artículo 428 literal “c” del texto adjetivo penal. Así se decide.-
Vl
DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA

La profesional del derecho Ninoska Linares, actuando en su condición de defensora privada de los ciudadanos 1.-Anderson José Urdaneta Hernández, 2.-Roberto Antonio Marín Puerta, 3.-Maikeover Adolfo Piñango, 4.- osé Ramón Flores, 5.-Luís Miguel Pacheco Jiménez, 6.-Yohendry José Acurero Castillo, 7.-Jesús Gabriel Acurero Nava, 8.-Gustavo José Brito, 9.-Ángel Alberto Romero, 10.- Ricardo José Pineda Boscán, 11.-Jhovanny Josué Jiménez, 12.- Wilmer Enrique Parilli y 13.- Gabriel José Rosas Chirinos, plenamente identificados en actas, dio contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo en el mismo acto oral de la audiencia preliminar, una vez que el Ministerio Público invocó sus argumentos en contra del fallo dictado por la Jueza a quo, tal como consta en los folios Nos. 306-321 que rielan a la pieza principal, por lo que, este Órgano Superior al observar que se cumplen con las formalidades de ley procede a admitir la presente contestación. Así se decide.-

Vll
DE LA PRUEBAS INCOADAS POR LAS PARTES PROCESALES

De la revisión de las acciones realizadas por las partes procesales intervinientes en el presente asunto penal, verifica que éstos no promovieron pruebas. Así se decide.

A este tenor, quienes conforman esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, consideran que lo procedente en el presente caso es ADMITIR el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo presentado de manera oral por el profesional del derecho Christian Martínez Araujo, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dirigido a impugnar la decisión signada con la nomenclatura 1C-434-2023 dictada en fecha siete (07) de julio de 2023 por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente ADMITIR la contestación realizada por la defensa técnica de los acusados de autos en el mismo acto de audiencia preliminar, en atención a la norma in commento. Así se decide.-

VIII
DEL LAPSO PARA DECIDIR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO

Es preciso mencionar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 430 de la norma adjetiva penal, en la etapa procesal en curso como lo es la Fase Intermedia, toda decisión que convenga la libertad de un procesado o procesada es de ejecución inmediata, salvo que se traten de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra; y “…el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la Corte de Apelaciones...”. En este caso, “…la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta al recurso de apelación no se produce dentro de los lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite…”, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

En consecuencia, una vez verificados por esta Alzada los requisitos de admisibilidad del presente recurso de apelación, se procede en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido del mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, en atención a lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo la oportunidad prevista, se procede a resolver el fondo de la controversia, verificándose las denuncias y/o planteamientos fácticos que se encuentra contenido en la incidencia recursiva, con el objeto de realizar las consideraciones jurídicas procesales correspondientes.

IX
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS BAJO LA MODALIDAD
DE EFECTO SUSPENSIVO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Se constata de las actuaciones que la Vindicta Pública ejerció su acción recursiva bajo la modalidad de efecto suspensivo en contra de la decisión signada con la nomenclatura 1C-434-2023 dictada en fecha siete (07) de julio de 2023 por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, bajo las siguientes premisas:

“…Esta representación fiscal se opone a la revisión de la medida de privación de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 del texto adjetivo penal, toda vez que del control formal y material realizado por la Juzgadora, respecto a la adecuación del grado de autoría al CÓMPLICES NECESARIOS en el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, siendo que de la exposición de la relación de los hechos se evidencia que los precitados ciudadanos se encontraban en perfecto conocimiento de la actividad que estaban llevando a cabo y que la misma se trataba de una actividad ilícita, además que, se encontraban en las inmediaciones de la distribuidora Los González, manipulando y trasladando material de carácter estratégico para el estado venezolano, parte de la evidencia incautada perteneciente a la estatal petrolera venezolana, en tal sentido, esta representación fiscal manifiesta su inconformidad con lo decidido puesto que durante el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, fueron detenidas todas las personas que se encontraban en las inmediaciones de la referida distribuidora, evidenciándose que los mismos se encontraban agavillados para la comisión de la comercialización ilícita de los materiales incautados pertenecientes a la estatal venezolana, por lo que tal adecuación no resulta ajustada a derecho, toda vez que la presente investigación se encuentra abierta, según fue presentado en el escrito en el particular sexto del capítulo ocho de dicho escrito, en el que se deja constancia que el Ministerio Público se reserva el derecho de continuar con la investigación, librando las diligencias necesarias para identificar plenamente a otros posibles partícipes y coautores e incorporarlos debidamente al proceso. Así pues, este representante fiscal considera que la pena impuesta bajo el procedimiento de admisión de hechos previsto en el texto adjetivo penal ante la adecuación típica realizada por la juzgadora no se encuentra ajustada a derecho, por lo que se opone a la revisión de medida cautelar de la privación judicial preventiva de libertad y así mismo se solicita copias de la presente decisión a fin de formalizar el respectivo recurso en las próximas horas, es todo…”.

X
DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR LA DEFENSA AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho Ninoska Linares, quien funge como defensora privada de los procesados de actas, procedió a dar contestación de manera oral al recurso de apelación de auto, en lo siguientes términos:

“… Esta defensa se opone, al recurso interpuesto por el ciudadano fiscal del Ministerio Público dado que el mismo resulta desproporcional toda vez que luego de realizada la adecuación del tipo penal por el cual fueron acusados mis representados, considera esta defensa ajustado a derecho tal decisión, previa admisión de los hechos realizada por los imputados de autos, considerando que mis patrocinados no poseen conducta predelictual, aunado al hecho que en virtud de la pena impuesta por su digna autoridad y que es potestativo del juez a la hora de realizar el cómputo de la misma ha sido desvirtuado el peligro de fuga y obstaculización al proceso, siendo que al imponerse las medidas cautelares sustitutivas a la de privación de libertad, los mismo adquirieron el compromiso de encontrarse sometidos el proceso, por lo que solicitamos se declare sin lugar el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por el fiscal del Ministerio Público en la presente audiencia, por último copias de la presente acta, es todo…”.

XI
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia signada por la primera instancia con la denominación alfanumérica 1C-2023-1289, observa este Tribunal de Alzada que el recurso de apelación de autos interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo se dirige a cuestionar la decisión signada con la nomenclatura 1C-434-2023 dictada en fecha siete (07) de julio de 2023 por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, a través de la cual el referido Órgano Jurisdiccional realizó los siguientes pronunciamientos: admitió parcialmente el escrito acusatorio presentado por la representación fiscal en contra de los ciudadanos 1.- Anderson José Urdaneta Hernández, 2.- Roberto Antonio Marín Puerta, 3.- Maikeover Adolfo Piñango, 4.- José Ramón Flores, 5.- Luís Miguel Pacheco Jiménez, 6.- Yohendry José Acurero Castillo, 7.- Jesús Gabriel Acurero Nava, 8.- Gustavo José Brito, 9.- Ángel Alberto Romero, 10.- Ricardo José Pineda Boscán, 11.- Jhovanny Josué Jiménez, 12.- Wilmer Enrique Parilli y 13.- Gabriel José Rosas Chirinos, por la presunta comisión como cómplices necesarios en los delitos de Tráfico de Material Estratégico en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, concatenado con los artículos 80 y 84 del Código Penal; y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del texto sustantivo penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano; acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad previamente impuesta a los prenombrados ciudadanos por las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad contenidas en los ordinales 4° y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, ordinal 5° ejusdem; igualmente, admitió las pruebas promovidas tanto por el Ministerio Público como por la defensa técnica en sus respectivos escritos, a tenor de lo establecido en el artículo 313, ordinal 9° ibidem. Asimismo, declaró con lugar el procedimiento de admisión de hechos conforme lo establece el artículo 375 de la norma adjetiva penal y, en consecuencia, condenó a los acusados de autos a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión mas las accesorias del ley por la comisión de los delitos de Tráfico de Material Estratégico en Grado de Frustración y Agavillamiento.

Precisado lo anterior, esta Sala observa que el principal punto de inconformidad planteado por la Vindicta Pública en el recurso de apelación presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo el cual fue verbalizado una vez finalizada la audiencia preliminar, deviene de la procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor de los acusados, toda vez que a consideración del titular de la acción penal el control formal y material realizado por la Jueza a quo con respecto a la adecuación del grado de coautoría a cómplices necesarios en el delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Frustración, aunado a la adecuación de la calificación jurídica dada a los hechos suscitados no se encuentra ajustada a derecho, al igual que la pena impuesta como consecuencia de tal adecuación y del procedimiento de admisión de hechos al que se acogieron los encausados de autos.

En tal sentido, este Órgano Colegiado, estima necesario destacar que la fase intermedia del proceso penal conforme a lo ha sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Nº 728, de fecha 20/0/.2011), comprende el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan: Un primer grupo que comprende todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar como lo son la acusación por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; en el segundo grupo se encuentran aquellas que se realizan durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del código adjetivo penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público; y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto de esta forma, se infiere entonces que la fase intermedia es precisamente la etapa procesal en la que se manifiesta la exigencia primaria y fundamental del principio acusatorio: La existencia de acusación, es decir, que haya un sujeto diferente del órgano judicial que ejercite la acción penal, siendo éste el Fiscal del Ministerio Público. En consecuencia, no solo es prioritario que exista dicha figura sino que la misma sea examinada, por ende dentro de esta etapa se destaca como acto fundamental la celebración de la denominada audiencia preliminar, la cual una vez concluida el juez de control debe admitir la acusación –total o parcialmente- o sobreseer el proceso, por tanto su finalidad es determinar la viabilidad de la acusación.

Por tal motivo, se afirma que la audiencia preliminar tiene como objeto fundamental resolver sobre la admisibilidad o no de la acusación. Si bien tal audiencia tiene carácter contradictorio, ello no da la posibilidad que en la misma puedan plantearse cuestiones propias del juicio oral, vale decir, actos que requieran de una actividad probatoria que resulta ajena a ese momento procesal. En este sentido, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, corresponde en este acto al juzgador realizar un control tanto formal como material de la acusación fiscal, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Igualmente, en este mismo acto el Juzgador realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

Ahora bien, al analizar las actas contenidas en la presente incidencia recursiva observa este Cuerpo Colegiado que en fecha dos (02) de junio de 2023 la Fiscalía Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, presentó escrito acusatorio en contra de los ciudadanos 1.- Anderson José Urdaneta Hernández, 2.-Roberto Antonio Marín Puerta, 3.- Maikeover Adolfo Piñango, 4.- José Ramón Flores, 5.- Luís Miguel Pacheco Jiménez, 6.- Yohendry José Acurero Castillo, 7.- Jesús Gabriel Acurero Nava, 8.- Gustavo José Brito, 9.- Ángel Alberto Romero, 10.- Ricardo José Pineda Boscán, 11.- Jhovanny Josué Jiménez, 12.- Wilmer Enrique Parilli y 13.- Gabriel José Rosas Chirinos, por la presunta comisión como coautores en los delitos de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, ambos cometidos en perjuicio del Estado Venezolano. (Folios Nos. 101-118 de la pieza principal).

En virtud de la interposición de la mencionada acusación fiscal, el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, procedió a fijar el acto de audiencia preliminar, contenido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se llevó a cabo en fecha siete (07) de julio de 2023; oportunidad procesal la cual la Jueza a quo, una vez escuchadas las intervenciones de las partes, resolvió del la siguiente manera: admitió parcialmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Público en contra de los prenombrados acusados de autos, ello por la presunta comisión como cómplices necesarios en los delitos de Tráfico de Material Estratégico en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, concatenado con los artículos 80 y 84 del Código Penal; y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del texto sustantivo penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano; acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad previamente impuesta, por las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad contenidas en los ordinales 4° y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, ordinal 5° ejusdem y, en consecuencia, declaró con lugar el procedimiento de admisión de hechos conforme lo establece el artículo 375 de la norma adjetiva penal, por lo que condenó a los encausados suficientemente identificados en actas a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión mas las accesorias del ley por la comisión de los delitos ut supra señalados.

Precisado lo anterior, considera pertinente esta Alzada citar un extracto de la decisión recurrida, a los fines de dilucidar si la misma se encuentra ajustada a derecho, observando de dicho fallo lo siguiente:
“…
ADECUACIÓN TÍPICA EN CUANTO AL GRADO DE PARTICIPACIÓN Y FORMA INACABADA DEL DELITO:
Por lo que se observa que la conducta asumida por los imputados se tipifican en los delitos por los cuales acusa el ministerio público, pero en grado de COOPERADORES INMEDIATOS, ya que el ministerio público no puede determinar la coautoría, ya que no logra demostrar que los mismos sean dueños de la empresa donde se estaba en la comisión del delito, ni tampoco son los dueños de los vehículos incautados, observando de las actas de investigación: (…omissis…).

Tal como se señalan era el personal, que ESTABAN EN EL MOMENTO DE LA APREHENSIÓN cargando el camión y realizando la actividad irregular dentro de la empresa DISTRIBUIDORA COMERCIAUZADORA (sic), E INVERSIONES LOS GONZÁLEZ CA, en done (sic) se estaba en comisión del delito, ni de la GANDOLA 1. CAMIÓN CARGA CHUTO, MARCA MAC DE COLOR AMARILLO PLACA A11DK7A, UN SEMIREMOLQUE CARGA BATEA MODELO ROMANO, 2. UN (01) VEHÍCULO MARCHA (sic) CHEVROLET, MODELO CHEYENNE, PLACA A03A05F, 3. VEHÍCULO TIPO MOTO COLOR NEGRA MARCA VERA, SIN PLACA, 4. UN (01) VEHÍCULO MARCA, MITSUBISHI MODELO MONTERO, PLACA AB022RP, CLASE CAMIONETA, tal como define el ministerio público en su comunicación 906-2023 de fecha 27-6-2023, que corre inserta a las actas y dirigida al tribunal, en donde se justifica que los vehículos son IMPRESCINDIBLE a su investigación por ser el medio de transporte en la comisión del delito. Constatándose que en esa fase de investigación al ministerio público le fue solicitado la entrega del camión tipo gandola, pudiendo individualizar el autor de los referidos delito (sic), así como al dueño de la referida COMERCIALIZADORA.

Por lo que los aprehendidos se observan que realizaban un trabajo en la referida empresa y que al momento de llegar los funcionarios policiales, cada uno cumplía una función, aún cuando este tribunal esta claro que estaban siendo partícipes en la comisión de un delito y los mismos cumplían con una función asignada, por lo que el desconocimiento de la ley no justifica su incumplimiento, ya que los mismo (sic) al momento de la aprehensión estaban en la comisión de un delito, pero su conducta se adecua a COOPERADORES NECESARIOS en la comisión del delito, pero no logra demostrar el ministerio público en su investigación que eran los dueños de la empresa ni los encargados de la mismas (sic) . por lo que esta juzgadora desde la celebración de la presentación de imputados, instó al ministerio público a que de la investigación realizada determinara quien es el propietario, o encargado de la referida empresa y dueño de la gandola, tal como consta a la parte dispositiva del fallo emitido en la decisión 1C-267.2023 DE FECHA 20-4-2023 en el particular QUINTO, en donde se insta a requerir las ordenes de la aprehensión respectiva y observa esta juzgadora que se culmina la etapa de investigación, y se acusa a los coimputados como COAUTORES en la comisión del delito, cuando de los hechos se verifica que los mismos actúan es en condición de COOPERADORES NECESARIOS, el cual es definido por el legislador en el TÍTULO VII. DE LA CONCURRENCIA DE VARIAS PERSONAS EN UN MISMO HECHO PUNIBLE. (…omissis…). Por lo que de acuerdo a su conducta explanada en la relación de los hechos la misma se define o ADECUA como CÓMPLICES NECESARIOS en la comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo concatenados con los artículos 80 y 84 del código penal y delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, cometido en perjuicio del estado venezolano, tal como lo individualiza el ministerio público en el escrito acusatorio, considerando la experticia 0177 de fecha 27-4-2023 en donde el experto señala que las 13 válvulas están elaboradas en metal, sin serial ni marcas visibles, las mismas están en mal estado de uso y corrosión y no señala que sean propiedad de alguna empresa.

Ahora bien, esta juzgadora ejerciendo el control formal y material de la acusación observa quien aquí decide que el delito de TRAFCO (sic) de MATERIAL ESTRATÉGICO FUE FRUSTRADO AL LLEGAR EL ORGANO POLICIAL al sitio, donde estaban cargando el camión con el material estratégico, siendo que el camión no salió del sitio, ya que estaban haciendo todos los actos preparatorios para la comisión del delito, estaban cargando el mismo, y el cuerpo policial frustro al llegar y aprehender a los imputados.

Se observa que en este delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO el BIEN JURÍDICO TULELADO es el daño patrimonial ya que se están afectando otros bienes jurídicos tutelados por la ley, como serían la seguridad y estabilidad de la nación, Artículo 1 OBJETO DE LA LEY La presente Ley tiene por objeto prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados validamente por la República. Su NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN PENAL: Es de acción pública ya que dicho delito es tráfico de material estratégico, SUJETO PASIVO LO INDIVIDUALIZA EL MINISTERIO PÚBLICO COMO EL ESTADO (BIENES DEL ESTADO VENEZOLANO) ya que no se logra demostrar en la investigación que los objetos son propiedad de alguna empresa del estado, considerando que la experticia 0177 de fecha 27-4-2023 inserta al folio 91 de la causa, en donde el experto señala que las 13 válvulas, cuatro trozos de tuberías y seis rollos de cable de acero, una cadena de ancla y varias piezas de material ferroso, están elaborados de metal, sin serial ni marcas visibles, las mismas están en mal estado de uso y corrosión y no señala que sean propiedad de alguna empresa. Y concluye tal como consta de la acusación con una víctima señalada como estado venezolano. Ahora bien en cuanto a la FORMAS INACABADAS con una víctima. Este delito si admite forma inacabada ya que este sujeto fue encontrado en fragrancia (sic) hubo “frustración” cuando cargaban el camión de material estratégico y llega el organismo policial actuante y así se logra su detención ya que en ese momento se frustra el delito. El legislado define la frustración, y define tal como ocurre en la causa, que los imputados realizaron todos los actos, se verifica el delito, hicieron todo para consumarlo y sien embargo no lo lograron por cuanto llegan los funcionarios aprehensores y frustran el delito, ya que estaban cargando el camión. Por lo que de acuerdo a sentencia reiterada de la sala constitucional corresponde a los jueces penales determinar la calificación jurídica, por lo que en este proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el ministerio público, en la fase preparatoria, la calificación señalada por los jueces ostenta el carácter de provisional.

Por lo que esta juzgadora visto los fundamentos mencionados procede a ADECUAR el delito de CÓMPLICES NECESARIOS en la comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo concatenados con los artículos 80 y 84 del código penal y delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, cometido en perjuicio del estado venezolano, tal como lo individualiza el ministerio público en el escrito acusatorio, considerando la experticia 0177 de fecha 27-4-2023 inserta al folio 91 de la causa, en donde el experto señala que las 13 válvulas, cuatro trozos de tuberías y seis rollos de cable de acero, una cadena de ancla y varias piezas de material ferroso, están elaboradas en metal, sin serial ni marca visibles, las mismas están en mal estado de uso y corrosión y no señala que sean propiedad de alguna empresa.

Todo conforme a lo expresado en el artículo 313 numeral 2 del texto procesal penal adjetivo en la cual se faculta al JUEZ DE CONTROL, atribuir a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación…” Por lo que el legislador penal estableció las cuestiones que debe resolver el juez al término de la audiencia, entre ellos lo atiente (sic) a las medidas cautelares y a la admisión total o parcial de la acusación, facultando así mismo según considere con bases a los hechos y medios de prueba, ofrecido por las partes a tribuir a los hechos objetos del proceso una calificación distinta a la señalada por el ministerio público, es decir, tal decisión es potestativa del juez, quien podría resolver con independencia del criterio formulado por las parte. Fundamentadose esta juzgadora en los mismos hechos descritos por el ministerio público, los cuales hacer surgir un nexo causa con la precalificación jurídica del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo concatenados con los artículos 80 y 84 del código penal y delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, cometido en perjuicio del estado venezolano, tal como lo individualiza el ministerio público en el escrito acusatorio considerando la experticia 0177 de fecha 27-4-2023 inserta al folio 91 de la causa, en donde el experto señala que las 13 válvulas, cuatro trozos de tuberías y seis rollos de cable de acero, una cadena de ancla y varias piezas de material ferroso, están elaboradas en metal, sin serial ni marca visibles, las mismas están en mal estado de uso y corrosión y no señala que sean propiedad de alguna empresa. ASÍ SE DECIDE.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
Seguidamente vista la solicitud presentada por los acusados de autos YOHENDRY JOSÉ ACURERO CASTILLO, JESÚS GABRIEL ACURERO NAVA, JHOVANNY JOSUE JIMÉNEZ, JOSÉ RAMÓN FLORES, GABRIEL JOSÉ ROSAS CHIRINOS, LUIS MIGUEL PACHECO JIMÉNEZ, ÁNGEL ALBERTO ROMERO, GUSTAVO JOSÉ BRITO, RICARDO JOSÉ PINENA BOSCÁN, ANDERSON JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ, MAIKEOVER ADOLFO PIÑANGO, ROBERTO ANTONIO MARÍN PUERTA y WILMER ENRIQUE PARILLI MELEAN, de la revisión de medida y vista las adecuaciones realizadas por esta juzgadora, como CÓMPLICES NECESARIOS en la comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo concatenados con los artículos 80 y 84 del código penal y delito de AGAVILLAMIENTO, cometido en perjuicio del estado venezolano, tal como lo individualiza el ministerio público en el escrito acusatorio considerando la experticia 0177 de fecha 27-4-2023 inserta al folio 91 de la causa, en donde el experto señala que las 13 válvulas, cuatro trozos de tuberías y seis rollos de cable de acero, una cadena de ancla y varias piezas de material ferroso, están elaboradas en metal, sin serial ni marca visibles, las mismas están en mal estado de uso y corrosión y no señala que sean propiedad de alguna empresa, tal como lo individualiza el ministerio público en el escrito acusatorio y Sobre la base del artículo 313 ordinal 5° del texto adjetivo penal, concede en derecho a favor de los acusados, la imposición, por vía de examen y revisión, la sustitución de la medida de privación de libertad, imponiéndosele como medida asegurada la medida cautelar sustitutiva en contra del ciudadano YOHENDRY JOSÉ ACURERO CASTILLO, JESÚS GABRIEL ACURERO NAVA, JHOVANNY JOSUE JIMÉNEZ, JOSÉ RAMÓN FLORES, GABRIEL JOSÉ ROSAS CHIRINOS, LUIS MIGUEL PACHECO JIMÉNEZ, ÁNGEL ALBERTO ROMERO, GUSTAVO JOSÉ BRITO, RICARDO JOSÉ PINENA BOSCÁN, ANDERSON JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ, MAIKEOVER ADOLFO PIÑANGO, ROBERTO ANTONIO MARÍN PUERTA y WILMER ENRIQUE PARILLI MELEAN, establecidas en el artículo 242 ordinales 4° y 9°, consistentes en la prohibición de salida el país y la prohibición de cambiar de domicilio, sin que ello atente contra el derecho a la defensa, generándose como efecto procesal la inmediata libertad asegurada del acusado, librando participación al Comando de la Policía Nacional con sede en San Francisco. En relación a la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad decretada, en efecto, el juez no puede perder de vista que más allá de su simple naturaleza de medida cautelar y de la índole procesal de las normas referentes a la prisión preventiva, lo que en el fondo se debate es una limitación del derecho a la libertad personal y, debido a ello, para su adopción no ha de procederse de manera mecánica o automática, como si se tratara de un acto procesal cualquiera, sino examinando caso por caso y en plena concordancia con los criterios legales interpretados a la luz de las normas constitucionales, y de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela, procurando siempre la interpretación más favorable a la efectividad del derecho a la libertad individual. (…omissis…) Consideraciones en atención a las cuales este Tribunal, de oficio estima esta juzgadora que lo ajustado a derecho, es revisar y sustituir la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de los imputados y en consecuencia se REVISA la medida de coerción personal impuesta al mencionado procesado, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se considera que los mismos tienen domicilio establecido, arraigo en el país y que de acuerdo a las (sic) adecuación realizadas (sic) en la audiencia, se modifica el peligro de fuga y obstaculización, pudiéndose garantizar las resultas del proceso con las medidas impuestas. ASÍ SE DECIDE.-

(…omissis…)

Esta juzgadora procede a calcular la disimetría (sic) penal correspondiente al delito antes mencionado conforme de lo establecido en el artículo 74 del Código Penal, CONSIDERANDO QUE EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN, NO CONSTA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO HAYA DEMOSTRADO QUE LOS IMPUTADOS ESTÉN SUJETO (sic) A UN PROCESO DIFERENTE, POR LO QUE SON DELINCUENTE (sic) PRIMARIOS Y Según sentencia 199 de fecha 30-5-2016 de sala de casación penal, el cual expresamente señala: la potestad para rebajar la pena según artículo 74 del código penal queda a potestad del juez. Extracto: conforme al criterio expuesto se advierte que tal como lo señalo la cote de apelaciones del circuito judicial penal del estado portuguesa la potestad para rebajar pena tomando en consideración lo establecido en el numeral 4 del artículo 74 del código penal es discrecional al juez sobre la base de la gravedad de los hechos, la circunstancia del caso y el bien jurídico, afectado y daño social causado. La apreciación del juez y su aplicación es discrecional y facultativa, no violenta derechos constitucionales al debido proceso y la tutela judicial efectiva. Así mismo considerando que el ministerio público en esa investigación no determina que sean bienes propiedad de alguna empresa del estado, y señala como víctima el estado venezolano, y se verifícale (sic) tipo de material m, el cual según experticia se trata tal como se señala en la experticia realizada al material incautado, es decir, 13 válvulas, cuatro trozos de tuberías y seis rollos de cable de acero, una cadena de ancla y varias piezas de material ferroso, están elaboradas en metal, sin serial ni marca visibles, las mismas están en mal estado de uso y corrosión y no señala que sean propiedad de alguna empresa. Esta Juzgadora en consideración a la Responsabilidad Penal y las Circunstancias que la Atenúan. Y conforme al Artículo 74 del código penal: (…omissis…). En el presente caso hace uso de la referida atenuante de responsabilidad penal, por las razones señaladas anteriormente. Por lo que esta juzgadora, procede conforme a la potestad y discrecionalidad que tiene el juez para aplicar el artículo 74 del código penal del Código Penal, según sentencia número 199 de fecha 30-5-2016, de la sala de casación penal, cuyo extracto expresa: ----- “conforme a los criterios expuestos se advierte que tal como lo señaló la corte de apelaciones, del circuito judicial del estado portuguesa, la potestad para rebajar la pena tomando en consideración lo establecido en el numeral 4 del artículo 74, del código penal, es discrecional, del juez sobre la base de la gravedad del delito, la circunstancia así como el bien afectado y daño social causado….” Por lo que esta juzgadora estima procedente hacer uso del artículo 74 del código penal, en considerando a las atenuantes prevista en el ordinal 4 en los términos ya expresados, de manera que esta juzgadora estima el uso de las atenuantes y procede hacer uso del artículo 74 de la siguiente manera, haciendo uso de la discrecionalidad que tiene el juez del uso de la misma: lo hace de manera de utilizar el mínimo de la pena. Por lo que conforme al artículo se parte del límite inferior del delito el cual tiene una pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, por el delito más grave, el cual es el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, el cual por ser en GRADO DE FRUSTRACIÓN se le hace la rebaja de un tercio de la pena, tal como lo señala el legislador (…omissis…) quedando la pena a imponer de SEIS (06) AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN por el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. Y con relación al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, el cual establece una pena en su límite inferior de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, y por CONCURRENCIA de delito queda la pena en UN (01) AÑO DE PRISIÓN, para una pena TOTAL, AL SUMARSE AL DELITO MÁS GRAVE, de SIETE (07) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal se hace la REBAJA DE UN TERCIO por la admisión de los hechos, quedando como pena definitiva CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN en contra de los ciudadanos imputados YOHENDRY JOSÉ ACURERO CASTILLO, JESÚS GABRIEL ACURERO NAVA, JHOVANNY JOSUE JIMÉNEZ, JOSÉ RAMÓN FLORES, GABRIEL JOSÉ ROSAS CHIRINOS, LUIS MIGUEL PACHECO JIMÉNEZ, ÁNGEL ALBERTO ROMERO, GUSTAVO JOSÉ BRITO, RICARDO JOSÉ PINENA BOSCÁN, ANDERSON JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ, MAIKEOVER ADOLFO PIÑANGO, ROBERTO ANTONIO MARÍN PUERTA y WILMER ENRIQUE PARILLI MELEAN, como CÓMPLICES NECESARIOS en la comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo concatenados con los artículos 80 y 84 del código penal y delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, cometido en perjuicio del estado venezolano, tal como lo individualiza el ministerio público en el escrito acusatorio considerando la experticia 0177 de fecha 27-4-2023, en donde el experto señala que las 13 válvulas, están elaboradas en metal, sin serial ni marcas visibles, las mismas están en mal estado de uso y corrosión y no señala que sean propiedad de alguna empresa. Y ASÍ SE DECIDE.-…”.

De la transcripción del fallo emitido por el Tribunal de Control esta Sala observa que la Jueza a quo adecuó el grado de coautoría al modo de participación de cómplices necesarios en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo que a su consideración el Ministerio Público no pudo determinar la coautoría de los ciudadanos 1.- Anderson José Urdaneta Hernández, 2.- Roberto Antonio Marín Puerta, 3.- Maikeover Adolfo Piñango, 4.- José Ramón Flores, 5.- Luís Miguel Pacheco Jiménez, 6.- Yohendry José Acurero Castillo, 7.- Jesús Gabriel Acurero Nava, 8.- Gustavo José Brito, 9.- Ángel Alberto Romero, 10.- Ricardo José Pineda Boscán, 11.- Jhovanny Josué Jiménez, 12.- Wilmer Enrique Parilli y 13.- Gabriel José Rosas Chirinos, en el ilícito penal atribuido, toda vez que no logró demostrar que los encausados sean dueños de la empresa donde se cometió el hecho delictivo, ni tampoco determinó quienes eran los dueños de los vehículos incautados. Asimismo, observa esta Alzada que el órgano subjetivo que preside el Tribunal de Instancia consideró que el delito atribuido por el Ministerio Público no se configuró, por cuanto el mismo fue frustrado, toda vez que el órgano policial llegó al sitio en el cual estaban cargando el material estratégico antes de que salieran del recinto en cuestión, es decir, que se realizaron todos los actos necesarios para consumarlo pero no llegó a ejecutarse por causas ajenas a la voluntad de los sujetos activos, lo que conllevó a la Jueza de Control a adecuar la calificación jurídica previamente atribuida a los hechos al tipo penal de Tráfico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con lo establecido en los artículos 80 y 84 del Código Penal.

Precisado lo anterior, y siendo la adecuación del modo de participación en el hecho punible acaecido uno de los puntos de impugnación de la parte recurrente, esta Sala estima necesario establecer las diferencias entre autor, coautor y cooperador en la perpetración de un hecho punible, citando lo que refiere el autor Pedro Osman Maldonado Vivas en sus comentarios al Código Penal, (Pág. 96-97, Año 2015), a saber:

“…Autor en sentido estricto es el que realiza con su propia conducta el modelo delictivo previsto en la ley penal. Coautor es el que realiza el modelo delictivo conjuntamente con el autor y aquí hay que distinguir al autor intelectual (La Ley no lo señala) del autor como ejecutor material. Ejecutor material es el que participa directamente en los actos que concretan los elementos materiales del delito incluyendo sus circunstancias agravantes.

El cooperador es el que presta ayuda, auxilio, da instrucciones para su ejecución o medios como dice la disposición, para realizarlo por eso hay que distinguir los cooperados simples, de los cooperados necesarios. Distinción similar para el llamado cómplice que si bien el Código no lo cita, surge de la práctica y doctrina, así tenemos que los cómplices son colaboradores y los cómplices necesarios son los cooperadores necesarios.

El concepto de ayuda en el delito abarca distintos aspectos, por lo que no es necesario que el cooperador participe en la ejecución del mismo, así ayuda será dando instrucciones, escritos, prestando asistencia o auxilio antes o después de la ejecución del delito, por lo que la falta de acuerdo previo no desvirtúa el carácter de cooperador, basta que haya intención criminal.

(…omissis…)

La complicidad necesaria o cooperador necesaria prevista en el inifini n. 3 de este artículo, que también algunos doctrinarios denominan cooperador inmediato, puede que el sujeto no tome parte en la ejecución material del hecho, pero ha realizado una actividad o conducta tan eficaz, necesaria y de importancia para lograr el hecho que sin su participación no hubiera sido posible el mismo. Y por eso la ley lo responsabiliza igual a la conducta de autor o coautor…”. (Destacado original).

De la anterior distinción se infiere que la coautoría es una de las formas en las que puede manifestarse la autoría, toda vez que la misma supone la concurrencia de varias personas para llevar a cabo el hecho punible, es decir, que para que esta se configure, el hecho delictivo debe realizarse conjuntamente con el autor; contrario a lo que se entiende como cómplice necesario, que es quien contribuye o coopera con el autor material para ejecutar la acción delictiva. Siendo así las cosas, esta Alzada estima necesario reiterar que si bien el cómplice necesario colabora, presta ayuda o sirve como instrumento al autor o coautores y su figura es indispensable para que se lleve a cabo el acto delictivo es cuestión, no es quien tiene el dominio del hecho antijurídico, por cuanto su voluntad está supeditada al autor o coautor.

Bajo este hilo discursivo, considera importante esta Sala aclarar con ocasión a la adecuación que hiciera la Jueza a quo con relación al grado de participación de los acusados de autos en la comisión del hecho delictivo, que para que exista un cómplice necesario debe indefectiblemente estar presente la figura del autor -en el caso de autos coautores-, que es quien idea o planea el hecho delictivo, despliega la conducta punible y consecuentemente lo realiza por sí mismo o conjuntamente con otra persona con la cual ha establecido un acuerdo previo, es decir, es aquel o aquellos como ya se ha explicado, que ejecutan un acto cuya acción u omisión se encuentra tipificada en texto sustantivo penal, por lo que mal podría el órgano subjetivo que preside el Juzgado de Instancia adecuar el grado de coautoría de los acusados de autos al modo de participación de cómplices necesarios en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con los artículos 80 y 84 del Código Penal, cuando ambas figuras deben coexistir, toda vez que una depende de la otra, es decir que no se encuentran aisladas entre sí, aunado al hecho de que en las actas policiales se desprende que los encausados fueron aprehendidos realizando conjuntamente el mismo acto delictivo, es decir presuntamente traficando el siguiente material estratégico: diez (10) válvulas, tres (03) trozos de tuberías, tres (03) rollos de guaya, una cadena elaborada en material de metal, entres otros trozos objetos de material ferroso, motivo por el cual la conducta asumida por la Instancia al realizar tal adecuación de la concurrencia de lo sujetos activos en los hechos acaecidos no se encuentra ajustada a derecho, ya que contravino el debido proceso y la tutela judicial efectiva que asistes a las partes intervinientes en el proceso. Así se decide.-

En este orden, en cuando al punto de inconformidad planteado por la representación fiscal en el recurso de apelación interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo dirigido a cuestionar la adecuación de la calificación jurídica, aduciendo que constan en actas suficientes elementos de prueba para estimar acreditada la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, observa este Tribunal Colegiado de la revisión efectuada a las presentes actuaciones que la formal imputación del tipo penal anteriormente referido deviene de la aprehensión de los ciudadanos 1.- Anderson José Urdaneta Hernández, 2.-Roberto Antonio Marín Puerta, 3.- Maikeover Adolfo Piñango, 4.- José Ramón Flores, 5.- Luís Miguel Pacheco Jiménez, 6.- Yohendry José Acurero Castillo, 7.- Jesús Gabriel Acurero Nava, 8.- Gustavo José Brito, 9.- Ángel Alberto Romero, 10.- Ricardo José Pineda Boscán, 11.- Jhovanny Josué Jiménez, 12.- Wilmer Enrique Parilli y 13.- Gabriel José Rosas Chirinos, en fecha dieciocho (18) de abril de 2023 según se evidencia del acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, e inserta a los folios Nos. 05-08 de la pieza principal, mediante la cual dejaron constancia que en la Distribuidora, Comercializadora e Inversiones Los González C.A., se estaba llevando a cabo una actividad ilícita en la que estaban supuestamente incursos los prenombrados ciudadanos quienes presuntamente descargaban en unos vehículos el siguiente material estratégico: tres (03) válvulas pequeñas, dos (02) retazos de tuberías, donde se evidencia una sustancia de color negro con aspecto similar a residuos de petróleo, perteneciente a PDVDA, guayas de aterramiento, cadena de barco, y material ferroso en el que destacan tuberías de distintos diámetros, láminas de gratting, residuos de piezas mecánicas de motores y bombas de inyección de uso industrial.
Vista la situación, los funcionarios actuantes proceden al traslado de los ciudadanos aprehendidos hasta la sede del despacho policial, en el cual se encontraba el Supervisor General de la empresa PDVSA, quien manifestó que parte de la evidencia incautada pertenece a la referida empresa estatal y posee residuos de crudo; y finalmente se notificó vía telefónica de las actuaciones practicadas a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) en Materia de Material Estratégico del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual dio inicio a la investigación de los hechos objeto de la presente causa.
Ahora bien, verificadas como fueron las circunstancias fácticas que rodean la presente causa, estiman oportuno éstos Jueces Superiores señalar del análisis realizado a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por la Jueza de Instancia en la decisión recurrida, con relación a la adecuación de la calificación jurídica al tipo penal de Tráfico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Frustración, de conformidad con lo establecido en los artículos 80 y 84 del Código Penal, que la Juzgadora de Mérito yerra al arribar a la conclusión de que el delito fue frustrado al llegar el órgano policial al centro de acopio en el cual estaban descargando el material ferroso, cuando los acusados de autos fueron aprehendidos durante la ejecución de un ilícito penal, siendo que la evidencia en su mayoría perteneciente presuntamente al Estado Venezolano para el momento en cuestión ya había sido sustraída, máxime cuando consta en el expediente penal “Acta de Entrevista”, rendida en fecha diecisiete (17) de abril de 2023 por el Gerente de Guardia del DSI perteneciente a PDVSA, en la cual avala o reconoce que los objetos colectados por los funcionarios actuantes en el procedimiento policial practicado son piezas de oleoducto pertenecientes a la industria petrolera, considerando en consecuencia quienes aquí deciden que la conducta desplegada por los encartados, puede perfectamente subsumirse en el tipo penal de Tráfico Ilícito de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Una vez puntualizado lo anterior y para mayor entendimiento, en el caso objeto de estudio, se hace necesario traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Así se tiene que en la ley in commento se aprecia que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Por lo tanto, resulta importante reiterar que contrario a lo asentado por la Primera Instancia en el fallo proferido, la conducta presuntamente desplegada por los acusados de autos se adecua al delito Tráfico Ilícito de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo que en las actas procesales existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad de los ciudadanos 1.- Anderson José Urdaneta Hernández, 2.- Roberto Antonio Marín Puerta, 3.- Maikeover Adolfo Piñango, 4.- José Ramón Flores, 5.- Luís Miguel Pacheco Jiménez, 6.- Yohendry José Acurero Castillo, 7.- Jesús Gabriel Acurero Nava, 8.- Gustavo José Brito, 9.- Ángel Alberto Romero, 10.- Ricardo José Pineda Boscán, 11.- Jhovanny Josué Jiménez, 12.- Wilmer Enrique Parilli y 13.- Gabriel José Rosas Chirinos, en el tipo penal endilgado por el Ministerio Público en su escrito recursivo, por cuanto, no basta que el bien se trafique o comercialice sino que el mismo sirva para los procesos productivos del país, para que este se consume, lo cual sucedió en el presente caso, pues se observa de actas que los materiales incautados pertenecen a la empresa estatal PDVSA; y es por lo que, la dosimetría penal realizada con ocasión al procedimiento de admisión de hechos al cual se acogieron los acusados y la consecuente rebaja de pena que genera la adecuación del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Frustración, de conformidad con lo establecido en los artículos 80 y 84 del Código Penal, no se encuentra ajustada a derecho, en virtud de lo ut supra explicado.
A tenor de lo señalado en el párrafo anterior, quienes aquí deciden observan de la revisión efectuada al fallo objeto de impugnación arriba transcrito, que la Jueza de Instancia no ejerció un efectivo control material y formal de la acusación fiscal, toda vez que la misma no expone suficientemente los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales considera que no se subsume la conducta desplegada por los acusados de autos en el delito Tráfico Ilícito de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo que de las actas procesales insertas al expediente penal se evidencian suficientes elementos de prueba que permiten sostener la imputación del referido tipo penal, como lo son:
1. ACTA POLICIAL: Suscrita en fecha dieciocho (18) de abril de 2023 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, e inserta a los folios Nos. 05-08 de la pieza principal, mediante la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos objeto de la presente causa.
2. PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: Suscrita en fecha diecisiete (17) de abril de 2023 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, e inserta en el folio Nº 30 de la pieza principal, mediante la cual se deja constancia de las características físicas del sitio del suceso y de las evidencias incautadas, mediante la cual se acredita la existencia y aseguramiento del “dieciséis mil cien kilogramos (16.100) aproximadamente de material estratégico, descrito de la siguiente manera: diez (10) válvulas, tres (03) trozos de tubería, tres (03) rollo de guaya, cadena elaborada en material de metal, entre otros trozos y materiales ferrosos” incautados durante el procedimiento policial efectuado.
3. ACTA DE ENTREVISTA: Rendida en fecha diecisiete (17) de abril de 2023 por el Gerente de Guardia del DSI perteneciente a PDVSA, quien manifestó que el material incautado pertenece a la industria petrolera. (Folios Nos. 49-50 de la pieza principal).
4. FIJACIONES FOTOGRÁFICAS: Suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana, en las cuales se visualizan las características de las evidencias incautadas. (Folios Nos. Vuelto del 53 y 54 de la pieza principal).
Aclarado el punto anterior, y en aras de emitir un pronunciamiento con relación a las denuncias esgrimidas por la parte recurrente, insiste este Tribunal Superior, en consonancia con las consideraciones anteriores, que la obligación de los jueces de motivar sus decisiones, constituye la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico procesal penal, establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone expresamente que “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad…”.
Así las cosas, se entiende que el deber de emitir decisiones motivadas que se impone al Órgano Jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal la más grave sanción procesal, que es la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en detrimento de este principio, derecho y garantía de orden constitucional, previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional.
Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, siendo este un requisito esencial que permite asegurar a las partes que la actividad del órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho y que los pronunciamientos realizados por este con ocasión a una determinada causa sean dictados en ejercicio de las facultades que le confiere expresamente la ley, todo ello en atención a la garantía procesal del derecho a la defensa, que a su vez faculta a las partes para ejercer los recursos y acciones a que hubiere lugar, en contra de las decisiones judiciales que consideren fueron dictadas fuera de los parámetros normativos previstos en el ordenamiento jurídico.
Las decisiones emitidas por los jueces deben fundamentarse en las disposiciones legales aplicables al caso concreto, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 157 ejusdem, cualquier pronunciamiento judicial carente de motivación conlleva a la nulidad absoluta de la decisión proferida, y en consecuencia de los actos subsiguientes a la misma, lo que significa que no existe posibilidad alguna de ser subsanadas o corregidas para que se pretenda mantener su vigencia.
Sobre este tema en particular, es decir, la motivación en las decisiones, explica el autor Ramón Escobar León en su obra “La Motivación de la Sentencia y su Relación con la Argumentación Jurídica” (2001, p. 39), lo siguiente:
“…Una decisión cumple con el fundamental requisito de la motivación, cuando expresa sus razones a través de contenidos argumentativos finamente explicados. Ello significa que el juzgador la ha elaborado con objetividad y en condiciones de imparcialidad, es decir, que como acto razonado, la motivación permite conocer el criterio que ha asumido el Juez, antes de tomar la decisión…”. (Negrillas nuestras).
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido numerosos fallos referentes a la interpretación de lo que debe entenderse como motivación en las decisiones judiciales, destacando lo planteado en sentencia Nº 233 de fecha 04/08/2022 con ponencia de la Magistrada Elsa Janeth Gómez Moreno, que dispone lo siguiente:
“…La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho, que en su respectivo momento han determinado al Juez, para que declare el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro...”. (Negrillas y subrayado propio de esta Sala).

Desde esta perspectiva, al ser considerada la motivación como un requisito de orden público que constituye a su vez una expresión del debido proceso y la tutela judicial efectiva, en tanto derechos fundamentales que comprenden un conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional, se traduce en un requisito cuya inobservancia comporta una violación de derechos y garantías de rango constitucional y degenera en la nulidad del acto viciado a tenor de lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone expresamente lo siguiente:
“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.(…omissis…)”. (Negrillas de la Sala).
Disposición normativa que es interpretada por el jurista venezolano Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su libro “Manual General de Derecho Procesal Penal” (2014, p. 138 y 139), lo siguiente:
“Las nulidades absolutas son aquellas que afectan de manera total e irremediable la validez de un acto procesal y su eficacia, de forma tal que dicho acto no puede acarrear ningún tipo de consecuencias jurídicas ni para las partes ni para terceros.
Siempre hemos sostenido que son nulidades absolutas aquellas que provienen de la omisión de requisitos sin los cuales el acto causa indefensión; no puede cumplir su finalidad o se desnaturaliza por completo. Los requisitos cuya omisión da lugar a esos efectos, son los llamados requisitos esenciales, porque están en la esencia misma del ser y de la finalidad de los actos”. (Negrillas de esta Alzada).

En armonía con el criterio doctrinal antes referido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 421 de fecha 10/08/2009, ratificando el criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia Nº 880 del 29/05/2001, fijó con relación a la declaratoria de nulidad de los actos procesales el siguiente criterio:
“La declaratoria de nulidad de un acto conlleva su inexistencia, es decir, debe tenerse ese acto o prueba anulada, como si nunca hubiese existido en el proceso. En ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 880 el 29 de mayo de 2001, expresó lo siguiente:
‘…la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito…’
En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: ‘... la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley ...’; de allí que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso…”. (Destacado de este cuerpo colegiado).

Mismo criterio que fue acogido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 221 de fecha 04/03/2011, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover, en la cual se estableció que:
“En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio…”. (Destacado de este Tribunal colegiado).
Así las cosas, determinado como ha sido el vicio de inmotivación, esta Sala de Alzada estima oportuno referir como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, que la motivación constituye un requisito de seguridad jurídica que permite establecer con exactitud y claridad a las partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los fundamentos de hecho y de derecho que en su respectivo momento conllevaron a la determinación por parte del Juez de emitir una decisión acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, con base en los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se relacionan entre sí, los cuales, debieron ser previamente apreciados jurisdiccional y soberanamente por la Jueza, con la finalidad de arribar a una conclusión seria, cierta y segura, lo cual no se evidencia que haya ocurrido en el caso de autos y es por lo que indefectiblemente acarrea la nulidad absoluta del fallo emitido por el Tribunal de Instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 157 ejusdem. Así se decide.-
En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar ADMISIBLE el recurso de apelación de auto presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo, por los profesionales del derecho Mayrealic Estrada González y Christian Martínez Araujo, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. CON LUGAR el recurso de apelación de auto presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo por la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a tenor de lo establecido en la norma in commento. Asimismo, consideran procedente éstos Juzgadores por las razones que anteceden ANULAR la decisión signada con la nomenclatura 1C-434-2023, dictada en fecha siete (07) de julio de 2023 por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas y, en consecuencia, se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión anulada por esta Sala, celebre una nueva audiencia preliminar y se pronuncie sobre lo aquí decidido con prescindencia de los vicios señalados, aclarando este Órgano Superior, con ocasión a la denuncia esgrimida por la parte recurrente dirigida a atacar las medidas cautelares sustitutivas decretadas por la Jueza de Instancia a favor de los acusados de autos, que resulta inoficioso para esta Sala pronunciarse con relación a la misma, toda vez que la nulidad absoluta aquí decretada conlleva a la reposición de la causa y, en consecuencia, MANTIENE la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre los encartados de autos, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal por no haber variado las circunstancias que inicialmente motivaron su imposición. Así se declara.-

XII
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: ADMISIBLE el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, presentado por los profesionales del derecho Mayrealic Estrada González y Christian Martínez Araujo, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, presentado por los profesionales del derecho Mayrealic Estrada González y Christian Martínez Araujo, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se ANULA la decisión signada con la nomenclatura 1C-434-2023 dictada en fecha siete (07) de julio de 2023 por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, por existir violación de la garantía de la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y del principio del debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello en atención a lo establecido en el artículo 257 eiusdem, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República.

CUARTO: REPONE EL PROCESO al estado que un Órgano Subjetivo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia distinto al que dictó la decisión recurrida, celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada por esta Instancia Superior.

QUINTO: Se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad de los encartados de autos conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal.

SEXTO: ORDENA oficiar al Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines de informar lo aquí decidido.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente a su Tribunal de origen a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil veintitrés (2023). Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala - Ponente

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA
OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones en el presente mes y año bajo el Nº 286-23 de la causa signada con la nomenclatura 1C-2023-1289.

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS