TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, ocho (08) de febrero de 2023
212º y 163º

Asunto Principal: 11C-8575-23
Decisión Nº: 043-23

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO
DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL
ARTÍCULO 374 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha seis (06) de febrero de 2023 recibe y da entrada a la presente actuación signada por la Instancia con el alfanumérico 11C-8575-23 contentiva del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la profesional del derecho María Carolina Acosta Urdaneta, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Décima Segunda (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 077-23 de fecha tres (03) de febrero de 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
DESIGNACIÓN DE LA PONENTE
Constituida esta Sala en la fecha ut supra identificada le corresponde el conocimiento de este asunto penal en calidad de ponente a la Jueza Superior Yenniffer González Pírela, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, conforme lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En tal sentido, siendo la etapa procesal correspondiente, esta Sala procede a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad de la presente acción y emitir el respectivo pronunciamiento de ley.

ll
DE LA LEGITIMIDAD DEL APELANTE

El presente medio recursivo fue anunciado por la profesional del derecho María Carolina Acosta Urdaneta, en su condición de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Décima Segunda (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la culminación de la audiencia de presentación de imputados celebrada ante el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el asunto penal instruido en contra de la ciudadana Elisabeth Margarita Borjas Lizardo, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación o Distracción del Patrimonio Público, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, Retardo u Omisión Intencional de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 69 ejusdem, y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y, con respecto a la ciudadana Judith María Jerez Díaz como cómplice necesaria en el delito de Apropiación o Distracción del Patrimonio Público, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción y coautora en el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 de la norma sustantiva penal, por lo tanto se encuentra legítimamente facultada para ejercer su acción recursiva, de conformidad con lo establecido en el numeral 14° del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 424 y 428 ibidem, toda vez que se trata de la representante de la Vindicta Pública que lleva el conocimiento del presente asunto penal.

En tal sentido, evidencia esta Sala, que no se encuentra dentro del supuesto establecido en el artículo 428, literal “a” de la ley adjetiva penal. Así se decide.-

Ill
DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La incidencia recursiva bajo la modalidad de efecto suspensivo fue interpuesta de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, en atención a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fue anunciado de manera oral por la profesional del derecho María Carolina Acosta Urdaneta, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Décima Segunda (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, una vez culminada la referida audiencia oral, oportunidad procesal en la cual el órgano subjetivo que preside el Tribunal de Instancia realizó el dictamen de la decisión que se encuentra impugnada bajo esta acción. En consecuencia, se determina que el referido medio de impugnación, no se encuentra incurso en el supuesto del artículo 428, literal “b” ejusdem. Así se decide.-

lV
DE LA RECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Observa esta Alzada que el Ministerio Público, impugna el pronunciamiento emitido por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende de la respectiva acta levantada por el referido órgano jurisdiccional que corre inserta en los folios sesenta (60) al ochenta (80) de la pieza contentiva del recurso de apelación, por cuanto la Juez a quo acordó imponer a las ciudadanas Elisabeth Margarita Borjas Lizardo y Judith María Jerez Díaz, medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a “la presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe”, “la prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal” y “la prestación económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.”, con lo cual se evidencia que la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conlleva a quienes aquí deciden, a declarar recurrible la decisión, por cuanto el fallo impugnado no se circunscribe dentro del supuesto del artículo 428 literal “c” del texto adjetivo penal. Así se decide.-
V
DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA

Los defensores privados de las imputadas de autos, dieron contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo en el mismo acto oral de audiencia de presentación de imputados una vez que el Ministerio Público invocó sus argumentos en contra del fallo dictado por la Jueza a quo, tal como consta en los folios que rielan desde el sesenta (60) al ochenta (80) de la pieza contentiva de la incidencia recursiva, por lo que este Órgano Superior al observar que se cumplen con las formalidades de Ley procede a admitir las presentes contestaciones. Así se decide.-

VI
DE LA PRUEBAS INCOADAS POR LAS PARTES PROCESALES

De la revisión de las acciones realizadas por las partes procesales intervinientes en el presente asunto penal, se verifica que éstos no promovieron pruebas. Así se decide.

A este tenor, quienes conforman esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia consideran que lo procedente en el presente caso es ADMITIR el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo presentado de manera oral por la profesional del derecho María Carolina Acosta Urdaneta, en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 077-23 de fecha tres (03) de febrero de 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente ADMITIR las contestaciones realizadas de manera separada por la defensa técnica de las ciudadanas Elisabeth Margarita Borjas Lizardo y Judith María Jerez Díaz, plenamente identificadas en actas, en el mismo acto oral, en atención a la norma ut supra señalada. Se deja constancia que las partes procesales intervinientes en el presente asunto penal no promovieron pruebas. Así se decide.-
VII
DEL LAPSO PARA DECIDIR SOBRE LA PRESENTE ACCIÓN RECURSIVA

Es preciso mencionar, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 374 de la norma adjetiva penal, en la etapa procesal en curso, como lo es la fase preparatoria, toda decisión que convenga la libertad de un procesado o procesada, es de ejecución inmediata, salvo que se traten de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra; o en caso que el delito atribuido merezca pena privativa de libertad superior a los doce (12) años de prisión en su límite máximo y “…el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la Corte de Apelaciones...’’. En este caso, “…la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta al recurso de apelación no se produce dentro de los lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite…’’, de conformidad con lo establecido en el artículo mencionado ab initio de este párrafo. Y así se decide.-

En consecuencia, una vez verificados por esta Alzada los requisitos de admisibilidad del presente recurso de apelación, se procede en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido del mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, en atención a lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo la oportunidad prevista, se procede a resolver el fondo de la controversia, con el objeto de realizar las consideraciones jurídicas procesales correspondientes.

VIII.
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO PRESENTADO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO
EN EL ARTÍCULO 374 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Se constata de las actuaciones que, quien ostenta el ‘’Ius Puniendi’’ ejerció su acción recursiva bajo la modalidad de efecto suspensivo en contra de la decisión signada con el Nº 077-23 de fecha tres (03) de febrero de 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, expresando lo siguiente:

“En este mismo acto, ciudadana Jueza, estas representantes Fiscales APELAN EN EFECTO SUSPENSIVO contra la presente Sentencia emanada de este JUZGADO; conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico procesal Penal, el cual establece que: La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa,…” . Ahora bien se ejerce el mencionado recurso en virtud que esta Representante Fiscal solicitó se decretara en contra de las ciudadanas ELISABETH MARGARITA BORJAS LIZARDO de Nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.870.345 y JUDITH MARÍA JEREZ DÍAZ, de Nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.896.241, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; decidiendo la Juez de Control otorgar al mismo Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 242 ordinales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual esta Representante Fiscal anuncia el recurso de apelación en EFECTO SUPENSIVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los elementos de convicción presentados en el acto formal de imputación que otorgan las actas autosuficiencia probatoria en la comisión de los delitos imputados; a saber: (…omissis…)

Tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conforman la presente causa, los cuales comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos ciudadanas ELISABETH MARGARITA BORJAS LIZARDO de Nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.870.345 y JUDITH MARÍA JEREZ DÍAZ, de Nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.896.241 en la comisión de los delitos imputados formalmente en este acto, lo mismo no fue tomado en consideración por la Jueza Primera de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así como tampoco la cantidad de dicho material, elementos probatorios ofrecidos por estas representantes fiscales del Ministerio Público a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasiona que las imputadas de autos se sustraigan del proceso, ya que la juzgadora impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3, 4 y 8, colocando en riesgo la consecución de los fines del proceso; ello evidenciado por estas representantes fiscales, ya que la juez se apartó de lo solicitado por las representantes fiscales al momento de la celebración de audiencia de presentación de imputados, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de las imputadas, asumiendo la Jueza de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal, del cual, el Ministerio Público son los directores y encargados de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Y tomando en consideración que el legislador castiga severamente a toda persona que se beneficie de los recursos por el Estado siendo este un delito de LESA PATRIA, por cuanto dicho delito atenta contra la vida económica y social del país lo que redunda en la población, la cual debido a esta actividad ilícita el país se ha visto afectado, entonces como no considerar que la actuación desplegada por los hoy imputados no encuadra dentro del este tipo penal, el cual ha sido debidamente analizado por las representantes fiscales, encontrándose así demostrada la comisión del hecho punible, no siendo tomado esto en consideración por la juez A-quo, al momento de fundamentar la aplicación de una medida menos gravosa, como lo es la establecida en el artículo 242 ordinales 3, 4 y 8 Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, ciudadano juez al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se evidencia claramente que el mismo encuadra, toda vez que al observar la conducta desplegada por las ciudadanas imputadas, se evidencia claramente que el mismo tenía una cantidad que excedía a la autorizada según la Guía de movilización, la cual se evidencia que fue excedida con otro fin, y no de la manera establecida por la reglas establecidas para su autorización por parte del Estado Venezolano, en esta audiencia el Ministerio Público ha hecho una precalificación de los hechos por los cuales han sido presentadas las ciudadanas ELISABETH MARGARITA BORJAS LIZARDO de Nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.870.345 y JUDITH MARÍA JEREZ DÍAZ, de Nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.896.241, existiendo hasta los momentos en la actuaciones indicios que nos llevan a tipificar en el delito DE APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 59 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, RETARDO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 69 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, Y AGAVILLAMIENTO, ya que si bien es cierto, que los insumos fueron encontrados en la dirección del mencionado nocosomio, no es menos cierto que los mismos sacado de la esfera de disposición de los distintos servicios del hospital ya que no se encontraban disponibles para ser suministrados a los paciente, ya que existe una serie de declaraciones en las cuales se dejan constancia que era informados a los pacientes y familiares que debían comprar cada uno de los medicamentos e insumos para ser atendidos en dicho centro asistencial, por lo cual la actividad desplegada por las ciudadanas atenta contra todo un conglomerado social, al poner en riesgo el Derecho Humanado fundamental como es el Derecho a la Salud, existiendo esta precalificación dada, por lo que se solicito la Jueza una medida de privación judicial preventiva de libertad en base a la pena que debería llegársele a imponer un hecho que merece privación de libertad, es por ello, que estando llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se solicito la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretando esta juzgadora la medida de constitución de una fianza favor de las imputadas, que hasta los momentos no opera, por cuanto se está iniciando la investigación y es una precalificación dada a los hechos, es por ello que se le solicita sea acordada esta apelación y sea remitida a la Corte de Apelaciones en el lapso legal establecido.

Es por lo que solicito a los miembros de la Sala del Tribunal de Alzada, que le corresponda conocer el presente Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, revoquen la decisión emanada del JUZGADO DÉCIMO PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUTO JUDICAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, por no ser procedente en derecho , ya que a tenor de estas Representantes Fiscales, consideramos que el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto e, un hecho que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe, en la comisión del hecho punible, una apreciación razonable por las circunstancia del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación…”. (Destacado original).

lX
DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR LA DEFENSA AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Con respecto a la primera contestación realizada por los profesionales del derecho Nilo Fernández y Raúl Brito, actuando con el carácter de defensores privados de la ciudadana Elisabeth Margarita Borjas Lizardo, observa esta Alzada que los mismos al finalizar la audiencia oral de presentación expusieron lo siguiente:
“…Analizadas como ha sido la decisión dictada por este despacho, esta defensa esta totalmente en desacuerdo con la apelación en efecto suspensivo realizada por el Ministerio Público, toda vez que es evidente la violación constitucional de los artículos 44 y 49, toda vez que en actas no se acredita ninguno de los delitos imputados por el Ministerio Público y que le pido a esta honorable Corte que analice cada uno de los puntos esgrimidos por esta defensa en el acta de presentación y proceda a confirmar la decisión dictada por consecuencia como se trata de nulidades dictar una decisión propia y restablecer dichas garantías constitucionales vulneradas…”.

Ahora bien, el profesional del derecho Edgar Zambrano, quien funge como defensa técnica de la ciudadana Judith María Jerez Díaz, procedió a dar contestación de manera oral, al recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, bajo los siguientes parámetros:

“…Esta defensa técnica privada, analizando con objetividad la decisión por la representante del Ministerio Público solicita a la Corte que revise cada una de las actas plasmadas en dicho expediente ya que si bien es cierto el folio 29 del acta policial por el dicho expediente dice que dicho inventario fue realizado al Hospital Noriega Trigo fue satisfactorio, no encontrándose ninguna falla por parte de la autoridad única de salud, es por ello que esta defensa hace referencia al artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela con relación a la violación del debido proceso Art. 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de la inobservancia por parte de la Vindicta Pública y solicita a la Corte que vele por las garantías constitucionales contempladas en la carta magna, aunado a esto solicitamos que sean resarcidas todas las normas adjetivas penales violentadas por el cuerpo actuante que detuvo a mi defendida, es todo…”.
X
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Observa este Tribunal de Alzada que el recurso de apelación de auto interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se centra en impugnar la decisión signada con el Nº 077-23 dictada en fecha tres (03) de febrero de 2023 por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia oral de presentación de imputados, oportunidad procesal en la cual, el referido órgano jurisdiccional otorgó a las ciudadanas Elisabeth Margarita Borjas Lizardo y Judith María Jerez Díaz, medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: presentación periódica, la prohibición de salida del país, y la constitución de fianza, por encontrarse presuntamente incursas en la comisión de los delitos ab initio descritos.
Ahora bien, determinados como fueron los motivos de apelación planteados por la parte recurrente en su recurso, reitera este Cuerpo Colegiado que el sistema penal venezolano se caracteriza por ser un sistema garantista, en el que la regla es la libertad, y sólo en casos excepcionales se podrá acordar la privación preventiva de libertad, cuando exista una orden judicial o en casos de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral, a los efectos de que se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales y, posteriormente, una vez corroborada tal circunstancia, proceder a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño y, las condiciones subjetivas referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción personal resulta necesaria para garantizar los fines del proceso, o ello es posible mediante la imposición de alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden, y en atención a la inconformidad por parte del titular de la acción penal en relación a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad otorgadas por el Tribunal de Instancia a las ciudadanas Elisabeth Margarita Borjas Lizardo y Judith María Jerez Díaz, plenamente identificadas en actas, este Cuerpo Colegiado considera imprescindible indicar lo relativo a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, resultando necesario que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...” (Subrayado de la Sala).

De lo anterior se colige que el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben concurrir los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal y determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas adecuadas, así como la obtención de la justicia mediante la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:
''Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”. (Subrayado de este Tribunal Colegiado).
En tal sentido, es necesario indicar que en la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos en relación con los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público.
En virtud de lo anteriormente expuesto, estima necesario este órgano revisor realizar un análisis de lo dispuesto por el Tribunal de Instancia en relación al cumplimiento del primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se observa que dicho Tribunal considera acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en los tipos penales de Apropiación o Distracción del Patrimonio Público, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, Retardo u Omisión Intencional de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 69 ejusdem, y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; considerando esta Sala que por las circunstancias del caso en particular y, de acuerdo con lo expresado por la Jueza de la recurrida, la presunta conducta desplegada por las ciudadanas Elisabeth Margarita Borjas Lizardo y Judith María Jerez Díaz, se ajusta a la precalificación jurídica imputada, razón por la cual, se considera acreditado el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Adicionalmente, esta Alzada precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente de investigación, etapa en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará una vez concluya la investigación. Así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha veintidós (22) de febrero del año 2005, oportunidad en la cual expuso el siguiente criterio:
“…Tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. (Subrayado de la Sala).
De allí que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral, razón por la cual, el propósito de la misma se centra en la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del código penal adjetivo y no en comprometer la responsabilidad penal de las ahora imputadas a ultranza, pues va más allá de la mera recolección de los datos, hechos y circunstancias que las comprometan penalmente. En consecuencia, la representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado o imputada todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, que en caso de no existir razones suficientes para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, tales como el archivo fiscal o solicitar el sobreseimiento de la causa.
Por otra parte, en cuanto al segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la suficiencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada de autos ha sido autor o partícipe de la comisión del referido hecho punible, se observa que la Jueza a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Público presentó los siguientes elementos de convicción, en su mayoría recolectados y sucritos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 111 Primera Compañía, en una fecha comprendida entre lo días primero (01) y tres (03) de febrero de 2023, a saber:
• Acta de Investigación Penal: Inserta en el folio Nº dos (02) de la pieza principal.
• Acta de Inspección Técnica A con Fijaciones Fotográficas: Inserta en los folios siete (07), ocho (08) y su vuelto de la pieza principal.
• Acta de Inspección Técnica de la Oficina de Dirección con Fijaciones Fotográficas y Evidencia Incautada: Inserta a los folios que rielan desde el nueve (09) al cuarenta y dos (42) y su vuelto de la pieza principal
• Denuncia: Inserta en el folio cuarenta y tres (43) de la pieza principal.
• Entrevista: Inserta en los folios que rielan desde el cuarenta y cinco (45) al cuarenta y seis (46).
• Entrevista ll: Inserta en los folios que rielan desde el cuarenta y siete (47) al cincuenta y uno (51) y su vuelto de la pieza principal.
• Planilla de Registro de Cadena de Custodia PRCC-SIP-018-2-22: Inserta en los folios cincuenta y tres (53) y cincuenta y cuatro (54) de la pieza principal.
En tal sentido, los elementos de convicción enumerados anteriormente, han sido suficientes para la Juzgadora de Instancia para presumir que las hoy imputadas son presuntas autoras o partícipes de los hechos atribuidos, estimando que de los eventos extraídos de las distintas actas y demás actuaciones que el Ministerio Público presentó, se desprende que la presunta conducta desplegada por las encausadas puede subsumirse en los tipos penales imputados en la audiencia de presentación, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución Nacional, lo cual así se verifica con fines de establecer lo acertado o no del decreto de la medida solicitada por la representación fiscal, determinando así que el proceso se encuentra ajustado a derecho. De esta forma, tal y como lo anunció la Juez a quo, esta Sala estima acreditado el numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado considera pertinente citar parte de la recurrida a los fines de verificar el cumplimiento del tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual la Instancia fijó el siguiente criterio:
“…El principio de libertad no es solamente la piedra angular del sistema acusatorio, sino toda la sociedad democrática, por lo cual esta ultima es incompatible con la posibilidad de que lo órganos policiales o militares puedan privar de su libertad a los ciudadanos y que tal privación debe ser contestada por fiscales y jueces, en virtud, esta juzgadora considera ajustado a derecho y a justicia, de conformidad en los artículos 2, 26, 4, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que la privación de libertad es la ULTIMA RAZÍON del derecho penal, que se concretiza cuando se le pone limites al Poder Punitivo del Estado en este caso respetado por el Ministerio Público, siendo la libertad la regla en este proceso predominantemente acusatorio, en dondE es deber de que aquí decide, velar por el cabal cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos de los justiciables, característica esencial de un Estado Social de Derecho y de Justicia. Existiendo otras medidas de coerción personal que entes caso en especial sean capaces de satisfacer las resultas del proceso, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues del análisis efectuado a las diferentes actuaciones; se observa que lo ajustado a derecho es decretar la medida que asegure la comparecencia de los imputados a los actos del proceso, así como asegurar las resueltas del proceso penal y la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y no la medida de privación judicial preventiva de libertad como lo ha solicitado representación del Ministerio Público, en consecuencia se DECRETAN LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las contempladas en los ordinales 3°, 4° y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Pena, relativas a: la presentación periódica cada treinta (30) días, la prohibición de salida del estado Zulia, y la prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por los imputados, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante fianza de tres personas idóneas, de reconocida buena conducta, responsables, que tenga capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en el territorio nacional; por cuanto las mismas son suficientes para garantizar las resultas de proceso que se le sigue a las imputadas ELISABETH MARGARITA BORJAS LIZARDO portadora de la cédula de identidad, Nº V-7.870.345 por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción, RETARDO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 del decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y JUDITH MARÍA JEREZ DÍAZ, portadora de la cédula de identidad Nº V- 13.896.241, por la comisión de los delitos de COMPLICE NECESARIA, conforme a lo previsto en el artículo 84 numeral y 3 último aparte en el delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción, y COAUTORA, del delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal…”. (Resalto original).
De allí que esta Sala evidencia que la Instancia desvirtuó el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, presumiendo en el presente caso, de la motivación de la recurrida, que no se encuentra acreditado el peligro de fuga, por cuanto a consideración del órgano subjetivo que preside el Tribunal de Instancia quedó demostrado que las ciudadanas Elisabeth Margarita Borjas Lizardo y Judith María Jerez Díaz tienen arraigo en el país. De igual forma, tampoco se presume la obstaculización en la búsqueda de la verdad, criterio al cual arribó una vez analizadas las circunstancias particulares del caso en cuestión, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la supuesta magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal imputado se adecua preliminarmente con los elementos presentados por el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, y que tomó en consideración la Jueza de Control para determinar que las referidas procesadas son presuntas autoras o partícipes de los tipos penales imputados.
Asimismo, considera esta Alzada que la jueza de la recurrida expuso en forma detallada y coherente, en atención a las circunstancias de este caso en particular, la posible pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y los recaudos consignados por la defensa de las ciudadanas Elisabeth Margarita Borjas Lizardo y Judith María Jerez Díaz, plenamente identificadas en actas, circunstancias estimadas por la Instancia para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica, la prohibición de salida del país y la constitución de fianza, por considerar que garantizan las resultas del proceso.
En consecuencia, considera esta Sala de Alzada que la labor encomendada al Juzgador de Instancia fue correctamente cumplida; ello en razón de que la decisión recurrida llena adecuadamente los lineamientos legales y racionales necesarios para estimar que en el presente caso existe una medida cautelar menos gravosa capaz de satisfacer las resultas del proceso, distinta a la privación judicial preventiva de libertad, pues del análisis que esta Alzada ha efectuado a las diferentes actuaciones subidas en apelación, se observa que en el caso concreto dadas las circunstancias que rodean el caso particular, que lo ajustado a derecho, tal como lo acordó el Jueza a quo, resultaba la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, no observándose violación de derechos y garantías constitucionales así como tampoco de los principios procesales, ya que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, lo cual así lo afirmó la Instancia en su fallo dictado. Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 69, de fecha siete (07) de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, ha establecido que:
“la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional”. (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada por la Instancia a favor de las imputadas ciudadanas Elisabeth Margarita Borjas Lizardo y Judith María Jerez Díaz, plenamente identificadas en actas, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada.

En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar ADMISIBLE el recurso de apelación de auto presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la profesional del derecho María Carolina Acosta Urdaneta, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Décima Segunda (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la representación fiscal del Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; CONFIRMA la decisión signada con el Nº 077-23 de fecha tres (03) de febrero de 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en razón de haberse dictado conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes intervinientes en el presente proceso penal y, en consecuencia, se MANTIENEN las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad impuestas a favor de las ciudadanas Elisabeth Margarita Borjas Lizardo y Judith María Jerez Díaz, plenamente identificadas en actas, de conformidad con lo previsto en los numerales 3° 4° y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos se ORDENA oficiar al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de informar lo aquí decidido y ejecute la presente decisión dentro de los lapsos de ley.-

XI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: ADMISIBLE el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la profesional del derecho María Carolina Acosta Urdaneta, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Décima Segunda (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la profesional del derecho María Carolina Acosta Urdaneta, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Décima Segunda (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: CONFIRMA la decisión signada con el Nº 077-23 de fecha tres (03) de febrero de 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en razón de haberse dictado conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes intervinientes en el presente proceso penal y, en consecuencia, se mantienen las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad impuestas a favor de las ciudadanas Elisabeth Margarita Borjas Lizardo y Judith María Jerez Díaz, plenamente identificadas en actas, de conformidad con lo previsto en los numerales 3° 4° y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: ORDENA, oficiar al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de informar lo aquí decidido y ejecute la presente decisión dentro de los lapsos de ley.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los ocho (08) días del mes de febrero del año 2023. Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala - Ponente

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA
OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO
LA SECRETARIA

PAOLA DEL CARMEN CASTELLANO ORTIZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones en el presente mes y año bajo el Nº 043-23 de la causa signada con la nomenclatura 11C-8575-23.

LA SECRETARIA

PAOLA DEL CARMEN CASTELLANO ORTIZ