TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 16 de febrero de 2022
211º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-R-2022-194

DECISIÓN N° 047-23

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ELIET CHIRINOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 105.216, en su carácter de defensora de los ciudadanos ENDER ELI FERRER LUGO y RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO, titulares de las cédulas de identidad Nos. 14.136.190 y 21.229.899, respectivamente, contra la decisión N° 2C-457-2022, de fecha 20 de julio de 2022, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual este Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos DENNY JOSÉ BALLESTEROS, ENDER ELI FERRER LUGO, RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO y REINALDO JOSÉ PORTILLO FUENMAYOR, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en concordancia con el artículo 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; por encontrase presuntamente incurso el ciudadano DENNY JOSÉ BALLESTERO ARAPE, en los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ASOCIACIÓN (sic), INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD, SUSTRACCIÓN DE ARMAS DE FUEGO EN RESGUARDO, HOMICIDIO CALIFICADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y DAÑOS; el ciudadano ENDER ELI FERRER LUGO, por los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ASOCIACIÓN (sic), INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD, SUSTRACCIÓN DE ARMAS DE FUEGO EN RESGUARDO, HOMICIDIO CALIFICADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, DAÑOS, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES y USO INDEBIDO DE PRENDAS MILITARES; para el ciudadano RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ASOCIACIÓN (sic), INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD, SUSTRACCIÓN DE ARMAS DE FUEGO EN RESGUARDO, HOMICIDIO CALIFICADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, DAÑOS, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES y USO INDEBIDO DE PRENDAS MILITARES, y para el ciudadano REINALDO JOSÉ PORTILLO FUENMAYOR, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ASOCIACIÓN (sic), INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD, SUSTRACCIÓN DE ARMAS DE FUEGO EN RESGUARDO, HOMICIDIO CALIFICADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, DAÑOS, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES y USO INDEBIDO DE PRENDAS MILITARES, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Decretó el procedimiento ordinario, a tenor del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa, con respecto a la libertad plena de los ciudadanos DENNY JOSÉ BALLESTEROS ARAPE, ENDER ELI FERRER LUGO, RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO y REINALDO JOSÉ PORTILLO FUENMAYOR.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 02 de febrero de 2023, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 07 de febrero de 2023, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose, este Cuerpo Colegiado dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho ELIET CHIRINOS, en su carácter de defensora de los ciudadanos ENDER ELI FERRER LUGO y RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO, interpuso acción recursiva contra la decisión N° 2C-457-2022, de fecha 20 de julio de 2022, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, conforme a los siguientes argumentos:

Alegó la apelante, que en fecha 20 de julio de 2022, se celebró audiencia de presentación ante el Juzgado Segundo de Control, extensión Cabimas, y en el procedimiento realizado por los funcionarios del GAES (TIA JUANA) ponen a la orden de ese despacho a cuatro ciudadanos, entre ellos sus representados ENDER ELI FERRER LUGO y RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO, quienes fueron detenidos en lugares distintos a sus casas, trabajando en Machiques, en un camión de patilla (sic), sitios diferentes a donde ocurrieron los hechos y no se les incautó ningún elemento de interés criminalístico.

Indicó la profesional del derecho, que las situaciones parecen una película (sic), una narración que no tiene un orden cronológico, ni mucho menos una relación clara, precisa y acertada de los hechos, pues como se evidencia fue una causa declinada de la jurisdicción militar a la ordinaria, donde existe y riela dentro del expediente una declaración donde un funcionario admite haber cometido el homicidio y lesionado a otro, causando daños a ese comando, y en su declaración dice que no conoce a ningún civil, de los involucrados, resulta entonces absurdo que a sus defendidos les anulen una acusación y los mantuvieran privados de libertad mientras se aclaraba el conflicto jurídico que se presentó y que en la audiencia de presentación en la jurisdicción penal ordinaria se les imputen semejante y dantesca barbaridad.

Se planteó la parte recurrente, las siguientes interrogantes ¿En qué parte del expediente se deja constancia de las situaciones donde responsabilizan a sus defendidos de sustracción de prendas militares ¿Cómo se demuestra una incautación de un bolso, al igual que armas militares en resguardo? ¿Cómo se explica que pruebas existen si al momento de su aprehensión no estuvo presente un Fiscal del Ministerio Público, ni ningún testigo? a sabiendas que los organismos policiales del Estado no escapan de una mente fantasiosa.

Expresó la defensa técnica, que existe una sentencia absolutoria, por ante el Juez de Juicio Sección Adolescente, extensión Cabimas, asunto N° 2C-2021.032 y nomenclatura ante la Fiscalía del Ministerio Público Trigésima Octava MP 93060-2021, donde se demostró que no existía ninguna relación con los hechos (sic), siendo esta la concubina de su defendido RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO (sic).

Refirió la profesional del derecho, que existe una admisión de hechos, realizada por el funcionario CHINCHILLA, ante la jurisdicción militar de ser el responsable de los homicidios y aclarando que ninguno de los civiles incursos en la causa tenían relación alguna con los hechos y que los desconocía.

Afirmó la recurrente, que la calificación realizada por el Ministerio Público y sostenida por el Tribunal resulta (sic) ultrapetita, por cuanto no existen elementos suficientes para calificar delitos como HOMICIDIO CALIFICADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, DAÑOS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, RESISTENCIA, INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA Y MUNICIONES, USO INDEBIDO DE PRENDAS MILITARES y SUSTRACCIÓN DE ARMA DE FUEGO EN RESGUARDO, como autores en la comisión o participación de dichos delitos, y la Jueza no tomó en cuenta la solicitud de la defensa plasmada en actas, por no cumplir con los extremos dados dentro del Código Orgánico Procesal Penal.

Esgrimió la abogada defensora, que la Jueza inobservó el debido proceso, la presunción de inocencia, y que en caso de dudas sobre la norma aplicables, regirá la más favorable al imputado o procesado, además, citó el contenido de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, agregando, que realizada la inspección corporal y no encontrar nada, la idea no es sembrarle (sic) como manifiestan sus representados sucedió.

Consideró, quien ejerció la acción recursiva, que en este asunto se está ante la presencia de una aberración jurídica, ya que se violentaron los derechos de los imputados, descargándole todo el abuso de poder de autoridad (sic), sin observar la violación del debido proceso, y que los derechos humanos que establece la Carta Magna, son de carácter vinculante y fundamentales, transgrediendo la norma adjetiva, pactos y tratados internacionales, como es el Pacto de Costa Rica (sic), y por ende la reciente ley aprobada por la Asamblea Nacional, sobre el respeto de los derechos humanos por parte de los funcionarios y funcionarias que deben hacer cumplir la norma adjetiva.

Para ilustrar sus argumentos, citó la apelante el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19-01-20, relativo a que el solo el dicho de los funcionarios policiales, no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad; para luego agregar, que los Tribunales de Instancia se han hecho partícipes de este criterio, y lo han venido aplicando de manera pacífica, uniforme y reiterada.

Realizó la defensa técnica extensas consideraciones en torno al principio de presunción de inocencia, y en torno a los medios probatorios, para luego indicar, que si se está ante el supuesto de la falta de pruebas, o éstas resultan insuficientes, o las pruebas son débiles, entonces como no se ha logrado rebatir la presunción de inocencia, se deberá absolver al procesado por insuficiencia probatoria.

En el aparte denominado “PRETENSIÓN”, solicitó la representante de los imputados de autos, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, decrete una medida menos gravosa a favor de sus patrocinados, y declare el sobreseimiento del proceso, por falta de observación del ordenamiento jurídico, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 44, 49, 285, 334, 07 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La abogada ISIS E. FREAY MENDOZA, en su carácter de Fiscal Titular Cuadragésima Cuarta encargada de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Consideró la Representante Fiscal, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, visto que a los imputados les fue impuesto el precepto constitucional, establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos del imputado consagrados en los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, además, la Instancia analizó en su totalidad cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la participación de los procesados, ENDER ELI FERRER LUGO y RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO, en los hechos que se les imputan, los cuales encuadran en la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, SUSTRACCIÓN DE ARMAS DE FUEGO EN RESGUARDO, INCUMPLIMIENTO AL REGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD, HOMICIDIO CALIFICADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES, DAÑOS y USO INDEBIDO DE PRENDAS MILITARES, motivando fundadamente la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra de los imputados, valorando todos los elementos de convicción aportados, así como la entidad de los delitos, de igual manera se valoró la pena a imponer, y motivó los aspectos referentes al peligro de fuga, de lo que se puede apreciar que no hubo violación de la normativa del debido proceso, ni el derecho a la defensa, y que la imputación fiscal, y la solicitud de medida cautelar, cumplió con las exigencias establecidas en el artículo 308 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, y se cumplieron todos los requisitos constitucionales para el respeto de las garantías constitucionales de los procesados de autos.

Destacó el Ministerio Público, que según alegó la recurrente no existen suficientes elementos para declarar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando resulta que el imputado ENDER ELI FERRER LUGO, al momento de su aprehensión se le encontró un equipo de telefonía celular, y en el interior del morral tricolor que portaba se le incautó un forro de chaleco táctico militar, de color negro, identificado con un parche con las iniciales C.O.Y.M., y veintiocho (28) municiones sin percutir calibre 5.56, procediendo uno de los funcionarios actuantes a realizarle un chequeo técnico al equipo de telefonía celular, logrando encontrar en el directorio un abonado internacional, que está registrado como MASACRE, y otro abonado registrado como GUARDIA DE LA RITA, perteneciente al Sargento CHINCHILLA AREVALO JONATHAN JAVIER, detenido por estar vinculado en el ataque realizado a la sede de la Quinta Compañía del Destacamento 113 de la Guardia Nacional, con sede en el municipio Santa Rita; y respecto al imputado RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO, al momento de su detención se le incautaron cinco (05) cartuchos nueve milímetros y diez cartuchos calibre 7.62x39 mm., y un chaleco táctico militar de color negro, identificado con un parche con las siglas C.O.Y.M.; situaciones que los vincula estrechamente con los hechos ocurridos en la sede de la Quinta Compañía del Destacamento 113 con sede en Santa Rita, en la cual los hoy imputados en compañía de otros sujetos miembros del GEDO, irrumpieron de manera violenta con el objeto de sustraer las armas de fuego pertenecientes a dicha compañía, originando con esta acción la muerte del efectivo militar DEGAR RODRIGUEZ MORENO, y lesionando al efectivo JOSÉ MELECIO PALMAR.

Esgrimió la Representante del Estado, que en relación a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la misma resulta ajustada a derecho, toda vez que la ley adjetiva penal establece los requisitos para su dictamen, y en el presente caso el Tribunal de Instancia consideró cubiertos los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido resulta preciso recordar que para la aplicación de cualquier medida cautelar, sea privativa o sustitutiva, es menester que se encuentren cubiertos los supuestos del citado artículo 236 ejusdem, desprendiéndose de actas que se cometieron varios hecho punibles que merecen penas privativas de libertad, y cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas.

Quien contestó la acción recursiva, estimó que resulta totalmente procedente en derecho la aplicación de una medida de coerción personal, en el presente asunto, tomando en consideración que la viabilidad de la misma, constituye la garantía de comparecencia del o los imputados, y con ella se procura tener la protección de derechos e intereses fundamentales, tales como la búsqueda de la verdad, el debido proceso y la realización de la justicia, entre otros, necesarios a los fines del establecimiento de la verdad y la búsqueda de la justicia a través del proceso penal.

Consideró la Fiscal, que en el cumplimiento de sus deberes inherentes al ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado ha satisfecho todas las exigencias propias del proceso penal con respecto a los derechos y garantías fundamentales de los imputados y proseguirá con la investigación penal con respecto a los autores materiales de los delitos, y con el acto conclusivo que corresponde, asimismo, los elementos de convicción presentados hacen presumir de manera razonable que los supuestos de ley, para decretar la privación judicial preventiva de libertad se encuentran totalmente cubiertos, y es por ello que no pueden ser desestimados.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicitó la Fiscal del Ministerio Público, a la Alzada, se declare sin lugar el recurso interpuesto, por ser infundado e improcedente en derecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el análisis exhaustivo del recurso interpuesto por la defensa, pues fueron explanadas una serie de ideas, que no se concretan de manera armónica, para decantar en denuncias, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, y la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

En el primer motivo contenido en el escrito recursivo, la recurrente denuncia que los procedimientos mediante los cuales fueron detenidos los ciudadanos ENDER ELI FERRER LUGO y RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO, no se encuentran ajustados a derecho, por cuanto la actuación policial, incumplió con lo previsto en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen la inspección de personas y el allanamiento.

A los fines de dilucidar tal alegato, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación el contenido de las actas de aprehensión de los ciudadanos ENDER ELI FERRER LUGO y RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO, suscritas por los funcionarios actuantes, en fechas 06 y 10 de mayo de 2021, respectivamente:

“…El día miércoles 06 de mayo del (sic) 2021, aproximadamente a las 01:00 de la tarde, dando continuidad a la presente investigación y previa mesa de trabajo se activó despliegue de búsqueda, patrullaje de reconocimiento, procesamiento de la información y trabajos de investigación y campo por las adyacencias del Centro de Arresto Preventivo Cabimas, ubicado en la AVENIDA PRINCIPAL LA INTERCOMUNAL CON DIRECCIÓN A SANTA RITA, DIAGONAL AL CENTRO DE RECLUSIÓN RETEN DE CABIMAS, MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, debido a que se recibió llamada telefónica por parte de una persona que no quiso identificarse por temor a represarias (sic), informando que en virtud de que (sic) noto (sic) un alto movimiento de organismo de seguridad por esta zona, minutos antes observo (sic) el momento en que un vehículo particular paso (sic) por ese sector y desembarco (sic) a una persona de sexo masculino y que noto (sic) una actitud sospechosa, alegando que no era de la zona, llevaba paso acelerado, tenían (sic) terciado a su espalda un morral tricolor…una vez encontrándonos en el lugar ciertamente avistamos a un sujeto de contextura delgada, de aproximadamente 170 mts (sic) estatura quien para el momento vestía un suéter de color blanco y un jeans de color azul, cruzado a su espalda llevaba un morral tricolor, allí procedimos a dar la voz de alto al sujeto debido a que cumplía con las características antes descritas, vía telefónica…el sujeto antes mencionado al notar la presencia de los uniformados adopta una actitud sospechosa y emprende veloz huida, a pie con destino a los manglares adyacentes, los funcionarios proceden a desembarcar del vehículo y van tras el (sic) manifestándole a viva voz que se detenga el mismo hace caso omiso a la orden policial efectuándose una persecución en caliente la cual culmina segundos más tarde puesto que el TTE, FLORES BRIZUELA y el S1 GARCÍA GALUE, logran alcanzarlo y aplicando técnicas de neutralización policial logra (sic) someter al sujeto colocándole los grilletes de seguridad, el sujeto vociferaba palabras obscenas en contra de los funcionarios, seguidamente el S1 SIERRA LOYO, procede a realizarse un chequeo corporal de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal encontrando entre las pertenencias del sujeto una cedula (sic) de identidad de nacionalidad venezolana dejando así plenamente identificado al mismo como ENDER ELI FERRR LUGO…en su mano derecha sostenía UN (01) EQUIPO TELEFÓNICO MARCA: SAMSUNG MODELO: SM-G32M, en el interior del morral tricolor que portaba esta persona se incautó UN (01) FORRO DE CHALECO TÁCTICO MILITAR DE COLOR NEGRO IDENTIFICADO EN UN PARCHE CON LAS INICIALES C.O.Y. M y VEINTIOCHO (28) MUNICIONES SIN PERCUTIR DE CALIBRE 5.56, por lo que en vista que nos encontrábamos en presencia de un delito flagrante tipificado en las leyes venezolanas, se le informa de forma verbal que quedarían (sic) detenido, inmediatamente procedimos a retirarnos con dirección hacía nuestro comando de origen, una vez estando en nuestra unidad de comando el SARGENTO PRIMERO GONZÁLEZ PEREZ (sic) ANTHONY, le realiza un chequeo técnico al equipo telefónico retenido recientemente, concluyendo que se trata de un equipo telefónico MARCA: SAMSUNG…posee registrado en su directorio de contactos el abonado internacional…que está registrado como MASACRE, abonado…registrado como GUARDIA DE LA RITA y en la galería de imágenes posee tres (03) fotografías de interés criminalístico, pudiendo mencionar que este abonado telefónico (internacional ) guarda relación con la investigación D-4015-2021 por el delito de SECUESTRO y que pertenece al Grupo Estructura de Delincuencia Organizada YEICO MASACRE, quienes fueron los responsables del reciente ATAQUE TERRORISTA a las instalaciones de la 5TA (sic) COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO 113 COMANDO ZONA N° 11 ZULIA, igualmente que el número telefónico … registrado como GUARDIA DE LA RITA, pertenece al SARGENTO PRIMERO CHINCHILLA ARÉVALO JHONATAN JAVIER (DETENIDO POR ESTAR VINCULADO AL RECIENTE ATAQUE TERRORISTA A LA 5TA (sic) COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO 113 DEL COMANDO DE ZONA N° 11 ZULIA), al visualizar y analizar las imágenes de interés criminalística (sic) encontradas dentro del equipo celular retenido, se concluyó que son fotografías tomadas a la parte posterior de las instalaciones de la 5TA (sic) COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO 113 DEL COMANDO DE ZONA N° 11 ZULIA…por lo que en vista de lo antes expuesto siendo las 03:00 HORAS DE LA TARDE, el SARGENTO PRIMERO SIERRA LOYO ALBENIS, le hace saber de forma escrita al ciudadano ENDER ELI FERRER LUGO…que se encuentra detenido…”.(Folios 67-68 de la pieza 4-5).(Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

“…El día lunes 10 de Mayo (sic) del (sic) 2021, aproximadamente (sic) las 08:30 de la mañana, se conformó mesa de trabajo con la finalidad de procesar información sobre la ubicación de los integrantes (sic) Grupo Estructurado De (sic) Delincuencia Organizada Yeico Masacre…se conformó comisión a bordo de los vehículo Toyota… con destino a los sectores de Mecocal y san (sic) Joaquin Municipio Miranda del estado Zulia, con la finalidad de realizar un patrullaje a pie…una vez estando en el sector de (sic) Mecocal con sentido a la quebrada, siendo las 10:00 de la mañana, se recibió información de un habitante de la zona, que por futuras represarias (sic), no se identificó, sobre la ubicación de varios sujetos armados que se encontraban en una vivienda del caserío de esta vía la quebrada, motivo por el cual se procedió a realizar patrullaje a pie, seguidamente siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana estando en el sector antes mencionado, en una zona rural se logró avistar un sujeto de contextura delgada, de aproximadamente 170 mts de estatura quien para el momento vestía una camisa táctica de color negro y un pantalón de color negro, color de piel morena y una de sexo femenino de contextura media de 1.65 de estatura, de piel color trigueña, cabello color negro, quien poseía una vestimenta…motivo por el cual los integrantes de la comisión rodean la vivienda (Casa) sigilosamente con la finalidad de acercarse al lugar, seguidamente el CAP. GÓMEZ GIL ENDER procedió a dar la voz de alto identificándonos como efectivos militares adscritos al Comando Nacional Anti-Extorsión y Secuestro, según lo establecido en el artículo, (sic) 119 Numeral 5 del C.O.P.P. (sic) mencionados sujetos haciendo caso omiso, ingresan a la vivienda, motivo por el cual, los integrantes de la comisión ingresan a la vivienda, amparados en el Artículo 192 DEL C.O.P.P. ...seguidamente el sujeto que vestía vestimenta alusiva a un uniforme negro, trata de darse a la fuga por parte de atrás de la vivienda, seguidamente el SARGENTO PRIMERO PAREJO OBERTO, S1 RODRÍGUEZ GRIEGO, logran someter mediante técnica de neutralización, seguidamente el S/1.SIERRA LOYO procede a realizarle un chequeo corporal de acuerdo a lo Establecido (sic) al Artículo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) mencionado ciudadano no portaba ningún tipo de identificación personal, el mismo manifestó llamarse 1) RAILAN MANJARREZ (sic)…a quien se le encontró en el interior del bolsillo del pantalón CINCO (O5) CARTUCHOS CALIBRE 9 MM MARCA CAVIM, UNA (01) MARCA LUGER HMS, Y DIEZ (10) CARTUCHOS CALIBRE 7,62X 39MM…seguidamente el S1 AÑEZ ACEVEDO le informa de forma verbal que quedarían detenidos, por los delitos de Resistencia a la Autoridad y por el delito de Uso de Prendas Militares…cabe destacar que el ciudadano detenido RAILAN MANJARREZ (sic) manifestó libre de apremio o coacción que la vestimenta militar y el chaleco negro con el (sic) Insignia C.O.Y.M., se lo entrega al líder del Grupo Delincuencial JESÚS EL HUÉRFANO, con la finalidad de realizar el robo del parque de armas del Comando de la 5ta (sic) Compañía del Destacamento 113, del Comando de Zona, así mismo manifestó que la insignia C.O.Y.M.. Que (sic) están en los chalecos antibalas Significa (sic) el COMBO DE YEICO MASACRE, el ciudadana detenido RAILAN MANJARREZ manifestó libre de apremio o coacción que JESÚS EL HUÉRFANO tenía ordenes de Yeico Masacre de secuestrar a todos los productores que se encontrara (sic) en la zona y se lo llevaran para la zona de reserva, para después solicitar un rescate por la liberación de los secuestrado (sic), así mismo manifestó que el grupo que realizaron el atentado en el Comando de la 5ta (sic) Compañía del Destacamento 113, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en Santa Rita estado Zulia, se encontraba: JESÚS BETANCOURT EL HUÉRFANO, GUSTAVO BETANCOURT, KARLA PAOLA PARRA, EL NIÑO LOCO, EL CATIRE, EL TOTO, EL WATSON, EL PERRO…”.(Folios 139-140 de la pieza 4-5). (El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

Los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la inspección de personas y al allanamiento, establecen lo siguiente:

“Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.(Las negrillas son de esta Alzada).

“Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recito habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1.- Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2.- Cuando se trata de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Luego de plasmado el contenido de las actas de aprehensión, y de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, esta Sala de Alzada en virtud de los cuestionamientos esbozados en la acción recursiva, en torno a la legitimidad del procedimiento de detención de los procesados de autos, estima propicio realizar las siguientes consideraciones:

Esta Sala ha mantenido el criterio respecto a que, en aquellos casos en los que el procedimiento de aprehensión se efectúe bajo los parámetros de la flagrancia, no será necesaria la presencia de los testigos exigidos por el legislador en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha exigencia, sólo en el caso de la flagrancia, no resulta esencial para la validez del acta policial que sustenta un procedimiento policial, considerando que en el presente caso el ciudadano ENDER ELI FERRER LUGO, fue detenido cuando se desplazaba por la Avenida Intercomunal de Cabimas, pues asumió una actitud nerviosa, ante la presencia de los funcionarios de la Guardia Nacional; y el ciudadano RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO, fue aprehendido cuando intenta evadirse ante la presencia de los funcionarios actuantes, por la parte posterior de una vivienda en el sector El Mecocal, destacándose, que a ambos se les efectuó revisión corporal, incautándoles objetos relacionados con los hechos objeto de la presente causa, es por lo que concluyen quienes aquí deciden que en virtud de existir una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es bajo la figura de la flagrancia, que además exime la necesidad de la existencia de testigos por tratarse de situaciones imprevisibles, tales escenarios permiten concluir a quienes aquí deciden, que no le asiste la razón a la abogada defensora cuando alega violaciones de derechos de rango constitucional en el caso bajo estudio.
Para ilustrar lo anteriormente esbozado, este Cuerpo Colegiado, trae a colación la opinión del autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en la sexta Edición de “Comentarios al Código Orgánico procesal Penal”, quién refiere en relación al artículo 191 del Código Orgánico procesal Penal, lo siguiente:

“... El COPP en este punto, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que pueden dar los agentes del porqué de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado.
En todos los casos donde estos puntos no estén claros o donde los policías no sepan dar explicación de su actuación, esta diligencia carecerá de todo valor.
Dicho en otras palabras, los resultados incriminatorios de un cacheo o registro de personas, donde sólo intervengan funcionarios policiales y el registrado, sólo pueden ser tenidos como válidos, siempre que sean racionales y coherentes en sus causas y consecuencias, de lo contrario deben ser desechados ...”. (Las negrillas son de la Sala).

Adicionalmente, la apelante alega que en el caso bajo estudio se violentó el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al allanamiento, pues el ciudadano RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO se encontraba en su vivienda en el sector El Mecocal, y los funcionarios ingresaron sin tener orden judicial para ello, aclarando quienes aquí deciden, que en este asunto no se trataba de un allanamiento stricto sensu, pues el organismo actuante ingresó a la vivienda con el objeto de evitar la presunta comisión de un hecho punible y lograr la captura del procesado, razón por la cual tal procedimiento no estaba sujeto a las formalidades que en materia de dicho acto de investigación prescribe el Código Orgánico Procesal Penal y es por tales razones que esta Sala estima que la actuación de los funcionarios actuantes fue efectuada conforme a derecho y no lesionó ningún derecho fundamental.

Quienes integran esta Sala de Alzada, concluyen que al ingresar los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro, Costa Oriental del Lago, a la vivienda en la que se encontraba el ciudadano RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO, lograr su detención en el patio de inmueble, por cuanto el citado ciudadano pretendía evadirse y hacer efectivo el hallazgo de los objetos que presuntamente se encuentra vinculado con los hechos que se investigan en la presente causa, los cuales fueron colectados, actuación que se realizó prescindiendo de la orden de allanamiento y fue practicada con el objeto de evitar la presunta comisión de hechos punibles, y amparados en la excepciones previstas en el artículo 196 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de las diligencias urgentes y necesarias realizadas por los funcionarios actuantes, dada la investigación iniciada por el ataque perpetrado en el Comando de la Quinta Compañía del Destacamento 113, Comando Zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el Municipio Santa Rita, por tanto, tal contexto no generó transgresiones de rango constitucional, específicamente del debido proceso, ni del Texto Adjetivo Penal, por tanto, resulta improcedente el decreto de libertad bajo este supuesto.

Visto que en el presente caso, no se cercenó el derecho al debido proceso en virtud que las detenciones de los ciudadanos ENDER ELI FERRER LUGO y RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO, se encuentran amparadas bajo la figura de la flagrancia, a tenor de los artículos 44 ordinal 1° de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, podían los funcionarios actuantes prescindir de testigos presenciales que avalaran la detención, y la inspección de personas, e incluso de la orden de allanamiento en el caso del segundo de los mencionados, circunstancias que permiten concluir, a quienes aquí deciden, que este primer particular que integra el escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo de apelación cuestiona la defensa técnica, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, pues en el presente asunto, no existen suficientes elementos de convicción suficientes para atribuirles a sus patrocinados los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, DAÑOS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES, USO INDEBIDO DE PRENDAS MILITARES y SUSTRACCIÓN DE ARMAS DE FUEGO.

Una vez analizada la denuncia de la parte recurrente, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman propicio puntualizar lo siguiente:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una etapa fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez o Jueza de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En este orden de ideas, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pág. 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Se considera entonces, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del asunto o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez o Jueza puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, DAÑOS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES, USO INDEBIDO DE PRENDAS MILITARES y SUSTRACCIÓN DE ARMAS DE FUEGO, la cual fue ratificada, por la Jueza de Control en su fallo, en el ámbito de su competencia funcional, al estimar que en actas se encontraba acreditada la comisión de esos hechos punibles, así como existían suficientes elementos de convicción para estimar que los procesados de autos se encontraban incursos en la presunta comisión de los mencionados delitos, resultando pertinente destacar que durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del examen previo de los elementos de convicción recabados, y en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez o Jueza de Control, tal como se afirmó anteriormente, deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica, por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Si bien es cierto, el Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, deberá en la investigación realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, no obstante también lo es, que de los elementos de convicción insertos a las actas, se evidencian fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, DAÑOS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE ZONA DE SEGURIDAD, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES, USO INDEBIDO DE PRENDAS MILITARES y SUSTRACCIÓN DE ARMAS DE FUEGO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con los delitos que les fueron atribuidos.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por la Jueza de Control, se traduce en cercenar la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación acordada por la Instancia, por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Resulta importante destacar, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, y de no hacerlo la defensa podrá desvirtuarla en el juicio oral y público que eventualmente pudiera pautarse en el presente asunto.
En consecuencia, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR esta segunda denuncia interpuesta por la defensa privada, en su acción recursiva, ya que hasta este estadio procesal existe una precalificación jurídica ajustada a los hechos objeto de la presente causa, la cual puede ser modificada en el devenir del proceso. ASI SE DECIDE.

Finalmente, consideran preciso aclarar, quienes aquí deciden, que la apelante realizó una serie de consideraciones en su acción recursiva y citó criterios jurisprudenciales con los cuales pretende dilucidar la responsabilidad de sus patrocinados, en esta fase incipiente del proceso, afirmaciones que en todo caso se dilucidarán en el desarrollo de la investigación o en el eventual juicio oral y público a verificarse en el presente asunto.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ELIET CHIRINOS, en su carácter de defensora de los ciudadanos ENDER ELI FERRER LUGO y RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO, contra la decisión N° 2C-457-2022, de fecha 20 de julio de 2022, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, TERCERO: IMPROCEDENTE las solicitudes de medida menos gravosa, y de sobreseimiento, planteadas por la apelante a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ELIET CHIRINOS, en su carácter de defensora de los ciudadanos ENDER ELI FERRER LUGO y RAYLAN JOSÉ MIJARES BRAVO, contra la decisión N° 2C-457-2022, de fecha 20 de julio de 2022, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.

TERCERO: IMPROCEDENTE las solicitudes de medida menos gravosa y de sobreseimiento planteadas por la apelante a favor de sus representados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO AUDIO JESÚS ROCCA TERUEL
Ponente

GREIDY URDANETA VILLALOBOS
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 047-23 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
GREIDY URDANETA VILLALOBOS